El ejercicio de la libertad sindical de los sindicatos profesionales E-Book

Ricardo Barona Betancourt

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Seitenzahl: 655

Beschreibung

La importancia del presente trabajo responde a que en Colombia la libertad sindical de los sindicatos profesionales se encuentra regulada en el artículo 39 de la Constitución Política, en los artículos 353 al 428 del Código Sustantivo del Trabajo y, en virtud del bloque de constitucionalidad, en los convenios 87 y 98 de la OIT, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Protocolo de San Salvador. A pesar de lo anterior, la práctica ha evidenciado que el Ministerio del Trabajo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de la Corte Constitucional, los empleadores y los organismos de control, al aplicar la libertad sindical de los sindicatos profesionales, les imponen limitaciones o prohibiciones. Por tal motivo, con el presente trabajo se acredita la necesidad de modificar el Código Sustantivo del Trabajo colombiano, en materia de libertad sindical de los sindicatos profesionales o gremiales, pues la legislación vigente conculca el derecho de estos a celebrar convenios colectivos, a pesar de que tales sindi- catos, en virtud del ejercicio de libertad sindical, tienen las siguientes garantías en Colombia: los trabajadores, con base en su profesión, oficio o especialidad, pueden constituir sindicatos de forma libre, voluntaria, autónoma y sin intervención de las autoridades; los sindicatos profesionales tienen derecho a la libre elección de sus representantes, la planificación y ejecución de sus operaciones, la preparación de sus estatutos y las regulaciones y la organización de su conducción; los sindicatos profesionales cuentan con libertad para definir las reglas de disolución y liquidación de la organización, sin intervención de la Administración, y pueden realizar negociaciones colectivas, presentar pliegos de peticiones, así como decretar la huelga y suscribir convenios colectivos del trabajo.

Leseprobe

Katerine Bermúdez Alarcón

Directora Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social

Jorge Mario Benítez Pinedo

Director Centro de Estudios en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Barona Betancourt, Ricardo

El ejercicio de la libertad sindical de los sindicatos profesionales / Ricardo Barona Betancourt. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social. Centro de Estudios en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2024.

435 páginas

Incluye referencias bibliográficas (páginas 393-433).

ISBN: 9789585060333 (impreso) - 9789585060340 (e-book)

1. Sindicatos -- Legislación 2. Derechos de los trabajadores 3. Derechos sindicales 4. Libertad de asociación 5. Derecho internacional humanitario 6. Derechos humanos y socialismo 7. Negociación colectiva de trabajo 8. Contratos de trabajo 9. Pensiones -- Aspectos jurídicos 10. Sindicatos de empleados gubernamentales I. Universidad Externado de Colombia II. Título

348.63SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

febrero de 2024

e-ISBN 978-958-506-034-0

ISBN 978-958-506-033-3

© 2024, RICARDO BARONA BETANCOURT

© 2024, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: marzo de 2024

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Óscar Torres Angarita

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1LOS SINDICATOS PROFESIONALES EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO

1.1.Introducción

1.2.Los conceptos sobre sindicatos profesionales en las normas internacionales del trabajo

1.3.Concepto de sindicatos generales y su aplicación a los sindicatos profesionales

1.4.Aplicación de las normas internacionales a los sindicatos profesionales en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad

1.5.Referencias de los sindicatos profesionales en el Sistema Universal de Derechos Humanos

1.6.Apuntes sobre el concepto de sindicatos profesionales por parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

1.6.1.Derechos de los trabajadores a constituir sindicatos profesionales sin limitaciones relacionadas con la profesión, el oficio o la especialidad

1.6.2.Derechos de los trabajadores a constituir sindicatos profesionales sin autorización previa

1.7.Derechos de los trabajadores a constituir multiplicidad de sindicatos profesionales

1.7.1.Libertad de los sindicatos profesionales para redactar sus estatutos

1.7.2.Libertad de los sindicatos profesionales para elegir libremente a sus representantes

1.7.3.Derecho de los sindicatos profesionales de organizar su administración

1.7.4.Derecho de los sindicatos profesionales de organizar sus actividades y programas de acción

1.7.5.Disolución y liquidación de los sindicatos profesionales

1.7.6.La huelga en los sindicatos profesionales

1.7.7.Derecho de los sindicatos profesionales a constituir y a afiliarse a federaciones o confederaciones profesionales

1.8.Análisis de los sindicatos profesionales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

1.8.1.La necesidad de aplicación de las reglas de los sindicatos generales a los sindicatos profesionales

1.8.2.Protección de los sindicatos profesionales en los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

1.8.3.La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones

1.8.4.La Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo

1.8.5.El Comité de Libertad Sindical de la OIT

1.9.Protección de los sindicatos profesionales en la Comisión y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

1.9.1.Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

1.9.2.Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

1.9.3.Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

1.10.Los retos pendientes de las normas internacionales del trabajo sobre los sindicatos profesionales

CAPÍTULO 2NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS SINDICATOS PROFESIONALES

2.1.Introducción

2.2.Las restricciones y limitaciones en la negociación colectiva profesional

2.3.Los profesionales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios

2.4.Concepto de contratos de prestación de servicios

2.5.Principio de primacía de la realidad

2.5.1.Prohibición de los contratos de prestación de servicios en el sector privado

2.5.2.Prohibición de los contratos de prestación de servicios en el sector público

2.6.Los profesionales no pueden regular las pensiones por medio de la negociación colectiva después del 31 de julio de 2010

2.7.Protección de las pensiones convencionales por el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo

2.7.1.Desprotección de las pensiones convencionales por las entidades de vigilancia y control

2.8.Negociación colectiva de los sindicatos profesionales de empleados públicos

2.8.1.La negociación colectiva como derecho fundamental de los sindicatos profesionales de empleados públicos

2.8.2.Etapas de la negociación colectiva de los sindicatos profesionales de empleados públicos

2.9.La protección del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de la contratación colectiva de los Sindicatos Profesionales de Empleados Públicos

CAPÍTULO 3EL CONTRATO SINDICAL POR LOS SINDICATOS PROFESIONALES

3.1.Introducción

3.2.Conceptos generales sobre el contrato sindical

3.3.Fundamentos constitucionales del contrato sindical y protección del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

3.4.Las partes en el contrato sindical: sindicatos profesionales, empresas y sindicatos

3.4.1.Elementos generales sobre el papel de las empresas en el contrato sindical

3.5.Requisitos del contrato sindical. Existencia de afiliados partícipes

3.5.1.Autorización del contrato sindical por la asamblea del sindicato

3.5.2.La condición de existencia previa del sindicato

3.5.3.Elementos de las cláusulas mínimas del contrato sindical

3.5.4.Características del reglamento del contrato sindical

3.5.5.Garantías de las partes del contrato sindical

3.5.6.Depósito o registro del contrato sindical

3.5.7.Duración del contrato sindical

3.5.8.Revisión del contrato sindical

3.5.9.Extinción o terminación del contrato sindical

3.5.10.Extinción o terminación por renuncia al sindicato

3.5.11.Extinción o terminación por mutuo acuerdo entre el sindicato y la empresa

3.6.Concepto de justa causa en los contratos sindicales

3.6.1.Elementos de las justas causas en los contratos sindicales

3.6.2.Concepto de justa causa por parte de la empresa

3.6.3.Concepto de justa causa por parte del sindicato

3.7.Indemnizaciones en el contrato sindical: indemnización por terminación unilateral del contrato sindical sin justa causa

3.7.1.Indemnización moratoria en el contrato sindical

3.7.2.Continuidad del contrato sindical a pesar de la disolución del sindicato

3.7.3.Responsabilidad, sanciones y resolución de conflictos en el contrato sindical

3.8.Diferencias y similitudes entre el contrato individual de trabajo y el contrato sindical

3.8.1.Diferencias y similitudes entre la convención colectiva de trabajo y el contrato sindical

3.9.Garantías en el contrato sindical: ¿qué relación existe entre los afiliados partícipes y el sindicato en el contrato sindical?

3.9.1.Protección del trabajo decente en el contrato sindical

3.10.El Principio de primacía de la realidad en el contrato sindical. Caso: contrato sindical suscrito entre Anthoc y el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo

3.11.El Principio de estabilidad laboral en el contrato sindical y el concepto de estabilidad laboral

3.12.Aplicación del principio de estabilidad laboral en la protección de la maternidad en el contrato sindical. Caso: contrato sindical suscrito entre Anthoc y el Hospital Universitario Ramón González Valencia E.S.E.

3.12.1.Caso: contrato sindical suscrito entre Darsalud y la Alcaldía de Barrancabermeja

3.13.Protección a las personas enfermas en el contrato sindical. Caso: contrato sindical suscrito entre Sanar y el Hospital San Rafael de Itagüí

3.14.Protección a los directivos sindicales en el contrato sindical

3.14.1.Protección a las madres cabeza de familia en el contrato sindical

3.14.2.Protección a los padres cabeza de familia en el contrato sindical

3.14.3.El Principio del in dubio pro-operario en el contrato sindical

3.15.Protección al derecho al mínimo vital en el contrato sindical. Caso: contrato sindical suscrito entre la UTEN y la Sociedad de Ingenieros de Colombia (Soinco) Proyectos Limitada

3.16.Protección frente a la intermediación y tercerización laboral ilegal

3.17.Protección a la seguridad social integral (salud, pensiones y riesgos laborales) en el contrato sindical. Concepto de seguridad social

3.17.1.Protección a la seguridad social integral. Sistema General de Pensiones

3.17.2.Protección a la seguridad social integral. Sistema General de Seguridad Social en Salud y Riesgos Laborales

3.18.Visiones a favor y en contra sobre el contrato sindical

3.19.Conclusiones. La prevalencia de la garantía del derecho al contrato sindical en Colombia

CAPÍTULO 4GARANTÍAS DE LOS SINDICATOS PROFESIONALES

4.1.Introducción

4.2.La garantía del fuero sindical. Concepto y generalidades

4.3.Trabajadores amparados por el fuero sindical: fuero sindical de fundadores, fuero sindical de adherentes y fuero sindical de directivos

4.4.Fuero sindical de las comisiones, fuero sindical de los servidores públicos, fuero sindical convencional y demostración del fuero sindical

4.5.Garantías del fuero sindical: no ser despedidos y justas causas para despido del trabajador amparado con fuero sindical

4.5.1.Garantía de no ser desmejorados o trasladados por causa del ejercicio del fuero sindical

4.6.Caso de terminación del contrato de trabajo sin previa calificación judicial

4.7.Casos de suspensión del contrato de trabajo y sanciones disciplinarias

4.8.Protección de la Corte Constitucional, condición de legitimación por activa de la organización sindical

4.9.Acciones judiciales para garantizar el derecho al ejercicio sindical

4.9.1.Elementos generales de la garantía del fuero circunstancial

4.10.Derecho fundamental a la huelga, características y formas de protección constitucional

4.10.1.Limitaciones generales del derecho a la huelga en Colombia

4.10.2.Limitaciones en los servicios públicos esenciales. Posición de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

4.10.3.Declaratoria de ilegalidad de la huelga. Condiciones y aspectos generales.

4.10.4.Fuero sindical y declaratoria de ilegalidad de la huelga

4.11.Protección jurisprudencial del derecho a la huelga

4.12.Concepto y generalidades del derecho de asociación sindical

4.12.1.Violaciones al derecho de asociación sindical

4.12.2.Terminación unilateral del contrato de trabajo y el derecho de asociación sindical

4.13.Conclusiones: la defensa de la protección constitucional al derecho de asociación

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

JURISPRUDENCIA

EL AUTOR

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo abarca el estudio de las normas internacionales del trabajo en relación con el tema del ejercicio de la libertad sindical de los sindicatos profesionales, desde la perspectiva de la acción sindical y la negociación colectiva. La influencia de las normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el derecho del trabajo de Colombia, constituye el principal objeto de este análisis. La importancia del presente trabajo responde a que en Colombia la libertad sindical de los sindicatos profesionales se encuentra regulada en el artículo 39 de la Constitución Política, en los artículos 353 al 428 del Código Sustantivo del Trabajo y, en virtud del bloque de constitucionalidad, en los convenios 87 y 98 de la OIT, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Protocolo de San Salvador.

A pesar de lo anterior, la práctica ha evidenciado que el Ministerio del Trabajo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de la Corte Constitucional, los empleadores y los organismos de control, al aplicar la libertad sindical de los sindicatos profesionales, tienen las siguientes limitaciones o prohibiciones: no se acepta la personería jurídica plena de los sindicatos profesionales, o se acepta la creación de los mismos pero con limitaciones en materia de negociación colectiva; no pueden realizar negociaciones colectivas profesionales, no pueden presentar pliegos de peticiones para la profesión o gremio y no pueden decretar la huelga general; no pueden suscribir convenios colectivos del trabajo que favorezcan a toda la profesión, es decir, los convenios colectivos solo favorecen a los trabajadores con contrato de trabajo, y quedan por fuera los afiliados contratistas de prestación de servicios o los afiliados vinculados por figuras de tercerización laboral.

Los directivos sindicales en los sindicatos profesionales no gozan de la garantía del fuero sindical cuando están vinculados por contratos de prestación de servicios o por figuras de tercerización laboral; entonces, los miembros de las juntas directivas de los sindicatos profesionales pueden ser despedidos de sus trabajos sin justa causa o con justa causa sin calificación judicial; los afiliados a los sindicatos profesionales no gozan de la garantía del fuero circunstancial, cuando están vinculados por contratos de prestación de servicios o por figuras de tercerización laboral; por ello, una vez presentado el pliego de peticiones y durante la negociación colectiva, los afiliados al sindicato profesional que no tienen vinculación laboral pueden ser despedidos sin justa causa o con justa causa.

Adicionalmente, el Ministerio del Trabajo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de la Corte Constitucional, los empleadores y los organismos de control, fundamentan sus limitaciones o prohibiciones a la libertad sindical de los sindicatos profesionales en los siguientes argumentos jurídicos: en primer lugar, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano señala que la convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios empleadores o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.

Es decir, la norma de la referencia solo permite que los sindicatos profesionales o gremiales puedan realizar negociaciones colectivas o suscribir convenciones colectivas de trabajo cuando sus afiliados tienen un contrato de trabajo; por tal razón, quedan por fuera de las anteriores los afiliados con contratos de prestación de servicios o los vinculados por figuras de tercerización laboral.

Igualmente, el artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano indica que las convenciones colectivas se suscriben entre empleadores y sindicatos. Entonces, los sindicatos profesionales conformados por contratistas de prestación de servicios, por trabajadores independientes, por cooperados y por empleados temporales no pueden realizar negociaciones colectivas ni suscribir convenciones colectivas de trabajo. De otro lado, el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano enseña que el trabajo es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.

En definitiva, la protección al trabajo se presenta única y exclusivamente a los sindicatos profesionales cuyos afiliados tengan un contrato de trabajo, de manera que quedan por fuera de dicha protección las demás formas de contratación laboral. En conclusión, en Colombia, las personas que ejercen una profesión, oficio o especialidad, pero no tienen un contrato de trabajo, no pueden suscribir convenciones colectivas de trabajo por medio de los sindicatos profesionales. Es decir, la realidad colombiana señala que los sindicatos de empresa son los únicos que pueden ejercer todos los derechos propios del ejercicio de libertad sindical, porque los sindicatos de profesionales pueden ejercer esta libertad, pero con limitaciones.

De otro lado, los convenios de la OIT, al hablar de la libertad sindical, se ocupan de los sindicatos generales y de los sindicatos profesionales. Por tal razón, el primer capítulo del presente trabajo analiza los sindicatos profesionales a la luz del Sistema Universal de Derechos Humanos, de la OIT y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, con la siguiente finalidad: tomar las reglas del derecho internacional sobre los sindicatos profesionales, y aplicarlas al caso colombiano.

De conformidad con los aspectos anteriores, el principal interés del presente trabajo radica en la posibilidad de estudiar los problemas planteados a los sindicatos profesionales colombianos en materia de libertad sindical, para obtener soluciones y propuestas tomadas de las normas internacionales o su posible traslación a la legislación laboral colombiana, así: el ordenamiento jurídico de la OIT permite la negociación, por aquellos trabajadores dependientes que pertenecen a una misma categoría, grupo profesional o profesión, por poseer una misma titulación, o por desempeñar un mismo tipo o puesto de trabajo1. De otro lado, el ordenamiento jurídico colombiano consagra los sindicatos gremiales o aquellos conformados por individuos de una misma profesión, oficio o especialidad.

Así mismo, la OIT permite el convenio colectivo que beneficia a un grupo de trabajadores dependientes que pertenecen a una misma categoría, grupo profesional o profesión, por poseer una misma titulación, o por desempeñar un mismo tipo o puesto de trabajo. Sin embargo, la legislación laboral colombiana no permite los convenios colectivos relacionados con una profesión, oficio o especialidad. Es decir, en el presente trabajo se aplican las influencias normativas de la OIT, con la finalidad de que los sindicatos gremiales colombianos puedan tener argumentos jurídicos para suscribir convenios colectivos de carácter gremial.

Por otra parte, a nivel internacional se ha permitido que los funcionarios públicos puedan constituir sindicatos especiales de funcionarios, con la correspondiente garantía plena de la libertad sindical, en particular en el alcance de esa libertad de organización que integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical y en los derechos que son de titularidad (colectiva) de las propias organizaciones sindicales, ya sean simples o complejas (como la participación en los procesos electorales)2. Por el contrario, los funcionarios públicos en Colombia al constituir sindicatos gremiales tienen limitaciones en materia de libertad sindical y negociación colectiva. Entonces, en el presente trabajo se utilizan las reglas de los sindicatos de funcionarios públicos internacionales para aplicarlas a los sindicatos de funcionarios públicos gremiales colombianos, para que obtengan lineamientos jurídicos y puedan suscribir convenios colectivos que favorezcan a una misma profesión, oficio o especialidad en el sector público.

De igual manera, para la OIT, los sindicatos profesionales tienen los mismos derechos que cualquier otro sindicato. Por el contrario, en Colombia no ocurre así. Entonces, este trabajo tiene como finalidad presentar argumentos del derecho internacional a los sindicatos profesionales colombianos, para que puedan gozar de los mismos derechos que cualquier otro sindicato. Es decir, el legislador internacional ha considerado que los convenios de los sindicatos profesionales no vulneran el principio de igualdad, mientras que, por el contrario, en Colombia se considera que los convenios colectivos de los sindicatos profesionales vulneran el principio de igualdad.

Así mismo, en este libro se analizan las normas laborales y la jurisprudencia internacional y se ofrecen soluciones y propuestas aplicables a la libertad sindical y negociación colectiva de los sindicatos profesionales colombianos. Es decir, siendo conscientes de la importancia y el valor humano que tiene el ejercicio de la libertad sindical en el mundo actual, nos permitimos develar algunos aspectos no reconocidos en el ordenamiento jurídico colombiano a los sindicatos profesionales o gremiales, pero que se encuentran consagrados en la esfera internacional en materia de acción sindical y negociación colectiva de los sindicatos profesionales.

El ejercicio de la libertad sindical por los sindicatos profesionales demanda que existan normas jurídicas y decisiones jurisprudenciales que no obstaculicen el derecho de los grupos de profesionales a constituir sindicatos y obtener beneficios económicos producto de la negociación colectiva. Sin embargo, en Colombia la doctrina no se ha ocupado de la asociación sindical y la negociación colectiva de los sindicatos de profesionales o gremiales, sino que analiza los sindicatos generales. Por tal razón, en el presente trabajo se estudia la complejidad de los sindicatos profesionales, la evolución de sus intereses, las vías de representación, la acción y la negociación profesional, porque es evidente que un modelo de sindicato general no puede dar respuestas cuando se trata de trabajos técnicos o altamente profesionalizados o con particularidades específicas. Sin embargo, surge el interrogante de saber cuál es el fundamento en Colombia para prohibir a los sindicatos gremiales suscribir convenios colectivos o acuerdos que sean aplicables a trabajadores que ejercen una misma profesión, oficio o especialidad.

Por tal razón, con base en esta investigación se concluirá que no existe ninguna razón valedera para tal prohibición, lo cual se evidenciará mostrando que las normas reguladoras del ejercicio de libertad sindical deben interpretarse y aplicarse a la luz de una perspectiva constitucional, de derechos humanos y de bloque de constitucionalidad, ya que desde nuestra óptica no es comprensible dar fuerza legal a una diferenciación que afecte los sindicatos profesionales. Adicionalmente, los criterios que imposibilitan que las personas que ejercen una profesión, oficio o especialidad puedan suscribir convenios colectivos atentan contra el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 8 del Protocolo de San Salvador y los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo, por cuanto reconocen el derecho de asociación sindical sin discriminación alguna.

De igual forma, las prohibiciones a los sindicatos profesionales atentan contra el derecho fundamental de libertad sindical reconocido por la Constitución Política de Colombia, que en su artículo 39 reconoce que los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Es decir, el estudio de las normas laborales españolas sobre los sindicatos y convenios franja nos permite concluir que no es comprensible que los sindicatos profesionales en Colombia no puedan suscribir convenios colectivos que favorezcan a sus afiliados.

Finalmente, con el presente trabajo se acredita la necesidad de modificar el Código Sustantivo del Trabajo colombiano, en materia de libertad sindical de los sindicatos profesionales o gremiales, pues la legislación vigente conculca el derecho de estos a celebrar convenios colectivos. Entonces, los sindicatos profesionales o gremiales, en virtud del ejercicio de libertad sindical, cuentan con las siguientes garantías en Colombia: que los trabajadores, teniendo en cuenta su profesión, oficio o especialidad, pueden constituir sindicatos de forma libre, voluntaria, autónoma y sin intervención de las autoridades; que los sindicatos profesionales tienen la libre elección de sus representantes, la planificación y ejecución de sus operaciones, la preparación de sus estatutos y las regulaciones y la organización de su conducción; que los sindicatos profesionales tienen libertad para definir las reglas de disolución y liquidación de la organización, sin intervención de la Administración; y que los sindicatos profesionales pueden realizar negociaciones colectivas, presentar pliegos de peticiones, así como decretar la huelga y suscribir convenios colectivos del trabajo.

CAPÍTULO 1LOS SINDICATOS PROFESIONALES EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO

1.1. INTRODUCCIÓN

Este capítulo abordará la naturaleza del concepto de sindicatos generales y su aplicación a los sindicatos profesionales. De la misma manera, se hará una presentación sobre la aplicación de las normas internacionales a los sindicatos profesionales en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad, las referencias de los sindicatos profesionales en el Sistema Universal de Derechos Humanos y, en el mismo sentido, algunos apuntes sobre el concepto de sindicatos profesionales por parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El capítulo hará un especial énfasis en el alcance del derecho de los trabajadores a constituir sindicatos profesionales sin limitaciones relacionadas con la profesión, el oficio o la especialidad; igualmente, a los derechos de los trabajadores a constituir sindicatos profesionales sin autorización previa, a constituir multiplicidad de sindicatos profesionales, a la libertad para redactar sus estatutos, para elegir libremente a sus representantes, a organizar su administración, y a organizar sus actividades y programas de acción –tales como la disolución y liquidación–, a la huelga, a constituir y a afiliarse a federaciones o confederaciones profesionales.

También se desarrollará un análisis de los sindicatos profesionales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y se observará con detalle la garantía de protección de los sindicatos profesionales en los organismos de control de la OIT.

Por último, se abordará el papel de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo, el Comité de Libertad Sindical, en las formas de protección de los sindicatos profesionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y en último término se observarán los retos pendientes de las normas internacionales del trabajo sobre los sindicatos profesionales.

1.2. LOS CONCEPTOS SOBRE SINDICATOS PROFESIONALES EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO

Uno de los núcleos fundamentales del Derecho del Trabajo es la libertad sindical porque se encuentra ligada a los derechos humanos del trabajo3; es una libertad imprescindible en el desarrollo de la empresa y mejora las condiciones personales y económicas del trabajador. En virtud de las prerrogativas anteriores, la libertad sindical está reconocida en diferentes instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos4, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales6. Igualmente, la libertad sindical ha sido protegida de manera especializada en el ámbito de la OIT por los convenios 87 [7] y 98 [8].

Así mismo, la libertad sindical ha sido protegida de manera regional en la Convención Americana sobre Derechos Humanos9 y el Protocolo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales10, más conocido como el Protocolo de San Salvador. En efecto, en las normas internacionales del trabajo11 encontramos una regulación y protección de la libertad sindical de manera amplia y detallada para los sindicatos en general. Pero es evidente que los sindicatos profesionales no tienen garantías plenas en materia de libertad de asociación, libertad sindical y negociación colectiva.

Por tal razón, uno de los derechos laborales fundamentales en el trabajo, que permite la reivindicación libre y en condiciones de igualdad de mejoras laborales y sociales, no está siendo ejercido plenamente por los sindicatos profesionales, lo cual puede convertirse en una práctica discriminatoria en materia de libertad sindical. Sin embargo, existen aspectos de la libertad sindical y la negociación colectiva de los sindicatos generales12 que pueden ser aplicados a los sindicatos profesionales, generando así una legislación sindical adecuada para estos, lo que les garantiza instituciones nacionales eficaces que permitan su desarrollo, a fin de lograr que sus conflictos colectivos de trabajo sean resueltos de forma pacífica y negociada.

1.3. CONCEPTO DE SINDICATOS GENERALES Y SU APLICACIÓN A LOS SINDICATOS PROFESIONALES

La doctrina internacional al definir los sindicatos generales hace referencias a los sindicatos profesionales, lo cual es de gran utilidad para proteger esta última figura, que en la actualidad colombiana tiene tanta desprotección, sobre todo en aspectos de negociación colectiva13. En primer lugar, la libertad sindical se ha entendido como una parte de las relaciones colectivas, encargada de estudiar las asociaciones profesionales de cualquier clase en todos sus aspectos y relaciones14.

Entonces, los sindicatos profesionales pueden realizar negociaciones colectivas, sobre todos los aspectos laborales y de seguridad social integral, sin limitación alguna15. Adicionalmente, se ha afirmado que la libertad sindical es la parte del derecho colectivo del trabajo encargada de regular lo relacionado con la creación y desarrollo de las organizaciones sindicales y de garantizar el ejercicio de las garantías conferidas a los trabajadores para la defensa de los intereses de orden sindical y laboral16.

Por consiguiente, los sindicatos profesionales pueden constituirse con la finalidad de defender los intereses sindicales y laborales profesionales de sus afiliados17. Así mismo, la libertad sindical se refiere a los trabajadores y a los empresarios o patronos colectivamente, o sea como grupos sociales, en sus similitudes y discrepancias; y a las relaciones plurales instauradas entre un conjunto de trabajadores o un sindicato y un patrono o una asociación patronal18.

En hilo con lo anterior, los sindicatos profesionales como grupos sociales tienen la posibilidad de actuar colectivamente con un empleador o empresario, para lograr beneficios laborales y de seguridad social para la profesión, el oficio o la especialidad19. De forma similar, los sindicatos profesionales tienen tres dimensiones: una individual, una colectiva y una instrumental.

La primera se traduce en la posibilidad de ingresar, permanecer y retirarse de un sindicato profesional20. La segunda hace referencia a la facultad de que gozan los trabajadores asociados para decidir, de conformidad con el orden legal y los principios democráticos, la estructura interna y el funcionamiento de la asociación profesional a la que pertenecen, es decir, una facultad para autogobernarse21. La tercera comprende una dimensión instrumental, debido a su estructuración sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que los afiliados van a desarrollar en el ámbito de la formación social, en sí, la negociación y suscripción de una convención colectiva franja22.

De otro lado, la libertad de asociación profesional es el derecho de unirse para la defensa y mejoramiento de las condiciones de trabajo y de la economía23 de las personas pertenecientes a una misma profesión, oficio o especialidad24. En igual sentido, se establece que el derecho de sindicación tiene un fin especial que es la defensa de los intereses profesionales y solo puede ser ejercido por los trabajadores25. Es decir, los sindicatos profesionales buscan defender los intereses de la profesión, oficio o especialidad de sus afiliados, independientemente de la categoría laboral que ostenten; por tal razón, debe protegerse a los trabajadores con vinculación laboral, a los contratistas de prestación de servicios y a los vinculados por cualquier figura de tercerización laboral26.

La libertad sindical en los sindicatos profesionales puede considerarse como la asociación voluntaria y permanente para la defensa de los intereses de los trabajadores con una misma profesión, oficio o especialidad27. Igualmente, tienen tres vertientes: la individual, que se refiere fundamentalmente a la adhesión de los trabajadores individualmente considerados a la organización sindical, aceptando sus estatutos y su programa de acción, y a la participación en las actividades sindicales28; la colectiva, que se refiere al conjunto de facultades que corresponden al sindicato como sujeto colectivo, y la instrumental, que hace referencia al sindicato como sujeto que representa a los trabajadores para defender los intereses económicos y sociales que son propios29 de la profesión, oficio o especialidad. La libertad sindical en los sindicatos profesionales puede proclamarse con la noción de derechos para obtener derechos, porque se inscribe en la lógica de actuación del Estado social de derecho30, en la que el sindicato activa democráticamente la tutela de la clase trabajadora y la mejora de sus condiciones de vida31 en materia laboral y de seguridad social integral.

En todo caso, los sindicatos profesionales hacen parte del derecho colectivo laboral32, el cual es aquel que, teniendo por sujetos a conjuntos o grupos de trabajadores y patronos en relación con condiciones de solidaridad provenientes de su condición de prestadores o dadores de trabajo, desarrolla su objetivo en organizaciones grupales determinado o fijando reglas comunes a las categorías profesionales y actuando en forma conjunta en la defensa de sus derechos e intereses33 profesionales. En los sindicatos profesionales no se tiene en cuenta, directamente, al trabajador individual sino a la agrupación, a la unión, organizada o no (pero de todos modos actuando como unidad), a sus convenciones, sus conflictos, sus negociaciones, etc.34, para lograr alcanzar los fines propios de la profesión, el oficio o la especialidad35.

En los sindicatos profesionales se ha precisado la noción de libertad sindical como el conjunto de poderes individuales y colectivos que aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración y gobierno y actividad externa de las asociaciones profesionales de trabajadores36. Esto significa que los sindicatos profesionales actúan de forma autónoma frente a los afiliados, pero siempre buscando las mejores condiciones gremiales y profesionales de todos los miembros, independientemente de la forma de contratación laboral de cada uno de ellos37.

Los sindicatos profesionales pueden considerarse como una clase social que garantiza la creación, existencia y acción libres de las asociaciones de trabajadores para la conquista del bienestar presente y futuro de sus miembros38, sin tomar en cuenta el tipo de vinculación laboral que tengan estos. En conclusión, podemos señalar que la mayor parte de la doctrina, al referirse a libertad sindical, analiza y define los sindicatos en general39. Sin embargo, muchas de esas definiciones son aplicables a los sindicatos gremiales, por cuanto todas le apuntan a lograr beneficios económicos, profesionales, laborales y de seguridad social integral para todos los trabajadores, independientemente de la forma de contratación, el oficio, la profesión o la especialidad40. Por tal razón, a la luz de la doctrina cualquier trabajador que desempeñe una profesión, oficio o especialidad, puede constituir sindicatos gremiales, realizar negociaciones colectivas y obtener protección de sus derechos por las autoridades administrativas y los órganos judiciales41.

1.4. APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES A LOS SINDICATOS PROFESIONALES EN VIRTUD DE LA FIGURA DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

En primer lugar, la Constitución Política de Colombia ha protegido la libertad sindical, así: en el artículo 39 se regula el derecho de asociación sindical42, en el artículo 55 se consagra la negociación colectiva43 y en el artículo 56 se delimita la huelga44. Sin embargo, los derechos anteriores se refieren a los sindicatos en general, pero sin exclusión alguna; por tal razón, pueden aplicarse las garantías de libertad sindical, negociación colectiva y huelga a los sindicatos profesionales, sin limitación legal, administrativa o judicial. Adicionalmente, la Constitución Política de Colombia ha garantizado que las normas internacionales del trabajo, sobre libertad sindical, negociación colectiva y huelga, estén incorporadas al texto constitucional en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad.

Es decir, en Colombia se ha señalado que la Constitución es mucho más amplia que su texto constitucional, dado que existen otras disposiciones –como los tratados internacionales– que también se encuentran incorporadas a la carta magna45. De conformidad con lo anterior, los sindicatos profesionales, en materia de libertad sindical y negociación colectiva, tienen protección en los siguientes textos de rango constitucional: a) Los artículos constitucionales sobre el derecho de asociación sindical, la negociación colectiva y la huelga46. b) Los convenios internacionales del trabajo, debidamente ratificados por Colombia47, sobre libertad sindical, negociación colectiva y huelga.

La noción de bloque de constitucionalidad señala que la Carta Política de un país es más amplia que su texto constitucional, ya que existen otras normas jurídicas, contenidas en instrumentos internacionales, que también son normas de la Constitución48. Sin embargo, en Colombia, pesar de la claridad anterior, el Ministerio del Trabajo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de la Corte Constitucional y de los organismos de control, al aplicar la libertad sindical de los sindicatos profesionales, no reconocen que los tratados internacionales sobre libertad sindical, negociación colectiva y huelga, debidamente ratificados por Colombia, les sean aplicables en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad.

El concepto de bloque de constitucionalidad se originó en la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés, cuando el preámbulo de la Constitución de 1958 adoptó como normas de rango constitucional la Declaración de los Derechos Humanos de 1789[49]. Después de arraigarse en Francia, el concepto pasó a España, donde el Tribunal Constitucional español hizo uso por primera vez de la expresión bloque de constitucionalidad como “un conjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a examen”50.

Del mismo modo, otros países europeos consagraron la figura del bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, la Constitución de Austria decidió integrar las normas de Derecho Internacional a su bloque de constitucionalidad, mientras que en Italia el ordenamiento jurídico comunitario adquirió, por disposición de la misma Constitución, prevalencia y aplicación preponderante frente al ordenamiento jurídico interno. Así mismo, el artículo 25 de la Constitución de Alemania Occidental establecía: “las reglas generales de derecho internacional forman parte del derecho federal. Tendrán precedencia sobre las leyes y crearán derechos y deberes directamente para los habitantes del territorio federal”51.

En Colombia, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, el concepto de bloque de constitucionalidad no fue aceptado porque se establecía que las normas de la legislación interna prevalecían sobre el derecho internacional. Por tal razón, los textos del derecho internacional no tenían, en ese sentido, fuerza de referencia para determinar la constitucionalidad de las leyes proferidas por el Congreso de la República52. Inclusive, la Corte Suprema de Justicia se negó a ejercer el control de constitucionalidad de las leyes frente a los textos de derecho internacional, es decir, manifestó que el ejercicio de la jurisdicción constitucional solo era posible para confrontar la ley con la Constitución53.

Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991, se manifestó que las disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad ostentan jerarquía constitucional por estar situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y forman con él un conjunto normativo de igual rango54. El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones.

Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados55. Adicionalmente, con esta nueva óptica constitucional, las normas que componen el bloque de constitucionalidad tienen las siguientes finalidades: a) Regla de interpretación respecto de las dudas que puedan suscitarse en el momento de su aplicación; b) Integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; c) Orientar las funciones del operador jurídico, y d) Limitar la validez de las regulaciones subordinadas56.

En conclusión, todo el ordenamiento jurídico sobre sindicatos profesionales colombianos, en su contenido positivo y en su aplicación práctica, debe adecuarse a las normas de jerarquía constitucional y a las normas que integran el bloque de constitucionalidad57 sobre libertad sindical, negociación colectiva y huelga. Al respecto, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que, aunque los tratados internacionales sobre libertad sindical, negociación colectiva y huelga no aparecen formalmente en el articulado de la Constitución, han sido normativamente integrados a esta por diversas vías y por mandato de la propia Constitución58.

De conformidad con lo anterior, el máximo tribunal constitucional colombiano ha señalado que las siguientes normas internacionales hacen parte del bloque de constitucionalidad y pueden ser aplicadas directamente a los sindicatos profesionales: el Convenio 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, aprobado por la Ley 26 de 1976 y ratificado por el Gobierno Nacional el 15 de septiembre de 1976 [59] ; el Convenio 98 de la OIT, relativo al derecho de sindicalización y de negociación colectiva, aprobado por la Ley 27 de 1976 y ratificado por el Gobierno Nacional el 16 de noviembre de 1976 [60] ; la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972 y ratificada por el Gobierno Nacional el 30 de diciembre de 1972[61]; el Protocolo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), aprobado por la Ley 319 de 1996 y ratificado por el Gobierno Nacional el 20 de septiembre de 1996[62]; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972 y ratificada por el Gobierno Nacional el 30 de diciembre de 1972 [63] ; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados por la Ley 74 de 1968 y ratificados por el Gobierno Nacional el 30 de diciembre de 1968 [64].

1.5. REFERENCIAS DE LOS SINDICATOS PROFESIONALES EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional colombiana ha señalado que las normas del Sistema Universal de Derechos Humanos que regulan el derecho de asociación sindical, la negociación colectiva y la huelga, hacen parte del bloque de constitucionalidad y se encuentran incorporadas a la Constitución Política, es necesario analizarlas y revisar cómo sería su aplicación directa a los sindicatos profesionales65. En el Sistema Universal de Derechos Humanos existen varias declaraciones y convenios que protegen la libertad sindical de forma general, que son aplicables a los sindicatos profesionales.

El primero de ellos es la Declaración Universal de Derechos Humanos66, que puede aplicarse a los sindicatos profesionales, porque se garantiza que toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de los intereses de una profesión, oficio o especialidad. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos67 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales68 consagraron la libertad sindical, la cual puede aplicarse a los sindicatos profesionales en los siguientes términos:

Cualquier persona tiene derecho a asociarse libremente con otras de la misma profesión, oficio o especialidad; incluso tiene derecho a fundar sindicatos profesionales y afiliarse a ellos para la protección de los intereses de la profesión, el oficio o la especialidad69. El ejercicio de la libertad sindical y la negociación colectiva de los sindicatos profesionales solamente puede tener las restricciones fijadas en la ley, siempre y cuando dichas limitaciones sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás70.

La libertad sindical y la negociación colectiva de los sindicatos profesionales pueden tener restricciones cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía71. Los sindicatos profesionales cuentan con el derecho a formar federaciones o confederaciones profesionales de carácter nacional y las anteriores tienen derecho a fundar organizaciones sindicales profesionales de carácter internacional o a afiliarse a las mismas72.

De otro lado, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de Naciones Unidas (CCPR)73 dispone de competencia para estudiar las quejas de los sindicatos profesionales colombianos74 porque Colombia se adhirió al Pacto y ha aceptado la competencia del Comité mencionado anteriormente75. Los sindicatos profesionales pueden acudir ante el CCPR por medio del siguiente procedimiento:

En primer lugar, el sindicato profesional debe presentar una comunicación escrita donde se indique la violación de la libertad sindical y de la negociación colectiva de forma concreta por parte del Estado colombiano76. Sin embargo, el CCPR puede declarar inadmisible toda comunicación que a su juicio constituya un abuso del derecho o sea incompatible con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o porque el mismo asunto ya haya sido sometido a otro procedimiento de examen o arreglo internacional, o porque el sindicato profesional no haya agotado todos los recursos de la jurisdicción interna en Colombia, salvo que la tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente77.

Posteriormente, el CCPR pondrá en conocimiento del Estado colombiano la comunicación del sindicato profesional, y tendrá un plazo de seis meses para presentar por escrito explicaciones o declaraciones en las que se aclare el asunto y se señalen las medidas que eventualmente haya adoptado sobre la queja presentada por el sindicato profesional78.

Seguidamente, el CCPR examinará la comunicación recibida, tomando en cuenta toda la información escrita que le hayan facilitado el sindicato profesional y el Estado colombiano. Con respecto a la cuestión de la carga de la prueba, el CCPR ha determinado que esa obligación no puede ser exclusiva del sindicato profesional, sobre todo si se considera que la organización sindical y el Estado no siempre tienen igual acceso a las pruebas y que, con frecuencia, únicamente el Estado está en posesión de la información pertinente.

Igualmente, el CCPR puede informar al Estado, antes de remitirle sus opiniones definitivas sobre la comunicación del sindicato profesional, si estima conveniente la adopción de medidas provisionales de protección para evitar un daño irreparable a la víctima de la violación alegada. Sin embargo, la petición de adopción de medidas provisionales no implica ningún juicio sobre el fondo de la comunicación del sindicato profesional79. Finalmente, el CCPR presentará sus observaciones al Estado colombiano y al sindicato profesional80, pero estas no son de obligatorio cumplimiento para Colombia.

No obstante, el incumplimiento de las medidas por parte de Colombia generaría graves consecuencias internacionales y podrían fijarse sanciones de tipo comercial para la nación colombiana81. En todo caso, el CCPR, en virtud del bloque de constitucionalidad, se ha pronunciado sobre el ejercicio de la libertad sindical y la negociación colectiva en Colombia.

Por tal razón, sus principales consideraciones, que serían aplicables a los sindicatos profesionales, son las siguientes: a) Que los sindicatos profesionales sean capaces de ejercer sus derechos y libertades, en particular la libertad de expresión, de reunión y asociación, sin intimidación alguna. b) Que puedan dedicarse a la política, en la esfera natural de los partidos políticos. c) Que puedan decretar la huelga en los servicios públicos importantes, ya que no se les permite ejercerla, con el argumento que el interés general de la mayoría debe prevalecer sobre el de la minoría82.

En igual sentido, el Comité de Derechos Sociales y Culturales Humanos del Pacto Internacional de Derechos Económicos de la Organización de Naciones Unidas (CESCR)83 tiene competencia para estudiar las quejas de los sindicatos profesionales colombianos, porque Colombia se adhirió al Pacto y ha aceptado la competencia de los anteriores. Los sindicatos profesionales pueden acudir ante el CESCR por medio del siguiente procedimiento: en primer lugar, el sindicato profesional debe presentar una comunicación escrita al CESCR donde se indique la violación de la libertad sindical y de la negociación colectiva, de forma concreta, por parte del Estado colombiano84.

Sin embargo, el Comité no examinará una comunicación sin antes haberse cerciorado de que el sindicato profesional haya agotado todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna colombiana, salvo que la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente85. Además, el CESCR declarará inadmisible toda comunicación del sindicato profesional que no cumpla con los siguientes aspectos: a) No se haya presentado en el plazo de un año tras el agotamiento de los recursos internos, salvo en los casos en que el sindicato profesional pueda demostrar que no fue posible presentarla dentro de ese plazo86. b) Se refiera a hechos sucedidos antes de la fecha de entrada en vigor del protocolo para el Estado colombiano, salvo que esos hechos hayan continuado después de esa fecha. c) Se refiera a una cuestión que ya haya sido examinada por el Comité o haya sido o esté siendo examinada con arreglo a otro procedimiento de examen o arreglo internacional. d) Sea incompatible con las disposiciones del pacto. e) Sea manifiestamente infundada, no esté suficientemente fundamentada o se base exclusivamente en informes difundidos por los medios de comunicación. f) Constituya un abuso del derecho a presentar una comunicación. g) Sea anónima o no se haya presentado por escrito87.

Igualmente, el CESCR puede dirigir al Estado colombiano una solicitud para que adopte las medidas provisionales que sean necesarias en circunstancias excepcionales, a fin de evitar posibles daños irreparables al sindicato profesional víctima de la supuesta violación88. Posteriormente, el Comité pondrá en conocimiento del Estado colombiano la comunicación recibida por el sindicato profesional, para que en un plazo de seis meses presente por escrito las explicaciones o declaraciones en que se aclare la cuestión y se indiquen, en su caso, las medidas correctivas que haya adoptado a favor del sindicato profesional89.

Sin embargo, el Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de las partes interesadas con miras a llegar a una solución amigable de la cuestión sobre la base del respeto de las obligaciones establecidas en el pacto; todo acuerdo sobre una solución amigable pone fin al examen de la comunicación90.

Finalmente, el Comité hará llegar a las partes interesadas su dictamen sobre la comunicación, junto con sus recomendaciones, si las hubiere. El Estado colombiano dará la debida consideración al dictamen del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y le enviará, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito que incluya información sobre toda medida que haya adoptado a la luz del dictamen y las recomendaciones del Comité91. Aunque estas recomendaciones no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento para nuestro país, su incumplimiento generaría graves consecuencias internacionales y podrían fijarse sanciones de tipo comercial92.

En todo caso, el CESCR, en virtud del bloque de constitucionalidad, se ha pronunciado sobre el ejercicio de la libertad sindical y la negociación colectiva en diferentes países.

Por tal razón, sus principales consideraciones, que serían aplicables a los sindicatos profesionales colombianos, son las siguientes93: El derecho de asociación sindical hace referencia a que las personas no deben ser obligadas a afiliarse a un sindicato profesional; Los sindicatos profesionales pueden federarse o confederarse; Los sindicatos profesionales no pueden estar sujetos al control estatal; Los sindicatos profesionales tienen derecho a la negociación colectiva y a la huelga94. En conclusión, cuando existan violaciones a la libertad sindical y a la negociación colectiva de los sindicatos profesionales, y estas no sean protegidas por las autoridades administrativas o judiciales colombianas, los mecanismos que podrían utilizar los sindicatos profesionales son los procedimientos del CCPR y del CESCR, para que sus derechos sean protegidos y amparados por estas instancias internacionales95.

1.6. APUNTES SOBRE EL CONCEPTO DE SINDICATOS PROFESIONALES POR PARTE DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional colombiana ha señalado que los convenios 87 [96] y 98 [97] de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad y se encuentran incorporados a la Constitución Política de Colombia, analizaremos los aspectos más relevantes de dichas normas jurídicas y su aplicación directa a los sindicatos profesionales.

1.6.1. Derechos de los trabajadores a constituir sindicatos profesionales sin limitaciones relacionadas con la profesión, el oficio o la especialidad

En primer lugar, los trabajadores pueden constituir sindicatos profesionales sin limitaciones relacionadas con su actividad, su ocupación, su oficio, su profesión, su especialidad, el sexo, el color, la raza, las creencias, la nacionalidad, las opiniones políticas y el tipo de contratación pública o privada98. Adicionalmente, reconocer la libertad sindical a una lista limitada de profesiones, oficios o especialidades, se constituye en una contradicción con el principio de que los trabajadores, sin ninguna distinción, deben tener derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes y afiliarse a ellas99.

Es decir, cualquier profesión, oficio o especialidad puede reunirse para constituir una organización sindical de manera libre y autónoma. Así mismo, los sindicatos profesionales pueden estar conformados por trabajadores que tengan las siguientes profesiones, oficios o especialidades, con independencia de su forma de contratación: los trabajadores de los servicios públicos locales100, los bomberos101, el personal de establecimientos penitenciarios102, los funcionarios de aduanas103, los inspectores del trabajo104, los docentes105, el personal local de las embajadas106, los agentes privados de seguridad107, los trabajadores de la agricultura108, los trabajadores de las plantaciones109, los trabajadores de las líneas áreas110,los trabajadores portuarios111, el personal hospitalario112, el personal superior y de dirección113, los trabajadores autónomos y los que desempeñan profesiones liberales114, los trabajadores en formación115, los concesionarios o vendedores116, los trabajadores de zonas francas117, los trabajadores domésticos118, los trabajadores despedidos119 y los trabajadores jubilados120. De forma similar, no se les puede exigir a los sindicatos profesionales, que estén constituidos por personas que tengan una misma profesión, oficio o especialidad, que trabajen para un mismo empleador o que todos tengan una vinculación laboral con un empleador. Entonces, los sindicatos profesionales pueden organizarse por personas con la misma profesión, oficio o especialidad, que trabajen con diferentes empleadores o que tengan contrato de trabajo o contrato de prestación de servicios o estén vinculados por cualquier figura de tercerización laboral121, con diferentes empleadores o con varios contratantes. Por tal razón, las limitaciones en Colombia a los sindicatos profesionales, consistentes en que los trabajadores que tienen la misma profesión, oficio o especialidad no pueden unirse en organizaciones para defender sus intereses comunes, pueden considerarse como una clara violación a los convenios 87 y 98 de la OIT122.

1.6.2. Derechos de los trabajadores a constituir sindicatos profesionales sin autorización previa

Los sindicatos profesionales deben tener la facultad de constituirse sin necesidad de autorización previa de funcionamiento por parte de alguna autoridad administrativa o judicial123. Es decir, pueden señalarse requisitos de publicidad u otros similares para la creación de un sindicato profesional, pero en ningún caso pueden establecerse condiciones para que el Ministerio de Trabajo o una instancia jurisdiccional puedan negar la inscripción de los trabajadores que tienen una misma profesión, oficio o especialidad, cuando han decidido crear un sindicato profesional de manera libre y autónoma124. De otro lado, los Estados tienen libertad para definir en su legislación algunas formalidades cuya finalidad sea garantizar la creación y el adecuado funcionamiento de los sindicatos profesionales125.

Sin embargo, estos requisitos nunca pueden colocar talanqueras o trabas en la libre creación del sindicato profesional; por ejemplo, que los trabajadores de determinados centros industriales no puedan formar asociaciones de trabajadores durante los tres meses posteriores al inicio de la producción comercial de estos centros o que el sindicato profesional solo pueda estar conformado por médicos especialistas con contrato de trabajo, dejando por fuera a los contratistas de prestación de servicios con la misma especialidad médico-quirúrgica126.

De igual manera, la OIT ha permitido que a los sindicatos profesionales se les pueda exigir un número mínimo de afiliados para aceptar válidamente su conformación, creación o constitución127. Por tal razón, la instancia internacional ha reconocido que los sindicatos profesionales puedan constituirse y funcionar con por lo menos treinta trabajadores que tengan la misma profesión, oficio o especialidad128.

No obstante, uno de los principales problemas en Colombia sobre la creación de sindicatos profesionales tiene que ver con el trámite del registro sindical en el Ministerio del Trabajo, porque este requisito ha impedido la creación y el funcionamiento de los sindicatos profesionales de manera libre, autónoma y voluntaria129.

Por ejemplo, hasta el año de 2008, la existencia de un sindicato profesional dependía de una resolución proferida por el Ministerio del Trabajo, lo cual en la práctica generaba que el funcionamiento de la organización de profesionales no dependía de la voluntad de los trabajadores que tenían la misma profesión, oficio o especialidad, sino de la potestad de la autoridad administrativa130. Pero a partir del 2008, con las decisiones de la Corte Constitucional, el registro sindical en Colombia solo cumple funciones de publicidad y no puede constituirse en una talanquera o un obstáculo para la creación de un sindicato profesional. Sin embargo, a pesar de los cambios jurisprudenciales, el registro sindical ha impedido la creación libre de los sindicatos profesionales131.

1.7. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES A CONSTITUIR MULTIPLICIDAD DE SINDICATOS PROFESIONALES

La existencia de un sindicato profesional en determinada profesión, oficio o especialidad no impide que los trabajadores puedan constituir otro u otros sindicatos profesionales de la misma profesión, oficio o especialidad132. Por tal razón, las prohibiciones sobre la creación de más de un sindicato por profesión, oficio o especialidad o la exigencia de un solo sindicato por oficio, profesión o especialidad, son contrarias a los convenios 87 y 98 de la OIT133. Adicionalmente, esta Organización no se ha inclinado por la unidad o el pluralismo en materia de sindicatos profesionales134. Por ello, son los trabajadores, de manera libre y voluntaria, quienes deben escoger entre la posibilidad de un solo sindicato por profesión, oficio o especialidad, o de varios135.

De todas maneras, en ningún caso el Estado puede, por la vía legislativa, imponer la unidad o el pluralismo de los sindicatos profesionales136. De otro lado, como existe la posibilidad de multiplicidad de sindicatos profesionales, pueden establecerse beneficios a los sindicatos profesionales más representativos, pero sin privar a los otros sindicatos profesionales minoritarios de la defensa de los intereses de sus miembros137. Entonces, los sindicatos profesionales minoritarios tienen la posibilidad de organizarse y adelantar su respectivo plan de acción, y solo tendrán limitaciones relacionadas con la representación sindical en la negociación colectiva138.

Finalmente, no es viable que se imponga a los trabajadores que ejercen una profesión, un oficio o una especialidad, realizar aportes al único sindicato de su profesión, oficio o especialidad, estén o no afiliados a este139, pues esta práctica se considera como una clara violación a la multiplicidad de sindicatos profesionales consagrada en el Convenio 87 de la OIT.

1.7.1. Libertad de los sindicatos profesionales para redactar sus estatutos

Los sindicatos profesionales tienen libertad para redactar sus estatutos y reglamentos; por ello, no están sometidos a ningún tipo de aprobación discrecional de autoridad administrativa o judicial. Sin embargo, el Estado puede señalar algunas condiciones de forma que deben tener los estatutos de los sindicatos profesionales, con la finalidad de proteger los intereses de los afiliados140.

La principal limitación de los sindicatos profesionales en Colombia, en materia de libertad para fijar estatutos y reglamentos, es la siguiente: el legislador colombiano ha señalado que los estatutos de los sindicatos profesionales deben cumplir con aspectos como el nombre, el objeto, las condiciones de admisión, las obligaciones de los afiliados, las cuotas monetarias, la regulación de la asamblea y de la junta directiva, las sanciones disciplinarias, las reglas de manejo de recursos, causales de disolución y trámite de la liquidación141; pero, al no cumplir con todos los requisitos anteriores, no se aprueban los estatutos, lo que genera como consecuencia la inexistencia del sindicato profesional142.

1.7.2. Libertad de los sindicatos profesionales para elegir libremente a sus representantes

Los sindicatos profesionales tienen derecho a escoger de forma libre a sus dirigentes, lo cual se constituye en un elemento indispensable para que puedan actuar con independencia y promover eficazmente los intereses de sus afiliados143. No obstante, para garantizar este derecho a los sindicatos profesionales, es necesario que el Estado se abstenga de fijar las condiciones para elegir sus dirigentes y se abstenga de participar en el desarrollo de las elecciones de estos144. Por tal razón, los sindicatos profesionales pueden fijar libremente la duración del mandato de sus dirigentes145; definir autónomamente que el voto sea directo, secreto y universal, o que el voto sea secreto y universal, pero por correspondencia o virtual; y establecer cuál será el número de directivos sindicales146.

Los sindicatos profesionales pueden establecer como requisito, para ser directivos de estos, que ejerzan la profesión, el oficio o la especialidad que están relacionadas con el objeto estatutario de la organización sindical147. Sin embargo, las disposiciones o reglas que exigen que todos los dirigentes sindicales estén ejerciendo la profesión por lo menos con seis meses o un año de antigüedad, contados a partir de la fecha de la elección, o los estatutos que prohíben la reelección de los directivos sindicales, se consideran requisitos contrarios al Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo148.

Por el contrario, los estatutos del sindicato profesional pueden establecer que el trabajador que sea inhabilitado para ejercer la profesión, el oficio o la especialidad, no pueda ser elegido directivo o que cese ipso facto su nombramiento149. De otro lado, las autoridades administrativas no pueden intervenir en las elecciones de los directivos de los sindicatos profesionales, ya que, si lo hacen, se presenta una injerencia en el adecuado funcionamiento de la asociación150. En todo caso, los resultados de las elecciones en los sindicatos profesionales pueden ser impugnados ante las autoridades judiciales por medio de un procedimiento imparcial, objetivo y rápido151.

Finalmente, a pesar de que los sindicatos profesionales tienen libertad para elegir sus representantes, los principales problemas en esta materia son los siguientes: a) Existen limitaciones para ser dirigente sindical relacionadas con la nacionalidad y la habitualidad en la profesión, el oficio o la especialidad. b) Se presentan prohibiciones en cuanto a la reelección de dirigentes en el sector gubernamental. c) Existen extensos poderes de intervención de los consejos nacionales electorales en las elecciones sindicales152. d) Se puede excluir o expulsar a una persona de la dirigencia sindical por estar afiliada a un partido político. d) En la elección de las directivas sindicales no se aplica el sistema de cociente electoral para asegurar la representación de las minorías153.

1.7.3. Derecho de los sindicatos profesionales de organizar su administración

En primer lugar, los sindicatos profesionales pueden definir de forma autónoma la organización de su administración y el diseño de las actividades que consideren pertinentes para el adecuado funcionamiento de la asociación. Sin embargo, en las actividades anteriores no pueden tener injerencia alguna las autoridades154. Por ello, los sindicatos profesionales pueden definir libremente las reglas financieras necesarias para su adecuado funcionamiento; inclusive, pueden fijar restricciones para la administración y utilización de los fondos de la asociación con total trasparencia155.

Adicionalmente, la financiación y los presupuestos de los sindicatos profesionales deben estar regulados en sus estatutos. Por tal razón, se consideran contrarias al Convenio 87 de la OIT las siguientes imposiciones o reglamentaciones a los sindicatos profesionales: la imposición de cotizaciones a favor de un organismo de derecho público156; los diversos sistemas de subvenciones que se concedan en virtud de textos legales precisos o que dependan exclusivamente de la discreción de los poderes públicos; el manejo de las cuotas sindicales por las autoridades estatales como si fueran fondos públicos; las restricciones en la administración e inversión de los fondos sindicales, cuando tienen objetivos lícitos157; cuando el control de las autoridades públicas sobre los fondos sindicales no se limita a la presentación periódica de balances financieros, sino que las autoridades tienen la facultad discrecional de inspeccionar o pedir información en cualquier momento sobre aquellos158.

1.7.4. Derecho de los sindicatos profesionales de organizar sus actividades y programas de acción

Los sindicatos profesionales, al ejercer la libertad sindical, tienen derecho a realizar todas las actividades lícitas y programas de acción lícitos, que sean necesarios para garantizar la defensa de los intereses de la respectiva profesión, oficio o especialidad, como representantes de sus afiliados159.

Por tal razón, se consideran contrarias al Convenio 87 de la OIT las siguientes actividades: toda disposición que confiera a las autoridades públicas el derecho de restringir la negociación colectiva y los convenios de los sindicatos profesionales160; que los gobiernos intervengan en el funcionamiento o en las actividades de los sindicatos profesionales161; las limitaciones a los sindicatos profesionales para realizar y ejercer actividades políticas, teniendo en cuenta que aquellos tienen como objetivo fundamental el progreso económico y social de sus miembros162; imponer sanciones o tomar medidas contra los sindicatos profesionales o sus dirigentes, por los delitos cometidos por algunos afiliados o directivos de la organización sindical, cuando estén relacionados con actividades ajenas a la actividad sindical163.

1.7.5. Disolución y liquidación de los sindicatos profesionales

En primer lugar, la OIT ha considerado que la disolución de un sindicato profesional debe ser el último recurso, por cuanto esta decisión conlleva graves repercusiones para la representación profesional de los afiliados164