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- Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: Estudios
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
Precedida de la presentación, una Introducción general y otra histórica, sucesivamente se ocupa de tres ámbitos mediante estudios por expertos: 1) cada uno de los siete instrumentos elaborados por UNCITRAL, 2) su impacto continental (un estudio por cada continente, con la división americana en USA-Canadá y el resto), 3) de la perspectiva global desde diferentes perspectivas (Common Law, Civil Law, Soft Law y Convenios). Esta obra completa el catálogo de Editorial Aranzadi, porque no hay otra en el mundo de corte semejante
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El Derecho de la insolvencia en UNCITRAL: Instrumentos y comentarios
Ángel María Ballesteros Barros
David Amable Morán Bovio
Directores
El Derecho de la Insolvencia en UNCITRAL: Instrumentos y Comentarios
Prólogo
Anne Joubin-Bret
Primera edición, 2023
Incluye soporte electrónico
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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Ángel María Ballesteros Barros y David Amable Morán Bovio (Dirs.) y otros]
© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN versión impresa: 978-84-1125-082-5
ISBN Editorial UCA: 978-84-9828-903-9
ISBN versión electrónica: 978-84-1125-083-2
DL NA 2366-2023
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
A Don Manuel Olivencia, in memoriam
Con reconocimiento y gratitud a quienes hicieron posible
el avance y la aplicación del Derecho supranacional de la insolvencia
Prólogo
Anne Joubin-Bret (1)
Ante un mundo cada vez más interdependiente económicamente, en el que van emergiendo nuevos actores y también nuevos riesgos y posibles perturbaciones en el comercio internacional, se reconoce ampliamente la importancia de desarrollar y mantener un marco jurídico sólido para facilitar el comercio internacional y la inversión. Esto se aplica también al derecho de la insolvencia. Su armonización y modernización son esenciales, pues ese ámbito del derecho afecta a todas las empresas, no sólo a las multinacionales que intervienen en el comercio transfronterizo. Con la adopción en 1997 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza (la LMIT), que celebraba recientemente su 25.º aniversario, UNCITRAL definió un instrumento normativo para ayudar a los Estados a dotarse de un marco de insolvencia moderno, armónico y equitativo que les permita atajar con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza. UNCITRAL complementó este texto en 2004 con la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, que amplió ulteriormente con nuevas secciones, a fin de ofrecer un marco jurídico eficiente y eficaz para los procedimientos nacionales de insolvencia, para su armonización en todos los países y regiones a fin de garantizar la igualdad de condiciones para todas las empresas, independientemente de su tamaño y procedencia.
Este marco se ha completado con dos textos más recientes: la Ley Modelo sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Relacionadas con Casos de Insolvencia (2018), cuyo objetivo es ayudar a los Estados a modernizar sus reglas nacionales respecto a las sentencias extranjeras relacionadas con casos de insolvencia; y la Ley Modelo sobre la Insolvencia de Grupos de Empresas (2019), que los Estados pueden incorporar para construir una legislación moderna que les permita abordar las insolvencias nacionales y transfronterizas de grupos de empresas, complementando la LMIT, que se centra en los procedimientos de insolvencia transfronteriza relativos a un único deudor.
UNCITRAL ha elaborado asimismo la Guía legislativa de UNCITRAL sobre un régimen de insolvencia para microempresas y pequeñas empresas (2021), como texto independiente y como quinta parte de su Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, con el fin de responder a las necesidades de las empresas más pequeñas y vulnerables, que sufrieron gravemente los efectos de la reciente pandemia causada por la COVID-19 y siguen luchando por recuperarse.
Pese al desarrollo de una legislación modelo armónica y modernizada que tenga por objeto garantizar la igualdad de condiciones para las empresas, ya sean multinacionales o microempresas y pequeñas y medianas empresas (MIPYME), solo sirve el empeño si los Estados la adoptan y la aplican en su derecho nacional. Es importante supervisar y atender a la forma en que jurisdicciones y regiones con tradiciones jurídicas diferentes incorporan los textos de UNCITRAL. Como también revisar la jurisprudencia y las prácticas, pues pueden favorecer u obstaculizar la aplicación y la interpretación armoniosas de dichos textos. Las directrices elaboradas por UNCITRAL y su Secretaría sirven de orientación para la incorporación al derecho interno, la utilización, la aplicación y la interpretación de los textos de UNCITRAL sobre insolvencia. Van dirigidas a los responsables de la formulación de políticas, legisladores, jueces y profesionales de la insolvencia.
Los ensayos recopilados y editados por David Morán Bovio y Ángel Ballesteros en esta obra responden a estas necesidades de seguimiento y balance. En ellos se presenta una visión útil de las tendencias y de la evolución en la aplicación de los instrumentos relativos al régimen de la insolvencia de UNCITRAL desde un punto de vista nacional, regional y global y, por tanto, transfronterizo. Esta obra recoge las contribuciones de numerosos expertos, profesionales y académicos que llevan años trabajando juntos para dar forma al régimen internacional de la insolvencia, incluso en calidad de expertos y delegados del Grupo de Trabajo V de UNCITRAL. Aportan además abundante información y los conocimientos especializados que han ido adquiriendo, por derecho propio, lo que les confiere una perspectiva única sobre los textos y su aplicación en las distintas jurisdicciones y regiones.
Teniendo en cuenta que las deliberaciones internacionales que se celebran en el marco de UNCITRAL se centran hoy en día en cuestiones sobre el derecho aplicable en los procedimientos de insolvencia y las prácticas óptimas para la localización de bienes civiles y la recuperación de los bienes en un procedimiento de insolvencia, los ensayos que recopila esta publicación, centrados principalmente en las prácticas relativas a la utilización, aplicación e interpretación de los textos de UNCITRAL en materia de insolvencia a nivel mundial, aportan una información y un análisis muy pertinentes también para esos proyectos.
Viena, 24 de febrero de 2023.
Secretaria de UNCITRAL y Directora de la División de Derecho Mercantil Internacional de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas.
Ver TextoIntroducción
Samira Musayeva (1)
La secretaría de UNCITRAL está muy agradecida por la oportunidad que se le ha brindado de hacer una introducción a esta obra, que, hasta donde sabemos, es la primera de este tipo que se dedica exclusivamente a los textos de UNCITRAL en materia de insolvencia y es bilingüe, pues su contenido es el mismo en inglés que en español. La secretaría de UNCITRAL quiere expresar su agradecimiento a David Morán Bovio y a Ángel Ballesteros por la iniciativa de elaborar una obra de esta índole, por la ardua labor que han realizado para compilarla y publicarla y por haberla invitado a contribuir con un prólogo y una introducción, invitación que ha aceptado con gran satisfacción.
UNCITRAL empezó a actuar en el ámbito del régimen de la insolvencia a principios de los años noventa con ciertas dudas, ya que parecía complejo armonizar esa rama del derecho a nivel mundial. Los anteriores intentos de otras organizaciones internacionales habían fracasado o no habían tenido el alcance y la repercusión deseados. En aquel momento, tras el Congreso (2) , los Coloquios (3) y un estudio sobre su viabilidad (4) , prevaleció en UNCITRAL la convicción de que sería factible y conveniente que UNCITRAL buscara soluciones aceptables a nivel internacional para los problemas prácticos que planteaba la falta de armonización entre los regímenes nacionales en materia de insolvencia, especialmente en el caso de las insolvencias transfronterizas (5) . Desde entonces, son varios ya los textos legislativos que ha ido adoptando UNCITRAL en el campo del régimen de la insolvencia y en los que se abordan tanto los aspectos internos como los transfronterizos (6) . Estos textos se han utilizado en todo el mundo como referencia para la reforma del régimen de la insolvencia por parte de Estados, organizaciones y otros interesados.
Su adopción por parte de UNCITRAL fue posible gracias al creciente reconocimiento acerca de cómo, una falta de coordinación y cooperación en los casos de insolvencia transfronteriza y de un marco legislativo interno que permita y facilite dicha coordinación y cooperación, reduce la posibilidad de rescatar empresas que son viables pero tienen dificultades financieras, impide una administración equitativa y eficiente de los casos de insolvencia, acrecienta las posibilidades de que se oculten o dilapiden los bienes del deudor y dificulta la reorganización o liquidación de los bienes y negocios del deudor que sería más ventajosa para los acreedores y otros interesados, incluidos los deudores y sus empleados (7) . UNCITRAL se ha convertido en el principal foro internacional para examinar el modo de permitir, facilitar y mejorar la coordinación y la cooperación transfronterizas en materia de insolvencia. Todos estos años, países desarrollados y en vías de desarrollo, organizaciones intergubernamentales interesadas y organizaciones no gubernamentales invitadas, en representación de los principales sistemas económicos y jurídicos del mundo, han colaborado en el seno de UNCITRAL para encontrar soluciones aceptables a nivel internacional para las cuestiones relativas al régimen de la insolvencia. Encontrar dichas soluciones no es tarea fácil, pues el régimen de la insolvencia se halla muy arraigado en las tradiciones y los ordenamientos jurídicos e incide en aspectos de orden público delicados (relacionados, por ejemplo, con la soberanía de los Estados y las competencias de los tribunales). Aún más difícil es encontrar soluciones que resistan el paso del tiempo, pues el régimen de la insolvencia va evolucionando como respuesta, por ejemplo, a las crisis económicas o, como ha sucedido más recientemente, a las pandemias, así como al cambio climático, la economía digital y otros fenómenos similares. La reforma del régimen de la insolvencia va también a la par de la evolución de los sistemas de reestructuración de empresas y deudas y de la experiencia acumulada a nivel nacional e internacional con su implantación.
La Ley Modelo de UNCITRAL sobre la Insolvencia Transfronteriza (1997) (LMIT), que celebró su 25.º aniversario en 2022 (8) , es el primer texto publicado por UNCITRAL en materia de régimen de la insolvencia y el que ha servido para perfilar el programa de trabajo posterior de UNCITRAL en este ámbito, incluido el trabajo actual sobre la localización y recuperación de bienes civiles y el derecho aplicable en los procedimientos de insolvencia. La LMIT fue un texto pionero en un momento en que muy pocas jurisdicciones contaban con una legislación que permitiera la cooperación judicial en casos de insolvencia transfronteriza. A día de hoy, la LMIT es utilizada por Estados, donantes bilaterales y multilaterales, otras organizaciones internacionales y expertos como modelo para incorporar al derecho interno un régimen de la insolvencia transfronteriza. Cada vez son más las jurisdicciones que incorporan la LMIT, lo cual corrobora la pertinencia del texto (9) . Estas jurisdicciones proceden de regiones y tradiciones jurídicas diferentes, algo destacable si se tiene en cuenta la diferencia de enfoque de las jurisdicciones de civil law y de common law a la hora de abordar los casos de insolvencia transfronteriza.
La LMIT ha influido no solo en la regulación de la insolvencia transfronteriza, sino también en la reforma del régimen sustantivo de la insolvencia en todo el mundo. El vínculo entre la insolvencia nacional y la transfronteriza queda patente, por ejemplo, en los procedimientos de reorganización: el centro de los principales intereses del deudor (COMI) tiende a desplazarse y los procedimientos de insolvencia tienden a iniciarse en jurisdicciones favorables a la reorganización. Este vínculo se observa también en el tratamiento de los acreedores extranjeros y en la clasificación de sus créditos, sobre todo los fiscales, ya que la cooperación transfronteriza en materia de insolvencia se ha visto entorpecida históricamente por el temor a que los bienes locales, en caso de aportarse al procedimiento extranjero, se utilizaran para satisfacer créditos fiscales extranjeros. En las disposiciones de la LMIT sobre excepción de orden público, notificaciones, presunción de insolvencia, ámbito de aplicación, duración, modificación y extinción de la paralización de las actuaciones, medidas otorgables, legitimación, protección adecuada de los acreedores y otros interesados y acciones para evitar actos perjudiciales para los acreedores, aparecen otros vínculos entre materias de la insolvencia nacional y la transfronteriza. A este respecto, en la mayoría de las cuestiones, la LMIT remite a los regímenes de insolvencia nacionales, como también lo hace en lo que respecta a la determinación del procedimiento mediante el cual se deben administrar determinados bienes.
Desde su adopción, han sido muchos los estudiosos y profesionales que se han centrado en analizar la LMIT y la experiencia adquirida con su incorporación y uso. Y esta obra no es una excepción. La LMIT se aborda de modo específico en un artículo del juez Vallens que aparece en la primera parte del libro, pero también es objeto de distintos análisis con planteamientos diferentes en otros muchos artículos que componen el libro. Los demás textos de UNCITRAL que tratan el tema de la insolvencia se abordan con menor frecuencia y detalle.
Son bastantes y analizarlos todos con suficiente nivel de detalle en una única obra es todo un reto, por lo que no se pretende hacerlo en este libro. Este tipo de material se puede encontrar en los propios textos de UNCITRAL, como las guías para incorporar (e interpretar) las leyes modelo al derecho interno, la Guía y otros materiales sobre derecho de la insolvencia. El valor de esta obra reside en las opiniones de los expertos sobre los aspectos que ellos han querido abordar. Éstas se agrupan en tres partes. En la primera de ellas se repasan la mayor parte de los textos elaborados por UNCITRAL en materia de régimen de la insolvencia, si bien no todos. La segunda parte presenta una visión general de la aplicación de los textos en materia de insolvencia de UNCITRAL en distintas regiones. La obra concluye con un análisis de los textos de UNCITRAL en materia de insolvencia desde el punto de vista del civil law y del common law, así como desde la perspectiva de la codificación del régimen internacional de la insolvencia por parte de UNCITRAL.
Los escritos resultan tan diversos como los propios autores, expertos que proceden de distintas partes del mundo y atesoran experiencias diferentes con los textos sobre insolvencia de UNCITRAL. Algunos de ellos han participado de forma directa en la elaboración por parte de UNCITRAL de un texto en materia de insolvencia que han decidido comentar en este libro. Hablan así de su experiencia y de las conclusiones que han extraído de este proceso previo. Otros son profesionales, testigos de la utilización de estos textos en sus jurisdicciones y más allá de sus fronteras. A ellos se suman otros juristas que, pese a no haber participado directamente en el trabajo de preparación de UNCITRAL, han promovido activamente la utilización de los textos de UNCITRAL en materia de insolvencia y su uniforme aplicación e interpretación en los tribunales. Muchos de los autores son académicos que llevan años comentando la labor de UNCITRAL en el ámbito del régimen de la insolvencia, coincidiendo en algunos puntos y discrepando en otros, como demuestran sus aportaciones.
Es por ello que el lector ha de esperar puntos de vista y estilos diferentes, pero en ningún caso indiferencia acerca de la labor de UNCITRAL en este ámbito del derecho. Todos desean encontrar la mejor solución posible a los problemas reales que plantean las disparidades entre las distintas legislaciones y enfoques nacionales en materia de insolvencia. En sus comentarios hacen referencia a algunas de estas disparidades, como la asistencia a los procedimientos extranjeros y a los representantes extranjeros, el reconocimiento y la ejecución de sentencias relacionadas con casos de insolvencia (por ejemplo, sobre la exoneración de la deuda), la impugnación, la responsabilidad de los directores, la insolvencia de grupos de empresas y el derecho aplicable en los procedimientos de insolvencia.
Hay quienes consideran que a UNCITRAL aún le queda mucho trabajo por hacer en este ámbito del derecho y abogan por que se siga trabajando sin condiciones, por ejemplo, en la utilización de mecanismos alternativos de solución de controversias en los procedimientos de insolvencia o en alternativas legales a los acuerdos de insolvencia transfronteriza. Otros ven la necesidad de seguir trabajando, si bien les preocupan los riesgos de un enfoque poco sistemático y de que la proliferación de normas de UNCITRAL en materia de insolvencia dé lugar a un marco fragmentado y con incoherencias. Sugieren, pues, soluciones alternativas, como la elaboración de un convenio internacional o de un régimen uniforme global basado en los textos de UNCITRAL sobre insolvencia, armonizándolos y actualizándolos cuando proceda, evocando propuestas similares anteriores de UNCITRAL (10) . Otros se decantan por promover el trabajo ya realizado. En este último contexto, algunos ven mucho potencial en el uso de los textos de UNCITRAL, sobre todo en los países de la Unión Europea (UE), para mejorar el actual procedimiento de exequátur utilizado en las relaciones transfronterizas de insolvencia con países no pertenecientes a la UE, indicando que los enfoques de UNCITRAL ya han tenido un impacto en estos países, ya sea a través de su transposición en los textos sobre insolvencia de la UE o directamente en los países de la UE.
En esta obra se destacan, entre otros aspectos: a) las ventajas e inconvenientes del enfoque de soft law elegido por UNCITRAL para cumplir su mandato en el ámbito del régimen de la insolvencia; b) los métodos de trabajo empleados en la elaboración de las normas de UNCITRAL en materia de insolvencia; y c) la adopción y el futuro de la LMIT y las perspectivas de incorporación al derecho interno de otras dos leyes modelo en materia de insolvencia. En los siguientes apartados, después de ofrecer una visión general de los textos de UNCITRAL sobre insolvencia, incluida la LMIT, se recogen ciertos comentarios sobre algunos de estos aspectos.
(a) Visión general de los textos de UNCITRAL sobre insolvencia
La LMIT se formuló para responder a la creciente incidencia de los casos de insolvencia con elementos transfronterizos como resultado de la expansión mundial del comercio y la inversión. A pesar de que no aborda todas las cuestiones que plantean los casos de insolvencia transfronteriza, ya que, por ejemplo, omite las cuestiones jurisdiccionales, de derecho aplicable y de insolvencia de grupos de empresas, sí que brinda un marco jurídico esencial para la coordinación y la cooperación en los casos de insolvencia transfronteriza en los que interviene un único deudor (una empresa, persona jurídica o natural) con acreedores extranjeros o bienes en más de un Estado. El texto, sin dejar de respetar los sistemas procesales y judiciales nacionales, ofrece a los Estados un marco jurídico que reduce al mínimo las formalidades, el tiempo y los costes para que los representantes de insolvencia extranjeros obtengan el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia extranjeros y las medidas necesarias para garantizar la eficacia de los procedimientos de insolvencia extranjeros.
La LMIT ha devenido una herramienta importante para jueces y profesionales de la insolvencia y de otros ámbitos de todo el mundo, incluso de Estados que no la han incorporado al derecho interno, a la hora de localizar y recuperar bienes de la masa de la insolvencia más allá de las fronteras, agilizar las liquidaciones y la distribución de activos resultantes de actividades no viables y reestructurar la deuda para evitar insolvencias y liquidaciones de empresas viables. Los extractos sobre la LMIT que aparecen publicados todos los años en el sistema de jurisprudencia basada en textos de UNCITRAL (CLOUT) (11) demuestran la forma en que los jueces han aplicado e interpretado el texto. El Compendio de Jurisprudencia relativa a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la Insolvencia Transfronteriza (12) , elaborado por la secretaría de UNCITRAL, organiza la jurisprudencia relacionada con la LMIT recopilada en CLOUT con arreglo a cada uno de sus artículos. En otra publicación relacionada, La «Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza: la Perspectiva Judicial» (13) , elaborada con las aportaciones de jueces experimentados en casos de insolvencia transfronteriza, se analiza la jurisprudencia relacionada con la LMIT desde el punto de vista de un juez, en el orden que refleja la secuencia en que, con arreglo a la LMIT, el tribunal receptor habría de adoptar por regla general determinadas decisiones. Ambos textos, si bien destacan ante el lector las recientes interpretaciones uniformes y divergentes de la LMIT, utilizan un tono neutro para evitar formular cualquier tipo de crítica a la jurisprudencia o de instrucción a los jueces. Se suman a otras importantes herramientas, como los coloquios judiciales sobre insolvencia, que invitan a los jueces a estudiar cómo se ha aplicado e interpretado la LMIT en los tribunales de los distintos Estados. Juntas, persiguen desarrollar la capacidad de los jueces para tratar los casos de insolvencia transfronteriza y aplicar e interpretar la incorporación de la LMIT al derecho interno de sus Estados teniendo en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe de conformidad con el artículo 8 de la LMIT. Algunas de estas herramientas las analiza Paul Heath en la primera parte de este libro.
La Guía de Prácticas de UNCITRAL sobre Cooperación en la Insolvencia Transfronteriza (14) (que analiza Robert van Gallen en la primera parte de este libro) es otro texto de UNCITRAL relevante no solo para los jueces, sino también para los profesionales de la insolvencia. En ella se abordan distintas formas de lograr la cooperación en casos de insolvencia transfronteriza con arreglo al artículo 27 de la LMIT y se recogen experiencias sobre la utilización de los acuerdos de insolvencia transfronteriza. Es posible que UNCITRAL decida actualizar este texto conforme se vaya acumulando experiencia desde su adopción con la aplicación de los acuerdos transfronterizos y otras formas de cooperación transfronteriza en materia de insolvencia entre jueces y representantes de la insolvencia.
Hay cierta jurisprudencia sobre la LMIT que ha planteado cuestiones relativas a la interpretación de algunas de sus disposiciones, concretamente, el significado del concepto de COMI, el alcance de la excepción de orden público y la aplicación de las disposiciones sobre medidas otorgables. Con el fin de aportar más información y de aclarar estas cuestiones de interpretación y aplicación, se revisó la Guía para su incorporación al derecho interno de 1997 que acompañaba a la LMIT, y a partir del texto revisado, y sin modificar el fondo de la propia LMIT, la Comisión adoptó en 2013 la Guía para la incorporación al derecho interno y la interpretación de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la Insolvencia Transfronteriza.
La experiencia con el uso de la LMIT llevó a la preparación de otras dos leyes modelo de UNCITRAL en el ámbito del régimen de la insolvencia: la Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Relacionadas con Casos de Insolvencia (2018) (MLIJ, por sus siglas en inglés); y la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la Insolvencia de Grupos de Empresas (2019) (MLEGI, por sus siglas en inglés). Ambas se acompañan de sus respectivas guías de incorporación al derecho interno. La Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Relacionadas con Casos de Insolvencia, (MLIJ) (15) , adoptada en 2018 y analizada en la primera parte de esta obra por el profesor Rodríguez es, en parte, una respuesta a la jurisprudencia sobre el artículo 21 de la Ley Modelo, mientras que la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la Insolvencia de Grupos de Empresas (MLEGI) (16) , adoptada al año siguiente, en 2019, y abordada en un artículo de la profesora Irit Merovach en la primera parte, hace extensivas las disposiciones de la LMIT al contexto de los grupos de empresas. La Secretaría de UNCITRAL elaboró el Texto consolidado de las leyes modelo de UNCITRAL sobre la insolvencia transfronteriza, sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias relacionadas con casos de insolvencia y sobre la insolvencia de grupos de empresas, junto con la Nota de orientación sobre la incorporación al derecho interno de dos o más leyes modelo de UNCITRAL sobre la insolvencia (2021) (17) . Ambas ilustran cómo se pueden incorporar estas dos leyes modelo junto con la LMIT o como su complemento.
Paralelamente a las cuestiones relativas al régimen de la insolvencia transfronteriza, UNCITRAL ha abordado también aspectos del régimen sustantivo de la insolvencia. En este sentido, ha trabajado desde 2004 en distintas partes de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la insolvencia (18) . Con la adición del texto sobre el régimen de la insolvencia para microempresas y pequeñas empresas en diciembre de 2021 (19) , la Guía se compone ahora de cinco partes:
— En la primera parte, adoptada en 2004, se tratan, además de los objetivos fundamentales y la estructura de un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente, sus características generales, incluida la relación entre el régimen de la insolvencia y otras leyes, los mecanismos para resolver las dificultades financieras de un deudor, incluidas las negociaciones voluntarias de reestructuración, y el marco institucional. Establece pues los fundamentos de un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente;— La segunda parte, adoptada en 2004, sobre las disposiciones fundamentales de un régimen de la insolvencia eficaz y eficiente, describe en detalle cómo se han de aplicar dichas disposiciones fundamentales por medio de medidas de procedimiento en el contexto de los procedimientos ordinarios de reorganización y liquidación de empresas (se hace referencia a los procedimientos ordinarios de reorganización y liquidación de empresas, ya que en la quinta parte de la Guía se abordan los procedimientos simplificados de reorganización y liquidación de empresas). En ella se abordan cuestiones de admisibilidad, competencia, derecho aplicable y apertura de procedimientos de insolvencia, así como cuestiones de procedimiento y de derecho sustantivo de la insolvencia, como (i) el trato otorgable a los bienes y servicios, los contratos, la compensación y los créditos a la apertura de procedimientos de insolvencia, (ii) la impugnación, (iii) los derechos y obligaciones de los distintos participantes en los procedimientos de insolvencia, (iv) cuestiones de reorganización, así como de reorganización acelerada, que prevé procedimientos y salvaguardias para la aprobación judicial de los resultados de las negociaciones extrajudiciales voluntarias de reestructuración, y (v) gestión y conclusión de los procedimientos, como la presentación, verificación y admisión de los créditos, la realización de los bienes, las prioridades y la distribución del producto y la liquidación. Esta segunda parte contiene varios anexos, entre ellos el dedicado al tratamiento de los acreedores garantizados en un procedimiento de insolvencia y el texto de la LMIT;— La tercera parte, adoptada en 2010 y completada por la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la Insolvencia de Grupos de Empresas en 2019, aborda el trato otorgable a los grupos de empresas en situaciones de insolvencia, profundizando en el trato a los grupos de sociedades en situaciones de insolvencia que se recoge en la segunda parte de la Guía;— En la cuarta parte, relativa a las obligaciones de los directores en el periodo próximo a la insolvencia, adoptada en 2013 y ampliada en 2019 con un texto sobre las obligaciones de los directores de empresas de un grupo, se abordan los elementos clave de las obligaciones de los directores en ambos contextos: el de una empresa individual cuando dicha empresa se encuentra ante una insolvencia inminente o la insolvencia se vuelve inevitable y el de un grupo de empresas, cuando el grupo en su conjunto o una o varias de sus empresas se encuentran en dicha situación; y— Por último, la quinta parte plantea un régimen de insolvencia simplificado (la Sra. Talero analiza las recomendaciones incluidas en la quinta parte en la primera parte de este libro). Esta parte se basa en las partes anteriores de la Guía, adaptando los mecanismos que figuran en ellas a las características de las microempresas y pequeñas empresas y a sus necesidades específicas en situaciones de dificultades financieras. La elaboración de la quinta parte se llevó a cabo de forma simultánea al trabajo del Grupo del Banco Mundial sobre este mismo tema y a la labor del Grupo de Trabajo I de UNCITRAL (Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYME)), cuyo objetivo era reducir los obstáculos jurídicos a los que se enfrentan las MIPYME durante todo su ciclo de vida. En un anexo de esta quinta parte se recogen los cuadros de concordancia entre las recomendaciones de la Guía relativas a los procedimientos ordinarios de insolvencia empresarial y las relativas a los regímenes simplificados de insolvencia. Gracias a la versión en línea de este cuadro, el lector puede comparar las disposiciones de la Guía aplicables a los procedimientos de insolvencia ordinarios y los aplicables a los procedimientos de insolvencia simplificados (20) .En los casos en que era factible, UNCITRAL incluyó las recomendaciones sobre prácticas óptimas en la Guía y, en los casos en que no, hizo una reseña comparativa sobre el tratamiento de las cuestiones de insolvencia en distintas jurisdicciones.
D. Luis Meján, en el artículo que dedica a la Guía en la primera parte del libro, se refiere a ella como «el mejor tratado sobre el Régimen de la Insolvencia». Para él, es indispensable que UNCITRAL persevere en su labor sobre la Guía para ayudar a los legisladores nacionales que requieran su orientación sobre cuestiones del régimen sustantivo de la insolvencia que aún no se hayan abordado en ella.
(b) Enfoque de soft law escogido por UNCITRAL para su labor en el ámbito del régimen de la insolvencia
Si bien algunos autores se muestran partidarios del enfoque de soft law escogido por UNCITRAL para su labor en el ámbito del régimen de la insolvencia, otros lo critican (véanse, por ejemplo, los artículos de Mevorach, Paulus y Ballesteros Barros). Es posible que algunas de las consideraciones expresadas en este contexto no se entiendan como específicas de la labor de UNCITRAL en el ámbito del régimen de la insolvencia, ya que son aplicables en general a la elaboración de legislación internacional, tanto pública como privada, por parte de UNCITRAL o de otros órganos internacionales. Otras, en efecto, pueden guardar más relación con la labor de UNCITRAL en el ámbito del derecho mercantil internacional en general que en el del régimen de la insolvencia en particular.
El hecho de que UNCITRAL opte por una forma de instrumento u otra depende de muchos factores, sobre todo de lo propicio que sea el tema para su unificación a nivel internacional. Hay ámbitos del derecho, como el comercio electrónico, en los que el éxito de los textos anteriores de soft law de UNCITRAL sobre esos temas o similares justificaba la preparación de una convención. La experiencia con la utilización de estos textos, sobre todo el nivel de aceptación por parte de los Estados a través de su incorporación al derecho interno sin desviaciones o con muy pocas, indicaban la predisposición de la comunidad internacional a comprometerse con un tratado.
Y justo lo contrario. La experiencia con textos de hard law sobre el mismo tema o temas afines puede desaconsejar la elaboración de un nuevo texto de hard law. La LMIT, por ejemplo, tenía influencias claras, incluso en lo que respecta a las disposiciones sobre el COMI y la presunción de insolvencia, de convenios internacionales que abordaban cuestiones de insolvencia transfronteriza pero que nunca entraron en vigor.
La existencia de intereses contrapuestos, de puntos de vista contradictorios y de enfoques diferentes para abordar el régimen de la insolvencia, así como la posibilidad de conciliarlos a través de las distintas técnicas utilizadas en la elaboración del hard law frente al soft law también pueden influir en la forma del instrumento. Los instrumentos de soft law, como ponen de manifiesto la Guía y las leyes modelo sobre insolvencia de UNCITRAL, ofrecen una mayor flexibilidad (por ejemplo, en la formulación, previendo opciones, postergando ciertas cuestiones, remitiéndose a los comentarios) que los textos de hard law, en los que las desviaciones de las disposiciones establecidas en el texto suelen adoptar la forma de declaraciones, reservas o similares, a menos que se incluyan disposiciones relativas a la autonomía de las partes, que en el contexto del régimen de la insolvencia son poco pertinentes.
Es innegable que el marco internacional en materia de insolvencia ha evolucionado considerablemente desde la adopción de la LMIT, hasta el punto de que algunas nociones que se recogen en los textos sobre insolvencia de UNCITRAL ya son vinculantes y aplicables directamente en algunos Estados. Ello no quita que la experiencia con la incorporación, la aplicación y la interpretación de la LMIT haya sido dispar, como ponen de manifiesto los artículos de muchos de los autores de este libro y también las declaraciones realizadas durante la conferencia dedicada al 25.º aniversario de la LMIT.
Si bien algunos Estados han introducido desviaciones significativas al incorporar la LMIT a su derecho interno (como la reciprocidad, la omisión del artículo 20, la ausencia de disposiciones sobre el COMI y la no distinción entre procedimientos principales y no principales), otros lo han hecho en menor medida pero de forma sustantiva, como la omisión de la palabra «manifiestamente» en el artículo 6 de la LMIT, que supone una reducción del umbral para invocar una excepción de orden público como justificación para el no reconocimiento de procedimientos de insolvencia extranjeros. Los hay también que han implantado el marco de la LMIT sin suprimir otra disposición preexistente para el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia extranjeros y la asistencia a ellos, generando dos conjuntos normativos no totalmente armonizados y que, por ello, compiten entre sí. Algunos tribunales han aplicado e interpretado el texto de una forma muy flexible, incluso en lo que respecta al reconocimiento de los acuerdos de reestructuración y a la gestión de los casos de insolvencia de grupos de empresas. Como apunta el Sr. Glosband en su artículo de este libro, «cuando se percibió que el impacto de la LMIT creaba una barrera, los tribunales diseñaron una ruta para sortearla». Señala además que, al mismo tiempo, los tribunales nacionales crearon barreras no previstas en la LMIT, al establecer, por ejemplo, el requisito de la presencia del deudor (Barnet), o imponer un requisito de reconocimiento para el acceso del representante extranjero a las medidas cautelares, no aplicables a otras partes, que pueden solicitar la cortesía de las resoluciones dictadas en procedimientos extranjeros, sin necesidad de reconocimiento previo de dichos procedimientos.
Todo ello hace que surjan dudas legítimas sobre la homogeneidad de la transposición de la LMIT al derecho y la práctica nacionales. En cualquier caso, es cuestionable que un texto de hard law pueda mejorar la situación en un ámbito global en el que no existen infraestructuras y marcos jurídicos e institucionales supranacionales de apoyo como puede ser, por ejemplo, el reconocimiento automático de sentencias, como ocurre en la UE (21) . Más bien, la experiencia adquirida con la utilización de la LMIT puede influir en futuras reformas del régimen nacional de la insolvencia. En este sentido, algunos Estados que introdujeron el requisito de reciprocidad al incorporar la LMIT a su derecho interno, están reconsiderando la conveniencia de mantenerlo, como se señaló en la conferencia dedicada al 25.º aniversario de la LMIT (22) . Otros optaron por no introducirlo por la experiencia de las jurisdicciones que sí lo hicieron, como relata el artículo del Sr. Goldberg con referencia a Chile. La jurisprudencia coincide en cuestiones como la determinación del COMI, pero aún no en cuanto a la fecha para su determinación (hay variedad: tomando como referencia, por ejemplo, la fecha de apertura del procedimiento extranjero, la de la solicitud de reconocimiento o aquélla en que el tribunal conoce efectivamente de la solicitud de reconocimiento) (23) .
Otro factor que influye a la hora de optar por una forma u otra de instrumento son los objetivos principales que se pretenden alcanzar con él. Si bien los comentarios del libro se centran, casi exclusivamente, en los aspectos de la codificación y la unificación del mandato de UNCITRAL en el ámbito del régimen de la insolvencia, y no se abordan aspectos de modernización, durante la existencia de UNCITRAL se observa un cambio gradual en los métodos de la unificación, hacia aspiraciones más modestas de armonización y modernización, cambio que ha influido también a la hora de elegir la forma de los instrumentos de UNCITRAL, pasando de las convenciones que se elaboraron predominantemente durante los primeros años a las leyes modelo y las directrices. Ello no quiere decir que este cambio haya dejado totalmente de lado la preparación de convenciones. De hecho, recientemente, han emanado de la labor de UNCITRAL varias convenciones (24) . Pero, en los proyectos que tienen como principal objetivo la modernización, la forma de la convención no siempre es la mejor opción.
El impacto modernizador de los textos de UNCITRAL ha sido bastante notable, incluso en el ámbito del régimen de la insolvencia, desde el primer texto, la LMIT, hasta el más reciente, de 2021, sobre un régimen de insolvencia simplificado para las microempresas y las pequeñas empresas (25) . Hasta ahora, por ejemplo, en muchos países había procedimientos de insolvencia distintos para los empresarios personas jurídicas y para los que eran personas físicas. Los textos de UNCITRAL sobre insolvencia han defendido siempre un enfoque unitario que se ha impuesto en varias las jurisdicciones. Además, en muchos países, el concepto de insolvencia se limitaba o se limita a la liquidación. En toda la labor que ha llevado a cabo en el ámbito del régimen de la insolvencia, UNCITRAL ha seguido el concepto amplio de «procedimiento de insolvencia», que abarca no solo la liquidación de deudores insolventes sino también la reorganización de empresas viables en dificultades financieras. Reconociendo los objetivos más amplios de los procedimientos de insolvencia, como la preservación del empleo y la inversión, los textos de UNCITRAL introducen muchos elementos que hacen posible una reorganización exitosa y oportuna para prevenir la insolvencia (por ejemplo, con disposiciones sobre el tratamiento de las cláusulas ipso facto, el uso de bienes gravados en la reorganización, la protección y la prioridad de la financiación posterior a la apertura). Estas características se pueden encontrar en muchos regímenes de la insolvencia nacionales actuales.
UNCITRAL también fue pionera en tratar otros aspectos de la prevención de la insolvencia. Así, por ejemplo, en la cuarta parte de la Guía se abordan las obligaciones de los administradores en el periodo cercano a la insolvencia, ámbito muy poco regulado en el régimen de la insolvencia de muchas jurisdicciones. Y de estar regulado, se trata de disposiciones en materia de derecho de sociedades o de derecho penal en las que no se tiene en cuenta la perspectiva del régimen de la insolvencia. Si bien las cuestiones que se abordan en la cuarta parte de la Guía se sitúan indudablemente en la confluencia del régimen de la insolvencia y otras leyes, se tratan en ella desde el punto de vista del régimen de la insolvencia. En la quinta parte de la Guía se encuentran también muchos mecanismos de prevención de la insolvencia, como las señales de alerta temprana sobre dificultades financieras, la eliminación de desincentivos para recurrir a negociaciones informales de reestructuración de la deuda y la oferta de incentivos para la participación en negociaciones informales de reestructuración de la deuda y para la provisión de financiación de rescate empresarial previa a la apertura.
También hay aspectos modernizadores en las soluciones innovadoras de UNCITRAL a la insolvencia de los grupos de empresas. Muchos Estados siguen el principio de la separación de personalidades jurídicas. No obstante, cuando la actividad del deudor se integra en un grupo de empresas y depende, al menos en cierta medida, de otras empresas del grupo para el desempeño de funciones esenciales (por ejemplo, para la financiación, la contabilidad, los servicios jurídicos, los proveedores, los mercados, la orientación general de la gestión de la empresa, la adopción de decisiones de gestión o los derechos de propiedad intelectual), es probable que sea difícil, o incluso imposible en algunos casos, hacer frente a las dificultades financieras de este deudor de forma aislada. Los textos de UNCITRAL sobre insolvencia abordan cuestiones intrincadas que se plantean en los casos de insolvencia de grupos de empresas, intentando encontrar el equilibrio adecuado entre las distintas consideraciones.
Más recientemente, en la quinta parte de la Guía y en una guía legislativa independiente sobre la insolvencia de las microempresas y las pequeñas empresas, UNCITRAL adaptó el régimen ordinario de la insolvencia empresarial a las características de las microempresas y las pequeñas empresas y a sus necesidades específicas en caso de dificultades financieras, como la desvinculación de los acreedores, la preocupación por la estigmatización y la falta de sofisticación financiera y empresarial y de bienes suficientes en la masa de la insolvencia. Todavía hoy existen muchas jurisdicciones en las que, los procedimientos de insolvencia no pueden abrirse o se dan por terminados, cuando se comprueba que el deudor carece de fondos para afrontar los costes de los procedimientos de insolvencia y para garantizar una distribución mínima del producto entre los acreedores. Este enfoque no resuelve las dificultades financieras de los deudores honrados, aunque desafortunados, mediante la condonación de su deuda, la salida ordenada de las empresas no viables y la reorganización oportuna de las empresas viables. Es más, puede propiciar la proliferación de empresas zombis y negocios informales. También impide abordar los abusos mediante la verificación de los bienes, las operaciones y los asuntos del deudor para proteger los intereses de los acreedores que, de por sí, pueden no tener los conocimientos necesarios en materia empresarial y de insolvencia para tomar la iniciativa al respecto. Además, con este enfoque se discrimina a las microempresas y las pequeñas y medianas empresas con respecto a las oportunidades de alcanzar soluciones viables y oportunas con los acreedores para la reestructuración de la deuda y la reorganización empresarial y de gestión, ya que esto hace que dichas oportunidades solo estén al alcance de las empresas más grandes. Las microempresas y las pequeñas y medianas empresas también deberían poder beneficiarse de ellas, con cierto apoyo y asesoramiento y de una forma más sencilla y rápida, teniendo en cuenta que su estructura de deuda, su capital y su estructura empresarial son menos complejos.
UNCITRAL sugiere poner los procedimientos de insolvencia a disposición y al alcance de las microempresas y las pequeñas y medianas empresas en una fase temprana de dificultades financieras, sin necesidad de demostrar la insolvencia, así como de las microempresas y las pequeñas y medianas empresas que carecen de fondos para cubrir los costes de los procedimientos de insolvencia. Además, propone la inserción de elementos modernos, como mecanismos de aprobación tácita, administración de los procedimientos de insolvencia simplificados por parte de la autoridad competente, sola o con un profesional independiente, apoyo institucional a las microempresas y las pequeñas y medianas empresas, consolidación procesal y coordinación de los procedimientos vinculados y tratamiento especial de los garantes vulnerables. También se prevén salvaguardias adecuadas, como la supervisión por parte de la autoridad competente, el posible desplazamiento del deudor en posesión, mecanismos de objeción y la conversión de los procedimientos. El trabajo realizado por UNCITRAL sobre esta parte de la Guía coincidió con las medidas adoptadas por los Estados para mitigar el impacto de las restricciones impuestas a las empresas a causa de la COVID-19, sobre todo a las microempresas y las pequeñas y medianas empresas, pero ya antes de eso muchos Estados habían intentado instaurar un régimen de insolvencia simplificado para las microempresas y las pequeñas y medianas empresas. El texto de UNCITRAL, centrado en la simplificación, la reducción de costos y plazos, la facilitación de la participación del deudor y el acreedor en los procedimientos, la preservación de la integridad del procedimiento y la prevención de la insolvencia de las pequeñas y medianas empresas puede constituir una gran ayuda en este sentido.
La Secretaría de UNCITRAL ha constatado una convergencia gradual de los regímenes internos de la insolvencia en los puntos recién mencionados, posiblemente por influencia de la Guía. «Posiblemente», porque es difícil determinar la influencia directa de la Guía, a diferencia de las leyes modelo, en la reforma del régimen interno de la insolvencia. Mientras disposiciones de las leyes modelo pueden encontrarse casi textualmente en leyes nacionales de algunos Estados que las incorporan, el impacto de las guías legislativas es más sutil y menos evidente. Algunos Estados reconocen de forma expresa haber utilizado la Guía en su reforma del régimen de la insolvencia e incluso lo ponen en conocimiento de UNCITRAL, del Grupo de Trabajo y de la Secretaría de UNCITRAL (por ejemplo, Chile y Colombia en el Grupo de Trabajo V en lo que respecta a un régimen simplificado de la insolvencia).
(c) Métodos de trabajo empleados para la elaboración de los textos sobre insolvencia
Varios autores destacan la importancia del consenso en las normas de insolvencia de UNCITRAL para asegurar su aceptación mundial. Existen opiniones divergentes acerca de si los métodos de trabajo empleados por UNCITRAL, y en particular por los grupos de trabajo que prepararon los textos sobre insolvencia, se adaptaron a las sensibilidades derivadas del discurso habitual del common law y del civil law, así como a los criterios de territorialidad, universalidad y universalidad modificada para abordar las cuestiones relativas al régimen de la insolvencia (véanse, por ejemplo, los artículos de van Gallen, Rodríguez y Paulus). Pese a suscitar cierta inquietud por el papel dominante de algunas delegaciones en la configuración del programa de trabajo y los productos de UNCITRAL en este ámbito del derecho y por el carácter no siempre inclusivo y transparente de las deliberaciones que se llevaron a cabo, algunos colaboradores acogen con satisfacción esta evolución en los métodos de trabajo del Grupo de Trabajo V.
Las cuestiones que se plantean en este contexto podrían ser objeto de un nuevo libro, dada la complejidad de los procesos de toma de decisiones en las Naciones Unidas. Algunas de las consideraciones que se plantean en la obra en dicho contexto, al igual que en el de la forma de un instrumento, pueden aplicarse en general a la elaboración de legislación internacional y no ser específicas de la labor de UNCITRAL en el ámbito del régimen de la insolvencia. Hay afirmaciones que son discutibles, como las que hablan de la ausencia de voz de ciertas delegaciones en la labor de UNCITRAL en el ámbito del régimen de la insolvencia y también las escasas referencias a los redactores y a lo que contemplaron y lo que no a la hora de preparar un determinado texto de UNCITRAL.
Los principales redactores de los textos de UNCITRAL son los Estados miembros. Para ello, pueden optar por utilizar algunos, si bien no todos, de los estratos de adopción de decisiones que suelen intervenir en los procesos legislativos de UNCITRAL (por ejemplo, un grupo de trabajo, la Comisión, la Sexta Comisión de la Asamblea General, la Asamblea General en sesión plenaria, reuniones oficiales y consultas oficiosas que pueden celebrarse durante un periodo de sesiones o entre sesiones). Hay estratos que son menos visibles que otros. Además, la ausencia de voz puede ser indicativa de la ausencia de objeción y, por tanto, señal de consenso en el sentido que dan las Naciones Unidas a este término.
Hay muchos factores que pueden explicar la dinámica de participación de los distintos interesados en las deliberaciones de UNCITRAL, entre ellos que a algunos Estados les interesan más unos ámbitos del derecho que otros y que sus recursos no alcanzan para abarcarlos todos por igual, por lo que se ven obligados a priorizar y a prestar atención a aquellas cuestiones que tengan más importancia para su contexto nacional. Algunas delegaciones pueden optar por abstenerse en las deliberaciones al no existir un motivo de peso para hacerse oír, ya sea como aprobación, desaprobación u objeción, porque están satisfechas con el resultado. Ello puede dar lugar a una formulación cautelosa de las disposiciones, con mayor o menor grado de precisión o vaguedad, y a la no inclusión de algunas de ellas en el texto. Para evitar imponer a los Estados una solución concreta, se suelen utilizar diversas técnicas de redacción. En un contexto en el que, por razones históricas o de otro tipo, hay jurisdicciones que sí que desempeñan un papel destacado en la configuración de la jurisprudencia en materia de insolvencia, no se puede ser lo suficientemente sensible y cauteloso ante estas cuestiones, por ejemplo, a la hora de determinar si el si el régimen nacional en materia de insolvencia debe ser favorable al deudor o al acreedor.
(d) Adopción y futuro de la LMIT y perspectivas de incorporación al derecho interno de otras dos leyes modelo de UNCITRAL sobre derecho de la insolvencia
El creciente número de Estados y jurisdicciones cuya legislación está basada en la LMIT o la incorporan LMIT (26) y cuya jurisprudencia se basa en la LMIT, corroboran la continuada pertinencia, flexibilidad y adaptabilidad de la LMIT a las distintas circunstancias y necesidades en los casos de insolvencia transfronteriza. La heterogeneidad de los Estados y jurisdicciones que la han incorporado a su derecho habla por sí sola y rebate la desajustada idea de que el texto era más adecuado para las jurisdicciones de common law. Esos Estados poseen tradiciones jurídicas diferentes, incluida la islámica, más reciente, lo cual demuestra que el texto no se elaboró para una región ni un grupo de países en particular (27) .
Como se señaló en la conferencia celebrada con motivo del 25.º aniversario de la LMIT, las desviaciones respecto de la LMIT que se produjeron al incorporarla al derecho interno se debían no tanto a las tradiciones jurídicas de las jurisdicciones que la habían incorporado como a otros factores, como las disposiciones del régimen interno de la insolvencia y los enfoques que adoptaban dichas jurisdicciones, con respecto a las cuestiones de insolvencia transfronteriza a la hora de incorporarla Así por ejemplo, la ausencia de paralización tras la apertura del procedimiento de insolvencia en el marco interno de la insolvencia, podría explicar la no incorporación del artículo 20 de la LMIT en algunas jurisdicciones. Los Estados con un enfoque moderadamente territorial a la hora de abordar cuestiones de insolvencia, tenían más probabilidades de adoptar la LMIT de forma íntegra, que aquellos Estados que habían adoptado un enfoque exclusivamente territorial.
De hecho, la incorporación de la LMIT al derecho interno no indica en absoluto que se vaya a hacer uso de ella ni que dicho uso sea el adecuado. Hay casos de jurisdicciones que incorporaron la LMIT a su derecho interno hace mucho tiempo y en las que nunca o casi nunca se ha utilizado el texto. Esta situación puede explicarse por diversas razones, entre ellas la falta de concienciación respecto al texto y de capacidad local para utilizarlo, sobre todo en aquellos casos en los que la incorporación al derecho interno se produjo en el marco de reformas urgentes para responder a una crisis económica y en los que no los jueces y los profesionales no tuvieron la oportunidad de descubrir y utilizar todo el potencial del texto. Hay otras jurisdicciones en las que el uso del texto puede ser subopcional (por ejemplo, en el caso de largos procedimientos de reconocimiento, de delimitación de los bienes locales para los acreedores locales o de menoscabo significativo de las facultades internas del representante extranjero).
Los artículos de los profesores Oh, Chen, Sarra, Streten, Keeper, Dasso, Goldenberg Serano, Rivera Andrade y Pajares Echeverría que se recogen en la segunda parte del libro ilustran muy bien esta cuestión. La Secretaría de UNCITRAL coincide con las observaciones de la mayoría de ellos, cuando indican que la repercusión de la LMIT es mucho más amplia, de modo que no se puede evaluar únicamente con referencia a las incorporaciones de la LMIT al derecho interno o la jurisprudencia que hace referencia explícita a la LMIT.
En lo que respecta a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Relacionadas con Casos de Insolvencia [MLIJ, por su acrónimo inglés], el volumen suscita, si se trata en efecto de un texto autónomo, ante la evidencia de una estrecha relación entre ella y la LMIT. Aunque esa vinculación resulta indiscutible, la MLIJ se elaboró como un texto independiente a la LMIT. La MLIJ y la LMIT poseen objetivos distintos y carecen de alineación al cien por cien. La MLIJ tiene por objeto hacer posible el reconocimiento y la ejecución de cualquier sentencia extranjera relacionada con casos de insolvencia, incluidas las relativas a la recuperación de bienes del deudor que se encuentren en una jurisdicción, cuyo procedimiento de insolvencia no sea principal ni no principal con arreglo a la LMIT.
La labor sobre la MLIJ se originó, en parte, por ciertas sentencias judiciales relacionadas con la LMIT (28) , que arrojaron dudas acerca de las facultades de algunos tribunales, en el contexto de los procedimientos de reconocimiento que se llevaban a cabo en virtud de las disposiciones de la LMIT, para reconocer y ordenar la ejecución de decisiones dictadas en procedimientos de insolvencia extranjeros, como las resoluciones en los procedimientos de anulación. Estas dudas se debían a que ni el artículo 7 ni el artículo 21 de la LMIT otorgaban expresamente las facultades necesarias para hacerlo. Mediante la adopción de la MLIJ, UNCITRAL zanjó esas dudas (29) y resolvió también la falta de un instrumento internacional que abarcara el reconocimiento y la ejecución de las sentencias relacionadas con los casos de insolvencia (30) . El artículo X, adoptado por UNCITRAL junto con los artículos 1 a 16 de la LMIT y dirigido a los Estados que han promulgado legislación basada en la LMIT, aclara que, pese a cualquier interpretación anterior en contrario, las medidas otorgables en virtud del artículo 21 de la LMIT incluyen el reconocimiento y la ejecución de las sentencias.
Teniendo en cuenta que la MLIJ es un instrumento de soft law, son muchas las opciones para su incorporación al derecho interno. Podría incorporarse sola o junto con la LMIT en función de las necesidades de cada jurisdicción. Además, se podrían introducir ajustes en su ámbito de aplicación para que complementara a la LMIT y evitar así cualquier tipo de solapamiento entre las incorporaciones de ambas al derecho interno o, bien, a la inversa, para que la incorporación de la LMIT al derecho interno fuera totalmente autosuficiente e independiente del marco previsto en la LMIT que el Estado pudiera haber incorporado o decidiera incorporar o no. Los Estados que ya cuentan con disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras, cuando incluyen también las sentencias relacionadas con casos de insolvencia podrían, por ejemplo, complementar dichas disposiciones con cualquier otro elemento adicional recogido en la MLIJ si fuera necesario. En este caso, no sería necesario incorporar la MLIJ en su totalidad. Aquellos Estados que cuentan con disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras, pero que no contemplan las relacionadas con casos de insolvencia, tendrían que analizar los motivos de su exclusión y la forma en que la MLIJ podría colmar dichas lagunas. Tampoco sería necesario incorporar todas las disposiciones de la MLIJ al derecho de dichas jurisdicciones, ya que muchas de ellas repiten las disposiciones que suelen encontrarse sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras. Aun así, algunas disposiciones de la MLIJ son específicas de la insolvencia y pueden ser de gran utilidad para complementar este marco. En ambos casos, a la hora de incorporar disposiciones específicas sobre insolvencia de la MLIJ, convendría distinguir claramente, las sentencias relacionadas con casos de insolvencia, de las que entrarían dentro de otros marcos de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (como el civil y el mercantil) para evitar así solapamientos y confusiones.
Otra cuestión planteada por el libro: si los Estados que incorporan la LMIT requieren la MLIJ. Habida cuenta de que uno de los motivos para la MLIJ se halla en la jurisprudencia relacionada con la LMIT, la respuesta de su necesidad podría resultar evidente. No obstante, el artículo X adoptado junto con los artículos 1 a 16 de la MLIJ, sugeriría que, en algunos Estados con la LMIT, bastaría aclarar que la incorporación de la LMIT contempla el reconocimiento y la ejecución de sentencias relacionadas con casos de insolvencia. En algunos Estados que han incorporado la LMIT, se podría ir más allá del artículo X, que remite en este contexto al artículo 21 y, por lo tanto, a las medidas discrecionales previstas en la LMIT, y estipular que su incorporación local de la LMIT contempla el reconocimiento y la ejecución de las sentencias relacionadas con la insolvencia, no solo como medida discrecional bajo el artículo 21, sino también como medida obligatoria, cuando se cumplen determinadas condiciones, incluido el otorgamiento de una medida provisional de acuerdo con el artículo 19 de la LMIT. La necesidad de incorporar al derecho interno de los Estados que han incorporado la LMIT otras disposiciones de la MLIJ puede darse o no en función de las consideraciones que prevalezcan en cada jurisdicción, algunas de las cuales ya se han comentado anteriormente.
En lo que respecta a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la Insolvencia de Grupos de Empresas (2019) (MLEGI, por sus siglas en inglés), varias cuestiones plantean en este tomo, en concreto, si para hacer efectivos sus mecanismos, resulta realista esperar, en un futuro próximo, que la masa crítica de Estados incorpore la MLEGI. En este contexto, conviene recordar que, tratándose de un texto relativamente reciente (adoptado en el quincuagésimo segundo periodo de sesiones de UNCITRAL, en 2019) con algunas nociones novedosas («solución colectiva de la insolvencia» y «procedimiento de planificación»), no es completamente nuevo: arranca en el marco de la LMIT y lo extiende, de un deudor único a varios miembros del grupo de empresas. Además, la MLEGI se basa en varios principios fundamentales ampliamente consensuados con ocasión de la LMIT: la preservación de la jurisdicción del Estado donde cada miembro del grupo tenga su COMI; la preservación de la capacidad de abrir procedimientos de insolvencia con respecto a un miembro del grupo cuando se requiera; y la protección de los intereses y expectativas de los acreedores y otros interesados. En otros aspectos se asemeja a la LMIT, especialmente en lo que se refiere a las disposiciones sobre excepción de orden público, cooperación y coordinación, medidas, reconocimientos y protección de los acreedores y de otras personas interesadas. MLEGI emplea terminología igual a la otros textos de UNCITRAL sobre insolvencia («representante de la insolvencia», «procedimiento de insolvencia», procedimiento «principal» y «no principal», «empresa», «grupo de empresas» y «control») o basa algunos de sus términos, como «representante del grupo», en definiciones incluidas en ellos. MLEGI también amplía las recomendaciones de la tercera parte de la Guía, que a su vez profundiza en la sección correspondiente de la segunda parte de la Guía. Estas partes de la Guía ya han influido en la reforma del régimen de la insolvencia de los grupos de empresas y en las prácticas de algunos países, como se señala en algunos artículos de este libro (por ejemplo, el nombramiento del mismo representante de la insolvencia y de los mismos miembros de las juntas de acreedores para distintas empresas del grupo, la elaboración de protocolos de insolvencia transfronterizos). La mayor parte de las disposiciones de la MLEGI, al igual que esas partes de la Guía, se podrían utilizar, además de en el contexto de la insolvencia transfronteriza, en el ámbito interno, evitando así procedimientos nacionales paralelos relacionados con el mismo grupo de empresas.
La MLEGI reconoce la centralización como clave para facilitar la administración de los procedimientos de insolvencia relacionados con empresas del grupo. Para ello, la MLEGI prevé: (i) la elaboración de una solución colectiva de la insolvencia de un grupo de empresas, para la totalidad o parte de un grupo de empresas, a través de un único procedimiento de insolvencia iniciado en el lugar en que al menos una empresa del grupo tenga el centro de sus principales intereses (COMI); (ii) la participación voluntaria de varias empresas del grupo en ese procedimiento de planificación a fin de coordinar una solución colectiva de la insolvencia para las empresas pertinentes del grupo; (iii) el nombramiento de un representante del grupo para coordinar la elaboración de una solución colectiva de la insolvencia mediante un procedimiento de planificación; (iv) el reconocimiento de un procedimiento de planificación, así como medidas para apoyar el reconocimiento y la formulación de una solución colectiva de la insolvencia; y (v) medidas destinadas a reducir al mínimo la apertura de procedimientos de insolvencia relacionados con las empresas del grupo que participen en el procedimiento de planificación dando el tratamiento adecuado a los créditos de los acreedores de dichas empresas del grupo en el procedimiento principal. Además de estas disposiciones fundamentales, la MLEGI prevé una serie de disposiciones complementarias para los Estados que deseen adoptar un enfoque más amplio con respecto al tratamiento de los créditos de los acreedores extranjeros en casos de insolvencia de un grupo de empresas, sin limitarse a la posibilidad de acordar el apropiado tratamiento de los créditos para los acreedores de los miembros de las empresas del grupo exclusivamente en los procedimientos principales. Conviene señalar que las disposiciones sobre el tratamiento de los créditos de acreedores extranjeros no son específicas para los grupos de empresas. También se pueden utilizar en el ámbito de la LMIT, es decir, para evitar procedimientos paralelos con respecto al mismo deudor.
