El derecho minero E-Book

San Martín Villaverde Diego

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 296

Beschreibung

Este libro ofrece una mirada novedosa y actual del derecho minero y sus principales instituciones pues, además de analizar la doctrina y la jurisprudencia, recopila reseñas periodísticas, casos prácticos y entrevistas, con lo que invita al lector a cuestionar lo tradicional en el enfoque de esta rama del derecho y a debatir temas de actualidad, como las inversiones que nuestro país requiere, la burocracia y la fiscalización ambiental.

Leseprobe

Diego San Martín Villaverde es abogado por la Universidad de Lima, con Título de Segunda Especialidad en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la PUCP y diploma de posgrado en Derecho de la Minería y el Medio Ambiente emitido por la UPC. Es máster en Planificación Territorial y Gestión Ambiental por la Universitat de Barcelona y en Política, Gestión y Derecho Ambiental por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y doctor por la Universidad de Jaén. Es autor de libros y de artículos especializados en el campo del derecho ambiental, minero y de recursos naturales. Ha sido director del Departamento Académico de Derecho de la Universidad Científica del Sur y actualmente se desempeña como profesor de Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible en dicha casa de estudios.

Colección Lo Esencial del Derecho 60

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

César Landa Arroyo

Jorge Danós Ordóñez

Manuel Monteagudo Valdez

Juan Carlos Díaz Colchado (secretario ejecutivo)

El derecho minero

Diego San Martín Villaverde

Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 60

© Diego San Martín Villaverde, 2022

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2022

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[email protected]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: junio de 2022

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2022-04857

ISBN: 978-612-317-758-4

Índice

Presentación

Siglas y acrónimos

Introducción

Capítulo 1Nociones preliminares sobre minería

1. Minería, mineral y yacimiento minero

1.1. Minería

1.2. Mineral

1.3. Mina

1.4. Yacimiento minero

2. Concesión minera

3. Propiedad sobre el subsuelo: debate y controversia

4. Industria minera

5. Preguntas

Capítulo 2Institucionalidad minera

1. Concepto

2. Organismos competentes

2.1. Ministerio de Energía y Minas

2.2. Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros

2.3. Direcciones Regionales de Energía y Minas

2.4. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería

2.5. Instituto Geológico Minero y Metalúrgico

2.6. Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles

2.7. Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental

2.8. Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía

3. Preguntas

Capítulo 3Actividades y procedimientos mineros

1. Concepto

2. Actividades mineras

2.1. Cateo

2.2. Prospección

2.3. Exploración (desarrollo)

2.4. Explotación

2.5. Labor general

2.6. Beneficio

2.7. Comercialización

2.8. Transporte

2.9. Almacenamiento

3. Procedimientos mineros

3.1. Procedimiento ordinario

3.2. Procedimientos especiales

4. Preguntas

Capítulo4Obligaciones de los titulares mineros y estabilidad tributaria

1. Concepto

2. Atributos o derechos del titular minero

3. Sistema de Amparo (y obligaciones económicas)

3.1. Derecho de vigencia

3.2. Producción mínima (PM)

3.3. Inversión mínima (IM)

3.4. Penalidad

4. Alcances de los contratos de estabilidad tributaria y minería

4.1. Beneficios de los convenios de estabilidad tributaria

4.2. Modo de aprobación de CET

5. Preguntas

Capítulo5Aspectos ambientales en minería: tramitación, fiscalización y rigurosidad estatal

1. Incidencia de la regulación ambiental en la minería

2. Instrumentos de gestión ambiental aplicables al sector minero

3. Supervisión y fiscalización ambiental en minería

4. Aportes por regulación

5. Preguntas

Capítulo6Marco social: participación ciudadana y consulta previa en el sector minero

1. Participación ciudadana

2. Consulta previa: aspectos comparativos con la participación ciudadana y el consentimiento

3. Conflictos sociales en el sector minero

4. ¿Licencia social?

5. Preguntas

Capítulo7Minería ilegal e informal

1. Pequeño Productor Minero (PPM) y Productor Minero Artesanal (PMA)

2. Minería ilegal y minería informal

3. Proceso de formalización minera

4. Acciones de interdicción y de lucha contra la criminalidad derivada de la minería ilegal

5. Preguntas

Capítulo8Desarrollo sostenible e industria minera: nuevo paradigma, escenarios y coyuntura

1. Industria minera y Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS)

2. Equilibro entre crecimiento económico y desarrollo sostenible

3. ¿Una nueva Ley General de Minería?

4. La figura del contrato-ley en minería: una reflexión sobre la minería en el Perú

5. Preguntas

Bibliografía

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

«Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Siglas y acrónimos

APR

Aporte por Regulación

BID

Banco Interamericano de Desarrollo

CET

Contratos/Convenios de Estabilidad Tributaria

CIRA

Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos

CMARN

Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales

COM

Certificado de Operación Minera

Copri

Comisión de Promoción de la Inversión Privada

DGAAM

Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros

DAC

Declaración Anual Consolidada

DGM

Dirección General de Minería

DGFM

Dirección General de Formalización Minera

DIA

Declaración de Impacto Ambiental

Dicapi

Dirección General de Capitanía y Guardacostas

DJ

Declaración Jurada

DNI

Documento Nacional de Identidad

DNUDPI

Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas

DREM

Direcciones Regionales de Energía y Minas

DV

Derecho de Vigencia

EFA

Entidades de Fiscalización Ambiental

EIA

Estudio de Impacto Ambiental

EIA-d

Estudio de Impacto Ambiental detallados

EIA-sd

Estudio de Impacto Ambiental semidetallado

EMJ

Empresas Mineras Junior

EMS

Empresas Mineras Senior

FTA

Ficha Técnica Ambiental

IFC

Corporación Financiera Internacional 

IFI

Informe Final de Instrucción

IGA

Instrumento de Gestión Ambiental

IGV

Impuesto General a las Ventas

IM

Inversión Mínima

Ingemmet

Instituto Geológico Minero y Metalúrgico

ITA

Informe Técnico Acusatorio

M3D

Metros cúbicos diarios

MEF

Ministerio de Economía y Finanzas

Minam

Ministerio del Ambiente

Minem

Ministerio de Energía y Minas

ODS

Objetivos de Desarrollo Sostenible

OEFA

Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental

OIT

Organización Internacional del Trabajo

ONU

Organización de la Naciones Unidas

Osinergmin

Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería

Osinfor

Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y Fauna Silvestre

P

Penalidad

PAS

Procedimiento Administrativo Sancionador

PBI

Producto Bruto Interno

PCM

Plan de Cierre de Minas

PJ

Poder Judicial

Planefa

Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental

PM

Producción Mínima

PMA

Productor Minero Artesanal

PMA

Plan de Monitoreo Arqueológico

Pnuma

Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

POI

Plan Operativo Institucional

PPM

Pequeño Productor Minero

Reinfo

Registro Integral de Formalización Minera

ROF

Reglamento de Organización y Funciones

RPA

Reglamento de Procedimientos Mineros

SEIA

Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental

Senace

Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles

Sidemcat

Sistema de Derechos Mineros y Catastro 

Sinia

Sistema Nacional de Información Ambiental

SNMPE

Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía

Sunarp

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos

Sunat

Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria

TC

Tribunal Constitucional

TdR

Términos de Referencia

TMD

Toneladas métricas por día

TUO LGM

Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería

TUPA

Texto Único de Procedimientos Administrativos

UEA

Unidad Económica Administrativa

UTM

Universal Transversal Mercator

Introducción

La minería se posiciona como una de las principales actividades para el crecimiento económico del Perú. Ciertamente está abierta a serios debates en cuanto a su ejercicio y a su recepción; sin embargo, en el campo del derecho es fundamental conocer los alcances de la ciencia jurídica en relación con esta actividad, su impacto y la transversalidad de criterios existentes. Por tanto, este no es un libro, en esencia, sobre minería, sino sobre la rama del derecho que aborda las relaciones jurídicas vinculadas a esta actividad.

Las controversias suscitadas en torno a la minería responden a intereses diversos: políticos, económicos, sociales, culturales e incluso ambientales. En buena cuenta, un asunto relacionado de manera íntima a la minería es el del conflicto, por negativo que pueda resultar, lo cual no discrimina posturas; todo lo contrario, las complementa y no necesariamente genera bandos de «bueno» o «malo», sino de conveniente o cuestionado. Para poder abordar el derecho minero es necesario recurrir a las fuentes que dieron origen a la normatividad, la cual, por cierto, data de mucho tiempo atrás; no obstante, sí es pertinente conocer la íntima relación de la actividad minera o, para estos efectos, el de la concesión minera con la propiedad.

Así las cosas, si bien dedicaremos un apartado a la relación antes señalada, resulta interesante iniciar este debate. En esencia, los argumentos se definen luego de analizar situaciones palpables y que, asimismo, implican considerar la norma. Sin perjuicio de ello, comprender adecuadamente la relación de concesión minera con propiedad permite iniciar un estudio que luego tomará mayores connotaciones y, de igual forma, complejidades en la realidad.

La propiedad sobre la superficie y la propiedad del subsuelo son distintas. Esta posición es la que genera una dificultad para ejecutar una actividad determinada. Si bien el Estado, en tanto soberano y al amparo de la Constitución, avalado por los mecanismos establecidos en las normas pertinentes, concede al particular el derecho de realizar una actividad que le permita extraer un recurso natural y le otorga un derecho sobre el subsuelo, con los condicionantes que correspondan, no le brinda en el mismo acto el derecho sobre la superficie. Esta superposición de conceptos es la esencia de la actividad extractiva en el Perú. En esa línea, no se trata de hallar un derecho prioritario, sino de analizar si la coexistencia entre ambos es factible y beneficiosa para sendas partes.

En el capítulo 1 discutiremos las nociones preliminares sobre minería. En el capítulo 2 analizaremos a las autoridades existentes y; en el 3, actividades y procedimientos mineros con énfasis en el procedimiento administrativo ordinario y una breve mención a los especiales. En esa línea, el capítulo 4 aborda las obligaciones de los titulares mineros y la estabilidad tributaria (concretamente, la relevancia de los contratos de estabilidad tributaria). En el capítulo 5 destacaremos los aspectos de regulación ambiental presentes en la actividad minera, resaltando la supervisión y la fiscalización ambiental. En el capítulo 6 examinaremos las incidencias de la consulta previa y la participación ciudadana en las operaciones y proyectos mineros. En el capítulo 7 estudiaremos el impacto de la minería ilegal e informal en el Perú y; finalmente, el capítulo 8 sentará las bases de la ejecución del concepto de desarrollo sostenible en la industria minera.

Agradezco a Jorge Danós Ordoñez por proponerme la realización de este libro. Asimismo, agradezco el valioso apoyo de Elena Lourdes Lazábara Leguía y Rodrigo Hawkins Estrada, mis alumnos de la Universidad Científica del Sur, sin los cuales este esfuerzo no sería posible.

Finalmente, a mi familia, a mi esposa, la mujer más valiente que he conocido, y a mi hija, por tolerarme, aceptarme y acompañarme en este reto.

Capítulo 1Nociones preliminares sobre minería

La minería es una actividad muy antigua y forma parte de la creación de las civilizaciones. Actualmente no podemos concebir una sociedad sin los aportes de la minería (responsable), los cuales, a través de su posición en la vanguardia de los exigentes estándares ambientales impuestos en la regulación, configuran una economía próspera. Por tanto, la minería es una actividad que incide en la economía regional y es un importante motor económico para las comunidades en términos de aporte al Producto Bruto Interno (PBI) (Viana, 2018,p. 618).

Como se desprende del párrafo anterior, la minería es una actividad de gran importancia en el desarrollo de cualquier país. En nuestro caso particular, el Perú es un país rico en recursos minerales: genera divisas, ingresos para el fisco, empleo directo e indirecto y un efecto multiplicador sobre otras actividades productivas. Asimismo, como los centros mineros están ubicados en zonas alejadas e inhóspitas, la minería se convierte en polo de desarrollo y descentralización (Cárcamo, 2019).

A continuación, presentaremos la terminología más relevante en la actividad minera.

1. Minería, mineral y yacimiento minero

1.1. Minería

Definimos minería como la actividad que tiene por finalidad extraer minerales del subsuelo. Así pues, su contribución radica en los resultados de su comercialización, lo que amerita un sistema regulado.

La minería en el Perú se puede clasificar en minería común y minería de hidrocarburos. La diferencia entre ambas está en que la primera abarca el aprovechamiento de todos los minerales, incluido el carbón, mientras que la segunda se refiere a los recursos hidrocarburíferos.

En mérito a ello, su estudio implica un análisis de diversas actividades que permiten la extracción de recursos naturales y su aprovechamiento por parte de los particulares bajo las modalidades establecidas de acuerdo con la ley.

1.2. Mineral

Los minerales son toda sustancia inorgánica en estado sólido que posee una estructura interna definida, composición química establecida y propiedades físicas uniformes que varían dentro de límites determinados (Rivera, 2005).

Asimismo, desde la óptica científica, un mineral es un cuerpo producido por procesos de naturaleza inorgánica, con una composición química característica y una estructura cristalina, que generalmente suele presentarse en formas o contornos geométricos. Se encuentran en formas muy diversas en la naturaleza, ya que pueden ser de un solo elemento, como el azufre nativo, oro, plata, cobre, o una combinación de varios, como algunos compuestos químicos como el cuarzo, que está formado por silicio y oxígeno. Otro ejemplo de estos últimos es la carnotita, mineral del que se obtiene el elemento uranio, ya que contiene cinco elementos básicos: potasio, uranio, oxígeno, vanadio e hidrógeno (Servicio Geológico Mexicano, 2017).

La mineralogía es la ciencia que estudia las propiedades físicas de los minerales, sus componentes químicos y sus características simétricas. En definitiva, los minerales constituyen el fundamento de la actividad extractiva y servirán, luego de una transformación física, química o físico-química, para satisfacer las necesidades del ser humano.

1.3. Mina

Cuando pensamos en este término seguramente recordamos la imagen de un túnel o una piedra con un gran agujero en el medio de donde salen personas con los trajes sucios por el trabajo realizado.

De hecho, el párrafo precedente alude a los distintos significados que tiene la palabra «mina»: excavación que se hace mediante pozos, galerías y socavones o a cielo abierto para la extracción de los minerales (Franciskovic & Ipenza, 2018).

En el marco del derecho argentino es interesante conocer qué se entiende por mina:

Depósito natural de sustancias susceptibles de aprovechamiento económico.Concesión.Trabajos propiamente dichos que tienen por objeto la explotación y aprovechamiento de las sustancias minerales concedidas (Gay & González, 2014, p. 1).

Esencialmente, la mina es un sistema debidamente organizado, que considera una instalación adaptada para el aprovechamiento de una veta y que garantiza una labor segura para los trabajadores en el marco de la normativa de seguridad y salud ocupacional.

1.4. Yacimiento minero

Un yacimiento minero es el cuerpo o la masa mineral que se extrae o se pretende extraer de una mina. Para que exista explotación minera debe haber un yacimiento. Geológicamente, un yacimiento mineral se define como una concentración de determinada sustancia mineral, susceptible de ser aprovechada con beneficio (Torres Álvarez, 2015). Como veremos posteriormente, la explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento. Por otro lado, el desarrollo es la operación que se realiza para hacer posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento.

Otro concepto adicional es el de depósito mineral. De acuerdo con Baldeón Ríos, este es la acumulación de recursos minerales en situación estática; en comparación a una mina, que refiere dinamismo e intervención humana (2016). En cambio, yacimiento minero es todo depósito minero económicamente explotable.

2. Concesión minera

La concesión minera es una institución propia de la regulación jurídica de la actividad. En el campo de la doctrina y, además, en la jurisprudencia, existen diversas definiciones respecto de esta, por lo que muchas de las que brindaremos a continuación han sido contempladas por diversos autores.

Pues bien, la normativa no define, en estricto, concesión minera, sino que destaca una serie de características. Al respecto, el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (TUO LGM), aprobado mediante el decreto supremo 014-92-EM, establece lo siguiente:

Artículo 9. La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM).

La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada.

Las partes integrantes y accesorias de la concesión minera siguen su condición de inmueble, aunque se ubiquen fuera de su perímetro, salvo que por contrato se pacte la diferenciación de las accesorias.

Son partes integrantes de la concesión minera, las labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estén aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión. [...]

Artículo 10. La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta ley reconoce al concesionario. [...]

Artículo 11. La unidad básica de medida superficial de la concesión minera es una figura geométrica, delimitada por coordenadas UTM, con una extensión de 100 hectáreas, según el Sistema de Cuadrículas que oficializará el Ministerio de Energía y Minas.

Como tal, la concesión minera se configura como un título habilitante, que es un acto administrativo que constituye un paso inicial para un tercero que desea realizar una actividad minera en el Perú.

Conforme al tiempo, la concepción de la regulación de los recursos naturales ha evolucionado, sobre todo por causas como la escasez, su disponibilidad y, por supuesto, su necesidad.

La importancia de la minería no es ajena a nuestro país. El Perú es un país eminentemente minero, pero esta actividad no se desarrolla a cabalidad por diferentes aspectos que van desde el desconocimiento cultural, la regulación —o falta de una más adecuada—, los conflictos y la concepción de propiedad.

Asimismo, muchos aspectos lindan con la economía. Es sumamente interesante relacionarlos para determinar si nuestra regulación es eficiente o no y, lamentablemente, las experiencias han evidenciado que el desenlace no es feliz —ni lo será—, menos aún su desarrollo.

Pues bien, la concesión minera deviene en una figura jurídica. Así, es aquella que involucra un acto administrativo reglado, que se solicita ante el organismo gubernamental, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (Ingemmet), y al finalizar el trámite correspondiente, previo cumplimiento de los requisitos de ley y pagos, otorga al solicitante un título mediante una resolución jefatural o directoral (Medrano & Obeso, 2018). Es, pues, un acto administrativo que requiere de un coadyuvante, es decir, de una solicitud para poder ser activado.

Por tanto, amerita de una evaluación de requisitos y pagos para finalmente otorgar al titular el derecho de aprovechar un recurso natural (sosteniblemente). En estricto, de acuerdo con el artículo9 del TUO LGM:

La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada, cuyos vértices están referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM).

En efecto, nos referimos además a un título habilitante de suma importancia, que es un primer paso para realizar actividad minera y cuyo otorgamiento merece un procedimiento administrativo que, recientemente, ha estado sujeto a críticas. Por ello, se busca que su gestión sea más exigente. Esto está en el marco de la coyuntura actual sobre la realización de proyectos mineros y su compleja relación con las comunidades.

Lo antes señalado se colige con las características de la concesión minera. Es decir, las concesiones mineras, una vez otorgadas, no pueden |ser materia de impugnación, ni por el Poder Judicial o a través de acción alguna ante el Tribunal Constitucional (TC), al contar con seguridad jurídica. Esto último es un término difícil de digerir en la actualidad, dados ciertos ejemplos, como la paralización de proyectos que contaban con autorizaciones en regla o su abandono por imposibilidades dadas desde el aspecto social.

Las características que revisten a las concesiones mineras son las siguientes:

1. Irrevocables.

2. Indefinidas: no tienen fecha de caducidad, siempre y cuando se cumpla el marco jurídico pertinente; no obstante, están sujetas al pago anual de un derecho de vigencia. En el caso de que no se proceda con el pago en un periodo de dos años, se dará lugar a una causal de caducidad.

3. No son perpetuas: no es lo mismo que indefinidas, pues están sujetas a causales que pueden causar su extinción.

4. Bien inmobiliario, transmisible y gravable (Medrano & Obeso, 2018).

Según el Tribunal Constitucional, la concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo que determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público. La concesión minera debe entenderse como un acto jurídico de derecho público en virtud del cual la Administración Pública, sustentándose en el principio de legalidad, establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los recursos minerales no renovables (fundamento 108, sentencia Exp-0048-2004-PI-TC, 2005). Con todo, es oportuno considerar que «concesión minera» y «propiedad superficial» son distintas con absoluto criterio.

3. Propiedad sobre el subsuelo: debate y controversia

En la enseñanza de la legislación que aborda los recursos naturales no podemos evitar la pregunta: ¿a quién pertenecen los recursos naturales? No se trata de una interrogante sencilla, sino que involucra un análisis normativo, incluso histórico.

En el caso de la propiedad del suelo y subsuelo el debate abunda en el campo jurídico. Implica definiciones relevantes que ponen la cuestión en críticas normativas oportunas, pero que obedecen a nuestra manera de regular.

De esta manera, nos enfocamos en conocer la fórmula que nos permita explicar de manera doctrinaria a quién pertenece la propiedad de las minas: al propietario de la superficie o al propietario del subsuelo donde están los yacimientos minerales, que es el Estado como representante de los intereses generales de la sociedad (Gutiérrez Guardia, 2010).

Así pues, entendemos propiedad de acuerdo con las disposiciones que ofrece el Código Civil, no a través de la norma especial en minería o de otros sectores. Por tal motivo, es importante reparar en la definición y desarrollo de concesión minera que abordamos en la sección anterior. El artículo 923 del Código Civil establece que la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien y que debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

En el debate pertinente debemos considerar la figura de la extensión de la propiedad, normada en el artículo 954 del Código Civil, para el que la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos ni otros bienes regidos por leyes especiales.

Ciertamente y, por otro lado, el artículo 127 del TUO LGM dispone que, por el título de la concesión, el Estado reconoce al concesionario el derecho de ejercer exclusivamente, dentro de una superficie debidamente delimitada, las actividades inherentes a la concesión, así como los demás derechos que le reconoce esta ley, sin perjuicio de las obligaciones que le correspondan.

Pero esto es complejo porque parecería que ambas regulaciones se contraponen, lo cual tendría asidero si consideramos que por más que uno cuente con el título de concesión minera con la intención de empezar con todos los trámites para hacer minería, si no cuento con el título de propiedad del suelo o superficie todo se frustraría. Eso es lo que nos define y es este el detalle.

No obstante, podemos hablar de una servidumbre, lo cual está recogido en el Código Civil, pero no soluciona el problema. De hecho, el artículo 1051 tipifica una única servidumbre, la servidumbre legal de paso: «La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos. Esta servidumbre cesa cuando el predio dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino que dé acceso inmediato a dicho predio».

La discusión está en qué es lo más eficiente porque, además, este tema es clave en la solución o detención de los conflictos socioambientales. Ciertamente, confrontar ambas (propiedad del suelo y subsuelo) es una necesidad constante porque involucra inversión y seguridad —jurídica, por supuesto—.

Tal como sostienen Francisco Tong y Fernando Montero, uno de los problemas que afrontan los concesionarios mineros, y que al Estado le debería preocupar solucionar debido a la importancia de dicha actividad, es que hoy en día no cuentan con mecanismos legales idóneos y eficientes que les permitan obtener derechos sobre los terrenos superficiales (2009). Podemos asegurar que ello perdura y es materia de análisis constante, además de descontento por parte de inversiones y de las propias comunidades.

De igual manera, se sostiene que conforme a la Constitución vigente y a la Ley de Tierras y sus normas reglamentarias, el derecho de uso minero gratuito sobre terrenos eriazos se ha visto, cuando menos, modificado y limitado, y la expropiación para fines mineros ha quedado prácticamente derogada dejando como único atributo el procedimiento de servidumbre minera.

4. Industria minera

La industria minera es un conjunto de actividades para aprovechar el potencial que reside en un yacimiento minero. Así las cosas, se basa en las actividades mineras que establece el artículo VI del TUO LGM: «Son actividades de la industria minera, las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero».

La industria de los minerales, de su aprovechamiento en general y sus profesionales en particular se encuentran inmersos en un entorno operativo totalmente distinto, pero en el que deberán asegurar el futuro desarrollo tecnológico, social y ambiental que las sociedades humanas demandan (Herrera, 2006). En ello reside la importancia de su trabajo, muy aparte del aporte económico que significa.

La actividad minera es esencial para el desarrollo del país. Así lo ha considerado el TUO LGM, que la considera como una actividad de utilidad pública y de interés nacional. En esa línea, el artículo 60 de la Constitución señala:

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

¿Por qué es tan importante la minería para el Perú?

Según el Instituto Peruano de Economía, la minería representa más del 50% de las divisas, el 20% de la recaudación fiscal y el 11% del Producto Bruto Interno, la mayor parte de la inversión extranjera, entre otros destacados factores macroeconómicos.

Carlos Gálvez, presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), teme que la proximidad de las elecciones presidenciales y parlamentarias radicalice el discurso antiminero en el país e impida el avance de nuevos proyectos mineros. ¿Solo la SNMPE debe estar preocupada por esa posibilidad o también lo deben estar el Ministerio de Economía y Finanzas, la presidencia de la república, incluso el país entero?

Aunque —como veremos más adelante— no todos comparten que la conflictividad social sea la principal causante de la menor inversión minera, conviene preguntarse: ¿qué tan importante es la minería para el Perú?

¿Es reemplazable?

«La minería tiene una presencia importante en el país. Genera un gran impacto en el resto de la economía», comenta Carlos Casas, exviceministro de Economía y actual director del Centro de Estudios sobre Minería y Sostenibilidad de la Universidad del Pacífico.

Para Casas, la disminución de la inversión minera quizá pueda tratar de compensarse en el corto plazo con el desarrollo de infraestructura: el gasoducto al sur, el metro de Lima y la refinería de Talara demandarán más de US$15 000 000 000 de inversión, por ejemplo, pero será difícil suplir ese y otros impactos positivos que se generan a mediano y largo plazo.

«Pretender que haya un Perú sin minería no es un escenario factible. Se habla de diversificar, pero eso no debe significar reemplazar la minería por otras actividades, sino construir con la minería», sostiene Casas. […] Y en generación de empleo, el sector extractivo es superado de lejos por la manufactura, servicios, comercio y construcción, por ejemplo. Con todo, encontrar un sector que pueda suplir el impacto de la minería es imposible, menos en el corto plazo, sostiene Rubén Guevara, profesor principal de Centrum Católica. [...]

Juana Kuramoto, investigadora de Grade y directora de Prospectiva e Innovación del Concytec, coincide en que decir «no más minería» no soluciona nada, pues estaríamos desperdiciando un recurso que no tenemos con qué cambiarlo. Sin embargo, advierte que no todos en el país sienten que la minería sea tan vital, debido a que la mayor parte de los beneficios de esta actividad provienen de la zona de extracción.

Fuente: Adaptado de El Comercio, 2015.

En este contexto podemos aseverar la funcionalidad de las empresas mineras y la razón por la cual el Estado no realiza actividad minera, debido, probablemente, a su alto costo e inversión. En consecuencia, el Estado brinda al particular la posibilidad de realizar actividad minera en mérito a las leyes y procedimientos correspondientes.

De acuerdo con Franciskovic e Ipenza (2018), en el año 1991 se promulgó el decreto legislativo 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado. Esta norma declara de interés nacional la promoción de la inversión privada de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado; y en el artículo 10 establece que, con la finalidad de facilitar este proceso, las empresas del Estado deberían fusionarse, dividirse y reorganizarse cuando así lo decida la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (Copri). Por tanto, el sector minero privatizará el aprovechamiento de los recursos naturales y como consecuencia de ello las entidades estatales venderán sus concesiones mineras al mejor postor, desprendiéndose de la facultad de explotar por sí mismas y como empresas mineras los yacimientos minerales.

La realización de actividades mineras en nuestro país genera un continuo debate, no por su aporte a la economía, que es demostrable, sino por los cuestionamientos al modelo regulatorio y a los beneficios que las comunidades persiguen. No es sencillo abordar un tema así porque el argumento suele ser la generación de daños ambientales. No obstante, esto es discutible legalmente, ya que la regulación ambiental comenzó en 1990 con el Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales (CMARN) y la actividad minera data de mucho tiempo atrás.

Pues bien, la empresa minera persigue además diferentes fines, para lo cual existe una clasificación aceptable:

Tabla 1. Clasificación de empresas mineras

Empresa minera junior

Empresa minera senior

Son entidades especializadas en trabajos de exploración minera; también pueden estar en la etapa de explotación siempre que cuenten con reservas probadas y probables que proporcionen una vida útil de la mina por tres años. Estas empresas pueden listar sus acciones en el Segmento de Capital de Riesgo de la Bolsa de Valores. Su posición en el mercado se debe al alto riesgo económico que generan las actividades de exploración y explotación, así como a los requerimientos de capital necesarios para desarrollar las actividades de exploración o explotación.

Son aquellas que se encargan de realizar las actividades mineras una vez que los trabajos de exploración han sido superados positivamente. En ese sentido, podemos afirmar que este tipo de empresa se sostiene con las ganancias producto de la comercialización del mineral.

Fuente: elaborada a partir de Osinergmin, 2017.

Por tanto, podemos establecer que el negocio de las EMJ está enfocado en la exploración: «Las empresas mineras junior juegan un rol muy relevante en el descubrimiento de nuevos recursos, principalmente por su capacidad de penetración en regiones remotas y de mayores riesgos, de manera temprana [early movers] y por la calidad y experiencia de sus equipos de exploración» (Ricardo Muhr, citado en Proyectos Multimedia S.A.C., 2012, p. 5).

Ahora bien, la causa de que las empresas mineras junior no continúen con la actividad minera es la falta de respaldo financiero y de presupuesto.

Debido a esto, venden el proyecto ya comprobado a empresas mineras formales y grandes, por lo que es oportuno sostener que los costos de exploración son mucho menores que el desarrollo, la explotación y demás actividades mineras que requieren presupuestos muy elevados.

Al respecto, debemos tener claro que un proyecto minero puede ser una mala inversión o una actividad rentable y sostenible en función a las decisiones financieras que se tomen para su desarrollo, financiamiento y control (Cárcamo, 2019).

Un aporte a la gestión de empresas mineras

La gestión financiera y de costos es vital en la minería. Las decisiones financieras deben considerar las reservas disponibles, la ley o calidad del mineral y las proyecciones de precios del mercado mundial. Ello permitirá tomar decisiones eficientes sobre procedimientos y volúmenes de explotación, mecanismos de financiamiento, entre otras, que maximicen la rentabilidad del proyecto.

Los depósitos minerales son de calidad variable. La variabilidad de calidad dentro de los depósitos individuales plantea decisiones financieras estratégicas respecto a la ley del mineral y secuencia de las operaciones mineras. Por ejemplo, se debe explotar primero las zonas de alta ley para apalancar el financiamiento con un mayor equity, generándose liquidez para las inversiones iniciales. La variabilidad de calidad entre distintos depósitos tiene una influencia crítica en un amplio espectro de asuntos financieros y de planificación, relacionados con la rentabilidad económica y productividad en el tiempo.

Las decisiones financieras están vinculadas directamente con la gestión y control de costos y el planeamiento estratégico aplicados al sector minero. En el área de finanzas se analiza la información financiera, estimando el costo de capital y utilizando herramientas de análisis y medición de la rentabilidad para planificar y gestionar los aspectos financieros y de control de costos. Además, se debe contar con un enfoque estratégico que permita un rendimiento eficiente de los recursos y la eficaz toma de decisiones e implementación de las mismas mediante los planes y presupuestos.

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