El derecho de autor y la información de actualidad E-Book

Javier Díaz Noci

• Herausgeber: Publicacions de la Universitat de València
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Aldea Global
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 612

Veröffentlichungsjahr: 2025

Beschreibung

¿Quiénes son los verdaderos autores de las noticias y a quién benefician las normas jurídicas cuando de explotarlas económicamente se trata? ¿Qué importancia adquieren los usuarios activos en la producción informativa y cómo les protege el derecho? ¿Qué movimientos llevan a cabo las empresas para modificar la ley de propiedad intelectual y así hacer frente a una revolución digital que amenaza con subvertir completamente los medios tal como los conocíamos y el modelo de negocio con el que ahora obtenían beneficios? ¿Qué cambios profundos ha experimentado la elaboración de las noticias debido al lenguaje digital y en qué afecta eso a la obra informativa y a la manera en que las leyes la protegen? Se da respuesta a estas y otras preguntas analizando tanto el desarrollo de la noticia como información de actualidad elaborada profesional e industrialmente como la regulación jurídica de la propiedad intelectual, atendiendo sobre todo a cómo las leyes sobre los derechos de autor se han ido necesariamente adaptando a lo largo del tiempo con cada nueva revolución tecnológica. Hoy en día, varios fenómenos están provocando notables transformaciones en la manera en que el derecho responde a las necesidades del comercio informativo: las posibilidades del lenguaje digital añaden complejidad a la producción de noticias, que ahora no se limita necesariamente a obras elaboradas por una sola persona. La globalización hace que sea cada vez más necesario plantear una armonización de las normas jurídicas, incluso entre las diferentes tradiciones: la "common law" anglosajona y el "copyright", con una concepción que favorece al promotor de la obra, y la "civil law" de raíz latina, más inclinada, en principio, a la protección del autor individual. Por otra parte, la aparición de poderosísimas empresas globales como Google, que han acaparado la publicidad digital, ha provocado una respuesta de la industria de medios de comunicación para que los derechos sobre el uso posterior de las obras que se pagan para que sean producidas por sus trabajadores sean compensados de una forma equitativa. Otros fenómenos, como la automatización de la producción de noticias, que se encuentra en sus albores, han añadido complejidad al plantear a quién cabe asignar los beneficios que pueda reportar una obra y mediante qué mecanismos jurídicos se podrán adjudicar.

Leseprobe

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Miquel de Moragas (Universitat Autònoma de Barcelona)

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Josep Gifreu (Universitat Pompeu Fabra)

F. Javier Gómez Tarín (Universitat Jaume I)

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Marta Martín (Universitat d’Alacant)

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Carolina Moreno (Universitat de València)

Hugh O’Donnell (Glasgow Caledonian University, Reino Unido)

Jordi Pericot (Universitat Pompeu Fabra)

Sebastià Serrano (Universitat de Barcelona)

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Maria Immacolata Vassallo (Universidade de São Paulo, Brasil)

Jordi Xifra (Universitat Pompeu Fabra)

BIBLIOTECA DE LA UNIVERSITAT AUTÒNOMA DE BARCELONA. Datos catalográficos

El derecho de autor y la información de actualidad : Periodistas, empresas y usuarios / Javier Díaz Noci ; — Bellaterra : Universitat Autònoma de Barcelona ; Castelló de la Plana : Publicacions de la Universitat Jaume I ; Barcelona : Universitat Pompeu Fabra ; València : Universitat de València, DL 2021

280 p.; 24 cm. — (Aldea global ; 42)

Bibliografía.

ISBN 978-84-9134-754-5 (UV : paper). 978-84-490-9414-9 (UAB : paper). 978-84-18432-40-8 (UJI : paper). 978-84-9134-755-2 (UV : pdf). 978-84-490-9415-6 (UAB : pdf). 978-84-18432-41-5 (UJI : pdf) 1. Derecho de autor. 2. Información. 3. Periodistas. 4. Empresarios. I. Universitat Autònoma de Barcelona. II. Universitat Jaume I. Publicacions. II. Universitat de València. IV. Universitat Pompeu Fabra. 347.7LNR

Edición

Universitat Autònoma de Barcelona

Servei de Publicacions

08193 Bellaterra (Barcelona)

[email protected]

ISBN 978-84-490-9414-9

ISBN ebook: 978-84-490-9415-6

Publicacions de la Universitat Jaume I

Campus del Riu Sec

12071 Castelló de la Plana

[email protected]

ISBN 978-84-490-18432-40-8

ISBN ebook: 978-84-18432-41-5

Universitat Pompeu Fabra

Departament de Comunicació

Roc Boronat, 138

08018 Barcelona

[email protected]

Publicacions de la Universitat de València

Arts Gràfiques, 13

46010 València

[email protected]

ISBN 978-84-9134-754-5

ISBN ebook: 978-84-9134-755-2

Primera edición: marzo 2021

© del texto: Javier Díaz Noci, 2021

© de la fotografía central de la cubierta:

Prapann | Dreamstime.com

https://www.dreamstime.com/prapann_info

Producción

Servei de Publicacions

de la Universitat Autònoma de Barcelona

Impresión

Ediciones Gráficas Rey, SL

Depósito legal: B-1452-2021

Esta publicación no puede ser reproducida, ni total ni parcialmente, ni grabada en, o transmitida por, un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, ya sea fotomecánico, electrónico, por fotocopia o por cualquier otro, sin el permiso previo de los editores.

Índice

INTRODUCCIÓN

1. DERECHO DE AUTOR Y NOTICIAS EN PERSPECTIVA HISTÓRICA

1.1. Por qué un enfoque historiográfico

1.2. Información y autoría en el mundo clásico

1.3. Del privilegio al derecho: la creación del negocio de las noticias

1.3.1 Del manuscrito al impreso: noticias y autores hasta el surgimiento del periodismo

1.3.2 Licencias y privilegios

1.4. Hacia una regulación de la prensa y las primeras leyes sobre derecho de autor

1.4.1 El periodismo inglés y la primera ley de propiedad intelectual

1.4.2 La propiedad intelectual y las primeras constituciones modernas

1.4.3 La regulación de la propiedad intelectual de los autores en la Francia revolucionaria (1791-1793)

1.4.4 La propiedad intelectual en las dos tradiciones jurídicas

1.5. Profesión informativa y desarrollo de la propiedad intelectual

1.5.1 Periodismo como organización social y aparición del diario industrial

1.5.2 La internacionalización del derecho de autor: la Convención de Berna y otras convenciones sobre propiedad intelectual

1.5.3 Derecho de autor en el mundo digital: cómo se enfrentan las noticias a cambios profundos

2. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y TIPOLOGÍA DE LAS NOTICIAS

2.1. Presentación del problema

2.2. Los tratados internacionales

2.3. La noticia en el derecho comparado

2.4. Obras que pueden ser consideradas noticias y algunos problemas jurídicos relacionados

2.5. Digitalización de noticias: colecciones y bases de datos

2.6. Las obras huérfanas informativas

2.7. La creciente complejidad de la producción informativa: obras simples, en colaboración, colectivas y derivadas

2.8. De la obra multimedia a la obra transmedia

2.9. Contenidos producidos por los usuarios y obra derivada

3. LOS AUTORES DE LA INFORMACIÓN

3.1. ¿Quién es el autor de las noticias? El caso de las personas jurídicas y la obra colectiva

3.2. Periodistas empresarios (entrepreneurial journalism)

3.3. Inteligencia artificial y periodismo

3.4. ¿Pueden los animales ser autores?

3.5. Contenido producido por el usuario: el prosumidor como autor

3.6. Derechos personales: la originalidad de las noticias como requisito necesario para la protección de los derechos morales

3.7. Otros derechos morales

4. DERECHOS DE EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LAS NOTICIAS

4.1. La crisis de los medios de comunicación

4.2. Derechos de los autores y las empresas: cesiones exclusivas y no exclusivas

4.2.1 ¿Derechos de los autores versus derechos de los editores?

4.2.2 La relación contractual

4.2.3 Los medios como bases de datos

4.2.4 Hacer un derecho temporal perpetuo: la cuestión de la digitalización masiva de noticias

4.2.5 Antologías: ¿disponen los autores de un derecho de colección?

4.2.6 Compensación

4.2.7 Territorialidad de los derechos, territorialidad de los mercados

4.3. Excepciones y limitaciones

4.3.1 Una lista tasada: las excepciones en la civil law

4.3.2Fair use

4.4. Licencias y alternativas

4.4.1 Licencia mediante código

4.4.2 Identificador de objetos digitales y noticias

4.4.3 Creative Commons y otras licencias

4.4.4 Microlicencias

4.5. Derechos conexos

4.5.1 Regulación de enlaces

4.5.2 La doctrina estadounidense de la hot news misappropriation, ¿es todavía aplicable?

4.5.3 ¿Cómo hacer que pague Google? Reformas legales contra los agregadores de noticias

4.6. Compartir los beneficios

CONCLUSIONES

REFERENCIAS

A la memoria de mis padres:

Agapito Díaz Larrea (1935-2015)

y Pilar Noci Uzuriaga (1936-2019)

Introducción

Cuando apareció la World Wide Web, en la década de 1990, internet comenzó a ser para una gran parte de la población occidental un producto cotidiano e incluso un nuevo medio de información. El paradigma de los medios de comunicación de masas era, hasta entonces, dominante, un esquema en el que un emisor, generalmente una compañía de medios informativos, enviaba solo un mensaje (ya sea una edición de periódico o un programa de noticias transmitido por televisión o radio) a un receptor ideal, el llamado público. Aunque esta audiencia podría considerarse un denominador común, estuvo y está compuesta por varias personas con intereses diferentes; las empresas mediáticas los trataban a todos de la misma manera debido a limitaciones técnicas, por lo que se vieron obligados a ofrecer un producto aceptable para la mayoría de esas personas. Obviamente esta situación ha cambiado, ya que los avances técnicos nos permiten dirigirnos virtualmente a cada persona, como dijo una vez Jay Rosen en su influyente blog Press Think en 2006, cuando habló de esas «personas anteriormente conocidas como la audiencia». Es obvio que la irrupción de la tecnología digital y las facilidades que proporciona para producir, modificar o difundir cualquier tipo de contenido informativo en todo el mundo de una manera fácil, rápida y generalizada ha creado muchas mutaciones del periodismo, como las examinadas, por ejemplo, por Arnaud Mercer y Nathalie Pignard-Cheynel (Mercer y Pignard-Cheynel, 2014).

Por otra parte, los medios de comunicación tienen entre manos la gestión de tipos de obras muy diferentes y de categorías de derechos igualmente complejas, y ese es uno de los grandes desafíos de la propiedad intelectual hoy en día. La dificultad conceptual del campo jurídico es tan grande como su importancia para la economía y para la innovación.

Este libro examina los aspectos legales involucrados en este proceso, y específicamente intenta comprender los cambios en el concepto de autoría producido por el desarrollo de la web 2.0 y las redes sociales, así como cuáles son las normas diseñadas por las instituciones y por las organizaciones periodísticas para regular la participación y la autoría de todo tipo de contenidos que ofrecen, también de los llamados contenidos generados por el usuario.

Por otra parte, el concepto de originalidad planea sobre cualquier obra que deba ser protegida por las leyes de propiedad intelectual. Es decir, las obras deben haber sido producidas mediante la aplicación del trabajo intelectual de sus autores, sin entrar a valorar su calidad. El concepto de obra y de originalidad ha cambiado en el mundo digital, para empezar porque las copias son todas iguales gracias a la tecnología digital, pero sobre todo porque ya no se trata de obras monolíticas, sino en muchos casos evolutivas y en colaboración o derivadas.

Con respecto a los derechos morales, es necesario determinar cuáles son las formas utilizadas en una perspectiva comparativa para atribuir la autoría a los diferentes agentes implicados en la producción de noticias, examinando las excepciones y los conflictos, las formas en que se permite la subrogación de la autoría, y los casos especiales de obras colaborativas, derivadas y, sobre todo, colectivas. La importancia creciente otorgada a esta última categoría de obra intelectual es, creemos, crucial para entender los movimientos actuales.

El objetivo de este libro es determinar cuál es la naturaleza y el alcance de la protección jurídica que se otorga a las noticias, de hecho, a la profesión informativa como una actividad social, y lo hacemos desde una perspectiva comparativa de investigación jurídica internacional. Examinaremos asimismo en qué medida la protección legal debe extenderse a los contenidos generados por los usuarios. También nos centraremos en cuál es la relación y el equilibrio entre la protección legal otorgada a los autores de la obra individual y la obra colectiva, por lo tanto, a las empresas como personas jurídicas.

La principal pregunta de investigación es si las noticias son o no un tipo diferenciado de obra protegida por el sistema jurídico de los derechos de autor o la propiedad intelectual. De hecho, y este es nuestro punto de vista central, nuestro interés está puesto en la actividad de informar, y por lo tanto en las personas que hacen y en las empresas que impulsan esa actividad social, que son las que reciben la protección del sistema de derechos de autor. Este enfoque nos permite prestar atención al público también como autor, y a las formas en que su trabajo está explotado y protegido económicamente. Sin embargo, en nuestra opinión, es necesario determinar de manera clara cuáles son las obras concretas que se pueden considerar como parte de esta actividad informativas, y cuáles son su tipología y características, considerando su objeto (noticias, artículos de opinión, columnas, comentarios, reportajes, etc.) y teniendo en cuenta su naturaleza (textos escritos, textos vinculados, audiovisuales, materiales multimedia, dibujos e imágenes, etc.). Incluso se considerará algún otro tipo de protección desde el punto de vista de la propiedad intelectual, es decir, la que se otorga a las cabeceras de medios, a los diseños de página o sitios web de noticias como bases de datos, cuyas estructuras están protegidas por muchas leyes como obras sui generis. Intentaremos ofrecer una visión más amplia e integral de las diferentes obras que componen las obras colectivas, así como la naturaleza de cada uno de los diferentes tipos de obras individuales incluidas en dichos productos (periódicos, sitios web, etc.).

Nuestra hipótesis es que el periodista ha ganado a través de la historia del periodismo como actividad una consideración mayor y más fuerte como autor, y ha sido capaz de reclamar sus derechos morales y sus derechos de explotación económica de la obra, pero, al mismo tiempo, la importancia de la producción de noticias como una actividad impulsada y supervisada por una empresa, o un impresor al comienzo de la historia del periodismo, ha hecho que debamos necesariamente considerar los derechos que asisten al productor y al editor (ver Richardson y Thomas, 2012).

En primer lugar, nos ha parecido apropiado explicar cómo han ido apareciendo y afianzándose los derechos de los autores sobre las noticias en perspectiva histórica. Una perspectiva comparativa también será central en esta primera parte del libro, ya que, como afirman muchos académicos (por ejemplo, Burke, 1992: 23-24), la comparación es un método común y productivo en las ciencias sociales y humanas.

En segundo lugar, tenemos la intención de llevar a cabo un estudio comparativo de la estructura de protección de los derechos de los autores y las particularidades aplicadas a las noticias como una categoría de obra protegida, atendiendo básicamente a las diferencias entre las dos tradiciones jurídicas principales, la common law y la civil law, y a los llamados sistema de copyright y sistema de derechos de autor.

El avance de las nuevas tecnologías digitales, que afectan tanto a la producción como a la difusión de noticias, ha puesto de manifiesto, si no creado, nuevos problemas que deben resolverse a la luz de las normas existentes. Por ejemplo, la creciente globalización y el acceso instantáneo desde cualquier lugar a cualquier producto en internet ha aumentado la internacionalización de las disputas, por lo que reclamar una mayor armonización de derechos y su protección es una tendencia clara, junto con el recurso de empresas y autores a especificar muy claramente cuáles son las leyes y la jurisdicción llamadas a resolver esos problemas. Desde un punto de vista metodológico, la investigación jurídica comparativa se ha movido durante los últimos años en esta dirección, considerando no solo la relación entre los estados, sino también las relaciones entre personas privadas, por un lado, y entre estados e instituciones supranacionales, por el otro. Algunos académicos definen la situación actual como un «sistema global» (Bekhruz, 2011: 129-131), incluso de manera optimista. Esto significa (sobre globalización y derecho, ver Friedman 2001) tanto la aculturación, en la parte negativa, como la aproximación de los sistemas legales entre sí, como un posible resultado positivo. Estamos convencidos de que, respetando los derechos de autor y esta actividad social que definimos como periodismo, la segunda es una tendencia bastante clara y la primera, un riesgo que los sistemas legales nacionales deben enfrentar al intentar dar soluciones similares a, por ejemplo, la cuestión de los derechos de los autores (incluso los morales) de la obra colectiva siguiendo sus propios instrumentos legales, pero influidos por un contexto de globalización y propiedad transnacional de los medios.

En este escenario, el público se ha unido a la actividad informativa, por lo que los actos de copyright se enfrentan a nuevos desafíos para que puedan cubrir todos los aspectos de esta actividad social. Al investigar sobre audiencias, se debe prestar atención a la tensión entre la propiedad intelectual como generadora de riqueza y el concepto de acceso a la información y la cultura, incluso como derecho humano y universal, contenido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948 (art. XXVIII), que establece que cualquier persona tiene derecho a participar en la vida cultural de su comunidad, y el derecho a disfrutar de los frutos del progreso científico y artístico, y al mismo tiempo, tiene derecho a la protección de sus derechos morales y económicos sobre sus creaciones intelectuales. Estamos, sin duda, ante un derecho y un deber. Esto parece ser especialmente claro en el caso de la actividad informativa, que siempre se realiza en beneficio de la comunidad. Muchas de las constituciones occidentales hacen hincapié en este enfoque, el del interés común de los ciudadanos, de modo que el momento en el que las obras deben ingresar en el dominio público siempre está regulado y sujeto a discusiones y problemas que también examinaremos.

Huelga decir que la cuestión de los derechos morales va más allá del simple reconocimiento amable de la autoridad como un derecho personal, y adquiere claras consecuencias económicas (Hansmann y Santilli, 1997; Wilkinson y Gerolami, 2009). La explotación económica de las noticias también debe ser examinada cuidadosamente, ya que el vínculo entre los autores individuales (incluidos los usuarios) y las empresas genera casos muy diferentes que deben explicarse de forma detenida, ya que las figuras jurídicas en la tradición de la common law, como el trabajo realizado para contratar, atribuyen a las empresas algunos derechos que no son de la misma extensión en el área de civil law. La consideración especial y el papel del estado (nombrado como «el pueblo») en la tradición socialista también es otro tema a tratar. La protección otorgada por las leyes laborales en los países de derecho civil está basada en la autonomía de las partes otorgadas a los trabajadores independientes en el área de civil law, mientras que en los países de common law no es exactamente el mismo caso, especialmente debido a la importancia de los sindicatos y las asociaciones de periodistas, aspecto este que también debe tenerse en cuenta más allá de la literalidad de las leyes. Esta es la razón por la cual la Federación Internacional de Periodistas (FIP) ha dicho en repetidas ocasiones que prefieren el sistema de derecho civil, aunque en los países desarrollados de la otra tradición legal los intereses de los trabajadores independientes están protegidos en la práctica por otras formas.

Es necesario, por otro lado, examinar la posible colisión de los derechos morales y económicos, nuevamente de manera comparativa, considerando la diferente protección y concepción de los derechos morales en ambas tradiciones, y nuevamente diferente en la tradición legal socialista, en la que tales derechos pueden atribuirse también al «pueblo». Un caso, que se examinará a escala mundial, es la reproducción, y la mención y transformación, de las noticias en todo el mundo (cibernético) y los problemas que plantea a los derechos de autor tal como los conocemos actualmente.

Otro punto importante es que estamos frente a un dilema, por varias razones. La creciente profesionalización de los agentes dedicados a recopilar, elaborar y servir noticias, periodistas y empresas, se enfrenta hoy en día con el acceso a la producción y difusión de cualquier tipo de información en todo el mundo con pocos obstáculos y fronteras, y en consecuencia el surgimiento de las audiencias activas es una tendencia clara que coexiste, y en no pocas ocasiones choca, con la cultura de los periodistas y los medios de comunicación. Los movimientos en favor de la salvaguarda de los profesionales y los derechos de las empresas son paralelos a los movimientos a favor del libre acceso a la producción y difusión de noticias, y a la aplicabilidad de las obras producidas y reproducidas por la audiencia en igualdad de condiciones; son un aspecto que examinaremos con un cierto detalle. En segundo lugar, la necesidad de armonizar las leyes aplicables y unificar el grado de protección y las formas de hacerlo de todos los derechos de los actores. Y en tercer lugar, la creación de un espacio social, económico y político construido globalmente, que necesita dialogar y llegar a un acuerdo mínimo sobre tradiciones legales diferentes, y la Unión Europea es un claro ejemplo de la necesidad de crear un terreno común de protección. Por lo tanto, es necesario investigar de qué maneras y en qué medida está ocurriendo esta situación.

Con respecto a los métodos, nuestra investigación se basa completamente en un análisis comparativo. Los métodos comparativos se utilizan en gran medida en las ciencias sociales y en los estudios jurídicos (ver, por mencionar solo un ejemplo, Menbrugghe, 2003). Dado que tratamos un aspecto de la sociedad, que es el derecho, consideramos que el enfoque comparativo, en general, es totalmente aplicable a nuestro tema de investigación (para el enfoque de law and society, ver Feeley, 2007, y Clark, 2012: 3-4). La unidad de análisis es, por lo tanto, macrosocial (Ragin, 1987). La nuestra será, por lo tanto, más una macrocomparación que una microcomparación (De Cruz, 2007: 233-234). Dado que estamos tratando con un enfoque transnacional (ver, entre otros, Scrutton, 1883, como predecesor; Cornish, 1996, 2009; Strowel, 1993; Benhamou y Farchy, 2007; Wilkinson, 2009; Gómez-Aróstegui, 2010; Hughes, 2012), consideramos que este es el punto de vista más correcto. Más que abordar la legislación nacional, aunque las leyes concretas son importantes, sin lugar a dudas, nuestro objetivo es determinar en qué medida nos estamos manejando con tendencias supranacionales (Miller y Zumbansen, 2012).

Somos especialmente conscientes de la importancia de adoptar una perspectiva de esta corriente académica, los estudios jurídicos empíricos, y del nuevo realismo legal. Thomas J. Miles y Cass Sunstein han definido el nuevo realismo legal como «un esfuerzo por comprender las fuentes de las decisiones judiciales sobre la base de hipótesis comprobables y grandes conjuntos de datos» (Miles y Sunstein, 2008: 831; ver también Leiter, 2012, que también vincula ambas corrientes). Con respecto a los estudios jurídicos empíricos, un movimiento que comenzó en la década de 1920, entre muchos otros académicos (ver, por ejemplo, Ho y Quinn, 2008: 675), Christina L. Boyd ha defendido la oportunidad de que los científicos sociales con preparación jurídica mejoren la descripción y comprensión del sistema legal (Boyd, 2015: 363). Esta es una perspectiva que nos parece atractiva también por su enfoque, y por nuestra preparación académica, modestamente interdisciplinar en ciencias sociales, historia y derecho. Siguiendo a Sally Engle Merry y Bryan G. Garth, el nuevo realismo legal agrega una perspectiva transnacional (Engle Merry, 2006: 976) y es especialmente capaz de explicar «las complejas formas en que el contexto social y el derecho formal interactúan según el tiempo, el lugar y las personas afectadas», de ahí la importancia de los enfoques interdisciplinarios (Garth, 2006: 941).

Ambas perspectivas han sido consideradas compatibles e incluso complementarias por académicos como Mark C. Suchman y Elizabeth Bertz. Aunque son «jóvenes», estos dos movimientos emergentes pueden considerarse «los focos más destacados para este nuevo empirismo legal», incluso si presentan «diferencias filosóficas y analíticas» (Suchman y Mertz, 2010: 556, 576). La ley ha sido concebida de una manera muy estricta (y formal), pero «la realidad es desordenada» (Macaulay, 2005: 399). Desde la década de 1990 en adelante, algunos sociólogos y juristas han enfatizado la importancia de considerar el uso de las ciencias sociales aplicadas al estudio de la ley (Suchman, 1997). Estamos más cerca de los investigadores contextualistas, que incluyen incluso algunos historiadores legales. Los practicantes contextualistas del nuevo realismo legal también están cerca de la law in action (Nourse y Shaffer, 2009: passim). Por eso incluso en el propio título de este libro hemos enfatizado la importancia de al menos tres actores sociales que son cruciales en el proceso de comunicación mediada: empresas de medios de comunicación, periodistas y usuarios. Por tanto, no nos limitaremos a hablar sobre el legislador o los jueces, que están implícitos en cada investigación jurídica. Nos interesa no solo cómo los gobiernos y los parlamentos diseñan la ley para satisfacer las necesidades de la industria creativa, en el caso de las leyes de derechos de autor y propiedad intelectual, sino cómo los diferentes actores sociales intentan influir en estas decisiones y en su aplicación práctica cotidiana. A este respecto, Daniel E. Ho y Kevin M. Quinn han enfatizado la importancia de los estudios empíricos para comprender las «regulaciones de propiedad de medios estructurales», por ejemplo (Ho y Quinn, 2008: 676).

La mayoría de los estudiosos sociales comparativos nos recuerdan en qué medida es importante considerar una dimensión histórica, utilizando métodos históricos cualitativos, para preguntar por el origen y el desarrollo de los fenómenos sociales que estudiamos. Nos preguntamos, por lo tanto, sobre las causas del problema y sobre las formas en que se ha resuelto en las sociedades occidentales. Los estudios históricos generales se ocupan de las características estructurales, así como de la variación y el cambio. La complejidad causal también es una cuestión a considerar, ya que muchos aspectos sociales son importantes para analizar el desarrollo legal de las normas jurídicas. Aún más, se trata de explicar en qué medida esas reglas son respuestas a los problemas reales planteados por las sociedades, nacionales o no, en las que se insertan. Como disciplina empírica, analizaremos el texto legal (actos, jurisprudencia, decisiones legales,1 tratados internacionales, etc.) a la luz de la interpretación doctrinal y guiados por nuestros propios objetivos de investigación. De todos modos, no hace falta decir que la investigación legal no debe limitarse a un mero estudio doctrinal (Hutchinson, 2008: 1.066). Además, analizaremos, en la medida de lo posible, contratos, derechos de autor y avisos legales y, en términos generales, las soluciones cotidianas utilizadas y construidas por los actores sociales involucrados en la actividad en la que nos centramos. Para resumir, creemos, con Ralf Michaels, que debemos investigar sobre las normas legales, pero también sobre «los resultados de su aplicación» (Michaels, 2008: 364).

Nos centraremos en el método funcionalista, ya que insiste en las similitudes más que en las diferencias, cuando se basa en el «funcionalismo de equivalencia» y en «una epistemología del funcionalismo constructivo» (Michaels, 2008: 381, siguiendo a Zweigert y Kötz, 1998; una crítica sobre el método en Platsas, 2008; sobre sus raíces históricas, ver Mermin, 1982: 81), es decir, que «instituciones similares pueden cumplir diferentes funciones en diferentes sociedades y diferentes tiempos y que, por otro lado, necesidades funcionales similares pueden ser cumplidas por diferentes instituciones» (Michaels, 2008: 357). Normalmente el problema se resuelve mediante una yuxtaposición funcional de reglas operativas, formantes descriptivos o razones detrás de las reglas operativas y formantes metalegales, «elementos más amplios que afectan la solución, como consideraciones de política, premisas filosóficas, factores económicos y sociales, valores sociales y la estructura de las instituciones jurídicas» (Palmer, 2004: 18). El funcionalismo, «uno de los enfoques más influyentes para el estudio del derecho comparado, y quizás el más controvertido», está destinado a aplicarse a diferentes leyes nacionales en comparación, ya que se supone que brindan «soluciones a problemas sociales similares» (Whytock, 2009: 1.879), que es precisamente el objetivo final en el que estamos interesados. Siguiendo a Christopher A. Whytock, el enfoque funcionalista es relevante cuando se considera algún contexto cultural, económico, político o social, deberíamos agregar también el histórico. Solo debe subrayarse una cuestión: en nuestro análisis comparativo, no tenemos la intención de descubrir cuál es la llamada «mejor solución», si es que hay alguna, o ayudar al desarrollo de una política legal, sino que nuestro objetivo es explicar cuáles son las principales tendencias y soluciones, sin duda formalmente diferentes pero en cierta medida iguales en contenido, proporcionadas por las culturas y tradiciones legales en un mundo cada vez más globalizado en el que las empresas informativas tienden a operar igualmente en un mercado transnacional.

Este libro se basa en los resultados de nuestra tesis doctoral, dirigida por el doctor Antoni Rubí Puig, a quien agradecemos todo su trabajo y atenciones, también las de nuestro tutor inicial, Albert Lamarca (pacta sunt servanda), y defendida en diciembre de 2016 en la Universidad Pompeu Fabra, pero también en trabajos anteriores y sobre todo posteriores a esa fecha, que están consignados en la bibliografía (ver especialmente Díaz Noci, 2016-2020, en las referencias finales de este libro), por lo que los resultados se han ampliado en ocasiones, matizado en otras y sobre todo actualizado a la luz de una investigación continuada y que hoy se inscribe en el proyecto de investigación que encabezamos, titulado News, networks and users in the hybrid media system. Transformation of media industries and the news in the post-industrial era (RTI2018-095775-B-C43) (MINECO/FEDER), Ministerio de Ciencia, Innovación y Competitividad de España (2019-2021), del que puede considerarse también resultado.

1. Derecho de autor y noticias en perspectiva histórica

1.1. Por qué un enfoque historiográfico

En este primer capítulo haremos un recorrido por el nacimiento de la concepción del autor, de la información de la actualidad y de los instrumentos jurídicos que protegen a ambas. La ley protege a los autores, más que a las propias obras, o lo hace a través de ellas, porque se dispensa una protección jurídica a una actividad social determinada al tiempo que esta define su perfil. En concreto, dentro de la protección que se dispensa a la propiedad intelectual o, por decirlo alineándonos claramente con una corriente jurídica doctrinal, del sistema jurídico del derecho de autor, se ha acabado dando cobertura al oficio de informador, tanto a las personas que lo llevan a cabo, los periodistas, como a las empresas que mediante actividades de emprendimiento dan a conocer las informaciones de actualidad a la sociedad. Incluso desde un punto de vista jurídico, dicha perspectiva, que desde el principio diseñamos como comparativa, no es nueva, pues ha sido adoptada, entre otros muchos autores, por O. R. McGregor, 1981; Guy y Beale, 1984; Berg et al., 1995 y Gross, 2011.

Estamos interesados, por nuestra propia formación, en la historia legal, y especialmente en la historia del derecho de autor (copyright history), practicada por, entre otros especialistas y solo por citar algunos cuya estela pretendemos seguir, Mark Rose, Jane Ginsburg o Lionel Bently. Queremos insistir, sin embargo, en que nuestro foco de interés se proyecta en los movimientos de los actores de esa actividad social que denominamos información de actualidad (lo que en inglés se etiqueta como news reporting) e incluso, y más especialmente tras la revolución que internet ha supuesto, en la actividad de los usuarios como autores o coautores de información (ver, sobre la importancia legal del user-generated content, Litman, 2011). Por tanto, la que proponemos no es una mera historia legal, sino también y especialmente una interpretación histórica acerca de por qué y para qué las leyes adoptan o no determinadas medidas de protección de obras como la periodística, y de sus autores y cesionarios, y hasta qué punto la legislación sobre propiedad intelectual afecta y a su vez es influida por las necesidades reales de autores, productores, organizaciones periodísticas, empresas y usuarios, es decir, de todos aquellos grupos sociales involucrados en el mercado informativo.

Partimos de la hipótesis de que el periodista ha obtenido a lo largo de la historia de la comunicación y de la actividad informativa (si se prefiere, strictu sensu, del periodismo) una mayor y más sólida reputación como autor, de manera que, tras no pocos esfuerzos, el colectivo ha sido capaz de reclamar sus derechos morales y económicos. Pero, al mismo tiempo, la importancia de la elaboración, presentación y difusión de información de actualidad, de noticias, como actividad impulsada y supervisada por determinadas organizaciones, o por figuras relevantes al inicio del periodismo, como la del impresor y editor, ha mantenido la protección sobre la obra informativa en manos de la persona jurídica, a través de la materialización de un concepto jurídico central (y en crisis, para bien o para mal) en nuestros días como es la obra colectiva (ver, por ejemplo, Richardson y Thomas, 2012). En este punto, necesitamos introducir también el concepto de cultura y tradición legal, pues tanto el concepto de periodismo como el de propiedad intelectual es sensiblemente diferente en las dos grandes tradiciones jurídicas, common law y civil law, como sensiblemente diferentes son los grados y mecanismos de protección que afectan a personas naturales y jurídicas.

La concepción de la autoría es una construcción social que se desarrolla a lo largo del tiempo a través de diferentes sociedades que a su vez están relacionadas entre sí. Transcurre en paralelo a la construcción de la noticia o, en general, de la información de actualidad (otro constructo social) como un bien cultural y económico. En gran medida, la formulación moderna de la protección legal a dispensar a los autores, primero, y a los cesionarios, después, y la invención de lo que se conoce como periodismo, sobre todo a partir del siglo XVIII, son fenómenos sociales estrictamente coetáneos, y son consecuencia sobre todo aunque no solo del desarrollo social, cultural y económico que conocemos en Occidente a partir de la invención de la imprenta. Las soluciones jurídicas que las diferentes tradiciones y sistemas jurídicos han ido ofreciendo se han considerado históricamente diversas en su propia naturaleza. Mientras la common law se inclinaba más bien por una solución que protegiese a quien esas sociedades consideraban el motor de la actividad intelectual (las empresas y los productores, sobre todo tras la invención del cine y la introducción de la obra audiovisual como categoría jurídica protegible), la tradición de la civil law, a partir de las primeras leyes en la Francia posrevolucionaria, prefería situar al autor individual en el centro de su sistema tuitivo. ¿Es posible —y eso es lo que intentaremos explicar en esta obra— que estemos asistiendo a una confluencia de ambas concepciones debido a la globalización de los mercados (también el informativo) y a que diferentes culturas jurídicas estén proponiendo soluciones similares usando instrumentos diferentes? Ese es el punto de partida de otra técnica que emplearemos en nuestra propuesta: el funcionalismo jurídico. Si bien algunos autores han manifestado sus dudas acerca de la pretendida incompatibilidad del método funcionalista jurídico y de una aproximación longitudinal historiográfica (Koskenniemi, 2004: 61), por otra parte la evolución del funcionalismo, sobre todo a partir de 1980, hacia una perspectiva evolucionista (evolutionary functionalism) proporciona una conciliación de ambas técnicas (Bracha, 2013: 46), cuyo autor más distinguido es Robert W. Gordon (Gordon, 1984).

Como en su día dijo Hansbjörg Pohlmann (1965), se ha ido produciendo una paulatina revisión del concepto histórico del derecho de autor. La materialización del sistema legal de propiedad intelectual es el proceso social en el cual diferentes agentes toman parte a lo largo de la historia, y una de sus principales características es la creación del concepto de autoría en las sociedades contemporáneas y su reconocimiento en términos legales, una evolución que ha llevado siglos. En buena medida, la formulación moderna de la protección jurídica de los derechos de los autores y la profesionalización del proceso de diseminación de información, lo que hoy conocemos como «periodismo» (término relativamente reciente), especialmente a partir del siglo XVIII, pero cuyas raíces pueden rastrearse al menos un siglo antes, son coetáneos.

La historia del derecho de autor y la propiedad intelectual (copyright history) tiene una larga tradición, cuyos inicios pueden datarse prácticamente al mismo tiempo que se legisla por primera vez al respecto, en el recién estrenado Reino Unido de principios del siglo XVIII. La producción doctrinal o académica comienza en 1740, que sepamos. Merece la pena destacar tres nombres en ese siglo: William Blackstone en Gran Bretaña, Denis Diderot en Francia y Johann Stephan Pütter en Alemania (Kretschmer, Bently y Deazley, 2013: 35). Kretschmer, Bently y Deazley han ofrecido una excelente visión de cómo esta disciplina, en algunos casos incluso como auxiliar de la reforma legal, se desarrolló en las primeras décadas del siglo XIX, con autores como Robert Maugham (1828), John Lowndes (1840) en el Reino Unido, Johann Kaspar Bluntschli en Suiza (1854) e Ignacio María Casado en España (1859).

Uno de los sesgos más comunes en que incurren aquellos que pretenden explicar la formación histórica del concepto de derecho de autor es, siguiendo a Adrian Johns, que aquello que se ha descuidado no es ni la formación ni el efecto de la legislación de propiedad intelectual, sino que se ha atendido bastante menos a cuáles han sido las prácticas de su aplicación, de manera que faltaría una historia acerca de la intermediación social y tecnológica entre derecho y cultura, en el fondo manifestaciones sociales ambas (Johns, 2011: 199). Se trata de una cuestión de método y de superar el positivismo, necesidad que se manifiesta asimismo claramente en otras disciplinas historiográficas como la historia del periodismo, en el caso de la historia jurídica yendo más allá de un mero relato de la promulgación de leyes (Kretschmer, Bently y Deazley, 2013: 43). Esto supone tener en cuenta aspectos tecnológicos y su influencia social (Bracha 2013) tanto como una aproximación desde la historia cultural a las condiciones socio-económicas de aquellas comunidades en las cuales se desarrolla y acepta el concepto de autoría intelectual (Demsetz, 1967).

La historia de los derechos de los autores y artífices de las informaciones contenidas en las publicaciones periódicas es un campo que ha recibido un impulso en los últimos años, sobre todo por parte de autores como Will Slauter (ver, sobre todo, para una visión general del problema, Slauter, 2018). Este es, precisamente, el enfoque que hemos intentado adoptar en este libro. Insistiremos, además, en varias partes del mismo en la importancia que el público activo ha tenido y tiene en el proceso comunicativo, de forma creciente; de hecho, la incipiente legislación sobre los derechos de autor de los usuarios, iniciada por la Copyright Act canadiense de 2012, se la reconoce de alguna manera. Incluso cuando el público, la audiencia, ha sido considerado tradicionalmente un colectivo de fronteras difusas («publics as dispersed crowds», en palabras de Bourdon, 2015: 9, o una entidad imaginaria y una abstracción, según Mihelj, 2015: 23) más que una mera agregación de individuos con muy diferentes características, intereses y, por qué no, voces. No es ocioso recordar hasta qué punto la construcción del público como una unidad abstracta, un, por así decirlo, mínimo común denominador, es una consecuencia de las limitaciones tecnológicas en identificar y poder llegar a sus miembros uno a uno. Puesto que nuestro único interés no es solo explicar cómo determinadas instituciones y grupos de interés, o lobbies (Lev-Aretz, 2013), tales como empresas de medios de comunicación o editores de diarios, influyen para crear o modificar leyes de acuerdo con sus, por otra parte, lícitos intereses, sino incorporar en ese marco interpretativo la influencia de otros grupos sociales o profesionales, estaríamos hablando de, al menos en parte, una history from below.

1.2. Información y autoría en el mundo clásico

Las primeras referencias legales al concepto jurídico de autoría las encontramos en Grecia. No falta quien considera que las leyes promulgadas en el siglo VII aC por Zaleuco de Locris, uno de los primeros legisladores o nomothetes griegos conocidos, contenían un par de disposiciones al respecto. Resulta difícil saberlo, porque solo se conserva el preámbulo. Un siglo después, las leyes de Solón también contienen algunas referencias. Este reconocimiento de la autoría de las obras intelectuales llega a partir de la preocupación que las primeras constituciones del mundo helénico muestran acerca de los libelos e insultos contenidos en esas obras como fuente de posibles desórdenes públicos y, por tanto, de la necesidad de perseguir y castigar, llegado el caso, a sus autores (Gil, 1985: 51). Se trata de una de las claves que perdurará en la legislación occidental: cómo identificar e imponer penas a los autores que, en opinión del poder, se iban de la lengua.

Otro factor crucial en el desarrollo del concepto de autoría y de propiedad inmaterial es la (relativa) democratización del acceso a la cultura, y a los bienes de producción cultural, como consecuencia de la extensión de la escritura y la lectura a capas de la población cada vez más amplias, momento en que se pasa de una sociedad oral a una letrada. Las sucesivas tecnologías no harán sino ensanchar este fenómeno a lo largo de la historia, lo que configura una masa de lectores (y consumidores) de cultura. Eso no quiere decir que no sepamos de la existencia de una industria dedicada a la reproducción de copias manuscritas en la Grecia clásica, proceso que generalmente, aunque no siempre, comenzaba con un encargo por parte de un cliente particular interesado en adquirir una copia de un texto determinado (McGing, 2001: 32). Los límites entre las copias producidas por iniciativa privada y las copias que en cambio se hacían a instancias de un editor, para luego ser vendidas libremente en el mercado, empezaban a difuminarse.

Situar en la Grecia clásica el origen del periodismo, es decir, una actividad profesional o semiprofesional en la que alguien, por propia iniciativa o a instancias de un cliente, recopilaba y diseminaba noticias a cambio de un estipendio, es en cambio más difícil. Algunos avances, si bien no espectaculares sí de cierta relevancia, se detectan en Roma, sobre todo en el periodo imperial.

No siempre es fácil, sin embargo, delimitar la comunicación pública de la privada. El beneficio económico, y no solamente moral, de producir obras intelectuales podía provenir de algún tipo de patronazgo proporcionado por la clase patricia. Katharina de la Durantaye insiste en la importancia de esta institución, el patrocinium, en este periodo embrionario del reconocimiento jurídico de la autoría, institución estudiada por autores como David Braund (Braund, 1989).

Otra forma incipiente de protección jurídica dispensada al autor intelectual es la derivada del derecho a la integridad de la obra. Puesto que las copias sucesivas de una obra literaria de cualquier tipo eran necesariamente manuscritas, el autor debía estar interesado en preservar la integridad de su obra a través de esas copias, y por tanto de reservarse algún tipo de derecho de supervisión de las mismas. Este interés es patente en la relación que Marco Tulio Cicerón mantuvo con su editor, Tito Pomponio Ático, bien conocida —ambos se encargaron de que así fuese— por la posteridad.

Hasta ese momento, la obra quedaba en la esfera privada del autor, pero a partir de entonces se libraba al público: «Oratio publicata res libera est», decía en el siglo IV Quinto Aurelio Símaco en sus Epistolae. Los derechos sobre la obra ya no quedaban en manos del autor, con algunas excepciones. La declamación pública de la obra, en términos legales modernos, agotaba el derecho del autor.

Otro posible paso, no factible para todo el mundo, era la producción de copias de la obra y su distribución a cambio o no de dinero. El único recurso legal del autor era reclamar sus derechos morales y, sobre todo, invocar la integridad de su obra. Si el público necesitaba garantías de que adquiría una copia que contenía la mejor versión y la más cercana al original, el sello del autor era importante. Este sello, denominado sphragis, acreditaba la procedencia de la obra y proporcionaba al autor y a su editor un mejor precio en el mercado.

No era infrecuente que algunos autores y editores intentasen detener la venta de copias ilegítimas a través de la iniuriarium actio, una figura que tiene su origen en la Ley de las Doce Tablas (c. 450 aC), tabla VIII, una norma («qui malum carmen incantassit…») que también previene contra la calumnia. No resulta claro quién estaba legitimado a interponer una demanda de este tipo, si el autor o el cesionario de sus derechos de publicación.

Otro hecho que explica elocuentemente la evolución de la consideración hacia la obra intelectual en Roma es la división del trabajo introducida en todo el proceso de dar a conocer esas creaciones. Fundamentalmente, producción quiere decir copia, distribución, publicidad y venta, independientemente de si esos pasos eran llevados a cabo por la misma persona o diferentes, bajo la supervisión de un empresario. Hablamos de la aparición de la persona, natural o jurídica, que coordina todo el proceso de dar a conocer una creación intelectual, por un lado, del autor, y por otro, de los copistas, finalmente, a quienes se comisiona para llevar a cabo el trabajo material.

En el año 58 aC, Cicerón, bien a su pesar abandonando su querida Roma, se vio obligado a trasladarse a Cilicia, en Asia Menor, de la que había sido nombrado gobernador durante, en principio, un año. Celoso de las noticias de Roma, antes de su partida se cuidó de encargar a dos de sus mejores amigos, Ático y Marco Celio Rufo, que le enviasen puntualmente por carta cuantas noticias pudiesen interesarle, y para ello les dio instrucciones precisas, tal como sabemos por la carta 11.5. Para cumplir los deseos de Cicerón, Ático y Rufo necesitaban algo más que sus propios esfuerzos. Necesitaban profesionales de la información que completasen las informaciones públicas que periódicamente las instituciones imperiales hacían públicas a través de las acta diurna, también conocidas como acta popidi y acta publica.2

Estar bien informado y cuidar de la propia fama y nombre era importante para quienes se desempeñaban en la vida pública. Cicerón necesitaba que alguien se ocupase de seleccionar los acta que más podían interesarle, y para eso encargó a Celio Rufo que le enviase con regularidad cartas al remoto rincón de Asia donde iba destinado.3 La relación establecida en ese momento por Cicerón y Rufo se considera el primer servicio regular de noticias conocido.

Rufo, sin embargo, no era quien recopilaba las noticias, sino quien las seleccionaba, las ordenaba y comentaba («rerum urbanarum commentarii»), es decir, quien producía una suerte de obra colectiva, como luego serían los periódicos en nuestra época.

Conocemos el nombre de uno de los posibles reporteros o compiladores de noticias a quien Celio Rufo contrató para recoger noticias que luego enviaría a Cicerón. Su nombre era Cresto, mencionado en la carta XXXIIIad familiares, 2.8. Su actividad la describe Rufo como «Chresti compilationem». Nada más se sabe del tal Cresto, ni siquiera si era un esclavo o un hombre libre.4 Desconocemos si recibía algún tipo de remuneración por su trabajo o no, y cómo. La recopilación de noticias era considerada un trabajo manual y, por tanto, se remuneraba a personas como Cresto no por ninguna suerte de trabajo intelectual, sino manual.

De alguna manera, cuando una obra se hacía pública se la manumitía, y era entonces libre. Por eso, para un autor la primera publicación era extremadamente importante, porque era la que podía controlar antes de que fuese, empleando palabras de Marcial, «manuque missos».5

Esto supondría, según autores como McGill (McGill, 2009), un derecho más moral que económico, ya que asegura un derecho de autoría «simbólico y convencional», es decir, un derecho reconocido al autor individualmente a mantener su identidad como creador de sus obras. Los derechos morales, reconocidos por la ley, escrita o no (no existe constancia de que en Roma fuese así), pueden ser muy efectivos a la hora de proteger el prestigio del autor, pero también sus intereses sobre la explotación de la obra. Por tanto, la desaprobación social de comportamientos como el plagio, una apropiación indebida de un bien ajeno, puede conducir a una protección de lo que es de su autor. Plinio el Viejo describía el plagio como un furtum, «veteres transcribere ad verbum neque nominatos».

Las cartas de Rufo y otros corresponsales a Cicerón no eran, en principio, para que circulasen públicamente (Pinkster, 2010: 187), pero bien que han llegado hasta nosotros. Hacer públicas o no estas noticias era un as que personas como Cicerón se guardaban en la manga. En el 63 aC, pagó a varios escribas para reproducir las noticias que le llegaron de Roma en contra de Sila.

En Roma la información es, en principio, propiedad de quien paga por ella, y es su propietario el único legitimado para decidir si se publica, cuándo y cómo. Debía ser, por tanto, necesario, y cada vez lo sería más, distinguir entre el corpus mysticum u obra intelectual, inmaterial, y el corpus mechanicum o soporte donde iba contenida la información. Controlar la reproducción de copias fide dignae debía ser importante. Sin embargo, las únicas leyes referidas a la protección de la propiedad literaria eran aquellas que se referían a la posesión del texto material. Siguiendo a Gayo y luego al Digesto de Justiniano (Digesta, 6.1.23.3,6 6.1.23.4,7 10.4.3), el texto pertenecía a quien poseía el papel o pergamino donde el texto estaba estampado, pero las cosas no eran tan simples.

El nexo jurídico entre la obra inmaterial y la obra material se encontraba en la figura de la accesión, explicada tanto en Instituta (2.1.26) como en Digesta (6.1.23.4), e incorporada al derecho civil occidental todavía hoy en vigor. Esto permitía que no fuese el autor quien pudiese reclamar derechos sobre su obra, sino el mero copista, es decir, aquel que había llevado a cabo la fijación de una obra inmaterial (ajena) en un soporte material. Solo aceptando que se trata de dos propiedades diferentes puede llegarse a una efectiva protección de los intereses del autor. Así, la figura jurídica de la especificación fue ganando importancia entre los juristas romanos, pues muchos de esos iurisconsulti se vieron obligados a dirimir cómo proteger los derechos de alguien cuya creación se había fijado en el soporte material de otra persona, y cómo el mero hecho de proveer este daba derecho sobre el conjunto. Así, Nerva, Próculo, Pomponio o Calístrato propusieron la siguiente solución: «Quod factum est, antea nullius fuerat», atribuyendo en último término la propiedad tanto de la obra como del formato al autor del corpus mysticum y no al propietario o poseedor del corpus mechanicum. Para llegar a esa solución, el autor podía recurrir a dos mecanismos jurídicos: la ya mencionada actio iniuriarum, que podía protegerle frente al uso o apropiación indebida de su obra, como por ejemplo una publicación abusiva por ir en contra de su voluntad o no contar con su permiso (o haber incluso adulterado la integridad de la obra), y la actio furti, más bien dirigida a protegerle del robo del soporte material. Ecos de ambas se encontrarán, siglos más tarde, en las diferentes concepciones acerca de la propiedad intelectual.

1.3. Del privilegio al derecho: la creación del negocio de las noticias

1.3.1. Del manuscrito al impreso: noticias y autores hasta el surgimiento del periodismo

La caída del Imperio romano trajo como consecuencia la fragmentación de la unidad política, administrativa y jurídica y la pérdida, al menos en el Imperio de Occidente, del derecho romano unificado. Fue en Bizancio donde se mantuvo el Corpus Iuris Civilis unificado bajo Justiniano, que luego fue redescubierto en Occidente a través de Bolonia.

Esta fragmentación supuso, en lo que se refiere al reconocimiento de la obra intelectual, singularmente la literaria, un completo cambio de concepción. La actividad editorial quedó reservada a cortes y monasterios, principales depositarios del saber escrito y (re)productores de manuscritos. Si durante el Imperio romano hubo una cierta construcción de la autoría individual basada en la fama y en el comercio, durante la Edad Media la conciencia social de que una obra del espíritu pudiese pertenecer a su creador, un autor individual, o incluso a alguien a quien se le encargaba se debilitó como se debilitó la auctoritas, que solo pertenecía en última instancia a la divinidad.

También se desmanteló en buena medida el eficaz servicio postal romano, especialmente el que Augusto había implantado, que permitía una fluida correspondencia entre los rincones del Imperio. El flujo postal se recuperará solo con el emperador Maximiliano I, a partir de 1490 (Pettegree, 2014: capítulo 1). La oralidad hubo de primar en la transmisión de noticias. Las noticias parecían no tener autor, pero tenían una fuente, de manera que no se consideraban propiamente anónimas sino más bien una obra colectiva.

Una de las más interesantes contribuciones, tanto que podría aplicarse a nuestros tiempos, es la definición de autoría que dio san Buenaventura en sus comentarios a las Sentencias de Pedro Lombardo (Commentaria in quatuor libros sententiarum Magistri Petri Lombardi), escritas en el siglo XIII. Aquel que escribe las palabras de otros sin modificar ni añadir nada es el scriptor, aquel que añade palabras y párrafos escritas por otros es un compilator, una figura, como hemos examinado, bien conocida en Roma, y quien añade cosas de su propia cosecha es un commentator, y el único que puede considerarse un auctor es quien escribe fundamentalmente sus propias palabras.8

Las leyes penales son las únicas en las cuales determinar el autor de obras consideradas criminales, por ejemplo, noticias falsas o sediciosas, era importante. Es el caso de la ley promulgada por el rey Enrique I de Inglaterra en 1275, confirmada en 1378 e infructuosamente invocada en 1662 por el Consejo Privado de la Corona inglesa, contra aquellos que diseminasen noticias falsas, y una ordonnance promulgada por el rey Carlos VI de Francia en 1395 contra aquellos que cantasen noticias contrarias al papa o al propio rey, bajo pena de dos meses en prisión a pan y agua:

À tous ditteurs, faiseurs de ditz et de chançons et à tous autres menestriers de bouche et recordeurs de ditz que ils ne facent, dyent, ne chantent, en place ne ailleurs, aucuns ditz, rymes ne chançons que facent mention du Pape, du Roy, nostre sire, de nos seigneurs de France [...] soubs peine [...] d’estre mis en prison deux moins au pain et à l’eaue.

La Corona inglesa hizo públicas dos proclamaciones del rey Eduardo VI, de 1547 y 1549, mediante las cuales se prohibían las «noticias orales y rumores» (Clarke, 2013: 2), en 1555 contra «las noticias falsas, sediciosas y escandalosas» y en 1581, ya bajo el reinado de Isabel I, directamente destinadas contra los autores de escritos sediciosos (Fox, 1997: 599). En fecha tan tardía como 1643, el parlamento inglés aprobó una ley sobre la regulación de imprenta que explícitamente hablaba del poder «de detener a todos los autores, impresores y otras personas cualesquiera empleadas en compilar, imprimir, coser, encuadernar, publicar y dispersar los mencionados periódicos, libros y panfletos escandalosos, sin licencia o no autorizados» (An Order of the Lords and Commons Assembled in Parliament for the Regulating of Printing, 14 de junio de 1643), sistema que estuvo en vigor hasta 1695 (Roger L’Estrange fue uno de sus más firmes defensores), cuando fue sustituido por las leyes sobre libelos, lo que generó un intenso debate (Blount, 1693; Gregory, 1698).

Esto por lo que respecta al poder secular. El religioso extremó aún más su dureza contra el autor de noticias indeseadas. La Iglesia Católica fue extremadamente celosa con la diseminación de noticias que pudiesen cuestionar su poder e influencia. Pío V promulgó en 1572 una bula, Constitutio contra scribentes et dictantes monita, vulgo dicta avvisi et ritorni, que cargaba contra escritores y escribanos de noticias peligrosas, llamadas entonces avvisi («avisos», como los que enviaban los espías a sus amos, los embajadores y mandatarios, o los que agentes encargados de ello remitían a los grandes comerciantes del momento), tanto los escritos como los orales. Más tarde, los papas Gregorio XIII, en 1582, y Sixto V reaccionaron también contra los informadores de la época, los llamados novellanti.

1.3.2. Licencias y privilegios

El sistema de censura previa, licencias y privilegios urdido por ambos poderes, el secular y el eclesiástico, aseguraba que cualquier escrito que se diese a la imprenta tendría consecuencias jurídicas. El Concilio de Trento de 1515 ya establecía que ningún libro ni cualquier otro impreso podría ser publicado sin licencia de los superiores eclesiásticos. En los países católicos, como España, la legislación civil recogió también ese tipo de disposiciones normativas. La Recopilación castellana, en el libro I, ley 27, título 7 y en el libro II, ley 48, título 1 (Caramuel, 1664: 3.229) es un ejemplo. No sin controversia. En el preciso momento en que las noticias se imprimían ya regularmente en diversas ciudades alemanas, al principio del siglo XVII, los autores realizan algunos movimientos para recuperar los derechos sobre sus obras. Nace así el sistema de privilegios, que en el fondo no eran sino un monopolio comercial como luego lo han sido las patentes (Armstrong, 1990: 1). Algunos autores han subrayado algunas semejanzas entre el sistema de privilegios y el de propiedad intelectual posterior, por diferentes que puedan parecer a primera vista, puesto que ambos son concedidos por el legislador y son un medio de proteger a impresores y autores contra competidores desleales y contra la explotación no autorizada de la obra, es decir, se trata de una política proteccionista en el fondo (Kretschmer y Kawohl, 2004: 25), si bien hay una diferencia sustancial entre ambos sistemas: el de privilegios no supone una forma de derecho de propiedad en el sentido moderno del término (Hesse, 2002: 30).

La figura jurídica del privilegio apareció cuando la actividad del impresor comenzó a requerir una considerable inversión económica y la asunción de un riesgo, por lo que los impresores, y subsidiariamente los autores, empezaron a necesitar algún medio que les protegiese contra reproducciones no deseadas de sus obras. El primer privilegio del que se tiene noticia es el que la República de Venecia concedió al impresor Giovanni Spira (italianización del nombre del impresor de origen alemán Johannes Speyer) en 1469 (Gerulaitis, 1976).

Durante todo el siglo XVII, el privilegio fue el mejor instrumento para asegurar un monopolio, aunque fuese temporal, sobre la diseminación de noticias en un espacio geográfico determinado, fuese un reino, por ejemplo, o simplemente una ciudad, como es el caso de Italia. En 1639, Michele Castelli obtuvo un privilegio así para imprimir gacetas en Génova; en 1645, Lorenzo Pellegrini otro para lanzar un periódico en Bolonia y Pietro Antonio Socini otro en Turín. Y en 1647 Filippo Perlasca solicitó un privilegio similar en Milán, definiéndose a sí mismo como, en español en el original, «enventor de hazer emprimir las gazetas o sean occurencias del mundo» (apud Infelise, 2003: 467).

En términos jurídicos, resulta claro que quien más interesado estaba en disponer de un derecho oponible erga omnes, que garantizaba la exclusividad en la publicación de una obra, era el impresor o el empresario, el editor (ambas figuras no siempre coinciden), que disponía de los medios de producción para dar a conocer informaciones de actualidad y que quería que se le asegurase una posibilidad de beneficio económico. El sistema de privilegios garantizaba, por un lado, una cierta regulación del mercado, y protegía más al inversor que asumía un riesgo empresarial que al autor individual, una reivindicación que aún tardaría un tiempo en cristalizar de forma más general. Era, por otro lado, una manifestación del poder del estado o de los soberanos (incluido, naturalmente, el papa) para reservarse la potestad de conceder o no licencias y controlar la censura. Las monarquías conservaban así el derecho de ceder ciertas prerrogativas a algunos beneficiarios (Johns, 2011: 201). Sin embargo, se impuso el privilegio dispensado al impresor-editor frente a este esquema de privilegio otorgado al autor-editor (Keeney, 2018: 1-4). Algunos autores al menos manifestaban su intención de compartir beneficios con editores e impresores. Este esquema era bastante habitual en la Europa moderna, y se empleaba de forma usual en la publicación de periódicos. Por solo citar un ejemplo, el primero publicado en Italia, la Gazzetta di Bologna de 1642, tenía como editor a Lorenzo Pellegrini y como impresor a Nicolò Tebaldini. Pellegrini se ocupó de solicitar un privilegio para la impresión y venta de gacetas, que le fue concedido en 1646, cuatro años, por tanto, después de poner en marcha la empresa con riesgo. Después de él, Giacomo Monti obtuvo el monopolio (pues no otra cosa perseguía el privilegio) en 1660. El privilegio era transmisible; de hecho, fue renovado a sus herederos, Antonio Maria y Pietro Maria Monti. La producción de prensa periódica se mantuvo bajo la regulación de los privilegios al menos hasta 1755 en la mencionada ciudad italiana (Caracciolo, 2015: 48). Otras veces, sin embargo, editor e impresor eran una sola persona.

Licencias y privilegios eran válidos exclusivamente dentro de la jurisdicción de la autoridad que los concedía y podía garantizarlos (Armstrong, 1990, 11). Fuera de esos dominios era muy común, y desde luego lo era para el caso de las noticias y de las incipientes publicaciones periódicas, la reimpresión, traducción y adaptación de lo previamente aparecido en otros lugares, sin que eso generase derecho alguno de remuneración ni de reconocimiento a los autores originales. Eso provocó que, en determinadas jurisdicciones, es el caso de la Corona inglesa, se recurriese a limitar la importación de libros y folletos, y a la vez reforzar el sistema de licencias y privilegios para que solo aquellos editores e impresores que gozaban de la confianza de las autoridades pudiesen reimprimir ese material. Para el caso concreto inglés, se estableció mediante un decreto de 23 de junio de 1586 la Star Chamber. Se entendía que, sobre todo en lo referente a la información política, las noticias que afectaban al estado eran propiedad del estado (Nelson y Seccombe apud Slauter, 2013: 36). En la década de 1620 los editores e impresores londinenses se enfrentaron a esa necesidad cuando empezaron a venderse en Inglaterra los primeros corantos en lengua inglesa impresos en Ámsterdam.

Desde un punto de vista jurídico, estos syndicates de editores e impresores configuran lo que Matthias Shaaber denomina société anonyme (Shaaber, 1932: 565), que corresponde exactamente a la descripción de Kretschmer y Kawohl sobre el comercio de libros, es decir, privilegios reales librados a impresores, tanto de forma individual como colectiva, generalmente para un periodo de tiempo y no infrecuentemente para un único impreso (Kretschmer y Kawohl, 2004: 23).

Los privilegios, como algunos años después comprobarían Nicholas Bourne y Nathaniel Butter, podían ser revocados por las autoridades. En cualquier caso, eran objeto del comercio también. Incluso ya entrados en el siglo XVIII, el monopolio podía ser adquirido. Un ejemplo de lo que afirmamos es el caso del empresario Juan de Goyeneche, perteneciente a la baja nobleza de la periferia del estado, en este caso Navarra, que se estableció en Madrid y puso en marcha numerosas iniciativas, una de ellas hacerse con la publicación de la Gaceta de Madrid a cargo de un hospital, monopolio que le fue concedido por la monarquía española, es decir, que adquirió a cambio de dinero.

Si bien la licencia o privilegio previo de impresión era ya un sistema establecido a principios del siglo XVII, cuando el comercio de noticias estaba ya desarrollado, estaba lejos de ser la solución perfecta para los editores de impresos noticiosos. Mario Infelise ha hecho un excelente retrato de la situación: los plagios y las ediciones y reediciones no autorizadas eran muy comunes, y ningún instrumento legal podía garantizar eficazmente, y mucho menos fuera del territorio cuyas autoridades concedían la licencia o privilegio, un monopolio real sobre las noticias a aquellos que invertían su dinero en recopilarlas y publicarlas, lo cual fue un obstáculo para una mayor circulación de los papeles periódicos (Infelise, 2003: 472-473). Sin embargo, ya en el siglo XVII se alzaron voces a favor de desarrollar un nuevo instrumento legal, que solo llegaría en el siglo siguiente, y solo se desarrollaría realmente, sobre todo para las noticias, en el siglo XIX.

La concepción de que la información, y en concreto las noticias, podían ser objeto de comercio y debían ser reguladas toma cuerpo en el siglo XVII, cuando la profesión de periodista —aún no se le denomina así— se va estableciendo. Mario Infelise habla de cómo un reportista