El Estado unitario chileno E-Book

Javier Valle Silva

• Herausgeber: LOM Ediciones
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 549

Veröffentlichungsjahr: 2022

Beschreibung

El libro estudia el Estado unitario chileno, rastreando históricamente ideas y prácticas que han configurado su ethos, para luego examinar la genealogía de este y su presencia actual con el fin de pensar otra lectura del mismo.

Leseprobe

© LOM Ediciones Primera edición, Noviembre 2021 ISBN impreso: 978-956-00-1459-7 ISBN digital: 978-956-00-1510-5 RPI: 2021-a-10503 Edición y Composición LOM ediciones. Concha y Toro 23, Santiago. Teléfono: (56–2) 2860 [email protected] | www.lom.cl Diseño de Colección Estudio Navaja Tipografía: Karmina Impreso en los talleres de gráfica LOM Miguel de Atero 2888, Quinta NormalImpreso en Santiago de Chile

Índice

Prólogo

Introducción

Capítulo I El estudio (cultural) de un principio (constitucional)

Capítulo II El

ethos

del Estado unitario en el siglo XIX1

Capítulo III El

ethos

del Estado unitario en el siglo XX

Capítulo IV El Estado unitario chileno contemporáneo:

ethos

y descentralización

Capítulo V Crítica del

ethos

y relectura del Estado unitario

Bibliografía

Prólogo

Tengo la enorme satisfacción de presentar el libro El Estado unitario chileno. Reconstrucción crítica de su ethos, escrito por el doctor Javier Valle Silva. Este trabajo se publica en un momento central para la historia de Chile, ya que el pasado 25 de octubre la ciudadanía aprobó por una contundente mayoría el itinerario constituyente establecido en el reformado capítulo quince de la Constitución de 1980.

Así, este libro se difundirá justamente en el período de mayor intensidad deliberativa que se haya conocido en la historia de Chile.

Esto es del todo pertinente, pues la presente obra nos da algunas claves de cómo los chilenos hemos discutido los temas constitucionales. Particularmente cómo hemos entendido el fenómeno del poder y su relación con la forma de Estado.

Sin duda, el desafío que se plantea el autor es de gran relevancia, ya que desde hace un tiempo se ha tejido un manto de dudas sobre si en realidad los chilenos hemos tenido una deliberación constitucional que funde nuestra institucionalidad, o este debate ha sido más bien cosmético y aparente.

Gabriel Salazar considera que nuestro sistema institucional carece de una legitimidad de origen, debido justamente a la falta de un real debate constituyente como fundamento de nuestras constituciones1. Con todo, este juicio ha sido relativizado por Pablo Ruiz-Tagle, ya que si bien nuestras cartas fundamentales no han sido antecedidas de debates consistentes que la funden, nuestra historia sí cuenta de una reflexión constitucional de envergadura. Eso sí, acotada a temas específicos como algunos derechos fundamentales (educación, propiedad, entre otros), la forma de gobierno o la extensión del sufragio2.

Con todo, en este catálogo deliberativo que justifica la existencia del constitucionalismo chileno que nos propone Ruiz-Tagle, no aparece la forma de Estado, debido a que son contadas las reflexiones sobre este tema y se concentran principalmente en una crítica a nuestro proceso de descentralización3.

Por lo pronto, hasta la fecha no hemos identificado ningún trabajo que justifique la adopción del Estado unitario, a pesar de las tempranas referencias constitucionales. Así, la Constitución de 1823 señalaba en su artículo 1°: «El Estado de Chile es uno e indivisible, dirigido por un solo gobierno y una sola legislación». Principio que se reproduce en las siguientes constituciones, hasta la consagración del carácter unitario en las cartas de 1925 y de 1980.

Cómo se explica entonces la ausencia de reflexión doctrinaria en este sentido. La respuesta la da el autor a través de su idea del ethos centralista y la elaboración de un relato sobre una práctica política, jurídica y social que sorprenderá al lector más avezado en estas materias.

Esta reflexión sobre el ethos centralista de Chile se nutre de una profunda reflexión sobre qué configura forma de Estado, muchas veces circunscrita a un simple testeo formal de categorías repetidas miméticamente.

Paradójicamente, el autor recurre a categorías elaboradas desde el derecho comparado para adentrarse en la mentalidad jurídica de los chilenos. Así, se vale de la obra de Ewald para sostener la hipótesis de que en Chile se han articulado, a lo largo de la historia, una serie de creencias que conformarían lo que llamará el ethos centralista, compuesto por una suerte de precomprensión básica de nuestra cultura jurídica4.

En el segundo capítulo de este libro nos adentramos en el relato histórico que nos permite entender los argumentos que articula el ethos centralista en Chile. Aquí se evidencia un conflicto entre los impulsores del federalismo y el reconocimiento de la autonomía de los pueblos (partidarios de las leyes federales y la Constitución de 1828) versus la figura del Presidente de la República como agente centralizador del poder en la metrópoli (de la mano de la Constitución de 1833).

Mi contribución, a favor del análisis desplegado por el autor en esta parte, es que solo se puede explicar el triunfo del centralismo durante el siglo XIX, si se recurre al uso y abuso que se hizo de los estados de excepción constitucional. El paradigma del orden público asignado al Presidente de la República se impone a la promesa de descentralización manifestada en la elección de asambleas provinciales y de intendentes (que debían ser electos por dichas asambleas).

En la Constitución de 1833 se impuso la idea de orden público como una función preferente del Presidente de la República. El primer mandatario queda habilitado para suspender el imperio de la Constitución en el territorio comprendido en la declaración frente a una conmoción interior, facultándolo para legislar por decreto, juzgar, condenar, imponer penas y suspender el ejercicio de todas las libertades públicas. Esto significó en la práctica un uso indiscriminado y permanente de los estados de excepción constitucional, transformando lo excepcional en regla general durante buena parte del siglo XIX y conformando una verdadera forma de gobierno que concentró todo el poder en el Presidente de la República5.

Así la promesa de descentralización se subordina a la idea de orden público, habilitando en la práctica a que el Presidente de la República designe a su antojo a los intendentes y postergue indefinidamente su elección por el pueblo, junto con la elección de las asambleas provinciales.

La función de las promesas incumplidas en los textos constitucionales ha sido recientemente desarrollada como práctica habitual en Latinoamérica y merece en el plano de la descentralización un mayor desarrollo6. Por lo pronto, permitiría explicar el compromiso de las provincias en el proyecto constitucional de 1828. Pero profundizar en este punto excede por mucho el objetivo de este prólogo.

Nos queda hacer una última reflexión sobre este capítulo segundo y se refiere al papel de los liberales, partidarios de la descentralización.

Mi opinión es que la estrategia de estos, frente al dominio incontrarrestable del Presidente de la República, fue parapetarse en el Congreso Nacional, transformándose de alguna manera en cómplices y articuladores de la centralización. La razón la explica muy bien el autor: el Congreso Nacional se convirtió en la única asamblea deliberativa nacional, fuente de la legislación criolla, manifestada prontamente en el reemplazo del repertorio legislativo colonial por sucesivos códigos nacionales7.

De esta suerte de convivencia o acuerdo8 liberal/conservadora queda conformado el modelo de Estado unitario chileno durante el siglo XIX, con el establecimiento de un solo centro de poder legislativo (Congreso) y ejecutivo (Presidente de la República).

Por su parte, en el ethos centralista se instala la idea que para resguardar el orden público se debe contar con un poder centralizado y que para deliberar públicamente las provincias no cuentan con capacidad crítica, por lo que se debe descansar en un órgano nacional para esto. De esta forma, el Congreso Nacional se constituye con único espacio de deliberación política y de creación legislativa y constitucional.

En los capítulos siguientes (tres y cuatro), en que se analiza desde el siglo XX hasta la actualidad, se constata la extensión de estas creencias centralistas en la Constitución de 1925 y de 1980. Aunque la clave del debate se juegue más a nivel de la forma de gobierno, con la instalación del sistema presidencialista, se anexan nuevos fundamentos en el ethos centralista, de la mano del incremento y tecnificación de las funciones del Presidente de la República.

Por lo pronto, el creciente protagonismo de los economistas y la opción por un orden público económico en clave neoliberal, instala la idea de las virtudes del modelo unitario para focalizar recursos en las necesidades más urgentes, facilitando que los recursos no se desvíen en burocracia innecesaria. Esto sumado al descrédito creciente de la institucionalidad adquiere cierta popularidad, en una ciudadanía cada vez más decepcionada de sus representantes y de la política.

También se analiza en profundidad el papel de la historiografía conservadora en difundir las creencias centralistas, añadiendo una mirada nacionalista que reivindica una idea de nación esencialista, proclive al autoritarismo y la concentración del poder. Desde nuestro punto de vista, esta mirada histórica opera como fundamento para las definiciones conservadoras asumidas por la Constitución de 19809, postergando procesos efectivos de descentralización. De aquí que Chile sea identificado como el país más centralizado de Latinoamérica y de la OECD, tomando distancia de Estados como Francia y Colombia que le han dado una reinterpretación más descentralizada al modelo unitario10.

En el capítulo quinto, el último del libro, se busca sistematizar las creencias centralistas y aislarlas de su conexión con el Estado unitario, con el objetivo de intentar la reformulación de esta forma de Estado, como ha ocurrido en otras experiencias comparadas tales como en Colombia o Francia.

Quisiera formular dos comentarios sobre este capítulo final. En primer lugar, me parece que en la sistematización, el autor dejó de lado y no desarrolla una creencia que también puede vincularse al ethos centralista y que considero necesario rescatar y visibilizar. Esta tiene que ver con la participación ciudadana. En el primer capítulo, citando la obra de Simon Collier y Gabriel Cid, el autor identifica un discurso crítico a la participación y la deliberación en los territorios, particularmente durante el período que media entre la independencia y la Constitución de 1833. De ahí que se asocie al aumento de la participación ciudadana con períodos de inestabilidad política, particularmente en los discursos de la historiografía conservadora. Esta creencia, en mi opinión, puede ser asociada a la necesidad de centralizar la deliberación política y cobra nueva fuerza con la Constitución de 1980. Jaime Guzmán creía que debía contenerse la participación de la ciudadanía a través del voto voluntario, pero también la política debía aislarse y concentrarse en el Congreso. De ahí la relación entre Estado unitario y desincentivo de la participación11.

El segundo comentario se vincula al esfuerzo del autor por visibilizar y renovar la mirada sobre el Estado unitario. Este ejercicio de revaloración del Estado unitario me parece particularmente pertinente en el contexto que vive Chile hoy. Es fundamental enriquecer el debate de cara al proceso constituyente que se avecina. El dramático distanciamiento entre la ciudadanía y las instituciones solo podrá ser atenuando con una amplia deliberación ciudadana que anime la elaboración de una nueva Constitución.

En el último tiempo se vienen haciendo consistentes esfuerzos por reactivar la discusión constitucional. Particularmente, me he preocupado en describir el reciente debate sobre educación que permitió generar una serie de reformas en la materia durante el gobierno de Bachelet. Aquí podemos constatar que la activación del debate constitucional ha dejado de ser un debate de élite (académica o política), para vincularse crecientemente con los movimientos sociales y la ciudadanía12.

Con todo, en el caso de la educación, como pasa en varios otros derechos fundamentales, los debates han sido explícitos, cuentan con diagnósticos acabados e incluso descansan en propuestas concretas de rediseño legal y constitucional. En el caso del Estado unitario, el autor nos demuestra que existe un debate basado en la creencia, donde la discusión no se formaliza, más bien se mueve en el ámbito del sentido común.

De ahí la relevancia de la obra que venimos a presentar en esta ocasión. Me parece que su difusión es necesaria y urgente. Felicito a Javier Valle Silva por su esfuerzo y dedicación. Gracias.

Francisco Soto Barrientos

Facultad de Derecho, Universidad de Chile.Santiago, noviembre de 2020.

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1 Gabriel Salazar 2005, 2009 y 2011.

2 Ruiz-Tagle 2016: 116.

3 Palma 1991, Molina 1992, Cea 1997, Alvez 1998, Ferrada 2001, Boissier 2004, Waissbluth e Inostroza 2007, Tobar 2009. Pressaco 2009, e Informe Comisión Asesora Presidencial 2014.

4 Pp. 50 a 58.

5 Jocelyn-Holt 1999.

6 Langford, Rodríguez-Garavito, Rossi 2017.

7 Pp. 91-105.

8 Gargarella 2014, pp. 79-82.

9 Soto 2011.

10 Informe Comisión Asesora Presidencial 2014.

11 Soto y Welp 2017.

12 Ihnen, Millaleo, y Soto 2020.

Introducción

La distribución territorial del poder es un problema de indudable relevancia y actualidad, no solo por las demandas de descentralización sino también porque en ese espacio normativo existe la posibilidad de contribuir a superar la exclusión que han padecido los pueblos originarios. Sin embargo, el proceso de descentralización chileno de las últimas décadas es visto como fragmentario e improvisado, falto de claridad y de efectividad. Cuando se escuchan propuestas en esta materia estamos acostumbrados tanto a compartirlas como a confiar en que no se ejecutarán. La imagen que se tiene es la de un proceso caracterizado por incumplimientos consecutivos y transversales de los programas descentralizadores, que se alternan con algunos cambios decepcionantes. Esta inercia es un fenómeno algo enigmático, pues lo que a simple vista se puede observar es que existe un discurso público (prácticamente) unánime que celebra la descentralización como un perfeccionamiento del régimen democrático y anima a las regiones a decidir por sí mismas. La razón del inmovilismo debe estribar entonces en otra clase de unanimidad, más bien latente y que pareciera sostenerse en una cultura centralista.

Considerando esta dimensión cognitiva, y llevando el problema al plano jurídico, a nivel constitucional existe un principio que preside estas cuestiones: el Estado unitario es la norma que fundamenta la regulación de la descentralización. Sobre este principio razonamos y derivamos consecuencias normativas. Creemos que es el objeto a indagar porque permite «aterrizar» al discurso jurídico-académico esas intuiciones sobre la mentalidad o la cultura. La lectura que hacemos del Estado unitario proporciona criterios para imaginar la descentralización o la autonomía de los pueblos originarios. Múltiples discusiones pueden surgir en torno a la elección de autoridades regionales, la autonomía financiera, el reparto competencial o la potestad normativa infralegal de los gobiernos regionales; cualquier debate sobre estos asuntos, en sede jurídica, se reconduce o reconducirá, finalmente, al Estado unitario.

Nuestra discusión en este ámbito no es especialmente frondosa, pero cuando se ha producido trata por lo general sobre descentralización, y ha tendido a olvidar o descartar cuestiones abstractas. Cuando se llega a la forma de Estado, nuestro diagnóstico es que los temas se suceden y se amontonan porque se escribe para superar, defender, cambiar o descentralizar el Estado unitario, pero sin pensarlo. Falta una reflexión sobre su contenido, más allá de las definiciones de manuales nacionales o extranjeros, porque estas no captan el contexto intelectual en el que se ubica el principio. Ese marco es apto para explicar que sobre este tema haya habido tan poca (o nula) discusión por casi dos siglos, en claro contraste con otras áreas del derecho público donde han tenido lugar debates y se han formulado teorías que han significado avances e innovaciones. Estas consideraciones vuelven imprescindible intentar identificar razones que expliquen la particular trayectoria del Estado Unitario y del proceso de descentralización.

Para cualquier observador mínimamente informado es evidente que ha habido muy poca reflexión en torno al Estado unitario. Sin embargo, la falta de reflexión explícita y formalizada no implica que no haya un contenido; existe, aunque sea difuso y no esté completamente articulado. No se trata de una construcción dogmática, pero hay una práctica de interpretación del principio definida por un set de creencias abstractas, armado a retazos de distintos discursos que han circulado hegemónicamente por nuestra cultura jurídica. Tomando esta perspectiva, el mejor modo de estudiar el Estado unitario será rastrear históricamente unas ideas y discursos que han moldeado un ethos, mirar la genealogía de esas creencias y su presencia actual. En este contexto cabe advertir que la interpretación no se prueba solo con artículos académicos, ni va a ser algo formulado únicamente en tratados o sentencias, también hay proyectos políticos, discursos históricos o corrientes intelectuales; la propia práctica jurídica y política va dando cuenta de una lectura del principio. Se trata de un desafío complejo identificar los factores o rasgos que han perfilado con más fuerza la interpretación del Estado unitario, pero es el modo de poder penetrar en su significado para nosotros.

El libro pretende exponer la construcción de un conjunto de creencias sobre el ejercicio del poder y su distribución territorial. Durante dos siglos se fue forjando una mentalidad que, a falta de mediación de la dogmática, ha definido el contenido del Estado unitario como principio constitucional. Si uno reconstruye este ethos lo que se verá es un sólido conjunto de creencias que apela a ideas transversales, el cual ha tenido gran difusión y repercusión; se ha configurado una trama muy potente, con gran legitimidad y que aparece como inevitable. Así, se confunden razones para centralizar, proyectos ideológicos, creencias y tesis historiográficas, mezclando lo empírico, lo normativo, lo histórico y lo dogmático. Todo ese complejo entramado acude a nuestra mente cuando pensamos en el Estado unitario. Las creencias se vuelven, por así decirlo, razones para la interpretación del principio, y no se ha advertido cómo ese conjunto de premisas normativas y descriptivas producen una práctica constitucional profundamente centralizadora.

Creemos que hay más: el ethos veladamente ha determinado no solo una muy objetable interpretación del Estado unitario, sino que además ha rigidizado la discusión, porque hace perder a una declaración constitucional su plasticidad y así su carácter disputable. El Estado unitario no tiene (ni puede tener) un contenido esencial y fijo, pero nuestra práctica interpretativa así parece entenderlo. Desde ahí se derivan todas las dificultades. Sobre el Estado unitario todos han asumido un mismo significado, sin importar la evaluación moral y política que se haga de la lectura del principio. El ethos oculta la posibilidad de identificar las razones que justifican una determinada lectura y por tanto una determinada práctica. Impide, asimismo, una discusión razonable, tan necesaria en esta materia.

El foco está en llevar a la superficie los basamentos de la peculiar versión del Estado unitario que se ha instalado en nuestra cultura jurídica. Existe un objeto que queremos entender y, atendidas sus particularidades, eso implica nutrirse de diferentes enfoques. Para lograr nuestro cometido debemos buscar los rasgos de una cierta actitud interpretativa que permite explicar la práctica constitucional en torno a la forma de Estado. El esfuerzo es reconstruir la práctica en torno a estos temas en los siglos XIX y XX, realzando los elementos que se van instalando y que conforman el ethos. Mi revisión histórica es, sobre todo, un esfuerzo por aprehender nuestra evolución constitucional en los temas vinculados a la forma de Estado. Además, pretende mostrar cómo ese ethos sigue presente de diferentes formas, permeando nuestra comprensión actual. La clave para analizar y repensar el Estado unitario se encuentra en ese sólido conjunto de creencias y discursos sobre la nación, el poder y la historia que han predominado en nuestro país.

Capítulo IEl estudio (cultural)de un principio (constitucional)

El objeto que pretendemos estudiar tiene algunas particularidades que, a mi juicio, recomiendan aproximarse a su análisis con ciertos recaudos y alejarse de los modos que normalmente se emplean para hacer análisis jurídico. Por esta razón la primera pregunta que debiera emerger y tratar de responderse es cómo lo examinamos.

Este capítulo tiene tres partes. La primera busca enunciar esas particularidades del principio y efectuar ciertas definiciones teórico-jurídicas que servirán de base para el trabajo completo, justificando a la vez el enfoque que se le dará. La segunda parte tiene un propósito doble. El primero es delinear con algo de cuidado la expresión forma de Estado, categoría de la dogmática constitucional que incluye al Estado unitario. El segundo propósito es encontrar ahí una guía más específica para estudiar el principio, desde el enfoque explicado, y eso pasa por intentar determinar el significado de la mencionada figura dogmática. La tercera parte, que recoge lo dicho previamente, busca de forma más explícita y circunscrita exponer una suerte de protocolo de estudio y unos lineamientos que permitan una investigación más precisa.

A. Bases teóricas para el estudiode un principio constitucional

1. El principio y sus particularidades. Alcances conceptuales

Intuitivamente, el análisis de un principio supone una forma diferente de escrutinio. Considerando su forma y contenido, es aún más clara la necesidad de rastrearlo desde las ideas que lo rodean. El estudio de un principio pareciera no poder hacerse solo desde abajo (a través de la inducción a partir de reglas) o solo desde arriba (por medio de aportes sofisticados de figuras cumbre de la teoría jurídica o política). Se va a requerir siempre, al menos en parte, una investigación situada y por ello va a ser relevante reconstruir las ideas que lo nutren y que explican el modo en que la comunidad lo entiende. Asimismo, parece insuficiente concentrarse exclusivamente en los textos normativos, y conviene tener presente que en los actos de aplicación e interpretación de los operadores jurídicos no solo influyen factores externos sino también, y probablemente en mayor medida, un conjunto de ideas y supuestos compartidos por la comunidad legal. El principio jurídico es un objeto de conocimiento que, por sus propias características, va siendo moldeado por discursos académicos y políticos; por prácticas administrativas y judiciales.

Junto con ello, dentro de los principios conviene distinguir. Un principio de derecho privado tiene una historia conceptual a veces de milenios; la misma cultura jurídica que los circunda ha sido forjada en buena parte por la reflexión científica y judicial. En cambio, un principio constitucional está profundamente conectado con la historia política del país y con sus ideas predominantes. Es mucho menos autónomo de lo que puede ser un principio de derecho privado. Esto implica que el carácter idiosincrático de los principios se ve incrementado cuando se trata de aquellos que pertenecen al derecho constitucional.

El Estado unitario no es un principio recién incorporado a nuestro orden constitucional, ni una mera construcción académica. No obstante su ubicación normativa, en el capítulo donde «se concentran las definiciones políticas e ideológicas que fundan la República de Chile»13, y su perdurabilidad, nuestra doctrina caracteriza de modo genérico al Estado unitario, sin haberle dado un tratamiento denso al concepto. En general, la noción de Estado unitario se despacha con mucha brevedad. Tangencialmente algunos académicos han producido trabajos, pero pensando avanzar a un Estado regional o federal; o asociándolo con temas vinculados (como la descentralización), pero sin tratar directamente el concepto de Estado unitario. Pareciera que se asume como algo dado, que corresponde a un concepto afinado y concluido, como si la declaración constitucional se bastase a sí misma y ahí se agotara su contenido14.

Probablemente incide en esta falta de interés nuestra condición de sitio receptor de teoría y doctrinas jurídicas. Los países productores de estas no son, en general, unitarios. Pero eso no excusa la falta de reflexión particular; es más, debiera animarla15.

Cabe advertir, y esto es de enorme relevancia para nuestra argumentación, que la ausencia de un desarrollo dogmático (porque la academia no lo ha hecho) no implica la ausencia de contenido del Estado unitario. El principio tiene un contenido implícito que debe ser rastreado tanto en sus orígenes como en su fisonomía actual.

Aprovechando sintéticamente las múltiples clasificaciones y distinciones podemos decir que el Estado unitario es un principio en el sentido (probablemente) más importante, ya que es una norma que se ocupa para justificar otras normas. Es una norma fundamental atendida su ubicación en el ordenamiento, ocupa una posición elevada en la jerarquía de las fuentes, lo que hace que produzca un impacto mayor. Es explícito, y por ello no genera, necesariamente, los mismos problemas que los principios implícitos que se obtienen mediante inducción16. También se trata de un principio con una formulación general, aunque es menos general que otros, como el principio democrático; y asumo como obvio que tiene una conexión profunda con valores y objetivos políticos y morales, aunque este rasgo no convierte a cualquier declaración normativa en un principio. Por último, aunque esto requiere un estudio detallado que deberá posponerse, basta asomarse fuera de nuestras fronteras para verificar que no en todas partes significa lo mismo17.

2. Derecho, principios y cultura jurídica

Este no es un trabajo de teoría del derecho, pero algunas reflexiones en esa línea son importantes. En mi explicación haré una combinación, desde el punto de vista iusfilosófico, algo promiscua; pero no es mi objetivo lograr total coherencia a los ojos de un teórico del derecho, sino mostrar como plausible la forma en que llevaré mi investigación. Debería entonces juzgarse su coherencia argumentativa y no su coherencia iusfilosófica. Asimismo, esta reflexión se hace teniendo en mente el objeto que queremos estudiar. El esfuerzo va dirigido a bosquejar una comprensión del derecho que conecte con los rasgos explicados previamente. No se trata de proponer la mejor concepción del derecho, sino de mostrar el enfoque que será empleado a la hora de realizar esta investigación.

En primer lugar, entender al derecho como una práctica social constituirá una premisa que, por lo demás, podría ser entendida como una seña distintiva de muchos de los iusfilósofos contemporáneos. Habría, según Atienza, un cambio de paradigma, en el que la obra de Dworkin habría sido determinante18. Este último autor entiende el derecho como una práctica social interpretativa, lo que queda claro en su célebre metáfora que describe el derecho como la actividad de escribir un libro colectivo19. Algo muy similar dice Nino, quien describe el fenómeno jurídico como «la acción de los constituyentes, legisladores, jueces y administradores como partícipes de una obra colectiva»20. Concebir al derecho como una práctica colectiva21 en la que se participa, en lugar de entenderlo como una estructura de normas, supone cuestiones de gran relevancia que trataremos sucintamente de exponer y que pueden expresarse resumidamente en que los participantes en esta práctica no interpretan en (o desde) el vacío, pues lo hacen desde un fondo de creencias y valores22.

Los participantes comparten un consenso valorativo y unas creencias que orientan acciones, decisiones y prácticas. Mi impresión es que la forma de presentarlo puede variar, pero en el fondo la idea es la misma. Michele Graziadei habla de una memoria colectiva que determina las acciones individuales23. Paul Kahn, por su parte, destaca la importancia de las creencias para la práctica. Para él los supuestos no se estudian porque sean correctos, sino porque constituyen un espacio de significados, de creencias que hacen posible una práctica social24. Nuestra idea matriz es que esa práctica (el derecho) debe entenderse desde esas creencias o memoria colectiva de quienes intervienen en ella.

Otro elemento central de la filosofía del derecho es la primacía del punto de vista interno, que consiste en entender una práctica a partir de cómo sus participantes la perciben. Esta perspectiva está claramente relacionada con la tradición hermenéutica que, en un sentido amplio, ha influido en prácticamente todos los grandes teóricos del derecho de las últimas décadas25. Si asumimos un enfoque específicamente hermenéutico26 nos encontraremos con una profundización de la relevancia de la dimensión cognitiva. Uno de los miembros de la corriente hermenéutica (en sentido estricto) caracteriza el derecho como «una red de flujos interpretativos y decisionales que requiere de una obra de tejido de los materiales jurídicos»27. Esa obra de tejido solo puede entenderse situando al intérprete dentro de una tradición que define su ejercicio de comprensión, a partir de «[d]eterminadas experiencias, convicciones, valoraciones y expectativas»28; para esta corriente, la experiencia jurídica «está impregnada por doquier» de precomprensiones29, las cuales influyen de modo decisivo para fijar el contenido de un texto normativo junto a «las infraestructuras dogmáticas» y «los postulados implícitos de justicia»30. Si suprimimos cualquier impronta iusnaturalista veremos que esta es una invitación a estudiar la mentalidad de la comunidad jurídica.

Si miramos al derecho como una práctica social, asumimos ese punto de vista interno y profundizamos la perspectiva hermenéutica, aparecerá como siguiente eslabón otro protagonista de la reflexión iusfilosófica: los principios. No se trata de preguntarse por su esencia, partimos por aceptar que la expresión principios designa distintos fenómenos que cumplen diversas funciones. Los valiosos inventarios que se suelen hacer de los principios no solo tienen méritos analíticos, también permiten ver su extraordinaria variedad (en cuanto a su origen y forma), así como su polifuncionalidad31. Por ejemplo, Alexy sostiene que los principios pueden derivarse «de concepciones difundidas acerca de cómo debe ser el derecho»32, así como pueden hacer referencia a bienes colectivos33. Está claro que la autonomía de la voluntad no es igual a la idea del legislador racional, pero ambos son principios34. Descartando el complejo problema de la relación entre derecho y moral a propósito de los principios, me parece que es acertado –desde un punto de vista estrictamente descriptivo– incorporarlos para dar cuenta de una normatividad implícita que amplía el ámbito del fenómeno jurídico. No se puede cuestionar la función de los principios en la mente de cada intérprete, de esas creencias, ideas y teorías que constituyen un trasfondo moral, (estrictamente) político o cultural sobre el cual se desarrolla la atribución de significado a textos normativos. Esta forma de pensar a los principios no los reduce a una inducción a partir de reglas de un ordenamiento en particular, ni los extrae de una moralidad superior; ni los hace sinónimos de cierta filosofía moral o los aforismos decantados por siglos de práctica y repetición.

De seguirse los pasos que he ido presentando, hay un punto en el que los principios convergen con la noción de cultura jurídica. Creo que eso ocurre cuando nos preguntamos por esas creencias, teorías e ideales. Mi impresión es que, en muchos casos, la sociología jurídica y la filosofía del derecho ocupan nombres distintos para designar fenómenos parecidos o derechamente iguales, pareciera que la línea divisoria entre principios y cultura jurídica es bastante difusa35. Eso sí, en ese cruce no cabe incluir a los principios constitucionales o legales (explícitos) ni a esa cultura jurídica captada por estadísticas.

La noción de cultura jurídica, como se sabe, fue incorporada al lenguaje teórico por Lawrence Friedman, quien identificó dentro de un sistema jurídico elementos estructurales, sustantivos y culturales. Los últimos son valores y actitudes que articulan el sistema jurídico36. Por cierto, se trata de una noción con múltiples significados. Y dentro del campo de la sociología jurídica se puede detectar una orientación que prefiere los datos estadísticos por sobre «aspectos más nebulosos» como las ideas, valores, aspiraciones y mentalidades37. Este segundo sentido que prefiere los patrones de ideas a los patrones de comportamientos se relaciona claramente con los principios.

Pero no se trata solo de la conexión entre principios y cultura jurídica, ya que esta última enfatiza el carácter de práctica social del derecho. Este sería más que un conjunto de reglas y conceptos, porque es la práctica la que determina el significado de tales reglas y conceptos38. En nuestro medio, el profesor Carlos Peña hace muchos años llamó la atención del claro parentesco de la noción de cultura jurídica con la de «práctica social empleada en una cierta tradición anglosajona»39. Para Peña era evidente que en el caso de Dworkin «la noción de cultura […] resulta relevante para esclarecer la práctica que llamamos derecho» y extendía esa observación a la regla de reconocimiento de Hart40, quien, como se sabe, la describió como «una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, (que consiste en) identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho»41.

Junto a los casos de Dworkin y Hart que Peña identifica hay –a mi entender– un fuerte acervo previo que destaca la relevancia de la cultura jurídica de los intérpretes para definir al derecho. Es posible reconducir opiniones de grandes juristas en esta línea. Me parece que estas ideas, en un nivel general, no están lejos de la «ideología normativa común» de Alf Ross42, el sistema interno de Larenz43 o el «paradigma jurídico» de Habermas44. De aceptarse este vínculo, estudiar la cultura jurídica es una forma de comprender el derecho y no solo una porción del sistema jurídico. Esta idea se ve muy reforzada si recordamos que muchas veces principios y cultura jurídica se superponen.

3. El aporte de Ewald

El profesor William Ewald, en un trabajo de teoría del derecho comparado sobre el que volveremos más adelante en este capítulo, reflexiona sobre la naturaleza del derecho, llegando a conclusiones similares a las que han sido expuestas en este capítulo. Sus argumentos pueden aclarar más lo que queremos decir. Ewald descarta dos enfoques (predominantes, a su juicio, en el derecho comparado) que sostienen –explícita o implícitamente– un concepto de derecho. Uno busca el «derecho en los libros», concentrándose en los textos normativos, porque entiende al derecho como un fenómeno autónomo, que evoluciona por sus propios procesos internos. El otro enfoque estudia el «derecho en acción», y centra su examen en el contexto social, político y económico. Para esta corriente el derecho es un espejo de las relaciones económicas o de poder, que refleja las estructuras sociales45.

El problema principal de estas perspectivas es que generan una «peligrosa ilusión de comprensión»46. La convicción de nuestro autor es que se ha estudiado el fenómeno equivocado (el «derecho en los libros» o el «derecho en acción») con el método equivocado, pues ambos enfoques ven el sistema jurídico desde fuera, como un hecho social objetivo que debe ser descrito adoptando la perspectiva de un observador externo. Lo que está ausente en ambos enfoques es el elemento de experiencia consciente, subjetiva47. Ewald piensa que debemos concebir el derecho como un fenómeno cognitivo. «Debemos tratar de integrar las reglas escritas dentro de una red de creencias, ideales, opciones, deseos, intereses, justificaciones, principios, técnicas, razones y supuestos»48. Una definición bastante parecida a la de cultura jurídica, purgada, eso sí, de un sesgo empírico o estadístico. El derecho no es, desde esta perspectiva, una estructura abstracta sino una actividad consciente; así visto, «se vuelve parte de un marco cognitivo más amplio, que al mismo tiempo da forma y refleja la metafísica y las sensibilidades de una época»49. Se trata de buscar el «derecho en las mentes», de modo tal que para entender la compleja práctica social en la que consiste el derecho cobra una importancia central «excavar el patrón de creencias»50 que anima y articula tal práctica.

Para volver a tratar de conectar sus reflexiones con las nuestras, cabe apuntar que Ewald reconoce que, desde la perspectiva interna, uno puede identificar teorías, ideas y principios, pudiendo distinguir entre ellos; pero, enseguida señala que efectuará una «inofensiva simplificación», agrupándolos en una categoría más general, denominando a esos distintos componentes como «principios»51, aun cuando se puedan identificar diversas fisonomías. Como se puede observar, Ewald confía en que conocer y entender esos «principios» (que ciertos lectores podrían denominar «cultura jurídica») permitirá comprender adecuadamente el sistema jurídico. Ewald agrega que los principios internos que subyacen a las instituciones fundamentales del derecho positivo son característicamente principios de filosofía moral y política, expresión que yo creo debería entenderse en un sentido amplísimo52.

La concepción del derecho de Ewald tiene evidentes parentescos. Con quien tiene mayor proximidad es con Dworkin, y en algún sentido podría leerse como un desarrollo sistemático (en clave histórica y comparada) de su obra. La enorme deuda de Ewald con el iusfilósofo norteamericano se puede rastrear de diversos modos. En su trabajo es central la distinción entre reglas y principios53. Para Ewald el derecho (en general) puede ser entendido como filosofía moral aplicada, «es la expresión de creencias políticas y éticas» que la sociedad reputa importantes, tanto que las vuelve coercibles54. Debemos –para él– entender el derecho como el «registro de los intentos de los juristas, a la luz de su concepción del derecho, de arribar a las respuestas correctas a las cuestiones jurídicas»55. La relevancia de la primacía del punto de vista interno me parece que visto en contexto es también dworkiniana, aunque Ewald en una nota al pie sugiere que un «positivista sofisticado» como Hart si comparara dos sistemas jurídicos fijaría su atención no en los textos sino en sus reglas de reconocimiento, y eso lo conduciría, cree Ewald, a reflexiones similares a las que él desarrolla56. En segundo lugar existen trabajos con los que tiene otro parentesco y esos son aquellos que definen el derecho como creencia o un sistema de creencias57. Por de pronto existen puntos de contacto con las ideas que, respecto a la noción de estado de derecho, ha expresado Paul Kahn58.

4. El estudio del Estado unitario

Con estos comentarios, creo, he descrito la aproximación de este trabajo al derecho. Reconocerlo como una práctica y la importancia de los principios supone mirar las creencias que subyacen en una determinada comunidad. Sin embargo, ello no debe entenderse como una afirmación perentoria, porque hay múltiples maneras de ver al derecho y con estos materiales se puede llegar a diversas conclusiones. En ese sentido creo que hay que distinguir dos niveles. El primero, más abstracto, tiene que ver con la importancia de la dimensión cultural en la comprensión del fenómeno jurídico. Adoptando nuestra perspectiva es indudable que esta práctica compleja solo puede entenderse desde ese «derecho en las mentes». Ahora bien, creo que es posible darle un rol más o menos protagónico a esa faceta cultural. Ello va a depender del objeto particular de estudio y de su desarrollo por la academia, porque esas creencias, teorías e ideales pueden ser rastreados perfectamente a través del análisis dogmático y jurisprudencial. No se trata de postular que la única forma de conocer el derecho sea mediante un análisis cultural, pero sí de reivindicar la idea de que, en ciertos casos, es la mejor forma de estudiar una institución o fenómeno jurídico. Tampoco implica afirmar que es la más apropiada para investigar cualquier tema o institución jurídica, ni siquiera se puede derivar que es la más apta para estudiar un principio. En muchos casos, aceptando la relevancia del aspecto cultural, una pesquisa puramente dogmática y/o jurisprudencial puede permitir captar correctamente la práctica.

Con el patrocinio de este breve bosquejo podemos aterrizar la perspectiva cultural. Esta implica superar las etiquetas de la ciencia constitucional e ir a buscar la especificidad. No se trata de abandonar esta perspectiva (entre otras cosas porque partimos de ella) sino de complementarla. Aceptamos (dogmáticamente) la noción de Estado unitario, pero necesitamos profundizar en su significado para nosotros y eso no se hace desde una lectura estrictamente jurídico-dogmática, sino buscando nuestra propia versión del Estado unitario, esa que está definida por una particular cultura jurídica. La conclusión de lo dicho hasta ahora es que este estudio debe tratar de reconstruir una estructura de creencias, que determinan el significado que se le atribuye a un principio que ha sido insuficientemente tratado. Habría que ampliar la mirada al conjunto de presupuestos e ideas que explican una determinada lectura de este principio constitucional. El Estado unitario chileno debe entenderse dentro de una práctica, moldeada por unas creencias que no están explicitadas, o al menos no con coherencia. Y para entenderlo lo que se requiere es una inmersión cultural59, lo que supone inteligir históricamente a la práctica social, porque está determinada por un largo camino y un acervo que solo se entienden desde ahí. Aunque en ningún caso estas definiciones excluyen la producción académica formalizada, que puede iluminar mucho los rasgos de la cultura jurídica.

Todo lo dicho hasta ahora parece dirigirse a reforzar el siguiente punto: mirar a un principio que se integra dentro de una práctica más compleja supone (todavía preliminarmente) un acercamiento que enfatiza conocer las creencias de la comunidad de intérpretes. Esta concepción del derecho tiene una proyección en la forma en que se debe estudiar un determinado objeto, en especial cuando tiene las particularidades que hemos indicado, pero dicha proyección deberá quedar en suspenso. Para entenderla bien debemos tratar otro punto más.

B. La forma de Estado

La expresión Estado unitario es un término que pertenece a la ciencia del derecho constitucional y se enmarca en una categoría dogmática: la forma de Estado. Por eso consideramos importante decir algo sobre ella. No debiese ser necesario justificar prestarle atención, pero también es importante porque sugeriremos que un modo de ver tal construcción dogmática permite observar con más claridad la relevancia de un estudio particular y (principalmente) cultural. Así, precisar la voz forma de Estado y sus temas conexos no tiene un propósito de pura claridad conceptual; delimitar la tipología de las formas de Estado reforzará nuestra decisión de estudiar localmente el principio.

La forma de Estado60 describe el modo en que se relacionan recíprocamente los elementos constitutivos del Estado: pueblo, territorio y poder; la exposición del criterio puede variar, pero se trata de cómo esos factores interactúan y se articulan61.

Existen múltiples modos para distinguir formas de Estado. La más clásica, entre Estado unitario y Estado federal. Con el tiempo, la división se volvió tripartita y se sumó el Estado regional, que no ha alcanzado una aceptación unánime en la doctrina. No es algo completamente cerrado y a esa tercera categoría todavía hay quienes la asimilan a una de las dos formas clásicas. Una de esas opciones incluye los Estados federales y los regionales en una misma categoría de Estados compuestos, mientras otra opción los ubica como Estados unitarios muy descentralizados. Existen, por cierto, aproximaciones diferentes, como agregar una cuarta forma (devolution)62 o cambiar la terminología (y la taxonomía) proponiendo un lenguaje más «científico»63. Con todo, la más difundida y aceptada a un nivel pragmático es la tripartita.

Independiente de estos comentarios, la taxonomía en sí misma es objeto de muchas críticas. Esta tipología de las formas de Estado, afirma la doctrina, está en crisis. Es una propuesta limitada y superada por las innumerables versiones sobre la distribución territorial del poder, por múltiples formas de cada «tipo»64. Además, la clasificación tendría una carga de simbolismo y prejuicios que «dificultan la comprensión de las realidades que detrás de esos términos se esconden»65. Por otro lado, los tipos ideales son rótulos afectados por la vaguedad, en razón de lo variable del lenguaje de las constituciones y del metalenguaje que los juristas emplean66. La rigidez y simplicidad de la categoría dogmática la hacen poco informativa. Defecto que se proyecta, por ejemplo, en la difícil frontera entre Estado regional y Estado federal67; o en la existencia de Estados nominalmente federales muy centralizados y Estados nominalmente unitarios con un grado considerable de descentralización. Además, en ocasiones estos rótulos son empleados con poco cuidado, y por ejemplo se dijo (y se dice) que Francia es un Estado regional porque está dividido en regiones y hay una importante descentralización68. En suma, son muchas las críticas que recomiendan la jubilación de la tipología. Corresponde decir desde ya que la obvia recomendación de la doctrina es hacer una investigación particular y concreta de cada caso, es decir, de cada país y su forma de Estado, un estudio circunscrito de cada comunidad estatal69.

1. El criterio y la tipología

La primera interrogante es cuál es el criterio de distinción entre las formas de Estado. El problema que asoma es que se ocupan diversas expresiones, que son los criterios de identificación de la tipología. La pregunta es si hay uno o más niveles de gobierno, uno o más centros de decisión política, de poder político, o de impulso político, uno o varios niveles institucionales. El problema crece porque una vez que se baja a cada tipo ideal nuevamente surgen las dudas y aparecen diferentes caracterizaciones de cada forma estatal. Pero hay un criterio, el más usado y el más coherente, que se constituye desde las potestades normativas70. Lo central es la autonomía constitucional y legislativa, las dos claves para poder hablar de descentralización política. Según este criterio, un centro decisorio supone al menos potestad legislativa. A pesar de que se habla de nivel o niveles de gobierno o centros de impulso político, se tiende, en la literatura, a conectar esas expresiones con la potestad legislativa y/o constituyente. Sobre este punto haremos un par de comentarios más adelante.

Según esta perspectiva, cuando existe un solo centro de poder o impulso político (la potestad constituyente y legislativa no están distribuidas) estamos frente a un Estado unitario. Si la potestad constituyente permanece única, pero la potestad legislativa se distribuye territorialmente, estamos ante un Estado regional. Si tanto la potestad constituyente como la legislativa se distribuyen territorialmente, estamos frente a un Estado federal. En este último habría una mayor descentralización política, siendo el Estado regional una forma intermedia71 y en el caso del Estado unitario no habría descentralización política.

No se trata de afirmar que con esto se soluciona todo, no es necesariamente el criterio sobre el que hay unanimidad, sin embargo, me parece que es lo más claro y difundido. Con todo, se pueden ocupar otros criterios. Los Estados federales, se ha propuesto, se identifican por su origen, o la existencia de una o más entidades con cualidad estatal72. Por su parte, el caso español es un buen ejemplo para ver que, descontada la autonomía constitucional como criterio de diferenciación, comienza el desacuerdo entre los juristas73.

Esta somera presentación necesita de algunos alcances.

La descentralización política es la piedra angular. Primero, a partir de ella podemos separar a un lado los Estados federales y regionales, y al otro a los Estados unitarios. Pero también despeja, aunque sea parcialmente, una variable relevante: se entiende por poder político el que se expresa en las leyes y por tanto en la concesión de facultades legislativas74. La descentralización política supone facultades legislativas para las unidades intermedias. En el análisis que sigue descartamos la potestad constituyente por dos razones. En primer lugar, porque solo los Estados federales la distribuyen. En segundo lugar, por la menor frecuencia de su ejercicio comparada con la de la producción legislativa, que además se multiplica por el número de centros de decisión que hay en un Estado políticamente descentralizado.

Me parece correcto que la dogmática constitucional haga la reducción del poder político a aquel que se expresa jurídicamente, pero el criterio debe incluir con más claridad la previsión de que el poder no se expresa solo a través de la potestad legislativa. El criterio parece claro, aunque intuitivamente se podría cuestionar qué pasa con las unidades intermedias que no tienen potestad legislativa pero que eligen a sus autoridades por sufragio directo, que administran un presupuesto con alguna autonomía, que tienen un poder reglamentario amplio sobre materias importantes y sin necesidad de habilitaciones específicas75. ¿No hay centros decisorios ahí? Hay que partir admitiendo que la ley sigue siendo determinante y básica respecto a la distribución del poder político. Sigue siendo la expresión más genuina de la voluntad popular y la herramienta máxima de la configuración política, por su condición de manifestación de la voluntad general, desde una asamblea elegida democráticamente. Además, desde ahí se activan el resto de las funciones estatales; pero esta reducción a la potestad legislativa tiene varias fallas que explicamos por separado, aunque están obviamente conectadas.

En general, este criterio es insuficiente considerando que no todas las decisiones políticas se formalizan en leyes, todas las que nos interesan (y podemos estudiar) toman forma jurídica, pero no necesariamente esa forma jurídica. Por un lado, el criterio tiene el defecto de obviar el proceso denominado «crisis de la ley»76. Hay que advertir que algunas de sus manifestaciones no invalidan el criterio, pues se ha detectado una inflación legislativa, diversificación de materias, y una falta de permanencia y estabilidad, rasgos que la alejan de la forma teórica de una norma abstracta y general. Así mirado, incluso reforzaría la decisión de ver la potestad legislativa como el núcleo de la taxonomía. Pero otras manifestaciones sí ponen en cuestión el criterio, como el ascenso del Estado social y de la relevancia del reglamento, y en general la producción normativa del Ejecutivo y la Constitución, que socavan la primacía de la ley, debilitando así el criterio dogmático construido en torno a la potestad legislativa.

Por otro lado, y esta arista me parece más delicada, la reducción a la potestad legislativa no es feliz pues existe una difusa función de dirección política77, cuyo titular no está totalmente claro (a nivel dogmático). Depende de la forma de gobierno y de las opiniones doctrinales predominantes en quien o quienes está radicada la dirección política. Puede entregarse al presidente, la Asamblea o a ambos. En el modelo teórico ideal, el Ejecutivo no tiene dirección política, la cual solo está radicada en la Asamblea, por lo tanto la ley es la forma de expresar la dirección política. Mi sospecha es que, pese a todo, ese modelo ideal absolutamente alejado de la realidad parece inspirar la taxonomía. Es imposible soslayar los actos de dirección política del Ejecutivo que se expresan (aunque no siempre) en normas jurídicas. Vemos con frecuencia el ejercicio de un poder normativo por el Ejecutivo que no cabe menospreciar. Muchas veces vía legislación delegada (lo que en el fondo no objeta con tanta fuerza el criterio de distinción), pero también en muchas ocasiones a través del ejercicio de la potestad reglamentaria. La solución pareciera ser introducir este factor, preguntándose por si hay uno o más niveles de gobierno (es decir, de dirección política). El punto es que si no se aclara bien qué se quiere decir con gobierno (o dirección política), ello tiende a confundir y desdibujar, y no a aclarar y delimitar. Esto es consecuencia, precisamente, de la opacidad de la noción de dirección política, porque para dificultar más el análisis esta puede (o no) encontrar su expresión principal en la producción de leyes.

Un modo posible de entregarle mayor poder explicativo a la tipología sería, sin renunciar al criterio estrictamente jurídico, pensar esa potestad legislativa en términos más amplios, extendiendo su alcance a una definición más extensa de legislación, que incluya las normas jurídicas generales y abstractas con el formato de reglamentos. Planteo esto para sugerir un camino, pero en ningún caso para resolver la dificultad.

Pero estas críticas y comentarios lo que hacen es demostrar la insuficiencia del sistema externo, «formado por conceptos generales y abstractos según puntos de vista clasificatorios más o menos formales»78, no su inutilidad. Parte del problema, entonces, pareciera arrancar de una confusión. Y ella consiste en no tener claro que el sistema externo tiene determinadas funciones y no corresponde pedirle más.

2. Defensa y rescate (parcial) de la taxonomía

Mi primera impresión es que la tipología (así como está) tiene sentido y justificación. Algunas críticas son subsanables en la medida que: a) haya algún acuerdo en el uso del lenguaje, b) se afine el criterio de la producción normativa, pero sobre todo que c) se asuma que esa declaración (que opta por un Estado federal, regional o unitario) no solo nos informa sobre la descentralización, sino que nos puede decir otras cosas, mostrándonos premisas de tal envergadura para una cultura jurídica que no cabría despreciar la taxonomía. Las formas «tradicionales» nos pueden servir como herramienta para comenzar a mirar (en los términos explicados previamente) distintos sistemas jurídicos y algunos de sus compromisos políticos y morales básicos. Curiosamente, la rigidez y poca densidad de las mecánicas distinciones que perturban a los propios juristas permitirían iluminar las creencias subyacentes a las formas de Estado.

Por otro lado, al fijar ciertos límites, una propuesta formal tiene la virtud de evitar lo que ocurre con perspectivas realistas, donde todo cabe y se mezclan dimensiones jurídicas y otras no jurídicas (importantes, pero difíciles de medir y rastrear) y que pueden llegar a hablar de Estados federales-unitarios o Estados unitarios (casi) federales. El estudio en ese caso puede encontrarse navegando entre Escila y Caribdis: o se trabaja con modelos (descentralización política y administrativa; autonomía constitucional y legislativa) u optamos por la «complejidad» y asociamos el análisis de la forma del Estado con las múltiples perspectivas relacionadas, y nos perdemos en un mar de asuntos vinculados no siempre de manera clara.

Hay en la taxonomía que hemos visto un punto de partida útil. La dogmática hace un aporte al distinguir, aunque sea estáticamente; pedirle algo más a esa categoría es erróneo. Es una «vía de acceso para captar y describir estéticamente las variedades jurídicas organizadoras de la convivencia política»79. En este caso particular, el lenguaje dogmático es solo un punto de partida, por eso explicará solo parcialmente al principio. No hay que pedirle todo a (ni esperar más de) la clasificación tripartita, ya que es evidente que los tipos no expresan experiencias únicas; faltará el estudio de la compleja práctica social, pero eso siempre será contextual y no es parte de las obligaciones de unas categorías con pretensión global.

Lo que hace interesante a la forma jurídica del Estado es que, si uno asume la perspectiva interna y aspira de ese modo a una descripción densa, hay que ir más allá. Tiene un valor que puede aumentar si se asume una mirada más local, porque eso dará una pista más profunda de lo que se podría pensar. Lo específico no es la declaración constitucional (que además puede estar ausente) o aspectos de la descentralización, sino una creencia que está detrás y que explica la permanencia, la fuerza (y también la instauración) de una declaración sobre la forma de Estado.

Existe, todavía, una razón más para argumentar a favor de la pertinencia de esta taxonomía y de su estudio particular, pues está conectada con cuestiones que la filosofía política actual discute profusamente. Se podrían caracterizar las últimas décadas con la irrupción de la identidad cultural como criterio definitorio y el consiguiente esfuerzo por trasladarla al plano constitucional. Por cierto, reconocer esa identidad implica negar supuestos básicos como la unidad de la nación y romper con una pretendida homogeneidad cultural80, supuestos que tienen un origen concreto, que existen (con más o menos fuerza) en cada comunidad. En ese contexto, el Estado unitario parece poco atractivo, mientras el Estado federal, que distribuye territorialmente el poder político, suena más pertinente. Peter Häberle ha dicho que el federalismo y regionalismo sirven a la libertad cultural del lugar, «constituyen un buen contrapeso antropológico-cultural frente a la rasante globalización y a la economización anónima», llegando a decir que son elementos estructurales del Estado constitucional81.

El punto aquí es la acomodación de minorías etnoculturales o grupos históricamente desaventajados. Una exigencia moral, pero también un proceso indispensable para la estabilidad de los Estados. A menudo se recurre al federalismo como mecanismo de reconocimiento de las demandas de autogobierno de minorías nacionales que afirman ser pueblos distintos; se reivindica la existencia de más de una comunidad política, exigiendo que la autoridad estatal no se imponga (en todos o algunos asuntos) sobre las comunidades nacionales que integran ese Estado82. Esto, claro está, se puede hacer donde las minorías se concentren territorialmente y así trazar los límites de subunidades federales.

Detrás de ese fenómeno existe una cuestión más profunda. La superación de que bajo un Estado hay un solo demos por la idea de que puede haber varios demos se expresa en la demanda por Estados plurinacionales en países donde bajo un Estado se encuentran naciones que reafirman su identidad y demandan un reconocimiento jurídico y político. Ello se traduce en la promoción de un federalismo plurinacional como alternativa mejor para reconocer las identidades y la diversidad, sin comprometer la unidad83. Todas estas son cuestiones capitales que hacen necesario un estudio normativo de las formas del Estado84.

3. ¿De qué nos habla la forma de Estado?

Todo lo que hasta ahora ha sido dicho nos lleva a proponer una ligera variación en la tipología que distingue mirando potestades normativas. Es un intento de reformular a partir de lo existente, poner un énfasis que no está suficientemente claro y sugerir una síntesis de lo que ya intenta hacer la dogmática. La inspiración está en los temas tratados previamente: una caracterización del derecho, la defensa de la taxonomía y su actualidad frente al fenómeno de la plurinacionalidad; pero quiero agregar algo más, el profesor Michel Verpeaux explica que la indivisibilidad de la República francesa se traduce en la unidad del poder normativo, es decir, la unidad del poder político85. En esa asociación, así presentada, me parece que está el núcleo de lo que diremos a continuación.

Un mínimo de centralización política es necesario para hablar de un Estado y ese es también su propósito: toda comunidad estatal aspira a ser (y mantener) la unidad política que la constituye. Ahora, la unidad política que se persigue en cada Estado varía, y cada uno debe articularla con diversas variables, entre ellas probablemente la más importante es la unidad del ordenamiento jurídico (de aquí en adelante, unidad jurídica). Esa articulación concreta la denominamos forma de Estado.

La unidad política no es entendida igual, no tiene una estructura predefinida en cada Estado. Puede reconocerse constitucionalmente más de una nación o regiones autónomas; o el origen del Estado puede ser un grupo de comunidades independientes que concurren a crearlo, o una «nación» única y homogénea. De modo tal que la cohesión política puede ser entendida y perseguida con diferentes graduaciones. Cada comunidad estatal está interesada en mantener esa unidad. Por diferentes razones (territoriales, étnicas, culturales, históricas) algunas comunidades estatales deben administrar una diversidad que, de obviarse o negarse, puede poner en peligro su subsistencia. Ello puede llevar incluso a que la Constitución afirme la existencia de otras entidades políticas. En los Estados federales al menos hay una afirmación explícita de que además de la unidad política mayor hay otras (inferiores) con potestad constituyente.