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- Herausgeber: RUTH
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Spanisch
El libro es el resultado del empeño de dos mujeres que combinan la labor académica con una exitosa carrera profesional como abogadas litigantes. Llega en un momento muy oportuno para todo el ámbito procesal cubano, tras la promulgación del Código de Procesos, la Ley del Proceso Administrativo y la Ley del Proceso Penal, así como de la Ley del proceso de amparo de los derechos constitucionales; pues todas estas normas tienen un mismo modelo procesal, en el que prevalece la oralidad como principio esencial de la actuación de las partes y del tribunal. El material es un manual donde compensan las principales instituciones de la litigación oral. Las autoras ponen en manos de la abogacía cubana un magnífico manual de litigación forense, en el que se brindan las herramientas y categorías esenciales de la denominada "Teoría del caso".
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Seitenzahl: 230
Veröffentlichungsjahr: 2024
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Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del Copyright, bajo la sanción establecida en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo público. Si precisa obtener licencia de reproducción para algún fragmento en formato digital diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos,www.cedro.org) o entre la webwww.conlicencia.comEDHASA C/ Diputació, 262, 2º 1ª, 08007 Barcelona. Tel. 93 494 97 20 España.
Edición y corrección: María de los Ángeles Navarro González
Diseño de cubierta: René M. Alfara Leyva
Diseño interior y composición: Idalmis Valdés Herrera
Todos los derechos reservados
© Ivonne Pérez Gutiérrez, 2024
© Gladys de los Ángeles Castro Rodríguez, 2024
© Sobre la presente edición:
Organización Nacional de Bufetes Colectivos, ONBC, 2024
Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, sin la autorización expresa de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos.
ISBN 9789597261711
Ediciones ONBC
Ave. 41 n.o7208, esq. a 72,
Playa, La Habana, Cuba
Teléfono: 72144208
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Prólogo
En los largos años de mi vida académica he tenido la dicha de prologar obras de amistades que expresamente me lo han solicitado, y puedo asegurar que se trata de una tarea bastante embarazosa. La complejidad que entraña este tipo de compromiso provocó, en alguna ocasión, la reprimenda de quien creó la obra, que con toda legitimidad me espetó, con marcado sarcasmo, que la demora del prologuista aspiraba a superar el tiempo utilizado en la elaboración del libro.
Nunca he prologado el trabajo de alguien que no estime, intelectual y personalmente porque, como he dicho en otras ocasiones, el prologuista se mezcla con el autor en una especie de compromiso sacramental, lo cual solo es posible cuando prevalece el cariño personal y la admiración profesional entre autor y prologuista.
El reto que hoy asumo está matizado por los desafíos antes descritos, pues se trata de un libro muy bien escrito, cuyos méritos revelaré más adelante, elaborado por dos profesoras de Derecho Procesal de la Universidad de La Habana, a quienes me une una estrecha relación de trabajo.
El libro que les presento es el resultado del empeño de dos mujeres que combinan la labor académica con una exitosa carrera profesional como abogadas litigantes. Llevar en paralelo, como ellas lo hacen, el ejercicio de la postulación procesal y la labor docente, hacen de este libro una obra única en nuestro medio editorial, pues nos ofrecen un material que combina las categorías teóricas del “arte de litigar” con las herramientas prácticas de su ejercicio en los estrados judiciales; empeño en el cual van más allá de responder interrogantes entre la oratoria y la oralidad.
El libro llega en un momento muy oportuno para todo el ámbito procesal cubano, tras la promulgación del Código de Procesos, la Ley del Proceso Administrativo y la Ley del Proceso Penal, en 2021, así como de la Ley del proceso de amparo de los derechos constitucionales, en 2022; pues todas estas normas tienen un mismo modelo procesal, en el que prevalece la oralidad como principio esencial de la actuación de las partes y del tribunal.
Las autoras nos “mienten” cuando en los preliminares declaran que el libro “más que pretensiones científicas, persigue un fin práctico”, porque el material que nos regalan es un manual donde compensan las principales instituciones de la litigación oral. El valor práctico del texto es innegable; pero es, al mismo tiempo, un exquisito material teórico.
En la obra se profundiza sobre instituciones fundamentales de la teoría procesal, como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que constituyen el escenario de realización de la litigación, bajo adecuados parámetros garantistas.
Con total acierto científico las autoras tratan un tema de mucha complejidad teórica como es el papel del juez y las partes en el proceso probatorio y los debates que actualmente ocupan a la doctrina científica sobre la búsqueda o no de la verdad en el proceso civil.
Particularmente meritorio resulta el análisis que le dedican al régimen cautelar, tanto desde su perspectiva teórica como en su visión práctica, e identifican con acierto las limitaciones que se observan en el trabajo diario de quienes intervienen en el proceso que, con independencia de la posición que en él ocupen, aún no aprovechan a plenitud todo el armado instrumental que ofrece el Código de Procesos en este campo.
Aunque a primera vista puede parecer que la negociación, la conciliación y la mediación son ajenas al contenido de este libro, nada más lejos de la realidad, lo cual se demuestra en el certero abordaje que las autoras realizan sobre la utilización de estas herramientas concebidas para sortear el debate judicial, en aras de pacificar el conflicto.
Entre los “colaterales” insertados en el contenido del libro vale la pena resaltar las valoraciones que se hacen, con un marcado matiz deontológico, entre las pretensiones de las partes (“su verdad”), y la manera en que el abogado debe enfocarlo en el escenario judicial, que le permita combinar con acierto su “lealtad” al cliente con los parámetros básicos de la ética y la buena fe procesal. Destacan también el análisis sobre el acto de la escucha y su trascendencia al proceso, así como la importancia que le conceden a los Fundamentos de Derecho, en tanto espacio de “recreación jurídica” donde se sustentan las pretensiones mediante el uso de los principios y la jurisprudencia.
Las autoras ponen en manos de la abogacía cubana un magnífico manual de litigación forense, en el que se brindan las herramientas y categorías esenciales de la denominada “Teoría del caso”; instrumento metodológico que permite organizar las ideas y trazar una estrategia de presentación del caso, con técnicas encaminadas a garantizar una planificación estratégica desde la entrevista con el cliente y que se moldea durante el curso del proceso, siempre en atención a la trilogía hechos, derecho y pruebas.
Sin menoscabo de los valores teóricos de este material, antes ponderados, la mayor novedad estriba, a criterio de este prologuista, en las múltiples herramientas, recomendaciones y consejos que ofrecen sobre el adecuado uso de la palabra en los estrados judiciales, para alcanzar el cometido esencial de la oratoria que es lograr persuadir a los jueces sobre una determinada tesis de defensa.
En la tesitura de ofrecer a los noveles abogados las mejores fórmulas posibles para convencer a los jueces sobre una tesis de defensa, las autoras se adentran en el amplio mundo de la argumentación jurídica, en el que la oratoria no se limita a la belleza del lenguaje, o la proyección homérica de un alegato forense, sino en garantizar que, con un amplio conocimiento del derecho, se logre que la palabra se convierta en una herramienta eficaz que enaltezca la profesión jurídica.
Me gratifica mucho presentarles este material a los abogados cubanos, no solo por el valor que reviste para el ejercicio de la profesión, sino porque las autoras son personas a las que les tributo cariño y admiración. En el caso de Gladys Castro, por su destacada trayectoria tanto en el ejercicio de la profesión como desde su desempeño técnico en la directiva de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (ONBC) y, de manera muy especial, a la profesora Ivonne Pérez Gutiérrez, a quien he visto crecer desde sus juveniles años de estudiante universitaria, hasta llegar a ser actualmente la figura cimera del Derecho Procesal Civil en nuestro país.
Dr. Juan Mendoza Díaz,
profesor de Derecho Procesal,
Universidad de La Habana.
La Habana, 12 de enero de 2024
Una imperiosa introducción
El tema de la oralidad no es nuevo en la historia del derecho, al respecto Nieva Fenoll (2008) afirma:
[…] La oralidad habría sido característica de los procesos romanos hasta que se instauró la apellatio, momento en el cual, como consecuencia de la necesidad de revisión por parte del órgano jurisdiccional superior, de lo actuado por el inferior, se hizo necesaria la protocolización de los procesos (p. 269).
Así, el dilema en torno a qué debe prevalecer en el proceso, si la oralidad o la escritura, resulta muy antiguo y su posible definición depende del interés a satisfacer: la impecable técnica jurídica o la realización de la justicia.
Los autores consultados coinciden en la apreciación de que, en la litigación actual, prima una tendencia hacia la oralidad y el proceso por audiencias en aras de lograr una tutela judicial efectiva1 y ello para todas las materias, pues, aunque habitualmente le corresponde el mérito de su iniciación al proceso penal, se ha extendido —por su valía— a las restantes sedes; valía que radica en que constituye sinónimo —procesalmente hablando— de celeridad y de justicia. Resulta asertivo Morello (2001) cuando anota que “Los problemas, los conflictos, los reclamos y las respuestas demandan inmediatez directa; algo más auténtico, sin intermediación, en relación flexible, dialogal, palpable, un nexo que posibilite mirar a los ojos” (p. 192).
El referido autor marca el carácter dialogal como elemento esencial porque deviene en ineludiblemente cierto que la posibilidad de que las partes —y sus representantes—, demás intervinientes en el proceso y los jueces intercambien criterios o se pregunten directamente viabiliza la obtención de un fruto cercano a la verdad de los hechos (certeza);2 mejor aún, resulta posible advertir elementos que no solo expresan los ojos, sino todo el otro arsenal que se esconde tras el lenguaje corporal y la expresión oral, imposibles de constatar en manuscritos. La escritura es un fiel reflejo de lo que las partes quieren que el tribunal conozca, no de lo que las partes sienten o realmente creen; ello solo se puede corroborar en el “cara a cara” que impone la oralidad.
A pesar de que algunos de los acostumbrados a la escritura se aferran a sus ventajas, quizás por temor a enfrentarse a nuevas y más ágiles maneras de hacer que los sustraen de la zona de confort que representa el proceso escrito, lo cierto es que cada día gana más adeptos la idea de un proceso oral; pero no porque lo más importante sea la oralidad per se, sino porque con ello se pretende ganar en inmediación, como equivalente a una mayor posibilidad de justicia, y en celeridad, en tanto garante de una solución oportuna.
El nuevo diseño procesal tiene, entre otras virtudes, un catálogo de fuentes y principios, predominio de la oralidad, estructuración por audiencias y la búsqueda de una verdadera celeridad; pero, a un tiempo, se requiere que las partes entren al proceso dispuestas a colaborar y a obrar con probidad durante el debate, así como de jueces capaces, verdaderos directores del proceso y, por supuesto, de abogados con solidez técnico-jurídica y en oratoria que les permita representar con profesionalidad los intereses de sus clientes.
A todo ello le dedicaremos algún espacio en la presente obra; a priori dejamos fijado el importante papel que corresponde a los jueces, quienes deben adoptar decisiones —a veces sobre cuestiones jurídicas complejas— en el propio acto, lo cual compromete la justeza y validez posterior de dichas decisiones y ello puede traer como solución posible la suspensión de las audiencias para la preparación de las resoluciones judiciales con la consecuente dilación.
Por otra parte, la instrumentación de un proceso oral constituye un importante reto para los defensores, pues su actuación está sujeta a varios críticos: sus clientes que le ven y escuchan, la contraparte que le objeta, el juez que le controla, y el público presente que le evalúa y considera si —para un futuro pleito— ese sería su representante. De manera que no existe alternativa, hay que prepararse —y bien— para estas actuaciones. El ejercicio de la abogacía requiere de ciertas habilidades que van más allá del conocimiento de una ley o de un sistema de derecho, pues la fusión entre conocimientos técnico-jurídicos y habilidades de comunicación constituyen necesidades propias del nuevo modelo procesal.
La oralidad ha encontrado expresión en los sistemas iberoamericanos durante las últimas décadas; se han adoptado posturas y modelos en cada país, de acuerdo a las características procesales propias. Algunos han ido desde un modelo inquisitivo en que el Estado, como ente jurisdiccional, tiene la responsabilidad de averiguar la verdad procesal; otros siguen un modelo adversarial, en consideración al respeto de los derechos de las personas involucradas en los procesos, cual antesala de las influencias culturales heredadas delcommon lawy del sistema europeo continental, como el caso de España. Diferentes regulaciones con relación a la cantidad de audiencias, a la forma de documentarlas, bien sea a través de audio o video; énfasis en la conciliación, como un derecho de las partes para poner fin al proceso de manera ágil y eficiente, en la que el juez nuevamente tenga especial participación y procure el acuerdo. Distintas miradas, un acento común: reclamo de un proceso oral como garante de celeridad, inmediación y justicia.
Cuba no podía permanecer ajena a esa realidad; la experiencia acumulada en la región, en países como Uruguay, Argentina, Perú y más cercano en el tiempo, Ecuador, unida a la importante labor interpretativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia han servido de antesala para la implementación en materias no penales de un sistema procesal en el que prime la oralidad.
Con la entrada en vigor de la Ley n.o 141, Código de Procesos (en lo adelante CP o el Código), aprobada por la Asamblea Nacional, el 28 de octubre de 2021, se persigue modernizar y poner al día las actuaciones procesales, a partir de considerar a la justicia como un medio y no como un fin en sí misma. Así, concede al juez un papel preponderante en el escenario adjetivo y esta es una de las más importantes transformaciones, pues se concibe como un juez activo y creativo, generador no solo de soluciones en la dirección del proceso sino, también, en la aplicación de la ley para resolver la controversia y ejecutar sus decisiones.
El presente texto, más que pretensiones científicas, persigue un fin práctico: proporcionar herramientas a los actuales y futuros abogados que, al mismo tiempo, le permitan transitar por los nuevos derroteros de los procesos en materias no penales y afianzar o perfeccionar su oratoria para lograr un mejor desempeño profesional en representación de sus clientes.
A través de la conformación de 100 interrogantes y sus respuestas, partimos de elementos esenciales de la comunicación y la oratoria, pasando por herramientas del proceso civil moderno, con un cierre en las claves para que el discurso forense toque la inteligencia y las almas de quienes escuchan y aspiren a su convencimiento; formuladas estas desde la doctrina, la norma jurídica y la propia praxis forense de las autoras, pues —con independencia de que utilizamos métodos tradicionales de investigación— el texto es resultado de la observación como abogadas y profesoras de Derecho Procesal. Lo que en las páginas siguientes exponemos, pretende ayudar a los lectores a enfrentar el desafío que representa la tramitación de un proceso oral; pero más que eso, es una invitación al estudio y perfeccionamiento del actuar profesional, porque la oralidad no es una moda, sino un requerimiento del proceso frente al humanismo que se reclama hoy para la justicia.
Con especial intención nos hemos apoyado en frases y pensamientos del insigne abogado y procesalista, Piero Calamandrei, extraídas de su Elogio de los jueces escrito por un abogado, publicado por Ediciones ONBC en 2015, a partir de Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956. En la edición utilizada de este libro, encabeza uno de los prólogos, el artículo Calamandrei, fascinante y polémico, escrito por Andrés Ibáñez, quien al referirse al maestro italiano dijo:
Fue lo más opuesto al jurista contemplativo. Y no sólo por su dilatado, brillantísimo, ejercicio de la abogacía, sino porque, antes aún, por un imperativo de método y de actitud ante el Derecho, estuvo siempre particularmente atento a las consecuencias prácticas de la aplicación del mismo, que concebía como medio para hacer posible una convivencia de calidad a la medida de las necesidades de los ciudadanos de carne y hueso (p. XVII).
Sirva su ejemplo, como meta a alcanzar, para quienes se aventuren a la lectura de estas páginas.
1Latutela judicial efectiva resulta una institución de concepto muy amplio y se visualiza como un macro principio por cuanto engloba en sí mismo todo lo referido al debido proceso en lo que a garantías se refiere: a ser oído, a contradecir, a probar y a impugnar; pero ello visto tanto desde la posición de quien demanda justicia como desde la del juzgador. Cuando nos referimos al primero, estas garantías se convierten en “derechos a”; mientras que, si se trata del segundo, se convierten en “obligaciones de”, lo cual dimana, precisamente, de su potestad de impartir justicia en casos concretos. En el contexto patrio, Pérez Gutiérrez y Hierro Sánchez (2019) han establecido que debe ser concebida “[…] como derecho, como principio, como límite de actuación y como aspiración de todo proceso (p. 161). En cuanto a la relación entre las dos instituciones, aducen: «El término “debido proceso” circunscribe su ámbito de actuación alíterprocesal, mientras que el de tutela judicial efectiva comprende tres momentos, a saber: antes, durante y después del proceso» (Pérez Gutiérrez y Hierro Sánchez, 2019, p. 159).
2La disquisición doctrinal sobre la búsqueda o no de la verdad como misión del proceso no ha conducido a unánime posición. En criterio propio, cada “verdad” está marcada por la subjetividad de quien la sostiene, por ello muchos autores se decantan por apellidarle como “objetiva” o “procesal”, vinculándola a la que se obtiene en el proceso como resultado de la práctica de pruebas. El Código de Procesos establece su postura al respecto cuando desde los principios y a lo largo del texto insiste en la certeza o en la convicción, mientras relega la verdad a las advertencias en sede probatoria en cuanto a la declaración de las partes, los testigos y los peritos. Marcada atención merece el artículo 7, referido al activismo judicial, “con el propósito de lograr lacertezasobre los hechos”.
PARTE I. LA ORATORIA. PAUTAS GENERALES
1. ¿Qué es la oratoria?
Desde sus orígenes se asocia la oratoria con la elocuencia en las palabras y la capacidad de los oradores de conmover con estas; en ese sentido la Real Academia Española, la define como “el arte de hablar con elocuencia”. Albán Aléncar (2007) la considera como ese “Conjunto de principios y técnicas que nos permiten expresar y transmitir un mensaje, principalmente de manera oral con claridad, facilidad y sin temores, ante un público numeroso y variado, con la intención de transmitir un determinado mensaje” (p. 18). Otros pudieran ser los conceptos y cualquiera que sea el autor consultado hará énfasis en dos aspectos: transmisión de mensaje y que su expresión fundamental es la oral.
La transmisión de ideas que implica la oratoria, va más allá del acto de comunicar; se le identifica con el uso de lógica y estética adecuadas para deleitar y con la habilidad de lograr, por medio de la expresión, que quien escucha se convenza y asuma —de forma voluntaria— el comportamiento o idea sugeridos, a partir de los argumentos que le han sido trasmitidos.
De manera que esta forma de comunicar se suele vincular a quienes habitualmente se dirigen a grandes públicos como los políticos, los actores, los militares, los maestros y, por supuesto, los abogados litigantes. Por ello, resulta válido aclarar que con independencia de que las notas siguientes tributan a la formación para cualquiera de estas profesiones, va dirigida —básicamente— a quienes hacen uso de la palabra en la sede judicial.
Las argumentaciones de los abogados litigantes como representantes de las partes, están dirigidas siempre a un auditorio directamente interesado en escucharle; ya sean sus representados, a quienes deben convencer de la estrategia a seguir; la parte contraria, a quien debe vencer mediante la refutación de sus alegatos; o los jueces, a quienes deben persuadir y convencer de que su tesis es la acertada.
2. ¿Qué fines debe de cumplir la oratoria?
En el lenguaje común se alude a buen comunicador como sinónimo de buen orador; sin embargo, no se trata solo de expresar lo que se piensa o siente, sino de que ello tenga impacto en el auditorio hacia el cual se dirige el mensaje. La oratoria como todo arte combina una serie de elementos, en ocasiones intangibles, que permiten encauzarla al cumplimiento de los fines siguientes:
Enseñar: La palabra hablada es el cauce idóneo para trasmitir conocimientos. La oratoria se orienta a la inteligencia de los receptores, pues, aunque básicamente se vincula con la comunicación, excede de este propósito en tanto busca dejar su huella mediante la transferencia de conocimientos y valores.
Conmover: implica motivar determinados sentimientos en las personas; consiste en trasmitir emociones y tocar las fibras sensibles de quien escucha.
Agradar: es cuando la estética imprimida a las palabras genera placer en los destinatarios del mensaje, al punto de permitirles abstraerse de la realidad y concentrarse en lo que se escucha.
Persuadir: orientada a la voluntad de los receptores, la oratoria persigue convencerlos de que las ideas u opiniones emitidas son las correctas; así como inducir su comportamiento o actuación en correspondencia con ellas, de manera que sean asumidas como propias.
