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- Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: Monografía
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
¿Qué ocurre con aquellas conductas que conscientemente causan daño a una multitud de terceros y que, pese a una eventual reparación de ese daño, siguen mereciendo la pena desde un punto de vista económico a quienes las perpetraron? En efecto, esta obra trata una temática inquietante para cualquier ordenamiento jurídico: ¿qué ocurre si los mecanismos previstos en todos los órdenes jurídicos involucrados (administrativo, penal o civil) no son suficientes para evitar que esas conductas se lleven a cabo? ¿Qué ocurre cuando, algunos agentes económicos, se percatan de que esas conductas son especialmente lucrativas cuando pueden dirigirse a la multitud como, por ejemplo, a un conjunto amplio de consumidores? En esta obra, el autor comienza planteando varios supuestos prácticos ejemplificativos de esas conductas y, a partir de ahí, afronta un estudio integral, no solo desde la perspectiva reparacionista del derecho civil, sino también desde el plano económico de las conductas que causan daño para descubrir si, pese a todo, puede llegar a merecer la pena causarlo. A lo largo de la obra se explorará el fundamento teórico y económico de su realización y repetición de forma masiva, en los llamados ilícitos colectivos, así como las reacciones de nuestro ordenamiento frente a ellas. Asimismo, se estudiarán las instituciones jurídicas utilizadas en otros ordenamientos (estadounidense, italiano, francés y argentino), como los daños punitivos o la multa civil, y se reflexionará sobre su importación parcial o total al ordenamiento español para ofrecer una solución. En definitiva, este libro termina siendo una guía para cualquier abogado o académico que esté interesado en alguna o varias de estas cuestiones. Para todo aquel que haya sentido la repulsa, o la curiosidad, ante esa pregunta que tantas veces debimos hacernos y tan pocas veces se ha hecho: ¿y si resulta que dañar merece la pena?
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Efrén Pérez Borges
Abogado especialista en Derecho de Daños y Procesal Civil
Doctor en Derecho Económico y de la Empresa por la Universidad Pontificia Comillas
El lucro y el daño: ¿Qué ocurre cuando dañar merece la pena?
Prólogo
ÍÑIGO A. NAVARRO MENDIZÁBAL
Primera edición, 2023
Incluye soporte electrónico
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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Efrén Pérez Borges]
© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-1163-028-3
DL NA 2171-2023
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
A mis Maestros, pasados y presentes
Definiciones legislativas
Nota: el resto de referencia legislativas no relacionadas se incluirá de manera detallada en el cuerpo del texto o a pie de página.
Prólogo
Dr. Íñigo A. Navarro Mendizábal
Profesor ordinario y exdecano de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas
Corría el curso 2007/2008 cuando un alumno salió de mi clase poco conforme con la aporía jurídica que se presenta cuando una acción dañosa es rentable para quien la realiza, porque le resulta más barato indemnizar que evitar el daño. Tras recomendarle la lectura de Guido Calabresi y elaborar mejor las posiciones doctrinales, di por zanjado el asunto. Craso error. A la semana siguiente volvió con más ideas, más argumentos y más dudas, muchas más dudas que, por supuesto, no me resultaron fáciles de resolver, pero que permitieron que siguiéramos hablando durante todo el curso y se creara una relación que se ha mantenido a lo largo de los años.
Al hilo de esta anécdota, de Efrén Pérez Borges podría destacar su inteligencia y su capacidad de trabajo, aunque ambos dones son evidentes con tan solo saber que estudió brillantemente E3 en ICADE y desarrolló parte de su vida profesional en el despacho Uría Menéndez. Por ello me quiero fijar en algo que el lector quizás desconoce: su indestructible pasión y motivación.
Escribe Byung-Chul Han que la Inteligencia Artificial no es capaz de pensar en realidad, porque no se le pone la piel de gallina (No cosas, pág. 53). Efrén Pérez Borges, desde sus años de estudiante, ha sido la antítesis de una fría inteligencia artificial, ha sido siempre un magnífico jurista, de esos que se les nota en la mirada la pasión por el Derecho, de los que se les pone la piel de gallina al analizar un argumento jurídico brillantemente elaborado, de los que extrae conocimientos profundos de reglas que otros simplemente memorizan sin comprender.
Cuando, después de aquella clase, Efrén Pérez Borges vino a decirme que quería elaborar su Tesis Doctoral y me contó su proyecto, lo hizo con tanto rigor y tanta emoción que era difícil no caer sojuzgado ante ese joven y resplandeciente jurista en el que se había convertido.
La Tesis de Efrén Pérez Borges, origen de este libro, surge de una repugnancia ética que creo que todos tenemos: ¿cómo puede ser que alguien se lucre dañando? Podemos tolerar que alguien cause un daño cuando realiza una actividad lucrativa y que tenga que resarcirlo, pero asumimos que la presencia del daño hace que esa actividad no le convenga. Asumimos que, si tiene que indemnizar, la acción dañosa no le resultará rentable. El problema es cuando la acción dañosa es rentable porque el comportamiento alternativo es más caro y conviene al agresor causar daño. En estos casos, todas nuestras alarmas éticas saltan y entramos en un estado de alerta, buscando cómo solucionar el problema que late detrás.
En la sociedad de mercado, en la que casi todo se compra y se vende, si causar daño es rentable, es tanto como decir que se compra el daño y se vende por mayor precio que el que se pagó a la víctima, por lo que la víctima está financiando el lucro del agresor. Podría pensarse que esto no es posible, porque si se «vende» el daño por más precio que por el que se «compró», lo que realmente tendría que haberse hecho es una correcta valoración del daño para internalizar esa deseconomía externa. Pero esto no es tan sencillo, porque lo que se indemniza es el daño efectivamente causado, sea el que sea, y el valor del daño puede ser menor que introducir más seguridad en un proceso productivo de una empresa, por ejemplo.
Efrén Pérez Borges, para hacer un análisis atractivo, comienza con tres supuestos prácticos paradigmáticos: la obsolescencia programada, la obtención de financiación barata prometiendo una rentabilidad elevada o procesos de calidad de la producción «baratos», que no logran una excelente seguridad, pero que son más rentables para la empresa que introducir mecanismos más estrictos de control. En los diversos ejemplos, que no son casos muy raros, sino, lamentablemente, cotidianos, se puede producir lo que denomina un cálculo a priori de la rentabilidad que el agresor va a obtener, aunque se produzca el daño. De esta forma no es que quiera causar daños, sino que le resulta rentable causarlos. Y... ¿esta locura puede producirse? Evidentemente, sí.
Aulo Gelio cita en sus Noches Áticas (Libro XX, Cap. 1) que LABEON se hacía eco de «la singular costumbre de un tal Lucio Veraccio, hombre desalmado y extraordinariamente malévolo» cuyo «mayor placer consistía en aplicar la palma de la mano a la mejilla de un hombre libre». Siempre le seguía «un esclavo con una bolsa de ases en la mano; y en cuanto el amo aplicaba una bofetada, el esclavo, según lo dispuesto por la ley, entregaba veinticinco ases». Ya a este Lucio Veraccio le convenía dañar y luego pagar la afrenta, establecida en veinticinco ases.
Más allá del derecho sancionador, ¿esto puede ocurrir en el derecho de daños? Rotundamente sí y el cálculo puede ser todavía más torticero, porque abarcará también la probabilidad de que aquellos que han sufrido un daño reclamen o no.
Véase que el libro que sigue tiene todos los ingredientes para ser tan interesante como una buena novela para cualquier jurista. Presenta un dilema jurídico que tiene un trasfondo ético y un análisis económico, de tal modo que querríamos que nuestro autor fuera capaz de luchar contra la injusticia, que analizara qué es lo que pasa y si algo está fallando y, al final, pudiera desmontar las peores soluciones.
La fibra ética que nos toca es muy profunda para todos los juristas, porque entronca con la tria iura praecepta que podríamos considerar como reglas fundantes del Derecho. La tercera es no dañar, que tiene como consecuencia lógica que quien daña tiene que «desdañar», resarcir el daño, dejar indemne a la víctima. Pero la regla que se establece no es la de indemnizar, sino «no dañar». Quien daña y resarce obteniendo un lucro en esta operación, sabemos que no se está portando bien en primera instancia, porque no debería haber dañado.
En el libro aparecen las raíces éticas del deber de no dañar, el análisis económico, incluyendo realidades como el llamado «crowd-damaging» y los posibles fundamentos económicos de las conductas de cálculo apriorístico del daño, para desmenuzar todas las reacciones jurídicas que han existido históricamente, las de Derecho comparado y las aportaciones del Derecho español y su doctrina a estos casos.
Como cualquier jurista se estará dando cuenta, todo lo anterior también lleva a Efrén Pérez Borges al análisis de los daños punitivos, perenne elefante en la habitación de la responsabilidad civil, y que conviene meditar sosegadamente y no rechazarlos de un plumazo, porque algo podemos aprender de esta institución.
Tras hacer todos los análisis posibles, el libro termina de una manera redonda, ofreciendo las soluciones a los casos paradigmáticos que al principio había planteado. Se trata de un libro tremendamente atractivo para cualquier jurista que quiera dedicar un rato a reflexionar sobre problemas que en algún momento tendremos que intentar resolver. No sólo recomiendo su lectura a quien tenga delante uno de estos casos, sino a cualquier jurista.
Bastantes veces he tenido la inmensa suerte de tener alumnos excepcionales, pero el grupo de amigos a los que profeso admiración por su quehacer jurídico y que antes estuvieron en mis clases son muchos menos. Efrén Pérez Borges es de ese pequeño grupo y de quien debo decir que cuenta con mi amistad, mi respeto profundo y mi gran admiración. Efrén Pérez Borges es, como los mejores universitarios, una persona que es alumno como forma de vida, lo que es un recurso escaso en esta sociedad en la que vivimos. Ahora se ha convertido en un magnífico profesor que trata de compartir sus conocimientos, constantemente renovados, y acompañar a personas más jóvenes por el trayecto por el que él ya ha transitado.
Y todo lo hace, como este libro también, de la mejor manera que se puede pensar sobre el Derecho: de manera brillante y amena.
1 Las conductas de cálculo apriorístico del daño
1.1. Aproximación inicial
Los ámbitos jurídico y económico de nuestros días se encuentran cada vez más entrelazados y presentan desafíos recíprocos, incapaces de ser aislados en éste o aquél. Los paradigmas jurídicos tradicionales, aun siendo en la mayoría de los casos plenamente aplicables, se muestran en ocasiones insuficientes para dar respuesta a situaciones económicas nuevas pero cada vez más cotidianas y recurrentes.
Y es que la mayoría de los preceptos civiles de nuestro ordenamiento que regulan la resolución de conflictos entre particulares fueron concebidos para desenvolverse inter pares; es decir, entre sujetos de derecho que a priori partían de una posición jurídico-económica similar —o, al menos, no completamente dispar—.
En ese contexto decimonónico, herederos de la más arraigada tradición, nacieron los preceptos de la responsabilidad civil vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.
Si acudimos a un ejemplo clásico, veremos el tipo de supuestos al que estos preceptos daban respuesta jurídica: si la vaca (1) de Ticio —o incluso todas las cabezas de su ganado— invadían el predio de Cayo y asolaban con su rumiar la totalidad de sus cultivos, Cayo sufría un daño que no estaba obligado a soportar —al carecer Ticio de derecho obligacional o subjetivo alguno para tal proceder—, y que, por tanto, debía ser resarcido. Esto es, la posición económica final de Cayo tras el resarcimiento debía ser idéntica a la que tenía con carácter previo al pasto bovino.
Pues bien, en este ejemplo podríamos asumir que la situación económica de partida de Ticio y de Cayo es razonablemente diversa: esto es, que las cabezas de ganado de Ticio tienen mayor valor económico que los cultivos de Cayo; o que el ganado siempre va a poder repetir su asolador rumiar a costa de los cultivos de Cayo, quizás, por su incapacidad financiera para cercar su predio o por cualquier otra razón de esta índole. En suma y, por ejemplo, podríamos llegar a afirmar la preeminencia económica del ganadero sobre el agricultor.
Pero ¿es esa diferencia económica una que deba preocupar al ordenamiento jurídico? En particular, ¿debe preocupar al orden civil? ¿Puede el resarcimiento económico, que habrá corrido a cargo de Ticio y en favor de Cayo por importe del daño causado, devenir «inútil» o insuficiente para el conjunto de la sociedad por esa disparidad inicial de los sujetos intervinientes? ¿Tendría algún interés Ticio, aun satisfaciendo el importe de su responsabilidad civil, en permitir de forma reiterada la invasión bovina de los cultivos vecinos? ¿Puede el ganado de Ticio poner en riesgo algún tipo de interés general de los vecinos agricultores o incluso de la comarca si su ganado asciende a varios millares de cabezas? En esos casos, ¿debemos intentar evitar que se perpetre y perpetúe la conducta?
La respuesta a todos esos interrogantes, más que probablemente, habría sido negativa en el contexto socioeconómico del siglo XIX y las centurias precedentes. Por mucho que la posición económica de partida de ambos litigantes fuese distinta, no cabría hablar de distancias insalvables entre ellas. Por mucho que el importe de la responsabilidad civil satisfecho por Ticio pudiera parecer a este relativamente irrelevante, difícilmente podría predicarse su inocuidad para la economía del ganadero. Aun cuando Ticio pudiera haberse sentido tentado de permitir a su ganado repetir su pastar, probablemente, sería más barato para él adquirir forraje para sus vacas. Y, por último, el número de cabezas de ganado de Ticio, por grande que fuese, difícilmente podría poner en peligro ningún interés general superior al de los vecinos colindantes que se viesen afectados por la falta de escrúpulos de aquél y por el apetito bovino.
Pues bien, esas conclusiones predicables para el ejemplo clásico han devenido inciertas en la actualidad. Y es que, con el desarrollo de la economía de mercado y la globalización, los pequeños o medianos ganaderos de entonces son las grandes corporaciones de hoy en día (2) . ¿Podemos mantener nuestras conclusiones a la luz de esta «nueva» realidad económica?
Lo cierto es que las partes procesales que se enfrentan en la actualidad en nuestros tribunales, por incidentes análogos en su sustancia al descrito, parten de una situación económica crecientemente dispar entre ellas.
Y no solo es relevante la disparidad o tamaño relativo de los agentes económicos actuales; sino que también lo es la envergadura absoluta de los agentes dañantes. En este sentido, los importes de la responsabilidad civil —o sanciones de tipo administrativo o penal, si se quiere— que satisfacen en nuestros días algunos agentes del mercado son apenas un porcentaje minúsculo de su facturación e incluso beneficios (3) . Es cierto que, en ocasiones, el importe agregado de esa responsabilidad civil o multas satisfecho adquiere una dimensión considerable, pero ¿crecen en la misma proporción el quantum indemnizatorio y los beneficios empresariales obtenidos por la actividad que causó el daño? ¿Se ve incrementado el importe de la responsabilidad civil por el efecto de las economías de escala en la misma proporción en que lo hacen los ingresos? Y, sobre todo, ¿se agrega y reclama todo el daño causado? ¿o, más bien, resulta infracompensado permaneciendo «durmientes» muchos dañados —quizás presas de la apatía natural al ejercicio de acciones judiciales, de una regla de minimis del quantum del daño o sorprendidos por los plazos de prescripción—?
La realidad es que el desequilibrio entre el daño realmente indemnizado y la envergadura de los posibles ingresos generados por la propia conducta dañosa puede, en ocasiones, tentar al causante del daño a realizar y repetir su conducta; algo que, rápidamente, habría descartado nuestro ganadero local después de un simple cálculo.
Todo ello se agrava por el elemento amplificador del fenómeno de la globalización, ya maduro, que permite que los actos de agentes individuales concretos pongan en riesgo y puedan dañar a un número amplísimo de personas (e.g. el daño que se puede causar a través de internet (4) ), en distintos países —con las dificultades del ejercicio transfronterizo de acciones—, etc. Tal y como se puede, este alcance dañino se encontraba muy lejos de las ambiciones más fantasiosas de nuestro Ticio.
En definitiva, la nueva realidad económica que se ha impuesto durante la segunda mitad del siglo XX y estos primeros lustros del siglo XXI merecen, al menos, el estudio y análisis detenidos de los posibles problemas de encaje económico-práctico de las soluciones jurídico-civiles tradicionales (5) .
1.2. Ejemplos prácticos
Así las cosas, propondremos tres ejemplos prácticos de las conductas que, al objeto que nos ocupa, deben preocupar al ordenamiento jurídico y que motivan esta obra. Serán estos ejemplos los que la vertebren y para los que, en definitiva, habrán de proponerse soluciones —aunque iremos constatando otros a lo largo de la misma—.
Una vez planteados: (i) examinaremos su denominador común, tratando de categorizar las conductas que representan; (ii) desgranaremos sus elementos definitorios; y, por último (iii) examinaremos cuáles son los intereses que, en nuestra sociedad u ordenamiento jurídico, se ven afectados por las conductas de estudio.
Como apéndice, expondremos una lista no exhaustiva de ejemplos reales adicionales de estas conductas, que nos permita constatar que no nos hallamos ante «supuestos de laboratorio», sin trascendencia práctica real.
El punto de partida de todos los ejemplos prácticos es un supuesto de hecho en el que la causación de un daño por su agente pueda adquirir sentido económico para él, incluso en los casos en que pueda verse obligado a resarcir al dañado. Es decir, aquellos casos en los que, pese a la aplicación de las reglas resarcitorias de la responsabilidad civil —u otros remedios jurídicos previstos en el ordenamiento—, la conducta que ocasionó el daño haya seguido siendo rentable para el dañante desde un punto de vista económico.
a. Ejemplo práctico 1: «Obsolescencia programada»
Un fabricante vende sus productos publicitando que cuentan con una vida útil de 10 años. Supongamos que esos productos tienen un precio de 100 €, de los cuales 20 € son el margen neto de beneficio para el vendedor. Supongamos, por último, que el fabricante es consciente de que, en realidad y a pesar de lo publicitado, hay una alta probabilidad de que, en un margen de 4 a 6 años, el producto devenga inservible.
Transcurridos 4 años desde la venta de los primeros productos, cuando estos dejan de cumplir su función en contra de lo anunciado, llegan las primeras demandas de los compradores. Continúan recibiendo demandas de forma paulatina durante los años posteriores.
En el peor de los escenarios para el vendedor —uno en el que el consumidor pretenda resolver el negocio jurídico de compraventa— entre los años 4 y 10 (6) tendrá que devolver los 100 € de precio que recibió incrementados, normalmente, en el interés legal —desde el año 2010, en nuestro país, oscilante entre el 3% y el 4%—.
Sin embargo, el vendedor habrá tenido a su disposición 20 € de beneficio neto en el ínterin para financiarse y poder continuar con su actividad o incluso invertirlos y obtener rendimientos de ese capital. Bastará con que la utilidad que le han reportado esos 20 € durante esos 4 a 10 años sea mayor que el perjuicio de tener que devolver 100 € al finalizar el correspondiente procedimiento judicial.
A estas consideraciones habrá que añadirle múltiples factores coyunturales de tipo jurídico que maximizarán la utilidad de esos 20 € de beneficio neto. A saber y sin carácter exhaustivo: habrá clientes que no demanden, sencillamente, por la falta de predisposición general al ejercicio de acciones judiciales (7) , por el importe razonablemente reducido de la reclamación, porque prescriba el plazo de ejercicio de la acción, porque no perciban la conducta del productor como la causante de su daño, etc.; o habrá demandas que una vez interpuestas no prosperen por la eventual defensa del demandado; o habrá acuerdos que minoren el importe reclamado en los procedimientos, etc.
En todos esos casos y en otros muchos que estudiaremos, el resultado es el mismo: es muy posible, a la postre, que el vendedor nunca tenga que devolver el importe recibido o tenga que devolver uno menor.
Pues bien, probablemente, esta conducta carecería de sentido si nos encontrásemos ante una compraventa aislada. Sin embargo, si consideramos el efecto agregado de cientos de miles de compraventas y la atomización de los riesgos judiciales —de ejercicio de acciones y de condena judicial—, la decisión de publicitar una vida útil errónea —o incluso manipular esa vida útil—, puede ser razonable desde un punto de vista económico si con ello se consigue aumentar los ingresos.
b. Ejemplo práctico 2: «Financiación barata»
Una empresa ofrece a sus clientes y otros inversores un novedoso producto financiero (e.g. bonos, participaciones preferentes, obligaciones, etc.) que, bajo unas condiciones determinadas, permite obtener una atractiva rentabilidad en el plazo de 1 año.
La empresa emisora confía en que se den las condiciones de desempeño exigibles para el devengo de esa atractiva rentabilidad (e.g., que la empresa emisora alcance unos resultados determinados, que el mercado evolucione al alza y las referencias del producto se sitúen por encima de los umbrales determinados en sus condiciones de estructuración, etc.) y, de este modo, puedan pagar el cupón comprometido. Si así ocurriera, la empresa habría cumplido sus promesas y el cliente quedaría plenamente satisfecho.
Sin embargo, el cumplimiento de esas condiciones es altamente incierto y pese a la confianza sincera de la empresa en que se cumplirán, no se puede asegurar a ciencia cierta. Por ello, la empresa decide trasladar, sistemáticamente, una información inexacta o dulcificada sobre la naturaleza y las condiciones del producto.
Por medio de esta campaña, la empresa obtiene 100.000 € de capital de inversores, comprometiendo un cupón, pagadero en el plazo de un año, del 7%. Con el dinero recaudado, la empresa decide invertir en su actividad ordinaria o extraordinaria (e.g. hotelera, de construcción, otros préstamos, etc.) y obtiene una rentabilidad determinada de esos 100.000 €.
Transcurrido un año, sin embargo, las condiciones de pago del cupón, en cuyo cumplimiento sinceramente confiaban y que realmente deseaban, no se cumplen. En consecuencia, la empresa no paga el 7% comprometido.
Los clientes deciden ejercitar acciones de anulabilidad, por ejemplo, por vicio en el consentimiento prestado en la comercialización, obteniendo de los juzgados sentencias condenatorias que estiman la nulidad y obligan a la devolución del capital principal —100.000 €, en caso de que no se hubiera devuelto ya—; al pago del 3% de interés legal desde la contratación; y, eventualmente, a las costas del procedimiento.
Pues bien, bajo estas condiciones la referida empresa tendrá que pagar, llegado el final del procedimiento judicial, 100.000 € de principal —si no lo había hecho ya—, 3.000 € en concepto de intereses legales y las costas judiciales en caso de condena.
Llegados a este punto, la cuestión primordial es: ¿qué ha podido hacer la empresa con esos 100.000 € durante ese año? El potencial de rentabilidad de esta operación se observa más fácilmente con algunos guarismos:
(i) 1er caso: que la empresa haya obtenido, por ejemplo, una rentabilidad del 15% (8) (i.e. 15.000 €) sobre ese mismo importe y durante ese plazo. En consecuencia, el beneficio (9) de la empresa en la operación ascenderá a 12.000 € (menos las costas judiciales). Asumiendo que las costas sean inferiores a ese importe, la conducta será plenamente rentable.(ii) 2.º caso: que la empresa haya obtenido, por ejemplo, una rentabilidad del 6% (e.g. concediendo un préstamo personal a su vez con el dinero). En ese caso, es bastante probable que la operación sea neutra para la empresa porque esos 6.000 € se verán «neutralizados» por los 3.000 € de interés legal más las costas. Sin embargo, habrá captado financiación para «sobrevivir» ese año y habrá tenido la potencialidad —no actualizada finalmente— de obtener un mayor beneficio —si hubiese invertido mejor el capital y hubiese obtenido el 15%—.(iii) 3er caso: que la empresa no haya obtenido rentabilidad alguna con ese importe. Incluso en ese escenario, la operación puede ser económicamente atractiva.Y ello porque, quizás, la empresa no tenía otro modo de financiarse al ser rechazada en el mercado de créditos y, en este caso, se habrá financiado a un coste del 3% más las costas judiciales. También es posible que haya conseguido un ahorro en los costes de financiación si en ese mercado el coste era del 8%, por ejemplo —un coste muy común en los bonos corporativos high yield con el que se financiaron las compañías durante los años de la crisis financiera de 2008 (10) —. A ello también hay que añadir el «valor» intrínseco de la «oportunidad» de intentar alcanzar los escenarios 1 y 2, pese a que finalmente no se hayan alcanzado. La simple opcionalidad de alcanzar ese lucro ya tiene un valor en sí.
En definitiva, en el presente ejemplo, se presentan tres escenarios —incluido uno de «pérdidas»— en el que una empresa podría estar interesada en acometer una conducta de este tipo. Si a estos cálculos añadimos los factores coyunturales que analizaremos a lo largo de este estudio, la rentabilidad de la operación solo puede mejorar (atomización de los dañados, posible disminución del número de demandas, probabilidad de éxito de los procedimientos judiciales, posibilidad de acuerdos que mejoren la rentabilidad, retraso en el ejercicio de la acción, etc.).
c. Ejemplo práctico 3: «Omisión alimentaria»
Una compañía cuenta con una máquina para la producción y empaquetamiento de pizzas congeladas. El mantenimiento y revisión de la máquina para evitar que caigan impurezas en las pizzas (e.g., podría incluso caer un tornillo, como demuestra nuestra jurisprudencia (11) ) tiene un coste de 100.000 € anuales.
Sin embargo, también cuenta con un estudio según el cual, el número de productos «defectuosos» derivado de esa falta de revisión anual es tan reducido que causa reclamaciones anuales por valor de 10.000 €. Por lo tanto, la revisión y mantenimiento de la máquina resultan antieconómicos y, por ende, no se aplican.
1.3. Denominador común de las conductas y categorización
En los tres ejemplos descritos, el cálculo económico apriorístico del eventual causante del daño le lleva, bien a asumir el riesgo de su consumación, bien a consumarlo de forma consciente, sabedor de la realidad económica y del efecto agregado que esos daños tienen para su contexto empresarial.
Así ocurre: (i) en el ejemplo práctico 1 en el que la empresa publicita conscientemente una vida útil superior a la real para, por ejemplo, aumentar sus ventas, igualar a la competencia más avanzada tecnológicamente, etc.; (ii) en el ejemplo práctico 2 en el que se comercializa defectuosamente un producto financiero con conocimiento de su resultado incierto; y (iii) en el ejemplo práctico 3 en el que la empresa asume conscientemente la posibilidad de causar daños por la ingesta de impurezas tras el cálculo de probabilidad de consumación de ese riesgo y sus costes.
Así pues, podemos determinar que el elemento característico común a todos ellos es el cálculo a priori, más o menos cierto, de la rentabilidad derivada de la causación, también más o menos cierta, de un daño.
Por esa razón, a partir de este momento, bautizaremos el objeto de este estudio como conductas de cálculo apriorístico (12) . La noción que acabamos de alcanzar tampoco es en absoluto ajena a nuestra doctrina. Así, en el ámbito contractual, la define a la perfección Carrasco Perera (13) :
«Esta equivalencia [la relativa a la posible equiparación del daño sufrido por el acreedor o dañado y el beneficio obtenido por el deudor o agente del daño] se rompe, sin embargo, cuando el perjuicio que se le causa al acreedor con el incumplimiento o con el daño injusto es menos que el perjuicio que al deudor le supondría cumplir o no haber lesionado.Si el deudor está en condiciones de calcular el daño que ha de resarcir, incumplirá o dañará si el incumplimiento o el daño le es rentable, y su “daño cesant” no es partida que el acreedor pueda liquidar como daño propio. El deudor tendrá que contar con que de la ganancia obtenida por incumplir deberá detraer poco o mucho (según el riesgo de infracompensación) de la partida con la que ha de indemnizar al acreedor,pero más allá de esa cifra la ganancia obtenida le pertenece. Salvo que una disposición particular determine lo contrario (...), no existe principio en virtud del cual el deudor deba el beneficio que obtiene del incumplimiento contractual o del daño injusto, y salvo algunas normas especiales punitivas (...) no existen tampoco en tales casos reacciones ejemplarizantes del sistema legal para desincentivar la comisión de daños rentables para el dañante».
Pues bien, es necesario realizar un esfuerzo de conceptualización y clasificación de estas conductas para, en lo sucesivo, poder referirnos a ellas con claridad en sus términos y sin incurrir en vaguedades o abstracciones.
Por esa razón, abordaremos esa labor desde dos criterios distintos: (i) según el grado de consumación del riesgo que contempla el cálculo apriorístico; y (ii) según el tipo de conducta que exige dicho cálculo del agente del daño.
1.3.1. Según el grado de consumación del riesgo
El criterio delimitador resulta claro: al representarse o realizar el cálculo apriorístico de la conducta dañina, ¿qué tipo de resultado debe asumirse? ¿Debe ser el daño en sí o basta el riesgo de consumación del daño? Es decir, ¿son igualmente preocupantes aquellas conductas inspiradas por un cálculo que ya contempla la causación cierta del daño y aquellas otras que simplemente asumen el riesgo de su causación eventual?
En efecto, la duda trae causa de una reflexión más profunda sobre la naturaleza de las decisiones empresariales, entendidas como aquellas adoptadas en el seno de cualquier actividad económica. En este sentido, no parece descabellado asumir que, en la mayoría de los supuestos, la toma de decisiones empresariales de ese tipo no parte de la asunción cierta de que se causará el daño.
Así ocurre, por ejemplo, en el ejemplo práctico 2 en el que, de hecho, la empresa espera un buen resultado para sí y para el inversor; y en el ejemplo práctico 3 en el que se esperaría que no cayesen impurezas —pues ningún interés hay en que así sea—. En el polo opuesto, mayor certeza del daño hallamos en el ejemplo práctico 1 en el que el propio cálculo y, de hecho, hasta la rentabilidad potencial de la conducta incluyen la «muerte prematura o anticipada» del producto (tal vez, para motivar una nueva compra) —sin perjuicio de que algún electrodoméstico pueda «sorprender» y sobrevivir a su propia obsolescencia prevista o programada—.
Así las cosas, presumir que el proceso deliberado de toma de las decisiones empresariales parte de la certeza de la producción del daño y del cálculo cierto de su magnitud sería, a todas luces, excesivo —incluso por poco operativo, en términos empresariales—. Por el contrario, serán más comunes las decisiones que puedan adoptarse bajo la asunción de un riesgo que, acotado el posible y aproximado «coste» de su consumación, se está dispuesto a asumir so pena de resarcir el potencial daño.
Pues bien, conforme a este criterio, podemos distinguir dos categorías distintas de conductas de cálculo apriorístico:
a. Las conductas de asunción consciente del riesgo en las que el cálculo del sujeto que las emprende no contempla —y menos aún, desea— la causación deliberada del daño, pero sí asume conscientemente («no descarta») el riesgo de que se produzca.En esta categoría de conductas adquiere una especial relevancia analizar cuál ha sido el elemento subjetivo o, si se quiere, la representación mental del agente del daño.
En nuestro ordenamiento, podría plantearse el encaje de esta representación mental bajo el concepto de dolo eventual, definido como aquel en el que (14) :
«(...) el sujeto no persigue la realización de la acción típica, ni ésta es consecuencia segura e inevitable de su conducta, sino que se la representa como probable y asume su realización».
Sin perjuicio de lo anterior, siguiendo la clásica distinción, podríamos también acercarnos a los supuestos de imprudencia consciente (15) .
Como ha quedado dicho, el ejemplo práctico 2 es paradigmático de este tipo de conductas: el escenario ideal para la empresa es uno en el que se den las condiciones de pago del cupón, porque eso querrá decir que, si estaban vinculadas a sus propios resultados, por ejemplo, la rentabilidad que habrán obtenido de ese capital será lógicamente mayor que el cupón satisfecho; se ahorrarán el coste reputacional de enfrentar las demandas, etc. En consecuencia, la empresa no contempla a priori la falta de pago del cupón ni, por tanto, la causación del daño. Aunque no lo descarta.
Por su parte, en el ejemplo práctico 3, el empresario no «introduce» los tornillos en las pizzas, sino que asume el riesgo de que ello ocurra, previo cálculo de los costes e informado estadísticamente mediante el estudio encargado.
Como indicábamos, estas conductas de asunción consciente del riesgo son probablemente las más comunes en la práctica porque: (i) parece imprudente asumir que, incluso en términos prácticos, las decisiones empresariales partan de la causación consciente y cierta de un daño; (ii) desde el punto de vista material puede resultar incluso más «complicado» asegurarse de la causación del daño que simplemente asumir el riesgo de que ocurra —por ejemplo, en el ejemplo práctico 1 sería más difícil «programar» los productos para que devengan inservibles que simplemente asumir la posibilidad más o menos cierta de su obsolescencia—; (iii) a la postre, son las de asunción consciente del riesgo, también y normalmente, las conductas más lucrativas; y (iv) son psicológicamente menos «agresivas» o «reprochables» para quien toma la decisión de llevarlas a cabo. Nos detendremos en estas dos últimas consideraciones.
Con respecto al mayor lucro —i.e., causa (iii)—, esta razón resulta relevante por tratarse de aquella que posibilita la proliferación de estas conductas. Sencillamente, al tiempo de asumir un riesgo, existe la posibilidad dicotómica de que este se consume y se produzca el daño; o que no lo haga. En aquellas ocasiones en que no se produzca el daño —porque eventualmente el producto aguante 10 años de vida útil o porque no se presente impureza alguna en la pizza—, la decisión habrá sido óptima desde un punto de vista de eficiencia económica. Se habrá producido una reducción del coste —evitar introducir las medidas para evitar la precipitación de impurezas— o un beneficio —en ventas de electrodomésticos frente a la competencia—, según el caso, sin que se haya causado un daño resarcible —y ello incluso cuando, posiblemente, hasta resarcir el daño habría sido económicamente racional y rentable—. Para obtener un gran beneficio, se asumió un riesgo que nunca se consumó y cuyo daño potencial nunca habrá que resarcir. Se trata de pura rentabilidad por obra de la probabilidad.
Asimismo, desde un punto de vista psicológico, este tipo de conductas —i.e., causa (iv)— son percibidas por quien las emprende de un modo más favorable que las que asumen directamente la causación del daño. Y ello porque permiten al agente distanciarse psicológicamente del daño —que en ocasiones tarda años en acaecer y en cuyo lapso se produce incluso la sucesión de cargos propios de las empresas y la dilución de la atribución de responsabilidad por la toma decisiones—. Asimismo, este tipo de conductas son percibidas por el común como «menos reprochables», más cercanas al ámbito empresarial de la asunción de riesgos y, por tanto, más ajenas a las posibles consecuencias de órdenes más «temidos» (i.e., consecuencias penales).
En el análisis y encaje de este tipo de conductas será especialmente relevante el estudio de la llamada «teoría del riesgo» y de la responsabilidad por riesgo. Baste en este momento apuntar la lógica distinción entre: (i) la actividad empresarial ordinaria en la que se asume consustancialmente un riesgo por el mero hecho de su ejercicio (i.e., todo empresario asume riesgos); y (ii) aquella que conscientemente asume un riesgo, no solo plausible sino probable, o que se aproxima al mismo con negligencia grave guiado por el lucro resultante. No se trata, por tanto y como veremos, de analizar supuestos de responsabilidad objetiva o sin culpa, sino precisamente de aquellos en los que se asume un riesgo y su eventual causación de forma temeraria.
b. Las conductas de asunción consciente del daño. Por contraposición, existen algunas conductas de cálculo apriorístico en las que su mera adopción causa un daño o se sabe, con alto grado de certeza, que este se producirá.En este punto, hallaríamos el ejemplo práctico 1 si se introdujese un «programa» que inutilizase los productos vendidos una vez transcurrido un lapso determinado.
A diferencia de las conductas de asunción consciente del riesgo, en este supuesto nos acercaríamos a casos de dolo (en términos civiles o penales). Por su parte, en el ámbito anglosajón, una predisposición mental cercana a la expuesta se identifica como «intent» (16) .
Este tipo de conductas están justificadas económicamente mediante la entidad de los daños, apriorística y comparativamente menor a la de los beneficios, y la fragmentación de la posibilidad de que estos sean reclamados, lo que actúa como elemento multiplicador del beneficio potencial. Asimismo, por los motivos opuestos a los detallados para las conductas de asunción consciente del riesgo, esta tipología se antoja menos común, aunque no por ello inexistente.
1.3.2. Según la conducta exigida
Es necesario plantearse un segundo criterio de clasificación basado en la naturaleza del comportamiento esperado por el cálculo apriorístico del agente del daño. Es decir, se trata de examinar si pueden existir conductas de cálculo apriorístico por acción y por omisión.
De este modo, distinguimos entre aquellas conductas:
a. En las que el cálculo apriorístico exige un comportamiento activo. Este tipo de conductas son las más fácilmente identificables por cuanto implican que el cálculo apriorístico de la probabilidad de consumación del riesgo o de la propia causación del daño aconseje desplegar activamente un comportamiento que será netamente beneficioso para el agente.El cálculo del eventual causante del daño sería el siguiente: «si llevo adelante la actividad, asumiendo el riesgo o incluso causando el daño, los beneficios de esa acción compensarán mis pérdidas o costes».
Los ejemplos prácticos 1 y 2 son una muestra clara de esta tipología. El cálculo de coste-beneficio conduce al sujeto a publicitar la larga vida de un producto cuya obsolescencia ya ha sido prevista en un plazo inferior y a vender efectivamente esos productos. Por otra parte, ese mismo cálculo incita a emitir el producto financiero, a promocionarlo, hacer llamadas comerciales, publicitarlos con una información sesgada y captar así fondos capaces de financiar a la compañía.
b. En las que el cálculo apriorístico exige un comportamiento pasivo o no preventivo. Se trata de aquel cálculo apriorístico que sugiere al eventual causante del daño que no tome las medidas suficientes y necesarias para desarrollar su actividad sin generación de riesgos o evitar la causación del daño.Una muestra clara de esta tipología de conducta sería el ejemplo práctico 3, en el que el cálculo apriorístico del fabricante le conduce a no tomar las medidas de prevención adecuadas en su maquinaria para evitar el desprendimiento de impurezas en las pizzas (quizás un sistema de rejillas que protegiese todo el circuito de los alimentos o el mantenimiento y vigilancia diarios).
Por ello, este segundo tipo de conductas está relacionada con las actividades preventivas y los costes asociados a esa prevención; materia que resulta sensiblemente más complicada que el llano comportamiento activo.
En este sentido, existen múltiples actividades económicas en las que se pueden prever, al menos de manera hipotética: (i) la naturaleza y tipología de los daños que podría generar la actividad; y (ii) en consecuencia, las medidas a adoptar para evitarlos.
Siguiendo el ejemplo práctico 3, en cualquier factoría de alimentos se puede prever como riesgo plausible que un elemento extraño se introduzca de forma accidental en el producto y determine un daño materializado en la salud de sus consumidores. Asimismo, podemos asumir que, casi siempre, existe la posibilidad de extremar la diligencia y adoptar medidas suficientes que eviten ese riesgo o lo reduzcan casi hasta su inexistencia. La pregunta es: ¿hasta dónde debe extremarse esa diligencia?
Atendido lo anterior, lo cierto es que la cuestión relevante al objeto de nuestro estudio no es cuál es la diligencia debida del «buen empresario» en términos de título de imputación subjetiva; sino cuál es aquella falta de diligencia que, por discurrir dentro de los cauces del cálculo apriorístico, es merecedora de un reproche adicional a la simple falta de diligencia.
Es decir, cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿todo aquel riesgo conocido y asumido sobre el que no se adopta una conducta preventiva puede considerarse una de las conductas de cálculo apriorístico que son objeto de este estudio?
Huelga decir que nos hallamos en un terreno movedizo. Una respuesta afirmativa sería, a todas luces, errónea «por exceso».
Y es que toda actividad humana entraña la asunción de determinados riesgos. De hecho, cuando nos centramos en el ámbito de las actividades económicas, la asunción del riesgo de causar un daño parece, en muchas ocasiones, consustancial al propio ejercicio de la actividad (17) .
Pensemos, por ejemplo, en una empresa de karting en la que el solo hecho de desplegar la actividad económica supone la asunción consciente de que alguno de los vehículos pueda fallar mecánicamente o alguna de las colchonetas que se sitúan en el circuito pueda haberse ubicado erróneamente. En este caso, se estaría emprendiendo un negocio al que ese tipo de riesgos son absolutamente consustanciales y evitarlos totalmente sería lo mismo que no emprenderla. En términos generales podríamos afirmar que ese resultado —la eliminación de esa actividad— no sería uno deseable para la sociedad y el interés general (18) .
Se estaría asumiendo así un riesgo a priori sobre el que podrían aplicarse medidas preventivas lo suficientemente rigurosas como para evitar, o hacer cercano a cero, el número de accidentes y, por tanto, el daño causado (e.g., revisión mecánica de todos los karts tras cada uso y cuidado constante de las medidas de seguridad del circuito).
En este sentido, no parece razonable que la mera noción del eventual acaecimiento del daño pueda ser objeto del cálculo propio de las conductas objeto de estudio. Intentaremos dirimir la razón.
La línea que delimita las conductas de cálculo apriorístico que exigen un comportamiento omisivo y aquellas que suponen la mera asunción económica de riesgos consustanciales a una actividad económica es fina, pero existente.
De hecho, la demarcación de una y otra conducta bien podría abordarse desde el campo de la probabilidad.
Como es sabido, la probabilidad de que un evento ocurra oscila entre 0 y 1, siendo 0 la absoluta certeza de que no se consumará el riesgo y producirá el daño y 1 la absoluta certeza de que se consumará y producirá.
Pues bien, huelga indicar que en aquellos casos en los que la consumación del riesgo y la causación del daño son ciertas, no adoptar las medidas oportunas para su evitación por causa del análisis del coste-beneficio sería una de las conductas de cálculo apriorístico estudiadas. Por el contrario, y lógicamente, cuando nos encontremos en el extremo opuesto y la probabilidad de que se consume un riesgo sea nula, carecerá de relevancia siquiera atender a la conducta.
La duda se instala, por tanto, en el interregno. ¿Cuándo deja el empresario de asumir los riesgos consustanciales a la actividad económica para adentrarse en la asunción consciente de riesgos no solo posibles sino probables?
Pues bien, como otras muchas instituciones dentro del ámbito de lo jurídico, la distinción admite gradación y probablemente requeriría de estudio y delimitación casuísticos. En breve volveremos sobre la cuestión, pero adelantamos que la respuesta, compleja en todo caso, habrá de ser la siguiente: cuando se adopte la decisión de no prevenir un riesgo que se presenta como razonablemente cierto en su consumación, podremos hablar de conducta de cálculo apriorístico si dicha decisión atiende a criterios de tipo económico.
Resulta obvio, en este punto, que la expresión «razonablemente cierto» es deliberadamente amplia y permite trasladar la imprecisión probabilística (entre el 0 y el 1) al ámbito léxico para tratar de hacerla más «aceptable». No se trata de un ejercicio deliberado de «escapismo conceptual», sino de la consecuencia necesaria de una teoría que, como la mayoría, es difícil de plasmar en la práctica sin un supuesto concreto al que referirse.
Con todo, bastaría acudir a elementos de prueba que nos permitan juzgar como razonablemente cierta la consumación de un riesgo cuando se asume. De este modo, parece «razonablemente cierto» que un riesgo se consumará cuando ya lo ha hecho con anterioridad en otras ocasiones (y ejercicio tras ejercicio, el comerciante se obstina en no ponerle remedio); o parece «razonablemente cierto» que un riesgo se consumará cuando existe una evidencia científica de que así lo hará; por ejemplo, en un determinado proceso químico, sobre el que exista la evidencia científica de que, conducido de ese modo, un fármaco resulta en efectos adversos para el paciente —incluso cuando aún no se haya manifestado en ninguno con anterioridad—; o cuando existe un estudio estadístico que hace referencia a la alta probabilidad de causación y es ignorado por el agente del daño; etc.
En definitiva, hemos querido detenernos en esta clasificación por cuanto, atendida la naturaleza omisiva de la conducta, resulta más difícilmente distinguible de todas aquellas que no parecen merecedoras de ser clasificadas como conductas de cálculo apriorístico —por más que impliquen cierta asunción de riesgos—.
Como indicábamos, las anteriores distinciones serán útiles a lo largo del estudio para referirnos a la concreta problemática de unas y otras por referencia a la presente sección. Y es que, aunque todas esas conductas guardan elementos comunes, la multiplicidad de formas en que se pueden plantear exigen una exhaustiva demarcación y una «tipificación» clara.
1.4. Elementos definitorios
El siguiente paso necesario es la sistematización de los elementos definitorios de las conductas. Tal labor se emprenderá desde los paradigmas tradicionales —civiles y, en ocasiones, penales— que nos sirven para delimitar cualquier conducta humana y analizarla desde un punto de vista jurídico. Por eso, en líneas generales, seguiremos el orden de exposición y contenido que subyace al análisis de los comportamientos generadores de la responsabilidad civil; sin perjuicio de que haremos en cada caso las precisiones que sean necesarias para su delimitación.
De este modo, las conductas de cálculo apriorístico consisten en: (i) un comportamiento activo u omisivo; (ii) que conecta causalmente con (iii) un daño; (iv) capaz de ser imputado subjetivamente a su agente; y (v) que está informado, en su totalidad, por el cálculo previo del coste-beneficio de emprenderlo. Abordaremos a continuación cada uno de estos puntos por separado.
1.4.1. El comportamiento activo u omisivo
El análisis ha de comenzar necesariamente por el comportamiento que dará lugar al daño. En este sentido, encontraremos en todo caso un sujeto agente que, por medio de una conducta activa u omisiva, causa un daño a una pluralidad de sujetos.
a. El sujeto agente del daño
Para que podamos referirnos a una conducta de cálculo apriorístico que deba «preocupar» al ordenamiento, hemos de alejarnos del supuesto civil tradicional en el que el causante del daño cuenta con una posición económica modesta (carácter absoluto) y es, además, similar respecto de la del sujeto o sujetos dañados (carácter relativo).
Desde una perspectiva absoluta la envergadura económica del agente del daño es relevante (19) . Si este resulta ser un agente del mercado con gran patrimonio, alta solvencia económica y reputacional, potencial de «reinvertir» el lucro en proyectos rentables, estructura organizativa y de análisis económico, medios y capacidades avanzadas; todo ello funcionará como indicador indiciario de: (i) la mayor probabilidad de que tenga lugar la conducta de cálculo apriorístico (20) ; (ii) la mayor capacidad para extender el daño a una multiplicidad de individuos; y (iii) el grado de repercusión que sobre su economía particular podrá tener la mera reparación del daño.
En cuanto a la primera de las cuestiones, si en el ejemplo práctico 2 el sujeto agente fuese un particular que tomase prestado el dinero con el fin de devolverlo capitalizado al 3% sería mucho menos probable que fuese capaz de convencer a potenciales prestamistas, le costaría ganarse más su confianza en la promesa de rentabilidad, tampoco tendría facilidad para obtener rentabilidades con ese importe superiores al umbral que hace rentable la conducta, etc.
En cuanto a la segunda de las cuestiones, si en el ejemplo práctico 1 la empresa tuviese una envergadura que solo le permitiese vender unos pocos electrodomésticos, a nuestro entender, no nos encontraríamos ante conductas de cálculo apriorístico o, al menos, no ante unas que mereciesen caer en el ámbito de este estudio y una eventual reacción específica del ordenamiento jurídico. Al contrario, una empresa con implantación mundial, por ejemplo, puede valerse más sencillamente de la atomización del daño para que la conducta sea rentable al llegar a una multitud de dañados (21) .
En cuanto a la tercera de las cuestiones, si en el ejemplo práctico 3 nos halláramos ante un pequeño obrador de pan en el que, intencionadamente, dejan de tomarse las medidas de prevención adecuadas, es bastante probable que la consumación del riesgo y la responsabilidad civil exigida por el único afectado ya sea una medida suficientemente efectiva para evitar que el modesto negocio vuelva a incurrir en la conducta. En estos casos, la mera reparación y el daño reputacional local sí pueden ser letales por sí solos para el pequeño negocio.
Por supuesto, no quiere todo ello decir que se proponga una «discriminación» de las «grandes corporaciones» respecto de aquellas que no lo son. No se trata tanto de un requisito ex ante como de una salvaguarda ex postpara evitar aplicar cualesquiera medidas se decidan adoptar frente a estas conductas a agentes que por su envergadura reducida son materialmente incapaces de afectar los intereses puestos en juego.
Desde una perspectiva relativa, la disparidad económica entre agente y dañado funcionará como indicador: (i) de la menor probabilidad de tener que hacer frente a la reparación íntegra; (ii) la mayor capacidad de defensa jurídica del agente frente a las contrapartes; y (iii) la posibilidad de alcanzar acuerdos que minoren la responsabilidad.
En cuanto a la primera de las cuestiones, existe un retén psicológico al emprendimiento de acciones legales frente a agentes preponderantes del mercado, bien por complejo de inferioridad («cómo voy a enfrentarme yo, que no soy nadie, a X»); bien por temor a ser derrotado en juicio por quien, en el imaginario colectivo, cuenta con capacidad de defensa «ilimitada» y tener que hacer frente a las costas («los abogados de X deben ser los mejores»); o bien por fundado temor a represalias de algún tipo («si le demando, X no me va a atender a partir de ahora o qué pasara con ese otro negocio que depende de X»). Todo ello conlleva que, quien guarda una posición económica superior a la de sus dañados, tiene una menor probabilidad de recibir demandas de ellos o de que, al menos un porcentaje, no emprenda acciones legales; lo que podría ser suficiente para que la conducta de cálculo apriorístico adquiriese sentido económico. Esto, por supuesto, se ve contrarrestado por el fenómeno de la búsqueda del deep pocket (esto es, el ejercicio de acciones frente al sujeto pasivo con mayores probabilidades de contar con recursos financieros o bienes con los que responder frente al demandante) y por la fuerza centrífuga, pujante en dirección contraria, de la mass litigation y la promoción de la litigiosidad frente a las grandes compañías. El efecto neto de ambos fenómenos será el relevante, pero, en todo caso, se trata tan solo de uno de los factores en juego y debemos atender a los dos siguientes.
En cuanto a la segunda de las cuestiones, resulta evidente que, en términos prácticos, quien tiene una mayor capacidad económica costearse mejores letrados, mejores peritos, desplegar una prueba más sofisticada, retrasar de forma más duradera los procedimientos, elevar la cuestión en sucesivos recursos tratando de evitar ejecuciones provisionales para seguir obteniendo rentabilidad del alargamiento del proceso, capacidad para pactar igualas que permitan economías de escala defensivas, etc. (22) . Aunque tales cuestiones, en la práctica, no son siempre determinantes de una victoria o una derrota en sede judicial, de forma general, todos esos elementos contribuyen a disminuir la tasa de derrotas y evitar «efectos llamada» (23) . Todo ello contribuirá, una vez más, a una mayor rentabilidad potencial de la conducta de cálculo apriorístico.
Por último, en lo relativo a la tercera de las cuestiones también es claro que cuanto mayor sea la posición económica del agente del daño, en comparación con quien lo sufre, mayor capacidad tendrá para alcanzar acuerdos favorables a sus intereses en cantidad, formas y plazos de pago; tanto por las capacidades comentadas como por la solvencia con que podría afrontar, en su caso, pagos líquidos inmediatos —muchas veces, más atractivos para los dañados, de envergadura económica modesta, que los largos y tortuosos procedimientos judiciales de resultado incierto—. Una vez más, no quiere ello decir que se consiga por esta vía transar todos los procedimientos con reducción de la cantidad reclamada, pero bastará con que se consiga en algunos para acercarnos de nuevo, en terminología económica, al break even de la conducta de cálculo apriorístico.
Todo ello nos conduciría a descartar que pueda concurrir una conducta de cálculo apriorístico pretendidamente rentable en agentes económicos de una envergadura moderada en términos absolutos y relativos. Pues bien, además de las explicaciones prácticas expuestas, la justificación de estas «excepciones» hallará mayor acomodo en el análisis relativo a los intereses jurídicos que vienen afectados por estas conductas: comprobaremos que, en esos casos de envergadura económica modesta, tampoco se afecta ningún interés general merecedor de una tutela específica.
En definitiva, podría enunciarse una regla de minimis para descartar supuestos que carecen de interés o relevancia, a nuestro entender, para centrarnos en cambio en aquellos que sí han de suscitar la más honda preocupación.
No en vano, en otros ordenamientos, el «desequilibrio» económicorelativo entre los sujetos se tiene en cuenta en el ámbito civil para imponer lo que se conoce como «aggravated damages» (24) . Así lo explicaba con absoluta rotundidad, en Inglaterra, Lord Devlin en la sentencia del caso Rookes v. Barnard (25) :
«Where one man is more powerful than another, it is inevitable that he will try to use his power to gain his ends; and if his power is much greater than the others, he might perhaps be said to be using it oppressively. (...) It is true that there is something repugnant about a big man bullying a small man and very likely the bullying will be a source of humiliation that makes the case one for aggravated damages».
Asimismo, desde una perspectiva de envergadura económicaabsoluta, para la imposición de los conocidos como daños punitivos también fueron tenidos en cuenta en esa misma sentencia los «medios» de que disponía el causante; esto es, su posición económica (26) . Lo cual fue refrendado, mucho tiempo después, en el caso EltonJohn v. Mirror Group Newspaper Ltd. (27) .
Por otra parte, en el ámbito estadounidense y también en sede de daños punitivos, la posición económica absoluta del causante ha sido nocionalmente relevante para la cuantía de aquellos a quienes se imponían (28) .
Sea como fuere, tendremos la oportunidad de detenernos con mayor detalle en estas instituciones foráneas. Cuanto nos concierne en este punto es anotar que la envergadura económica del agente del daño —en términos absolutos o por relación a la envergadura de los dañados— resulta a nuestro juicio relevante. Y así lo acredita el hecho de que en otros ordenamientos haya sido tradicionalmente tenida en cuenta.
En consecuencia, podemos alcanzar la conclusión de que el agente del daño prototípico de las conductas de cálculo apriorístico es uno que, en términos absolutos y relativos, guarda una preeminencia económica general y frente a los dañados.
Sin embargo, en nuestra opinión, el que esta envergadura del agente del daño sea suficiente para considerar que nos encontramos ante una conducta de cálculo apriorístico o no dependerá, en cada caso, de que se pueda considerar que efectivamente su posición económica ha influido en los factores indicados (capacidad de cálculo, alcance dañino, impermeabilidad frente al resarcimiento del daño, etc.) y la consideración conjunta con el resto de los elementos de la conducta.
b. El comportamiento
El concepto de «comportamiento» en el ámbito civil, del mismo modo que el concepto de «conducta» en el ámbito penal, comprende tanto la acción como la omisión por parte del sujeto agente del daño (29) .
En los supuestos de cálculo apriorístico del daño, aquellos que consisten en un comportamiento activo resultan razonablemente obvios: son aquellos en los que el agente, por medio de actos exteriores y voluntarios, causa daño a tercero.
Por su parte, el comportamiento pasivo habrá de hallarse necesariamente en aquellas omisiones que, bajo el título de imputación subjetiva que analizaremos más adelante, consistan en la falta de adopción de las medidas necesarias para evitar la causación del daño.
En este sentido, la omisión presupone la existencia de un deber de actuar o de evitar un daño concreto. Así, en el contexto de las conductas objeto de este estudio, el deber vendría impuesto por la posición de control sobre el riesgo generado por el propio agente del daño.
Según lo expuesto, en el ejemplo práctico 3, la omisión de la adopción de las medidas preventivas adecuadas para evitar la precipitación de impurezas en la pizza solo nace de la propia actividad productora de pizzas y, muy particularmente y para la casuística que nos ocupa, tras el conocimiento de que el sistema de producción permite de forma razonablemente cierta la causación del daño.
Como parece evidente, las conductas omisivas requieren de un mayor detenimiento que aquellas en las que el agente del daño despliega activamente un comportamiento para dañar porque es necesario plantearse cuándo debió actuar el agente y no lo hizo (30) . Ya nos hemos detenido sobre este particular por lo que baste decir, en este momento, que existe una relación directa entre la omisión que puede configurar una conducta de cálculo apriorístico y el título de imputación subjetiva subyacente.
Enlazarían así las conductas de cálculo apriorístico, con una «teoría del riesgo» cualificada en la que el agente responde no solo del riesgo generado con su actividad, sino muy especialmente de aquel al que se aproxima temerariamente y sin la toma de las medidas de prevención adecuadas.
En definitiva, la omisión incardinable en una conducta de cálculo apriorístico será solo aquella que, con la certeza de la consumación del riesgo o el conocimiento de su alta probabilidad, prescinde temerariamente de adoptar las medidas necesarias para controlar el alcance dañino de una actividad previamente iniciada por el sujeto agente del daño.
c. La pluralidad de sujetos dañados
Si el elemento característico de las conductas de cálculo apriorístico es, precisamente y como veremos, la reflexión o cálculo previo del coste-beneficio de la actuación; a nuestro entender, el elemento que lo hace especialmente merecedor de este estudio es otro distinto. Y es que la especial consideración de estas conductas no se deriva tanto del reproche atribuible a ese cálculo subjetivo —que también—; sino muy especialmente de su potencial lesivo a una pluralidad de sujetos.
Es decir, las conductas de cálculo apriorístico nos han de preocupar en la medida en que puedan convertirse en lo que, en el ámbito anglosajón, se han denominado como mass disasters. Esto es, daños generalizados o masivos que, a la sazón, vienen motivados por un cálculo al que subyace el ánimo de lucro (31) .
En consecuencia, no nos bastará que, como resultado de la conducta del ejemplo práctico 1, el fabricante haya escogido un producto concreto, individualizado, en el que haya insertado un componente con una obsolescencia conocida y que, finalmente, desemboque en el daño del comprador por término temprano de la vida útil de su electrodoméstico.
Ese comportamiento no resulta preocupante porque en él no se ve afectado ningún interés general y porque las herramientas clásicas de la responsabilidad civil son capaces, por sí solas: (i) de dejar razonablemente indemne al dañado; y (ii) de cercenar, al menos en parte, el lucro puntual obtenido por el causante del daño.
Esta última cuestión merece una aclaración. Si bien es cierto que esa conducta individualizada puede seguir generando un lucro al vendedor, existen factores que lo convierten en uno razonablemente irrelevante: (i) la eliminación de los factores multiplicadores de las economías de escala que, al tratarse de un único perjudicado, hacen menos lucrativa la conducta; (ii) la irrelevancia de los cálculos probabilísticos sobre el ejercicio de acciones —y el potencial lucrativo que supone la inacción de los perjudicados— dado que la cuestión se convierte en binaria —o el perjudicado demanda, o no lo hace—; (iii) las elementales reglas de minimis
