El tráfico jurídico de las empresas E-Book

Alonso Morales Acosta

• Herausgeber: Universidad de Lima
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 594

Beschreibung

El tráfico jurídico de las empresas: la transferencia definitiva. Hacia la compraventa gira en torno al trinomio empresario, empresa y actividad económica. En este libro, Alonso Víctor Manuel Morales Acosta hace una exhaustiva revisión de la doctrina y la jurisprudencia para plantear un concepto realista de empresa, que refleje su naturaleza jurídica de bien complejo (que aglutina capital y trabajo), el cual es susceptible de sujetarse a una titularidad, y ser valorizado y transado en el mercado. Por tanto, la compraventa de una empresa no se trata de una simple transmisión de acciones, sino de la transmisión de un patrimonio en su conjunto. Sin embargo, las normas sobre la compraventa del derecho común no calzan con este tipo de operaciones mercantiles empresariales. Así pues, se expone una propuesta legislativa, que se introduciría en el Código Civil, para facilitar la tipificación del contrato de compraventa de la empresa, en el que no solo se transfieren derechos de propiedad, sino también cualesquiera otros derechos, como el usufructo, los créditos personales, los derechos sobre el título de crédito o los valores mobiliarios como intangibles o derechos intelectuales, así como los pasivos.

Leseprobe

El tráfico jurídico de las empresas: la transferencia definitiva.

Hacia la compraventa

Alonso Víctor Manuel Morales Acosta

Morales Acosta, Alonso Víctor Manuel.

El tráfico jurídico de las empresas: la transferencia definitiva. Hacia la compraventa / Alonso Víctor Manuel Morales Acosta; prólogos, Hernando Montoya Alberti, Carlos Torres Morales, Guillermo Ferrero Álvarez Calderón.Primera edición. Lima: Universidad de Lima, Fondo Editorial, 2022.

375 páginas: diagrama.

Incluye referencias, bibliografía y anexos.

1. Transferencia de empresas. 2. Costos de transacción. 3. Compraventa. 4. Derecho empresarial. I. Montoya Alberti, Hernando, prologuista. II. Torres Morales, Carlos, prologuista. III. Ferrero Álvarez Calderón, prologuista. IV. Universidad de Lima. Fondo Editorial.

347.51

M79T             ISBN 978-9972-45-595-7

Colección Derecho

El tráfico jurídico de las empresas: la transferencia definitiva. Hacia la compraventa

Primera edición impresa: abril, 2022

Primera edición digital: junio 2022

© Universidad de Lima

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Versión e-book 2022

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ISBN 978-9972-45-595-7

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.o 2022-03703

Índice

PRÓLOGOS

La transferencia de empresas en el derecho mercantil peruano

Una propuesta legislativa para la transferencia de empresas

Un estudio indispensable en el derecho mercantil peruano

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE: Estado de la cuestión. Situación actual en la doctrina, el derecho comparado y la legislación nacional

Capítulo 1: Estado actual de las propuestas doctrinarias sobre concepto y naturaleza jurídica de la empresa

Capítulo 2: Estado actual de la legislación

1. SITUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

1.1 El caso de Honduras

1.2 El caso de Guatemala

1.3 El caso de Panamá

1.4 El caso de Colombia

1.5 El caso de España

1.6 El caso de Francia

1.7 El caso de Italia

2. SITUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

2.1 La Ley N.° 2259 y los costos de transacción

2.2 El Proyecto de Ley Marco del Empresariado

2.3 La transferencia de empresas en la Ley General de Sociedades

Capítulo 3: Vacío jurisprudencial en el contexto actual

Conclusiones de la primera parte

SEGUNDA PARTE: Sentando las bases esenciales: afrontando problemas preliminares

Capítulo 1. La empresa: concepto y naturaleza jurídica

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

1.1 Identidad del concepto económico y del concepto jurídico

1.2 Concepto totalizador: sin exclusión de la microempresa

1.3 Concepto universal: para cualquier sistema económico

1.4 Concepto interdisciplinario

1.5 Fondo empresarial: concepto disímil de la empresa

2. NATURALEZA JURÍDICA

2.1 La empresa como “organización patrimonial afectada a un fin económico”

2.2 La organización: el alma de la empresa

2.3 El patrimonio: el cuerpo de la empresa

2.4 La empresa como bien

Capítulo 2. Elementos, atributos y generación de valor en la empresa

1. ELEMENTOS DE LA EMPRESA

1.1 Organización de la empresa

1.2 El fondo empresarial

1.3 Los stakeholders o grupos de interés

2. ATRIBUTOS DE LA EMPRESA

2.1 El goodwill

2.2 El badwill

2.3 Las sinergias

2.4 Síntesis

3. METODOLOGÍAS DE VALORIZACIÓN

3.1 Método de valor patrimonial

3.2 Método de valorización de las utilidades netas

3.3 Método de “fondo de comercio”

3.4 Método de valor de comparación

3.5 Método de las transacciones comparables

3.6 Método de valor de reemplazo

3.7 Método de valor de liquidación

3.8 Método de flujo de caja neto descontado

3.9 Método de valorización según la legislación

3.10 Método de valor en bolsa

4. LA RELATIVIDAD DE LOS MÉTODOS DE VALORIZACIÓN

Conclusiones de la segunda parte

TERCERA PARTE: ¿Qué es la transferencia de la empresa y en qué consiste?

Capítulo 1: Transferencia de empresa: título, modo y efectos

1. LA COMPLEJIDAD DE LA TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA COMO BIEN

2. ¿TRANSFERENCIA TEMPORAL O DEFINITIVA?

3. DIFERENCIA ENTRE EL TÍTULO Y MODO

4. EL TÍTULO

4.1 ¿Un título o varios títulos?

4.2 ¿Cuándo estamos frente a un contrato atípico?

4.3 ¿El título en este caso es una compraventa?

4.4 Contratos coligados: formando un contrato atípico

4.5 Del contrato atípico al contrato típico: su necesidad e importancia

5. EL MODO

6. TRANSFERENCIA CON EFECTO SINGULAR O UNIVERSAL

Capítulo 2: Prácticas usuales para su celebración y diferencia con otros contratos

1. PRÁCTICAS USUALES EN LA TRANSFERENCIA DE EMPRESA

1.1 Actos preliminares al contrato de transferencia de la empresa

1.2 Actos inherentes al contrato de transferencia de la empresa

2. OTROS CONTRATOS RELACIONADOS CON EL TRÁFICO DE LA EMPRESA

2.1 Diferencia con el arrendamiento o usufructo de empresa

2.2 Diferencia con el gravamen de la empresa

2.3 Diferencia con el contrato de franquicia

Capítulo 3: Costos de transacción (publicidad, externalidades y costo tributario) y utilidad de su regulación

1. LA EMPRESA Y EL REGISTRO PÚBLICO

1.1 El sistema registral y los tipos de registro

1.2 ¿Registrar a las empresas o registrar las operaciones sobre ellas?: del registro de bienes al registro de personas

2. EXTERNALIDADES

3. LA PROBLEMÁTICA DEL COSTO TRIBUTARIO

3.1 El caso del impuesto a la renta

3.2 El caso del impuesto general a las ventas

3.3 Mecanismos para evitar la elusión

4. LA UTILIDAD DE SU REGULACIÓN

Conclusiones de la tercera parte

CUARTA PARTE: Propuesta legislativa

Capítulo 1: Presentación de la propuesta de solución del problema

1. PROYECTO DE LEY PARA REGULAR LA TRANSFERENCIA DE EMPRESAS

1.1 Exposición de motivos

1.2 Proyecto de ley

Capítulo 2: Consecuencias y beneficios

1. CONSECUENCIAS DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA PROPUESTA (EL PROYECTO DE LEY)

1.1 Consecuencias jurídicas

1.2 Consecuencias económicas

1.3 Consecuencias sociales

1.4 Consecuencias académicas

2. BENEFICIOS QUE APORTA LA PROPUESTA

2.1 Beneficios jurídicos

2.2 Beneficios económicos

2.3 Beneficios sociales

2.4 Beneficios académicos

Conclusiones generales

Recomendaciones

Referencias

Bibliografía

Anexos

A Sonia, mi compañera de toda la vida.

A Carlos Torres y Torres Lara, en honor a su memoria.

A los jóvenes del Instituto Peruano de Derecho de la Empresa de fines de los ochenta.

“It was invisible […] I only saw it because I was looking for it”.(Sherlock Holmes)

Ejemplar virtual (versión libre)

Arthur Conan Doyle (The Complete Sherlock Holmes. https://sherlock-holm.es/stories/pdf/a4/1-sided/cano.pdf, p. 286)

Los recuerdos de lo que pasó ayer y las expectativas sobre lo que va a ocurrir mañana crean el presente. Las expectativas determinan lo que recordamos y nuestros recuerdos determinan nuestras expectativas.

Katrine Marçal

Prólogos

La transferencia de empresas en el derecho mercantil peruano

Una gran amistad me une con el abogado Alonso Morales Acosta, amistad que se remonta a la década de los ochenta, cuando fui invitado a dictar cursos de derecho comercial por quien en ese momento encabezaba una nueva tendencia en el derecho empresarial: el doctor Carlos Torres y Torres Lara. El arraigo con el derecho mercantil no llega, pues, por osmosis ni por herencia, sino por factores que contribuyen a cambiar criterios y opiniones sobre la regulación en el derecho mercantil y en el derecho empresarial. Fue así como, en el campus de la Universidad de Lima, tuvieron lugar los factores de ese intercambio intelectual, que contribuyó al sostenimiento de una corriente del derecho mercantil-empresarial, y uno de los protagonistas de esta tendencia era el doctor Alonso Morales Acosta.

La participación del doctor Alonso Morales Acosta en las actividades académicas son innumerables. No solo destaca su participación a nivel nacional, sino también a nivel internacional, y brilla por su sencillez permanente y su desinteresada colaboración en eventos académicos. Es, igualmente, un bastión en el Instituto Peruano de Derecho Mercantil, de cuya directiva forma parte, la cual fue creada bajo la presidencia del profesor Enrique Norman Sparks y contó con la participación de notables juristas del derecho mercantil. Es importante traer a colación estos hechos por cuanto poco o nada se sabe de la participación del doctor Alonso Morales Acosta en la redacción de la Ley General de Sociedades, pues le tocó brindar apoyo cuando el proyecto fue remitido al Congreso para su aprobación por la Comisión Permanente, y fue él quien hizo el seguimiento para su aprobación bajo la tutela del doctor Carlos Torres y Torres Lara. De más está decir que formó parte de la Comisión que elaboró el Proyecto de la Ley de Títulos Valores —en la que tuvo una importante labor—, la cual fue presidida por un destacado jurista: el doctor Ricardo Beaumont Callirgos.

En esta oportunidad, el profesor Alonso Morales Acosta logró desarrollar su tesis para obtener el título de magíster en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la cual denominó Eltráfico jurídico de las empresas: la transferencia definitiva. Y hoy, bajo las pautas de un libro, la pone al alcance de la comunidad jurídica con el siguiente título: El tráfico jurídico de las empresas: la transferencia definitiva. Hacia la compraventa. El esfuerzo desarrollado de adecuar un trabajo de investigación de índole netamente académica a una obra de alcance de conocimiento para la comunidad jurídica no es deleznable; implica una serie de coberturas adicionales con el propósito de mostrar siempre un mejor producto. Este afán de mejora nunca abandona a un jurista y eso es lo que merece un reconocimiento al autor.

No es justo decir que la obra del profesor Morales Acosta nos sorprende. Sencillamente, no nos debe sorprender; es lo esperado por sus años de dedicación al derecho empresarial. Por los años que lo conozco, simplemente es el resultado de un documento que lleva su firma en blanco y negro; más aún, es un tema que siempre ha sido su pasión: el tratamiento de la empresa en la regulación del derecho mercantil y empresarial peruano. Destacando, una vez más, la necesidad de recurrir a normas propias del derecho mercantil que nos alejan en ciertas ocasiones de aquellas del derecho común, así como advirtiendo que el derecho mercantil tiene una naturaleza distinta a la del derecho común, y este es un derecho supletorio.

La primera visión del autor es constatar que las normas del derecho común no han advertido la necesidad de regular la adquisición de las empresas como entes de producción que aglutinan a un conglomerado de capital y trabajo. Nos pone en relieve que no se trata de una simple trasmisión de acciones, sino de la trasmisión de un patrimonio en su conjunto, y esa connotación nos advierte que las normas sobre la compraventa del derecho común no calzan con este tipo de operaciones mercantiles empresariales.

Es así como la obra cubre cuatro partes con sus respectivos capítulos, en los cuales se tratan los siguientes temas: (i) “Estado de la cuestión. Situación actual en la doctrina, el derecho comparado y la legislación peruana”; (ii) “Sentando las bases esenciales: afrontando problemas preliminares”, en que se desarrolla el concepto y la naturaleza jurídica de la empresa, así como sus atributos, la generación de valor y la metodología en su valoración; luego se analiza (iii) “¿Qué es la transferencia de la empresa y en qué consiste?”, a través de supuestos jurídicos como el título, el modo y sus efectos, así como las prácticas usuales y las modalidades de transferencia, las diferencias con otras figuras jurídicas y los costos de transacción, y finalmente nos introduce en la parte (iv) “Propuesta legislativa”.

El profesor Alonso Morales Acosta ha detectado un vacío jurídico casi centenario: la ausencia de un concepto jurídico de empresa y la falta de consenso sobre su naturaleza jurídica como punto de partida para tipificar la transferencia definitiva de la empresa con carácter oneroso como una clase de compraventa especial.

Sin ningún tipo de vacilación, se enfrenta a los libros de derechos reales y de contratos del Código Civil para concluir que este último no brinda respuesta al carácter de “bien complejo” de la empresa ni describe el vehículo jurídico para su transferencia; así que, luego de encontrar que actualmente su transferencia se debe a un contrato típico correlacionado, acomete la tarea de proponer su legislación en el Código Civil.

Otro aspecto que merece ser resaltado en su propuesta es que llena el vacío de lo que es el fondo empresarial, pues nos queda claro que es el aspecto patrimonial, generalmente compuesto por activos y, en su caso, pasivos. Vale decir, es lo que en otros países se denomina como “establecimiento”, “hacienda mercantil” y “fondo de comercio”, aunque en este caso no se duda en subrayar que este aspecto patrimonial perfectamente puede comprender pasivos. En otras palabras, se trata de un bloque patrimonial ordenado y listo para operar como una empresa.

En ese orden de ideas, resulta interesante que su disquisición sea que la empresa es un fondo empresarial en funcionamiento, en operaciones, que es el cuerpo patrimonial de la empresa en el cual se ha posesionado la organización. De ahí que, contradiciendo la terminología contable, el autor considera que debe hablarse de “fondo empresarial en marcha” y no de “empresa en marcha”, pues es de la esencia de la empresa estar operando, estar en “marcha”.

Por otro lado, resulta interesante observar cómo es que hay una serie de instituciones, actos y acuerdos inherentes a cualquier transferencia de empresa que son tratados por el profesor Morales Acosta en el capítulo segundo de la tercera parte del libro, como el memorándum de entendimiento, los acuerdos de confidencialidad, la due diligence, los pactos de no competencia, la cuenta escrow, etcétera.

La propuesta del profesor Morales Acosta permite dar tipicidad a una serie de contratos típicos con diversas denominaciones, como contratos de transferencia de fondo de comercio, venta de activos, traspaso de establecimiento, venta de existencias, cesión global de activos y pasivos, etcétera.

El doctor Morales Acosta nos menciona que el derecho mercantil o empresarial —como suele llamarlo él— es una materia transversal que dinamiza permanentemente nuestro sistema jurídico y lo lleva a generar nuevas figuras de diversas formas de ver el negocio, y que trasciende no solo al derecho contractual mercantil, sino también a los aspectos relacionados con la protección al accionista minoritario, las materias vinculadas con el mercado de valores, los títulos valores, la materia societaria, la protección del consumidor y los procedimientos sancionadores en el mercado de valores, y tiene un connotado relieve en el derecho laboral y el sistema de supervisión de la actividad empresarial.

Uno de los aspectos que revela este libro es que hay una constante búsqueda de la esencia de las cosas no con el afán de complicarlas, sino de simplificarlas o clasificarlas y atribuirles los efectos que les correspondan. Ello sin dejar de lado su aspecto funcional, tratando de reducir los costos de transacción para que las figuras jurídicas sean más asequibles también a los pequeños empresarios y, en general, a los operadores del derecho. 

En el desarrollo de los temas, merece resaltarse la obra en su estructura. Desde el inicio, con la “Introducción”, se nos ubica en el tema de tratar con precisión el trinomio empresario, empresa y actividad económica, y se busca brindar un concepto realista a la empresa e identificar el concepto económico con el concepto jurídico y, llegado a ese extremo, propiciar un modelo apropiado para la transferencia de empresas, negocio jurídico que no está regulado en forma expresa en las leyes mercantiles ni el derecho común. Para llegar a este final y a la propuesta legislativa que abarca las pautas que permitan regular este negocio jurídico, el profesor Alonso Morales Acosta ha atravesado la problemática de la concepción de la empresa, su estado de cuestión en la doctrina, la legislación comparada, la legislación nacional y la jurisprudencia, así como la toma de posición sobre su concepto, su naturaleza jurídica, los elementos que la componen, sus atributos y la valorización de la empresa.

En el desarrollo de la tercera parte de la obra, abarca la problemática del título, el modo y los efectos de la transferencia, cuestionando si, en realidad, su efecto es singular o universal. Asimismo, evalúa la utilidad de su regulación y nos delata la necesidad de las prácticas usuales y necesarias para su celebración (comunes a otras clases de transferencia, como el memorandum of understanding [MOU], el acuerdo de confidencialidad, la due diligence, la cuenta escrow, etcétera), actos que diferencian esta modalidad traslativa con otros contratos. Igualmente, se realiza un análisis de otros costos de transacción, tales como la publicidad, las externalidades y el costo tributario.

En la última parte de la obra, el autor nos plantea la necesidad de formular una propuesta legislativa a introducirse en el Código Civil. Define el concepto de la empresa y su naturaleza jurídica, y considera a esta transacción como un título susceptible de transferir definitivamente no solo derechos de propiedad, sino también cualesquiera otros derechos, como el usufructo, los créditos personales, los derechos sobre el título de crédito o los valores mobiliarios como intangibles o derechos intelectuales; este título también debe comprender la transferencia de pasivos.

Hernando Montoya Alberti

Una propuesta legislativa para la transferencia de empresas

Hace poco más de treinta y un años, para ser exactos, el 12 de enero de 1990, mi padre, el doctor Carlos Torres y Torres Lara, elaboró el prólogo del libro Los grandes cambios en el derecho privado moderno, que Alonso Morales Acosta escribió con base en la tesis que sustentó en la Pontificia Universidad Católica del Perú para obtener el título de abogado y que mereció la más alta calificación y la correspondiente mención de publicación.

En dicha oportunidad, Carlos Torres y Torres Lara resaltó la importancia de la obra de Alonso Morales Acosta y consideró que estaría “destinada a servir como importantísimo punto de referencia y estudio tanto en la temática de la empresa como en el moderno tema de la unificación de las obligaciones”.Y estuvo en lo cierto: esta obra constituye un material indispensable para conocer la importancia de la empresa no solo como centro de imputación de diferentes intereses económicos que giran en torno a ella, sino como elemento propulsor de la unificación del derecho civil y mercantil, obra que, sin duda, ha formado la mente de muchos estudiantes y profesionales del derecho vinculado al mundo mercantil.

Hoy, treinta y un años después, he sido generosamente invitado a prologar la obra que, como resultado de su tesis para obtener el grado de magíster, nos entrega Alonso Morales Acosta: El tráfico jurídico de las empresas: la transferencia definitiva. Hacia la compraventa.

Antes de referirme a esta nueva obra, debo decir que me une a Alonso Morales Acosta una vida entera en lo personal y profesional. En lo personal, Alonso es mi tío, hermano de mi madre, pero nunca lo he considerado así, sino más bien como un hermano, obviamente “bastante” mayor que yo. Alonso ha sido y sigue siendo el hermano mayor que no tuve, que siempre está presente en lo bueno, en lo malo y, sobre todo, en lo muy malo, con el consejo oportuno y el análisis completo y calmo de cualquier problema para encontrar siempre una solución adecuada y justa. Alonso compartió mucho con mi padre y, por eso, agradezco todas aquellas enseñanzas recibidas de él y que Alonso transmite plenamente. En lo profesional, Alonso es y seguirá siendo mi maestro. Es un profesional en todo el sentido de la palabra, con una gran formación que le permite abordar los temas de su especialidad con mucha solvencia. Durante su desarrollo profesional, se ha desempeñado como asistente técnico de la Comisión Revisora de la vigente Ley General de Sociedades, consultor de la Organización Internacional para las Migraciones, miembro del Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, director general de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil, miembro del Tribunal Administrativo y presidente del Comité de Protección al Accionista Minoritario de la antigua Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev), presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), autor de diferentes obras y artículos de su especialidad, ponente nacional e internacional y, sobre todo, profesor universitario; por lo tanto, cuenta con un importante bagaje de conocimientos. No por algo los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima lo llaman cariñosamente el Oráculo. En el semestre 1987-2, sección 603, Alonso fue mi profesor en el curso de Derecho de la Empresa; en el semestre 1990-1, sección 803, me invitó a ser su ayudante de cátedra en el curso Sociedades II y luego jefe de prácticas del curso de Derecho de la Empresa; desde ahí, me impulsó a asumir la cátedra de Derecho Comercial III, que hasta hoy dicto como profesor titular en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

Trabajamos juntos desde 1990 en el estudio que fundó mi padre y hoy somos socios en el área corporativa, en la que hemos desarrollado muchos trabajos, informes y defensas y realizado publicaciones conjuntas. Nos une, sin lugar a dudas, otra herencia dejada por mi padre: el derecho cooperativo.

La obra que hoy nos entrega Alonso no es más que el resultado de una vida dedicada al mundo empresarial, evidenciada en la madurez de su pensamiento y la decantación por conclusiones obtenidas gracias a su conocimiento y su experiencia profesional.

Es una obra precursora e innovadora en el derecho peruano, pues para llegar a lo que es su tesis en sí, es decir, a tomar posición sobre la “transferencia definitiva de la empresa”, acepta el reto de definir qué es una empresa. Así, frente a la posición de considerarla como un “sujeto”, “objeto” o “actividad”, Alonso concluye señalando que la empresa “constituye un patrimonio organizado (capital y trabajo) destinado a un fin económico (producción, distribución o prestación de bienes o servicios para el mercado) […] y que por naturaleza se halla en funcionamiento”, y la califica de “bien complejo”, pero “bien al fin”, por lo cual es susceptible de ser “apropiado, gestionado, controlado, valorizado y transado en el mercado”.

En la primera parte de su obra, Alonso hace bien en presentar la problemática que existe en cuanto a la definición y la naturaleza jurídica de la empresa, precisando que las legislaciones más modernas se orientan a definir a la empresa como el “objeto del tráfico jurídico”, mientras que otras optan por señalar que lo que se transfiere es el “fondo empresarial”, tal como lo hace nuestra Ley N.o 2259, a la que califica de obsoleta, al no contemplar el título bajo el cual se lleva a cabo la transferencia del “establecimiento” ni regular adecuadamente otros aspectos vinculados, como son la transferencia a título universal, el régimen de responsabilidad, la publicidad, entre otros.

En la segunda parte, toma posición al señalar que el concepto jurídico de la empresa no puede ser ajeno al concepto económico de esta, pues lo primero es la realidad y, con base en ello, el derecho que la regula. Su definición de empresa como “la organización de los recursos de capital y trabajo destinada a la producción, distribución o prestación de bienes o servicios para el mercado” resulta completa y sirve para clasificarla como un “bien complejo” por los distintos elementos y atributos que detenta.

En la tercera parte de la obra, Alonso desarrolla el tema medular de esta: la transferencia de la empresa. Reconoce que no se trata de la simple transferencia del aspecto patrimonial (del conjunto de activos) o de las relaciones obligacionales (pasivos), sino de un conjunto totalmente articulado y operativo que incluye actos, contratos, relaciones jurídicas, cultura organizacional, posicionamiento en el mercado, reputación, entre otros. La transferencia tendrá que comprender, por lo tanto, el conjunto de bienes tangibles e intangibles que permiten la existencia de una organización económica en marcha. Por ello, luego de un detallado análisis, concluye que el contrato de compraventa regulado en el Código Civil no resulta el título idóneo para servir de fuente para la transferencia de la empresa, ya que el concepto de “bien” y la noción de “propiedad” imbuidos en la definición de compraventa “tienen limitaciones conceptuales y prácticas para viabilizar la transferencia de empresa”.En resumen, para Alonso, el contrato de compraventa, tal como se encuentra recogido en nuestro ordenamiento civil, no constituye el título adecuado para la transferencia de la empresa, lo que lo lleva a proponer la existencia de un contrato atípico para estos fines. En efecto, tomando como base el “contrato de compraventa”, reconoce la necesaria existencia de prestaciones correspondientes a otros tipos de contratos singulares, pero interdependientes (coligados) que viabilizan lo que denomina “cambio de titularidad” de la empresa. En ese sentido, para el autor, el contrato de transferencia de empresa no existe en nuestro ordenamiento vigente, pero es posible “armarlo” a través de diversos contratos con prestaciones específicas que deben ser concebidos en forma unitaria y dar lugar a “un solo contrato atípico”.

Pero Alonso va más allá, pues plantea la necesidad de que este “gran contrato atípico” se convierta en un “contrato típico” para reducir los costos de transacción y evitar las externalidades. Plantea, en estricto, regular adecuada y unitariamente diversos aspectos vinculados con la transferencia de la empresa, como son la singularidad o universalidad de la transferencia, la transferencia de pasivos, las reglas de protección de fraude, la determinación del modo, entre otros, para brindar seguridad jurídica a esta operación.

Luego de efectuar una presentación de las prácticas usuales en torno a una transferencia de empresa, como la constituyen la celebración de un memo of understanding (MOU), un non disclosure agreement (NDA), el informe de due diligence, la utilización de las cuentas escrow (fundamentales para el pago del precio), el pacto de no competencia y el de asistencia técnica, efectúa una clara distinción con otras figuras propias del tráfico empresarial, como el arrendamiento o usufructo de empresa, el gravamen de empresa y el contrato de franquicia, para finalmente llamar la atención acerca de que en el Perú las transferencias de empresas son más baratas (tributariamente hablando) para las personas naturales si estas se efectúan vía una compraventa de acciones o participaciones que las que efectúan las mismas personas naturales que conducen directamente un negocio mediante una empresa unipersonal, pues las primeras tributarán con una tasa del 5 % por impuesto a la renta (IR), mientras que las segundas deberán asumir una carga del 29,5 %.

La obra presenta una muy interesante propuesta legislativa que busca brindar un tratamiento normativo integral y eliminar el vacío existente. Se trata de un proyecto de ley dirigido básicamente a la micro y pequeña empresa que opera bajo la forma de empresa unipersonal (persona natural con negocio), buscando facilitar la transferencia de una empresa en marcha, la creación de un mercado secundario y la eliminación de la desventaja tributaria en la que se encontrarían las empresas unipersonales. Sin embargo, no constituye una regulación exclusiva para las mypes sin personalidad jurídica, sino que este régimen podrá incluso ser utilizado por cualquier tipo de persona jurídica titular de una empresa, como una empresa individual de responsabilidad limitada (E. I. R. L.), una sociedad anónima (S. A.), una cooperativa o una asociación. Tampoco niega la existencia de otros mecanismos como la fusión, la escisión o la reorganización simple, sino que viene a complementar el abanico de posibilidades con que cuenta un empresario para transferir su empresa.

El autor propone que la regla general de la transferencia de empresa sea su efecto “universal”, es decir, que dicha operación comprenda todos los elementos tangibles e intangibles, incluyendo los activos y los pasivos ocultos, siendo más bien el efecto “singular” la excepción que solo podrá presentarse si la transferencia la realiza una persona natural o si, tratándose de un transferente persona jurídica, se efectúa una relación taxativa de los elementos que integrarán la transferencia de la empresa. Precisa igualmente que, en el caso de que la transferencia efectuada por una persona jurídica sea a título universal, ello (al igual que en el caso de una fusión) implicará su extinción, en la medida en que sean sus socios quienes reciban el precio por la venta de la empresa. Esta regulación, sin mencionarlo expresamente, evidencia que el autor sostiene que, en una transferencia de empresa, el transferente puede ser (i) la misma persona jurídica titular de la empresa o (ii) el titular o los socios de la persona jurídica titular de la empresa, ya que el precio de venta podrá ser recibido por la persona jurídica o por el titular o los socios de la persona jurídica. Y, con el fin de no crear una distorsión en materia tributaria, propone que todas estas operaciones sean consideradas para efectos del IR como “renta de segunda categoría”, afectas a la tasa del 5 %, la cual se utiliza cuando el titular o los socios transfieren sus acciones y, con ello, la titularidad de la empresa en la que son socios. De la misma manera, con el fin de equiparar al régimen tributario que en materia de impuesto general a las ventas (IGV) se brinda a las reorganizaciones societarias, el proyecto califica como “operación no gravada” las compraventas o transferencias onerosas de empresas.

Otros aspectos innovadores del proyecto que Alonso nos presenta son los relativos al “modo” bajo el cual debe formalizarse una transferencia de empresa. En efecto, el autor opta por el otorgamiento de una escritura pública de venta de empresa como el modo idóneo para la transferencia, precisando que desde este momento surtirá efectos entre las partes, como sucede con la “fecha de entrada en vigencia” en una fusión o escisión, sin perjuicio de que —de la misma manera que las figuras societarias antes acotadas— se requiera de la inscripción en el Registro Personal para su oponibilidad a terceros y acreedores en general. La “responsabilidad solidaria” queda acotada a un plazo de dos meses computados desde la inscripción en Registros Públicos para los casos en que las obligaciones que hubiesen sido objeto de transferencia hayan sido plenamente identificadas en el contrato, lo cual evidencia que el autor opta por una responsabilidad solidaria entre vendedor y comprador en la medida en que la transferencia se efectúe con efectos “singulares”, pues si esta se efectúa con efecto “universal” no existiría “solidaridad” en la medida en que el transferente se extinga.

Para evitar el abuso de la fórmula legal propuesta y que cualquier transferencia pretenda ser calificada como una “venta de empresa”, se exige como uno de los insertos de la escritura pública de transferencia el informe realizado por una sociedad auditora dando cuenta de que lo que se transfiere es una “unidad de producción”.

Muchas son las novedades que brinda este valiosísimo trabajo de Alonso Morales Acosta, que sin duda abre la puerta para la discusión académica y la elaboración de nuevos trabajos y propuestas. Estamos ante la síntesis del pensamiento del autor, madurado durante muchos años y que, como el buen vino que tanto nos agrada degustar, merece ser apreciado.

Carlos Torres Morales

Un estudio indispensable en el derecho mercantil peruano

Me siento sumamente honrado de que el doctor Alonso Morales Acosta, quien fue mi maestro y profesor del curso de Derecho Mercantil en la Universidad de Lima hace poco más de veinticinco años, me haya pedido que escriba uno de los prólogos de su libro El tráfico jurídico de las empresas: la transferencia definitiva. Hacia la compraventa. Con relación al autor, debo destacar que el curso que me dictó en la Universidad de Lima fue el que marcó mi futuro profesional. Una vez concluido el curso con el doctor Morales Acosta, y por la brillantez y sentido didáctico con que fue dictado, decidí dedicarme al derecho mercantil y corporativo. Ello lo he mencionado con mucha alegría en innumerables seminarios, congresos, maestrías y, más recientemente, en las clases que dicto en la Universidad de Lima y en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La temática que desarrolla el autor me es sumamente familiar, dado que vengo ejerciendo en el mundo de las transferencias de empresas de cierta envergadura —conocidas como las fusiones y adquisiciones, por su traducción al español del anglicismo mergersand acquisitions—. Este el primer libro completo con alta calidad de investigación y desarrollo que encuentro en la materia escrito por un autor peruano, y lo considero de especial interés y practicidad para quienes ejercemos esta rama del derecho, vinculada con las finanzas corporativas.

Debo hacer especial énfasis en el desarrollo que el autor les da a los elementos de la “empresa”, como son su organización, el fondo empresarial y los stakeholders. Estos últimos permiten que el fondo empresarial, o conjunto de activos, pasivos, patrimonio, derechos y obligaciones, pueda funcionar a través de sus financistas, sus inversionistas, sus trabajadores, sus clientes, sus proveedores, sus distribuidores y las comunidades, mediante la organización del capital y el trabajo.

Asimismo, destaco en este trabajo el detallado análisis que el autor realiza sobre los atributos de la empresa, tales como el goodwill, el badwill y el valor que tienen las sinergias en cualquier proceso de integración de dos o más empresas. La relación que existe entre estos conceptos y las metodologías de valorización de empresas me parece fascinante y casi única entre los autores peruanos. Además, las metodologías de valorización son justamente las que nos permiten entender que una empresa requiere de la conjunción de sus tres elementos, como son la organización, el fondo empresarial y los stakeholders, para poder funcionar y generar ingresos y egresos hacia el futuro. Sin ellos, no hay valorización razonable, salvo que la empresa esté próxima a su liquidación.

Asimismo, el autor resalta el carácter de la empresa como “bien complejo”, que está dotado de bienes corporales e incorporales, derechos, obligaciones y relaciones jurídicas. Entender ello es sumamente importante para tener un cabal conocimiento del concepto de “empresa” y el hecho de que esta no puede ser “tasada”, como lo puede ser un inmueble. Las empresas son “valorizadas”, lo cual hace necesario un análisis basado en las finanzas corporativas que refleje, principalmente, hechos futuros o proyecciones futuras traídas a valor presente, como explicaremos en el siguiente párrafo.

Así, el doctor Morales Acosta analiza una serie de metodologías para valorizar una empresa, desde los mecanismos más tradicionales —y a la vez menos utilizados a la fecha—, como son el “valor patrimonial” —o valor contable— y el “valor de reemplazo” —valor resultante de la venta de los activos a su valor de mercado, al cual se le detrae el valor de sus pasivos—, hasta los más utilizados en la práctica financiera, como son la metodología del “flujo de caja descontado a valor presente” y la de las “compañías comparables”.

Las metodologías de “valor patrimonial” y “valor de reemplazo” son bastante menos utilizadas porque no nos permiten proyectar la caja libre hacia el futuro —que es justamente en lo que estará interesado en entender el adquirente de una empresa—. En efecto, es la metodología de “flujos descontados de caja a valor presente” la que nos permite de mejor forma proyectar dichos ingresos y egresos de caja a perpetuidad y traerlos a valor presente, aplicando una tasa de descuento, la que será el resultado del valor del dinero en el tiempo y el factor de riesgo no diversificable de la proyección de los flujos de ingresos y egresos de caja, y a ello restarle el valor de la deuda, para así hallar el valor patrimonio —o equity value, que les corresponde a los accionistas—. En cuanto a la metodología de compañías comparables —en la cual se usan múltiplos de ratios financieros de empresas con tamaño, actividades, márgenes y productos similares a los de la empresa a estimar—, como indica el autor, si bien este mecanismo se usa como un indicador del posible valor de la empresa en cuestión, al ser el resultado de la extracción del valor con ratios financieros de otras empresas comparables en el mercado, nunca nos dará una referencia exacta o precisa del valor de la empresa que se pretende estimar.

Ahora bien, el autor también realiza, correctamente, una marcada distinción entre el valor de una empresa y el precio que debe pagarse por ella. Para llegar a este, existe una negociación relevante que puede devenir en la captura de las sinergias que resulten de la integración de la empresa adquirida, en la competencia que exista por la empresa según el sector de la economía a la cual pertenezca —por ejemplo, en tiempos de pandemia, habrá más apetito de los inversionistas por adquirir una empresa del sector salud o alimentos que empresas del sector turismo— o simplemente de la capacidad negociadora que tengan el transferente y el adquirente del negocio materia de transferencia. Por ello, la valorización de empresas nos sirve como fundamento o base para negociar el precio a pagar, pero nunca da como resultado un valor a ser tomado por ambas partes como decisivo.

Finalmente, ante el vacío legislativo de la regulación de la transferencia definitiva de empresa, el autor propone una serie de cambios legislativos que suscribimos. Estas propuestas permitirán reducir costos de transacción, darles publicidad a estos actos frente a terceros, así como un manejo más eficiente y la seguridad jurídica en el tráfico comercial de la transferencia de empresas. Para ello, propone cambios al capítulo de la compraventa de bienes del Código Civil para aclarar que esta puede abarcar bienes complejos —no solamente los corporales, sino también los intangibles y las obligaciones del negocio transferido— y sugiere un único modo para transferir la empresa a través de la escritura pública —para así evitar tener que considerar cuantos modos existen para la traslación de propiedad o de titularidad de derechos y obligaciones que establecen las normas generales del Código Civil, como son el consentimiento, la tradición y la cesión de derechos, entre otros—. Finalmente, propone acertadamente un sistema de protección a los acreedores a través de la solidaridad entre adquirente y transferente de la empresa y el derecho de oposición de los acreedores en ciertos supuestos, para así reducir el costo inherente a estas externalidades.

En resumen, considero que este libro resulta de obligatoria lectura para quienes ejercemos el derecho mercantil y corporativo, y para quieres trabajamos en la industria de las fusiones y adquisiciones.

Guillermo Ferrero Álvarez Calderón

Introducción

El fenómeno empresarial está compuesto por el empresario, la empresa y la actividad económica. En torno a estos tres pilares gira toda su regulación.

Naturalmente, delimitar sus contornos y fronteras no ha sido siempre una tarea fácil, pues siempre hay zonas grises que generan dudas sobre sus alcances. Por ejemplo, en la noción de empresario está comprendida una persona natural con negocio y también una persona jurídica bajo la forma de empresa individual de responsabilidad limitada —E. I. R. L.— (titularidad singular) o de sociedades mercantiles (titularidad societaria). Modernamente se considera también a las sociedades civiles (fundamentalmente organizaciones de profesionales) y a las cooperativas (que asocian empresarialmente a consumidores o trabajadores). Mayor controversia generan las asociaciones civiles (que, en muchos casos, qué duda cabe, conducen empresas). En el otro extremo, el de la actividad económica, hay que definir cuándo esta es una manifestación de la empresa hacia el mercado y cuándo se trata de esa actividad interna que retroalimenta la organización de la empresa (unidad de producción).

El tema que ha merecido mayor debate en la doctrina ha sido el relativo al concepto jurídico de la empresa y, naturalmente, su falta de consenso ha llevado a lagunas normativas, a zonas grises y, en su caso, a posiciones contradictorias. Ello, por consiguiente, ha sido uno de los principales obstáculos para una regulación especial sobre su tráfico jurídico, pues si no se tiene claro el punto de partida, que inclusive carece de regulación, no es posible legislar aspectos más específicos y complejos, como su enajenación, su cesión temporal o su gravamen.

De ahí que resulta explicable por qué el legislador peruano ha eludido la regulación de la “compraventa de la empresa”, pues al carecer de la base conceptual y la determinación de su naturaleza jurídica se le dio el trato de un problema menor, camuflando su complejidad bajo la transferencia de un bloque patrimonial y refiriéndola como una compraventa de activos o un traspaso de establecimiento comercial o industrial.

Otros ordenamientos prefirieron “inventar” o representar a la empresa como una actividad para, a continuación, decir que esta no es la que se transfiere, sino solo su aspecto patrimonial, con lo cual confluyeron en lo mismo, pero a través de nombres más sofisticados, como la “cesión global de activos y pasivos” o la “transferencia de la hacienda mercantil, del establecimiento comercial, del fondo de comercio o del fondo empresarial”.

Ambas perspectivas, la que deja el concepto de la empresa en un vacío normativo, así como la que lo desvía a algo que no es ontológicamente como la actividad, dejan fuera del objeto de tráfico jurídico a lo sustancial: la simbiosis de la organización y el patrimonio afectado a un fin económico. Esta combinación es lo que hace a un simple bloque patrimonial algo totalmente diferente. No se trata de un patrimonio ordenado y listo para operar, sino de uno en marcha y funcionando, lo que da valor a esa organización patrimonial.

Ninguneada la “compraventa de la empresa”, avanzar hacia una regulación del “arrendamiento o usufructo de esta”, así como su “otorgamiento en garantía”, resultaba una tarea imposible de comenzar.

Sorprendentemente, este es el tratamiento que se les ha dado a las instituciones que podrían haber generado un mercado secundario de transferencia de titularidades de manera definitiva o temporal y un mejor sistema de garantías, trascendental para la pequeña empresa y alternativa útil para la gran empresa.

Este libro afronta la decisión de brindar un concepto realista a la empresa y se alinea en identificar el concepto económico con el concepto jurídico, explicando por qué la empresa es la organización de capital y trabajo con el fin de producir bienes y servicios para el mercado, y cómo este concepto sintetiza su naturaleza jurídica en la de un bien complejo, pero bien al fin, lo cual significa que es susceptible de sujetarse a una titularidad (ser “apropiado”, “gestionado”, “controlado”) y ser valorizado y transado en el mercado.

En las dos primeras partes del libro, tratamos este ámbito de la problemática: el estado de la cuestión en la doctrina, la legislación comparada (seleccionada por sus particularidades), la legislación nacional y la jurisprudencia; así como nuestra toma de posición sobre su concepto, su naturaleza jurídica, los elementos que la componen, sus atributos y la valorización de la empresa.

La tercera parte se divide en tres capítulos: el primero abarca la problemática del título, el modo y los efectos de la transferencia: singular o universal. El segundo nos muestra las prácticas usuales para su celebración (comunes a otras clases de transferencia, como el memorandum of understanding [MOU], el acuerdo de confidencialidad, la due diligence, la cuenta escrow, etcétera) y lo diferencia de otros contratos, como la franquicia, el arrendamiento o usufructo y el gravamen de la empresa. Y el tercer capítulo se enfoca en el análisis de otros costos de transacción, tales como la publicidad, las externalidades, el costo tributario y la utilidad de una nueva regulación.

En la cuarta parte presentamos nuestra propuesta legislativa que es introducida en el Código Civil, en la cual se define el concepto de la empresa y su naturaleza jurídica (como bien), lo cual facilita la tipificación del contrato de compraventa de la empresa. Ello obliga a contemplar un tratamiento más amplio de la compraventa, estableciéndola como un título susceptible de transferir definitivamente no solo derechos de propiedad, sino también cualesquiera otros derechos, como el usufructo, los créditos personales, los derechos sobre el título de crédito o los valores mobiliarios como intangibles o derechos intelectuales; este título también comprenderá la transferencia de pasivos. Como podrá apreciarse, la propuesta soluciona la problemática del título, pues pasa de ser un contrato atípico que recae sobre un “establecimiento” (elemento patrimonial) a un contrato típico que recae sobre la unidad de producción (organización patrimonial). Asimismo, se pasa de un modo atomista a un modo único de adquisición de propiedad y se reconocen los efectos tanto singulares como universales de la compraventa, según se trate de la enajenación efectuada por una persona natural o una persona jurídica. Para efectos de la publicidad e información, se consideran los mecanismos modernos de páginas web o redes sociales de las partes intervinientes, así como los medios de comunicación, y se revaloriza la publicidad registral en el registro de personas, rescatando de su falta de utilidad al registro de comerciantes para darle una función fundamental, pues no solo brinda información sobre las enajenaciones producidas, sino que sirve como mecanismo para determinar la tutela de los acreedores.

Este libro podría haberse agotado en la definición y el concepto o en el tratamiento doctrinario de una propuesta para regular la compraventa de la empresa; sin embargo, hemos ido más allá, preparando una propuesta normativa, y sobre todo consideramos que hemos abierto una parte del sendero para que, finalmente, otros completen la labor de establecer una propuesta normativa para los contratos de arrendamiento o usufructo de empresa, así como de garantía o gravamen sobre ella.

Termino esta presentación expresando mi profundo agradecimiento a Hernando Montoya Alberti, a Carlos Torres Morales y a Guillermo Ferrero Álvarez Calderón por su gentileza al aceptar prologar este libro. Al doctor Germán Ramírez-Gastón Ballón por animarme a convertir en un libro esta investigación, que realicé para obtener mi grado de magíster. Su amable insistencia fue un elemento motivador para concluirlo. Al doctor Oswaldo Hundskopf Exebio por su buena disposición para transmitir su conocimiento y experiencia en derecho societario, y a María Elena Guerra Cerrón por los consejos metodológicos con el fin de lograr los objetivos que corresponden a una investigación. A Sophía Stephanie García Cabrera, sin cuya dedicación y perseverancia en las reuniones de trabajo me hubiera sido imposible concluir este trabajo. A Mauricio del Río Díaz, con quien trabajé mi primer borrador de la investigación. Finalmente, a Max Panay, a Jorge Gonzales Loli, a Julio del Castillo y a Luis Aliaga por su amabilidad de atender mis consultas.

Primera parte

Estado de la cuestión.

Situación actual en la doctrina, el derecho comparado y la legislación nacional

Capítulo 1

Estado actual de las propuestas doctrinarias sobre concepto y naturaleza jurídica de la empresa

La doctrina actualmente se halla dividida y confunde las nociones de concepto y naturaleza jurídica al tratar la empresa, y así lo materializa legislativamente. Así como las posiciones doctrinarias son encontradas, la materialización legislativa del concepto y la definición de empresa también se halla dividida. Se encontrarán nociones de la empresa como actividad, como unidad de producción e inclusive confundiéndola con el establecimiento o elemento patrimonial.

En efecto, definir a la empresa ha llevado a la doctrina a una serie de deficiencias o simplificaciones en su formulación, y se ha llegado a confundir la “parte” con el “todo”, por ejemplo, al afirmar que la empresa es únicamente la actividad, el establecimiento, la organización, el patrimonio afectado o el empresario, cada cual por separado, cuando probablemente se requiera de todos y cada uno de estos elementos unidos como base del concepto.

Al respecto, Garrigues (1984) refiere lo siguiente:

Cuando los juristas definen la empresa como organización o como actividad, en realidad están tomando como empresa lo que no es sino una parte suya, creyendo, además haber reducido a esquemas jurídicos la idea de la empresa. Pero en realidad no están operando con la empresa, sino con algunos de sus elementos: patrimonio, actividad, empresario u organización. Por tanto la empresa como unidad escapa al análisis de los juristas, quienes al definirla se limitan, pues, a tomar la parte por el todo. (p. 175)

Torres y Torres Lara (1987), sobre este punto, nos recuerda la vieja historia de los cuatro ciegos que querían definir lo que era un elefante:

Cada ciego tocó una parte del elefante con el resultado siguiente: quien tocó el cuerpo lo definió como una especie de gran tonel, el que tocó las orejas porfió al primero diciéndole que estaba seguro que era una especie de abanico. El tercero intervino para afirmar que se trataba de una especie de toro, pues había tocado sus colmillos. El último desmintió a todos, pues él había tocado ambos extremos para no confundirse y podía asegurar, sin ninguna duda, que el elefante no era más que una ordinaria serpiente: había recorrido primero la trompa y finalmente la cola. (p. 127)

Las deficiencias aludidas han distendido a la doctrina en su intento de distinguir entre el “concepto” y la “naturaleza jurídica”, vale decir, la descripción del fenómeno, tal cual se manifiesta en la realidad (“concepto”), con su clasificación en alguna de las categorías jurídicas desarrolladas por la ciencia jurídica (“naturaleza jurídica”). No tener claros estos planos desde ya complica el esclarecimiento de cualquier posición que se tenga sobre lo que es la empresa en la realidad.

Debe quedar sentado, metodológicamente, que el concepto presupone una operación previa: describir la realidad, tal cual, para luego abordar la tarea de descubrir su naturaleza jurídica. Nada impide, desde luego, que hallada dicha naturaleza jurídica se intente un supraconcepto, buscando definir a la empresa con base en las categorías que reinan en este mundo de abstracciones, con el fin de continuar esclareciendo, clasificando y comprendiendo este objeto de estudio y sus efectos jurídicos. Por ejemplo, si describimos un acuerdo de voluntades de dos o más personas que crea derechos y obligaciones de contenido patrimonial entre ellas, podremos determinar que esa realidad tiene como naturaleza jurídica un contrato. Asimismo, si describimos a dos o más partes efectuando voluntariamente aportes para organizar en forma estable una actividad económica, aludiremos a este hecho como una sociedad y, acudiendo a una categoría aún más general, diremos que se trata de un sujeto de derecho.

Si el concepto no tiene correspondencia con la realidad, simplemente el análisis jurídico se extraviará en el mundo de las abstracciones y terminaremos atribuyéndole una naturaleza jurídica que no le corresponde, lo cual podría devenir incluso en la creación de un supraconcepto sin base, nacido del mundo de las fantasías.

Esta situación complica el desarrollo de una teoría general sobre la empresa, pues las diferentes percepciones de la realidad nos conducen a debates arduos e interminables sobre lo que es la empresa.

A propósito de lo mencionado, Bulgarelli (1984) advierte que la doctrina ha ido avanzando y se habría vuelto pacífica en cuanto al concepto económico de la empresa (como “organización de los factores de producción”) y que, más bien, la controversia surge cuando se trata de explicar dicho concepto mediante categorías jurídicas o elementos de orden jurídico. De ahí que sostenga que, en el plano jurídico, la empresa es un fenómeno poliédrico que presenta varios perfiles con relación a los diversos elementos que la integran, y la definición jurídica puede ser tan diversa como sus perfiles. En otras palabras, aun cuando exista consenso sobre el concepto de empresa (organización de capital y trabajo), siempre habrá una gran controversia en torno a su naturaleza jurídica (pp. 16-78).

A pesar de lo afirmado por Bulgarelli, no puede escapar a nuestro criterio que estas divergencias en el plano jurídico se originan por la diversa percepción de cuál es el elemento más importante de la realidad económica que caracteriza a la empresa y que, por lo tanto, pretende ser descrito, si no con exclusividad, al menos como el más relevante en la definición de su concepto.

En ese orden de ideas, en el estado de la cuestión se advierte que, aun partiendo de aceptar un consenso en “el concepto económico de la empresa”, al analizarlo el investigador para determinar su naturaleza jurídica no va a evitar señalar la importancia de uno u otro elemento de esta, distinguiendo los elementos esenciales de los que no lo son, lo cual ya es una opción voluntaria o discrecional del jurista que examina a la empresa. Ello obviamente determina una perspectiva en su análisis jurídico y su conclusión podrá diferir de otras; así, se genera en la doctrina una situación nada pacífica en este plano.

Por ejemplo, si se describe a la empresa como fundamentalmente un “patrimonio”, su naturaleza jurídica será la de un bien; si se la concibe como una “actividad”, entonces será la de un acto jurídico (o la de una prestación derivada de él); mientras que, si se la concibe como una “organización de personas”, entonces será la de un sujeto de derecho.

Esta forma de enfocar las cosas, de escudriñar la naturaleza jurídica sin arraigo con la realidad, sin tener en cuenta cómo es que se opera con la empresa, no va a generar una solución satisfactoria para todos. En esta labor, la tentación que hay que evitar es el camino seguido por parte de la doctrina al “poner la carreta delante de los caballos”, intentando construir un concepto a la medida de la naturaleza jurídica que a priori queremos sostener1, vale decir, invirtiendo el proceso e impedir que sea la realidad la que brinde todo el material con el que vamos a trabajar. Si caemos en esta tentación, el problema se multiplica y corremos el riesgo de no avanzar en la solución de nuestra problemática: una legislación eficiente y funcional para la transferencia de la empresa. Si esta tesis no toma una posición cercana a la realidad, corremos el riesgo de seguir en la situación actual o, peor aún, de abrir las compuertas de la abstracción más absoluta sin correlato con la realidad2. Es decir, habremos cruzado el umbral hacia la fantasía, mientras que la transferencia de las empresas se desarrolla en el mundo subterráneo de la informalidad.

Queda claro que hay una diversidad de posiciones doctrinarias sobre el fenómeno empresarial y su transferencia, a tal punto que podrían hallarse opiniones autorizadas para sostener que la empresa es una mera actividad o una unidad de producción; que esta se transfiere a través de una serie de contratos coligados o a través de un solo tipo de contrato; que se puede acudir a la compraventa para este fin o que tiene que ser un contrato especial —ya que se tienen que transferir también obligaciones y pactarse cláusulas de no competencia—, o que tanto la empresa como sus transferencias deben ser inscritas en un registro de bienes para unos, en un Registro Personal para otros o quizá ir a un registro de contratos.

Como puede apreciarse, la falta de consenso sobre cuál debe ser la definición y la naturaleza jurídica de la empresa impide la regulación idónea y funcional sobre el tráfico jurídico de la empresa. De modo que hay que empezar por resolver el primer problema para luego afrontar los siguientes.

En conclusión, hay que abordar el primer problema, que consiste en determinar el concepto, la naturaleza jurídica y los elementos de la empresa, para luego abordar, por consiguiente, el segundo problema: la transferencia de la empresa y su utilidad, y finalmente abordar un problema específico, que es el tratamiento particular en el ordenamiento jurídico nacional.

1 Una parte de la doctrina considera que el “concepto jurídico” puede diferir sin problema del “concepto económico”, vale decir, que podemos apartar la definición de su realidad económica y sumergirnos en el mundo de las abstracciones para desde allí dictarle a la realidad un concepto de empresa.

2 Bullard (2003) nos advierte de este peligro cuando sostiene que “uno de los retos que enfrenta el Derecho es descubrir si los problemas que pretende resolver existen en realidad. Esto es consecuencia de que el Derecho está formado de una serie de instituciones abstractas que muchas veces se alejan de la propia realidad que tratan de regular. Entonces aparecen problemas conceptuales a los que buscan soluciones conceptuales, sin tener en cuenta que el Derecho debe buscar respuestas prácticas” (p. 341).

Capítulo 2

Estado actual de la legislación

1. SITUACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

A continuación, mostraremos cuál es el estado de la cuestión en el derecho comparado. En ese sentido, hemos seleccionado los ordenamientos jurídicos más representativos, modernos y afines a nuestro sistema positivo.

En efecto, es notable la recurrencia a las legislaciones de España, Francia e Italia como fuente de consulta cada vez que se quiere innovar normativamente en el Perú, con lo cual también es una realidad la influencia de los Códigos de Comercio de Colombia, Guatemala y Honduras en el Proyecto de Ley Marco del Empresariado del Perú, el cual propuso, como veremos más adelante, en su momento, una nueva regulación para determinados aspectos de la empresa mercantil en nuestro ordenamiento jurídico.

Para una mejor apreciación, se alinea la legislación comparada en torno a las diferentes soluciones dadas a las siguientes interrogantes: ¿cuál es el título para la transferencia?, ¿cuál es el objeto de traspaso o transferencia?, ¿cómo se transfiere la empresa?, ¿la transferencia se registra?, ¿existe publicidad?, ¿se protege a los acreedores y terceros?

De esa manera, obtendremos una visión general de la tendencia en la regulación de la transferencia de la empresa en el derecho comparado, lo cual nos brindará mayores elementos y criterios para presentar la propuesta legislativa contenida al final de este libro.

No es de extrañar que, cuando analicemos la legislación comparada, vayamos a encontrar que el objeto de la transferencia de la empresa puede referirse a la empresa (como unidad de producción) o al fondo empresarial (aspecto patrimonial también denominado fondo de comercio, hacienda mercantil o establecimiento) si es que se concibe a la empresa solo como una actividad económica.

En consecuencia, nuestro análisis recaerá indistintamente sobre los títulos, los modos y los efectos de la transferencia que aporta la legislación extranjera, tanto para el caso de la empresa como del fondo empresarial, pues finalmente al margen de ciertos matices (fondo de comercio, hacienda mercantil o establecimiento), cuando el fondo empresarial está en marcha u operando, es lo mismo que una empresa.

1.1 El caso de Honduras

En Honduras, el objeto de la transferencia es la empresa mercantil, compuesta por un conjunto de bienes organizados (unidad de producción). El Código de Comercio de Honduras la define de la siguiente manera:

Artículo 644.- Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios.

Artículo 645.- La empresa mercantil no pierde su carácter por la variación de sus elementos, ni por la falta de establecimiento o de asiento permanente.

a. Título para la transferencia

El Código de Comercio de Honduras brinda una denominación específica para la transferencia definitiva onerosa: compraventa de empresa1. Vale decir, se trata de un contrato nominado.

Además, queda claro que, sea que se trate de una transferencia definitiva o temporal de la empresa, esta comprenderá necesariamente un mínimo de sus elementos del activo y otros intangibles que le dan valor, así como sus obligaciones. En efecto, la empresa está integrada por lo siguiente2:

I.- El establecimiento de la empresa mercantil, si lo tuviere.

II.- La clientela y la fama mercantil.

III.- El nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa y del Establecimiento.

IV.- Los contratos de arrendamiento.

V.- El mobiliario y maquinaria.

VI.- Los contratos de trabajo.

VII.- Las mercancías, créditos y los demás bienes y valores similares.

VIII.- Las deudas contraídas por el anterior titular.

Por pacto expreso pueden incluirse también los secretos de fabricación y del negocio, las patentes de invención, las concesiones y exclusivas.

Lo cierto es que todo este “paquete” o “bloque patrimonial” que es com-prendido en forma natural en el acto jurídico de transferencia es, además, reputado para este código como un bien mueble3.

Queda claro, entonces, que en el ordenamiento jurídico hondureño la transferencia se produce a través de un título único (compraventa de empresa), a diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, en el que actualmente se produce a través de varios títulos que coligados nos llevan a un gran contrato atípico.

b. Alcances de la transferencia: del modo y sus efectos (singular o universal)

De lo expuesto en el punto anterior, resulta diáfano que un solo título, la compraventa de empresa, es la fuente para transferir una variedad de elementos del activo y otros incorpóreos, así como las deudas (que correspondían al anterior titular).

En este contexto, no queda claro que haya un “modo” único para transferir la titularidad de la empresa, sino que parecen coexistir al menos dos: los requisitos de la fusión4 y los que ordena el derecho común para inmuebles.