Estudios sobre la estabilidad en el empleo: una perspectiva jurídica E-Book

Fernando Elorza Guerrero

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estudios
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1271

Beschreibung

La estabilidad en el empleo es posiblemente el mayor reto que enfrenta el mercado de trabajo español en las últimas décadas. Por ello, y dado que la temporalidad y estacionalidad del trabajo es uno de los elementos que caracteriza a dicho mercado en el sur de España, un grupo de profesores de las Universidades Pablo de Olavide y Sevilla consideraron idóneo reunir en una monografía sus ideas y reflexiones sobre la forma en que la estabilidad puede ser promovida, inducida y garantizada. Lógicamente, la reforma laboral ejecutada a finales de 2021, y su valiente apuesta por adoptar nuevas medidas en favor de dicha estabilidad, constituye un punto de partida interesante. No obstante, en la presente monografía el lector podrá encontrar reflexiones y planteamientos que van más allá de los efectos que, sobre la estabilidad, está teniendo esta reforma, en lo que se pretende sea una contribución para la mejora de la calidad de nuestro mercado de trabajo.

Leseprobe

Estudios sobre la estabilidad en el empleo: una perspectiva jurídica

Homenaje al Profesor Félix Salvador Pérez

Fernando Elorza Guerrero

(Director)

Cristina Blasco Rasero

(Coordinadora)

Estudios sobre la estabilidad en el empleo: una perspectiva jurídica

Homenaje al Profesor Félix Salvador Pérez

Margarita Arenas Viruez

Santiago González Ortega

Cristina Blasco Rasero

Maite Igartua Miró

Pierre-Henry Cialti

José Luis Lázaro Sánchez

Jesús Cruz Villalón

Ramón López Fuentes

Julia Dormido Abril

Inmaculada Marín Alonso

Fernando Elorza Guerrero

Juan Manuel Moreno Díaz

Olga García Coca

María del Pilar Moreno Navarro

Manuel García Muñoz

Rosa María Pérez Anaya

María José Gómez-Millán Herencia

Antonio Valverde Asencio

Primera edición, 2023

Incluye soporte electrónico

Esta publicación ha sido cofinanciada por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) y por la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad, de la Junta de Andalucía, en marco del programa operativo FEDER Andalucía 2014-2020. Objetivo específico 1.2.3. «Fomento y generación de conocimiento frontera y de conocimiento orientado a los retos de la sociedad, desarrollo de tecnologías emergentes») en el marco del proyecto de investigación de referencia UPO-1380994: «Bases jurídicas para la mejora de la estabilidad en el empleo de los trabajadores mayores de 45 años». Porcentaje de cofinanciación FEDER 80%.

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Fernando Elorza Guerrero (Director), Cristina Blasco Rasero (Coordinadora)]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN versión impresa: 978-84-1163-669-8

ISBN versión electrónica: 978-84-1163-670-4

DL NA 2353-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

Prólogo

Lo que tiene el lector en sus manos es uno de los resultados de la investigación desarrollada por el proyecto de investigación I+D, UPO-1380994: «Bases jurídicas para la mejora de la estabilidad en el empleo de los trabajadores mayores de 45 años», cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) y la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidades de la Junta de Andalucía. La ejecución del proyecto fue asumido, inicialmente, por quien redacta estas líneas, junto con los profesores Cristina Blasco Rasero, Manuel García Muñoz y María del Pilar Moreno Navarro, todos de la Universidad Pablo de Olavide, así como los profesores Félix Salvador Pérez —en este caso como investigador principal del proyecto junto a quién redacta estas líneas— e Inmaculada Marín Alonso, ambos de la Universidad de Sevilla.

Sin embargo, para la elaboración de este estudio monográfico, y dada la entidad y características del tema objeto del mismo, se consideró oportuno contar con la colaboración de un conjunto de profesores de las Universidades Pablo de Olavide y Sevilla, a los que desde el principio se les propuso que libremente eligieran una perspectiva de la compleja cuestión que fuera de su interés, de ahí también el que se refleje en el título el término Estudios. El resultado es una monografía en la que la estabilidad en el empleo, como fenómeno y principio jurídico, se aborda en cuatro planos.

Así, y en primer lugar, hay que referir la incorporación a esta obra de una serie de estudios que, con carácter general, abordan la problemática de nuestro mercado de trabajo desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, muchos de ellos centrados en la situación concreta de los trabajadores mayores de 45 años, colectivo por cierto objeto central del proyecto de investigación que está en el origen de esta monografía. Este es el caso del Capítulo I, cuyo autor es Santiago González Ortega, en relación con la empleabilidad de las personas mayores de 45 años y el riesgo, más que notable, de resultar expulsados del mercado de trabajo, entre otras cosas por la renovación del propio mercado; del Capítulo XI, cuya autora es Cristina Blasco Rasero, en el que se reflexiona sobre los problemas de empleo de los trabajadores de este colectivo y la deriva futura que puede tener esta cuestión; del Capítulo XVI, en el que el profesor Juan Manuel Moreno Díaz aborda las principales claves de las vigente política activa de empleo y formación en relación con este colectivo de trabajadores; o del Capítulo XIV, donde Olga García Coca reflexiona sobre el impacto que la evolución tecnológica puede tener en la situación de los trabajadores mayores de 45 años. Igualmente, si bien en este caso no centrado en la situación de los trabajadores mayore de 45 años, en este mismo plano también podemos situar los estudios realizados por Jesús Cruz Villalón (Capítulo II), sobre la siempre difícil relación entre la contratación laboral indefinida y la de duración determinada, y la aspiración a que progresivamente los contratos incrementen su duración media; el de José Luis Lázaro Sánchez por lo que hace a la doctrina reciente de los tribunales españoles en materia de contratación laboral temporal (Capítulo VII); o el de Rosa María Pérez Anaya, que se concentra en analizar las medidas de fomento y garantía de la estabilidad en el empleo de las mujeres (Capítulo XIII).

En segundo lugar, también es objeto de tratamiento la estabilidad en el empleo desde la perspectiva de la Seguridad Social. En este ámbito se ubican los trabajos del profesor Antonio José Valverde Asencio, por lo que respecta al tratamiento que en materia de Seguridad Social ha recibido el trabajo fijo discontinuo (Capítulo V); de Manuel García Muñoz, en el que, desde una perspectiva histórica, aborda la repercusión que en su momento pudo tener sobre el empleo la reforma de la Seguridad Social impulsada por el Pacto de Toledo, tanto en su versión de 1995, como en la de 2003 (Capítulo X); o de Ramón López Fuentes, que se centra en reflexionar sobre la importancia de la financiación de la protección social como elemento dinamizador del empleo de calidad (Capítulo XII).

En tercer lugar, la presente monografía acoge una serie de estudios sobre distintas cuestiones jurídicas con incidencia en el referido fenómeno y principio jurídico. Este es el caso del trabajo redactado por la profesora María Teresa Igartua Miró, en relación con la función que respecto del principio de estabilidad en el empleo cumple tanto el Derecho Administrativo sancionador, como el Derecho Penal (Capítulo III); de Margarita Arenas viruez, sobre los criterios jurisprudenciales en materia de igualdad de los trabajadores temporales e indefinidos (Capítulo VIII); el análisis jurídico de la profesora María José Gómez-Millán Herencia sobre la estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras en los casos de subrogación empresarial (Capítulo IX); la reflexión de la profesora Julia Dormido Abril, sobre la figura del arraigo por formación y su incidencia en la regularización de trabajadores extranjeros (Capítulo XVII); o el análisis comparado, teniendo en cuenta la realidad de los ordenamientos jurídicos español y francés, realizado por Pierre-Henri Cialti, sobre el impacto de la indemnización por despido en la estabilidad en el empleo (Capítulo XV).

En cuarto, y último lugar, también debo señalar la existencia de dos trabajos centrados en el análisis de sendos sectores de gran significación para nuestro país desde la perspectiva que aquí interesa. Es el caso del Capítulo IV, elaborado por la profesora Inmaculada Marín Alonso, que aborda la siempre compleja cuestión de la fórmula empleada en España para contener la precariedad en el empleo en la Administración pública, e inducir la estabilidad laboral de su personal. También del Capítulo VI, cuya autoría me corresponde en colaboración con la profesora María del Pilar Moreno Navarro, en el que se plantea un análisis crítico sobre el nuevo régimen del contrato indefinido adscrito a obra, desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, y la contención de precariedad en el sector de la construcción.

En todo caso, en este prólogo también debe darse traslado de una circunstancia que el lector apreciará en la portada de la obra, pues, como el subtítulo indica, se trata de una monografía elaborada en homenaje al profesor Félix Salvador Pérez. La razón de esta decisión está íntimamente relacionada con el hecho de que Félix nos dejó sorpresivamente un 25 de diciembre de 2022, sumiendo a sus compañeros y amigos en una absoluta desolación. Profesor Titular del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, de su persona me permito destacar, en estos momentos, su calidad humana, y su condición de fino jurista y universitario, muy universitario.

De su calidad humana podemos dar fe todos aquellos jóvenes profesores, entre los que me incluyo, que en su momento arribamos al Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla —o posteriormente a la Universidad Pablo de Olavide—, y siempre encontramos en Félix una referencia de buen hacer universitario, de preocupación por las dificultades que pudiéramos registrar en el día a día, y de orientación sobre como encaminar nuestra vida universitaria. Pero también podrían dar testimonio todos aquellos que en estos años tuvieron en Félix un compañero comprometido y solidario con sus necesidades, y las del Departamento, siempre dispuesto, como se suele decir, a arrimar el hombro, eso sí, de forma callada —pues esta era una cualidad que le identificaba—.

De su condición de jurista fino, importante, da cuenta el que su tesis doctoral, titulada La jubilación laboral: configuración y modalidades (1991), pese a no ser un trabajo finalmente publicado en el ámbito editorial, se había convertido en una obra casi de ineludible consulta en estos años, cuando de analizar el régimen jurídico de la jubilación, o el estudio de distintos aspectos relacionados con la Seguridad Social, se trataba —y que hace unos años la Universidad de Sevilla tuvo a bien poner a disposición del público interesado en la dirección https://idus.us.es/handle/11441/23989—. Igualmente, el reconocimiento que tenía por parte de sus compañeros como reputado especialista sobre todo en materia de Seguridad Social, donde sus opiniones sobre las distintas instituciones y reformas vividas en estos años siempre fueron muy apreciadas, y tomadas en consideración, por la autoridad que se le reconocía en la materia.

Pero también Félix, como he manifestado antes, era muy universitario. Aunque durante los últimos tiempos su docencia se encontraba sobre todo vinculada a la Facultad de Derecho, durante muchísimos años impartió sus clases en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, con la que mantuvo a lo largo de todo este tiempo un compromiso absoluto —no se recuerda el año en que pudo incorporarse a la Junta de Facultad de dicha institución, pero desde entonces permaneció en ella de manera ininterrumpida y activa—, y en particular con las necesidades e intereses de las áreas jurídicas que impartían docencia en la misma. Siempre mostró su disposición, para contribuir con su trabajo y dedicación, a mejorar la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, y así se lo reconocieron sus compañeros en un acto de homenaje celebrado en el mes de julio en dicha Facultad. Para él la Universidad no era un trabajo, era su vocación, y a ella siempre se entregó con entusiasmo sereno.

Decía Miguel de Unamuno, en una de sus recordadas frases, que: «Nuestra vida es una esperanza que se convierte en memoria. Y la memoria engendra esperanza». No estoy seguro de que esto tenga que ser necesariamente así en todos los casos, pero en el caso de Félix Salvador no me cabe duda. Porque la memoria de su saber estar, y de su ser, creo que nos reconcilia con la idea de que la Humanidad puede tener futuro. Esa memoria que nos acompañará a todos los que tuvimos la suerte de que se cruzara en nuestras vidas, y la compartiera con nosotros.

Y termino este prólogo, como no podía ser de otra manera, expresando mi agradecimiento a los compañeros y compañeras que han participado en la elaboración de esta monografía por su compromiso con la obra, y por supuesto a Cristina Blasco Rasero, que tuvo a bien coordinar la misma. Tiempo ha transcurrido desde que una mañana, en mi despacho de la Universidad Pablo de Olavide, Félix me planteó la idea de abordar la elaboración de esta monografía contando con la aportación de distintos profesores de las Universidades de Sevilla y Pablo de Olavide —tenía especial ilusión por reunir entorno a un trabajo a profesores de las dos Universidades, con los que tantas cosas había compartido—, y dada la naturaleza de la temática, realizar una reflexión precisamente desde el sur de España, ese sur caracterizado históricamente por las altas tasas de temporalidad del trabajo. Sólo me queda añadir que finalmente ese deseo se ha hecho realidad, y en este sentido es posiblemente el mejor presente que podemos hacerle en estos momentos. Misión cumplida, como él diría.

Fernando Elorza Guerrero

Capítulo I Personas trabajadoras mayores de 45 años: empleabilidad o expulsión definitiva del mercado de trabajo

Santiago González Ortega

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Pablo de Olavide

I. Políticas activas de empleo: objetivos, herramientas y colectivos prioritarios

Tradicionalmente las políticas activas de empleo han recurrido a dos grandes categorías de instrumentos. De una parte, el conjunto de medidas que tienen como finalidad la de conservar y mejorar el patrimonio profesional de las personas trabajadoras mediante toda la gama de acciones formativas, tanto iniciales como continuas, externas al contrato de trabajo o durante su vigencia y ya sea para conseguir un empleo como para conservarlo; lo que incluye los procesos de cualificación y recualificación profesionales como modo de afrontar las transformaciones debidas a la innovación tecnológica, a los cambios productivos y organizativos y a la necesidad e inevitabilidad de los tránsitos profesionales generados por la frecuente, y cada vez más acelerada, reconversión o reestructuración de los diferentes sectores de actividad económica. De otra parte, las políticas activas de empleo se materializan también a través de los instrumentos de incentivo y fomento de la contratación, que también pueden ser funcionales al mantenimiento del contrato, tales como los de naturaleza económica bajo la forma de subvenciones a fondo perdido, financiación de los programas formativos empresariales, tratamientos fiscales más favorables, o ventajas en relación con las cargas sociales como es el caso de las exoneraciones, bonificaciones o reducciones de las cotizaciones a la Seguridad Social.

En definitiva, incrementar la empleabilidad u ocupabilidad, como forma de poner en valor el bagaje profesional de los candidatos a obtener un empleo o a conservar el que vienen desarrollando, y reducir los costes de la contratación, como una manera de hacerla empresarialmente atractiva, concentrándola en determinados grupos de trabajadores que se entiende que se encuentran en una posición de vulnerabilidad en el mercado de trabajo. Sin que puedan ignorarse los incentivos de carácter negativo, aunque tengan un impacto más marginal, dirigidos a los propios trabajadores que sancionan con la pérdida, temporal o definitiva, de la cobertura social del desempleo a los que no cumplen las obligaciones establecidas al respecto en los arts. 266 y 299 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS, en lo sucesivo) consistentes esencialmente en la busca activa de empleo (1) .

Conforme a lo dicho, y también tradicionalmente, todo este universo de medidas ha introducido diferencias en cuanto a sus destinatarios, separándolos en dos grandes grupos: el conjunto de los trabajadores, sin ninguna distinción en cuanto a sus circunstancias personales, laborales o sociales, y determinados colectivos que se consideran, precisamente por alguna de esas razones, particularmente frágiles o vulnerables en relación con la finalidad de conseguir un empleo y de conservarlo. Más aún. Puede decirse que, mientras que para el conjunto de las personas trabajadoras, las políticas de empleo aplicables tienen un carácter más general y básico, incidiendo sobre todo en la materia de la formación y en la eficacia de los servicios de empleo para proporcionarla a la vez que para gestionar eficientemente las oportunidades de ocupación, cuando se trata de esos colectivos particulares se pone el énfasis en una formación adaptada a sus características y circunstancias laborales y se recurre, con intensidad y frecuencia, a la variedad de incentivos, normalmente de naturaleza económica, que pueden facilitar la contratación de estas personas que encuentran especiales obstáculos para lograrlo.

Estos colectivos, llamados indistintamente colectivos diana, especiales o prioritarios para las políticas de empleo son algunos ya clásicos, como sucede con los desempleados de larga duración, las personas discapacitadas o las mujeres, habiéndoseles añadido otros como los trabajadores jóvenes, las personas con ninguna o muy limitada formación y cualificación profesional, los perceptores de prestaciones públicas de garantía de rentas de subsistencia de diverso tipo, las personas en riesgo de exclusión social o, finalmente, los trabajadores de edad madura. Repertorio al que pueden sumarse, entre otros, los trabajadores de sectores en proceso de reconversión industrial, quienes soportan cargas familiares que obstaculizan el desempeño ordinario de un trabajo, los inmigrantes, o los trabajadores temporales o precarios (2) .

II. Trabajadores de edad madura; criterios de identificación. su vulnerabilidad en relación con el empleo

Habitualmente considerado uno de esos colectivos prioritarios que reclaman políticas específicas en materia de empleo, debido en este caso a las dificultades que la edad y las circunstancias que la rodean le plantean para mantener o conservar un empleo, se trata no obstante de un colectivo de confines imprecisos; pese a que, al utilizar un referente numérico de edad, esa determinación no debería plantear problemas. Pero no es así, sucediendo algo semejante a lo que ocurre con los trabajadores jóvenes, respecto de los cuales, puesto que la edad mínima está fijada por ley en los 16 años (3) , esa imprecisión se refiere al límite máximo que, como se sabe, oscila entre los 25 y los 30 años, dependiendo de circunstancias a veces coyunturales (4) . En cuanto a los trabajadores de edad madura, la imprecisión respecto de los confines de este colectivo es más acentuada ya que, de una parte, el mínimo de la edad ha evolucionado, ampliando el ámbito subjetivo al reducir, aunque no en todos los casos, la edad mínima desde los 55 a los 45 años; y, de otra parte, el máximo de edad queda absolutamente abierto ya que no hay, ni puede existir salvo su establecimiento por ley y con condicionamientos muy determinados, un impedimento general para el desarrollo de un trabajo más allá de una cierta edad. Así lo afirmó en su momento la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 22/1981 (RTC 1981, 22), de 2 de julio, por obvios motivos de garantía del derecho al trabajo tutelado por el art. 35 de la Constitución (CE) y de prohibición de discriminación por razón de edad (art. 14 CE).

Corrobora la indefinición del tope máximo de edad del colectivo de trabajadores de edad madura, a los efectos de las políticas de empleo, la existencia en la ley de medidas de incentivo al mantenimiento de la actividad dirigidas a los trabajadores que han superado la edad ordinaria de jubilación, ofreciendo ventajas, sobre todo en el terreno de la Seguridad Social (exoneración o reducción de cotizaciones o mejoras prestacionales en cuanto a la jubilación), a quienes siguen trabajando más allá de la frontera superior ordinaria o normal de la actividad laboral como es la edad estándar de jubilación. Una iniciativa sustentada en el hecho del envejecimiento de la población, en la mejoría de las condiciones sanitarias de la población y en la finalidad del ahorro en materia de pensiones, que se traduce en una política de empleo orientada a que los trabajadores sigan en activo, funcionando como tope más el deseo personal del descanso laboral permanente, decisión muy condicionada por la posibilidad de obtener la pensión de jubilación y por la calidad de la misma; o la imposibilidad o grave dificultad para el desempeño del trabajo a tenor de sus exigencias psíquicas y físicas y el estado de salud del trabajador, diagnóstico formalizado a través de las declaraciones de incapacidad permanente, sea total o absoluta, o indirectamente mediante, de nuevo, la decisión de jubilarse.

De forma que la identificación de los integrantes del colectivo de trabajadores maduros se realiza esencialmente a partir de una edad mínima y una edad máxima establecida conforme a lo dicho, siendo sus integrantes objetivo prioritario de las políticas de empleo hasta su retirada definitiva del mercado de trabajo por motivo de incapacidad o de jubilación (5) . Aunque, como se ha dicho, en el caso de alcanzar la edad ordinaria de jubilación actúen determinados incentivos: sea para demorar esa retirada; sea para compatibilizar jubilación y actividad bajo la forma de la jubilación parcial una vez cumplida la mencionada edad estándar (art. 215 LGSS); sea para compatibilizar trabajo y pensión como, cada vez con mayor flexibilidad, permiten las normas de Seguridad Social, ejemplo de lo cual es el art. 214 LGSS, titulado precisamente «Pensión de jubilación y envejecimiento activo».

Al margen de la edad madura, cualesquiera que sean los confines inferiores o superiores de edad de esta condición a los efectos de las políticas de empleo, hay que subrayar que no es solamente la edad la circunstancia que fragiliza a los integrantes del colectivo en cuanto al empleo y los ubica en una posición especialmente vulnerable en el mercado de trabajo. Por el contrario, se trata de una condición a la que con frecuencia se suman otros factores, como sucede con otros colectivos como las mujeres (6) . Así, en bastantes casos, los trabajadores de edad madura suelen tener una formación de base más deficiente (por inexistente u obsoleta) que los incapacita profesionalmente para el desempeño de muchos trabajos, sobre todo los relacionados con la introducción de nuevas tecnologías, impidiéndoles incluso la superación de los procesos formativos orientados a la recualificación y a la actualización profesional; algo que impacta sobre su capacidad de adaptación a las innovaciones que no siempre queda compensado por la experiencia profesional. Se trata, además, de trabajadores que, como consecuencia inevitable de la edad, pueden tener un estado de salud más quebradizo y proclive a enfermedades, dolencias e incapacidades, entendidas éstas en sentido más amplio que la pura discapacidad así establecida formalmente; lo que se proyecta negativamente sobre su productividad y su nivel de absentismo laboral, consolidando el estereotipo empresarial que no considera productivamente interesante su contratación (7) .

Sentado lo anterior, y tratándose de trabajadores mayores de 45 años, es obvio que las indiscutibles dificultades de ocupación no se refieren al acceso al primer o primeros empleos de su vida laboral. Por el contrario, en la generalidad de los casos, la problemática se concentra en el mantenimiento del empleo que ya se tiene, en la medida en que la edad y las circunstancias que la rodean (las antes citadas de tipo formativo y de estado físico y de salud, de coste laboral, de adaptación a las innovaciones tecnológicas y productivas, los hábitos y prácticas profesionales adquiridas, etc.) pueden funcionar como factor relevante a la hora de la extinción del contrato o, más indirectamente, como criterio de selección de los sujetos cuya relación laboral quiere extinguirse en el marco de los procesos de reestructuración de las empresas, aunque ésos sean de poco relieve y éstas de corta dimensión. Naturalmente que, una vez perdido el empleo, sí que se suscita la cuestión de la búsqueda de una nueva ocupación, momento en el que también puede funcionar, y negativamente, la edad y sus circunstancias, convirtiéndose en una frontera temporal a partir de la cual el éxito en el proceso de búsqueda deviene cada vez más improbable como lo manifiesta el alto índice del desempleo de larga duración que afecta a este colectivo (8) .

Aunque puede aceptarse, con carácter general, que las tasas de actividad y de ocupación, respecto del colectivo de trabajadores mayores, son más o menos homologables a las generales (9) , sin embargo, esa tasa es, como se ha dicho, significativamente más alta en cuanto al desempleo y al fracaso de las tentativas de obtener un nuevo empleo, caso de haber perdido el que se venía desempeñando, iniciando con frecuencia un camino sin retorno hacia la inactividad. Todo lo anterior pone en evidencia la peculiaridad de la ocupación en este colectivo de trabajadores que puede sintetizarse en el hecho de que mantienen, en su conjunto, una tasa de actividad alta pero que, una vez perdido el empleo que venían desempeñando, a veces desde hace un alto número de años, encuentran muchas dificultades para conseguir uno nuevo. Lo que, quizás, debería empujar a las políticas de empleo a fijar como objetivo prioritario la conservación del empleo existente, más que, aun siendo una línea de actuación que no puede desdeñarse, procurar a los desempleados de esa edad la obtención de una nueva ocupación.

Dicho esto, no puede pasarse por alto el hecho innegable de que el colectivo de los mayores de 45 años es heterogéneo, pudiendo mínimamente diferenciarse y con carácter general, a los efectos del empleo, dos grupos puesto que los problemas y obstáculos que pueden encontrar para mantener un empleo o para acceder a uno nuevo, una vez perdido el anterior, son distintos y de diferente intensidad.

La dualidad mencionada parte de la edad de jubilación como referencia y de la mayor o menor cercanía a la misma ya que, dejando al margen los casos, relativamente marginales, de jubilaciones demoradas o de jubilaciones parciales una vez cumplida la edad estándar de jubilación y los más marginales aún de retorno al trabajo una vez obtenida ésta, la jubilación es el momento en el que los riesgos antes citados (mantener el empleo, encontrar otro en caso de perderlo) se desvanecen en la medida en que la pensión de jubilación asume la función de sustituir un salario que ya no se percibe al haber abandonado definitivamente el mercado de trabajo, ya sea desde la situación de activo como desde la de desempleado. Por lo que el empleo se pierde, si todavía se conserva, con la garantía de la alternativa económica de la pensión que funciona como ingreso sustitutivo; o deja de buscarse, si se es desempleado, ya que los ingresos a percibir ya no se vinculan a una disponibilidad para la ocupación (como sucede con todas las prestaciones por desempleo, sean contributivas o asistenciales o asimiladas) sino que dependen de un tiempo previo de cotización y de una edad a partir de la cual se pueda tomar la decisión de abandonar, de forma definitiva, la actividad profesional.

Partiendo, por tanto, de la jubilación como referente y cierre de la vida laboral activa, y la mayor o menor cercanía a la misma como criterio de distinción entre los trabajadores mayores de 45 años, hay que poner de manifiesto, como se dijo antes, que se trata, en cuanto a la jubilación, de una frontera inestable y difusa por su amplitud temporal y por la variedad de su ubicación. En primer lugar, los 67 años en cuanto edad ordinaria o estándar de jubilación (10) , aunque también puede ser de 65 años (11) . En segundo lugar, también pueden servir de referente las edades fijadas para las jubilaciones anticipadas, que significan una reducción de la edad en la que la persona trabajadora puede jubilarse de cuatro o dos años, según se trate de la llamada jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador o de la jubilación anticipada voluntaria (arts. 207 y 208 LGSS). En tercer lugar, la edad de una posible jubilación anticipada parcial que, según el art. 215.2 LGSS, puede ser de 65 años o de 63 si se acreditan 36 años y 6 meses de cotización (12) . En cuarto lugar, la edad de la llamada jubilación forzosa establecida por convenio colectivo que, según la disposición adicional décima del ET, se establece en los 68 años, salvo en el caso de los sectores en los que la tasa de ocupación femenina es inferior al 20 por 100, para los que la jubilación forzosa convencional puede imponerse a partir de la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento.

De forma que las edades referenciales para la jubilación son, con carácter general y no teniendo en consideración los periodos transitorios, los 63, 65, 67 y 68 años, dejando al margen otros supuestos de anticipación de la edad de jubilación como es el caso de las jubilaciones por razón de la actividad o por discapacidad (arts. 206 y 207 LGSS) en la medida en que su singularidad depende de otros factores (penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad de la actividad y discapacidad, respectivamente) y no tanto de la edad de los afectados. Aunque, obviamente, cuando se jubilan, se encuentran dentro del colectivo de los mayores de 45 años, pero no en la franja de edad de los más o menos cercanos a la jubilación, puesto que, tanto el art. 206 como el 207 LGSS, establecen que la edad mínima para acceder a la jubilación en estos casos es la de 52 años. Lo que significa que muchos de estos trabajadores se jubilarán con edades que no suelen superar los 55 años y, mucho menos, los 60 años.

Teniendo presente la anterior gama de edades, es claro que, aun tratándose de mayores de 45 años, quienes pierden su ocupación en edades más próximas a las citadas, sobre todo a la de 63 años (13) en el supuesto de jubilación anticipada derivada de la pérdida del empleo por las causas no imputables a la persona trabajadora mencionadas en el art. 207 LGSS (14) , que sería la posible más reducida, no pondrán tanta resistencia a la pérdida de su trabajo y posiblemente se mantengan como demandantes de empleo sólo de forma simbólica y más bien burocrática al tratarse de una exigencia legal para acceder a la prestación contributiva y asistencial de desempleo que les sirve de puente prestacional hasta la jubilación, normalmente anticipada. Es decir, se trata de trabajadores sociológicamente jubilados, aunque no lo sean jurídicamente y que, en consecuencia, no tienen interés real en encontrar un empleo.

Teniendo presente esta circunstancia, así se suelen organizar las reestructuraciones de plantilla en las empresas de cierta dimensión en las que la extinción del contrato, a partir de las edades más cercanas a la jubilación (frecuentemente a partir de los 55 años de edad (15) ), se enmarca en un diseño global que prevé, como primera etapa, la obtención del tiempo máximo de desempleo contributivo (los 720 días del art. 269.2 LGSS) seguido de otras previsiones de cobertura (como el desempleo asistencial, normalmente el previsto para los mayores de 52 años a tenor del art. 274.5 LGSS) o de complementos de ingresos hasta alcanzar la edad de jubilación anticipada más próxima. Sin que el acceso a un nuevo empleo se contemple sino como una posibilidad más bien teórica o incluso como una alternativa inexistente. De forma que, quienes pierden su empleo a las edades mencionadas más próximas a la mínima de jubilación, en realidad se consideran ya excluidos del mercado de trabajo acogiéndose a la denominación, coloquial, aunque no legal pero indudablemente expresiva de esta intención, de prejubilados (16) .

Diferente es la hipótesis de los trabajadores entre 45 y 55 años los cuales suelen estar excluidos de tales procesos de reestructuración o, cuando quedan afectados por expedientes de regulación de empleo, no se benefician de los diseños anteriores establecidos como pasarelas a la jubilación formal, sino que se enfrentan a la necesidad de buscar un empleo alternativo al que han perdido, al menos hasta alcanzar la edad de los 52 años que les pudiera permitir, cumpliendo las condiciones legales (arts. 274 y 275 LGSS) que, aunque tienen un sentido limitativo se han flexibilizado en las más recientes reformas (17) , mantener su condición de activo y de ocupado. De aquí que, para acceder al desempleo asistencial para los mayores de 45 años, establecido en el art. 274.1 LGSS, no se exija, como a los menores de esa edad, tener responsabilidades familiares. Lo que sucede es que, a diferencia del desempleo asistencial para mayores de 52 años, que se puede mantener, cumpliendo los requisitos, hasta edad de jubilación ordinaria, el desempleo asistencial para mayores de 45 años es temporalmente limitado. Así lo establece el art. 277 LGSS (18) , con una duración máxima de 30 meses. Lo que puede colocar a estos trabajadores mayores de 45 años, pero menores de 52, en una situación de paro sin cobertura prestacional alguna, tanto de desempleo, al no serles posible acceder de forma inmediata y sin solución de continuidad al subsidio de mayores de 52 años, ni tampoco a la jubilación, ni siquiera en la menor de las edades que se han enumerado antes. Estando obligados, en consecuencia, a buscar un nuevo empleo que les permita alcanzar, cuando menos, las edades a partir de las cuales lo que se vislumbra en el horizonte como meta es, justamente, el abandono definitivo del mercado de trabajo a través de la jubilación.

De todo lo anterior se deriva que abordar las políticas de empleo, tanto activas como pasivas, en relación con las personas trabajadoras mayores de 45 años, de una forma genérica y sin diferenciación interna dentro del grupo es poco preciso e inadecuado. Ya que, para los que tienen entre 45 y 55 años, son sin duda más relevantes las políticas de incentivo, fomento y promoción de la contratación laboral, sean de formación, recualificación y recolocación laboral, o sean de reducción del coste empresarial de la contratación a través de subvenciones directas o de exenciones, bonificaciones y reducciones de la cotización. Mientras que, para quienes tienen edades superiores a los 55 años, tales políticas, aunque deban subsistir y poder tener alguna importancia, pasan a un segundo plano, desplazadas por las de garantía del mantenimiento de los puestos de trabajo, incluyendo penalizaciones y cargas para las empresas que proceden, incluso con causa, a extinguir estos contratos, acompañadas por medidas de protección social de garantía de los ingresos hasta la jubilación así como de las que tienen como finalidad evitar el deterioro de las expectativas de conseguir en su momento una pensión de una calidad mínima.

III. Las políticas de empleo en relación con los trabajadores mayores de 45 años

Sentado lo anterior, sobre lo que se volverá, conviene detenerse mínimamente ahora en las vigentes políticas de empleo destinadas a los trabajadores de edad madura. Sin necesidad de remontarse mucho tiempo atrás, puede partirse de la dinámica puesta en marcha a nivel europeo por el Instrumento Europeo de Recuperación (Next Generation EU, 2020), del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y del Plan Nacional de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PNRTR) aprobado por el Gobierno de España en junio de 2021.

Pues bien, de entre las llamadas «Palancas» del PNRTR, se destaca, en lo que aquí interesa, el Área Política VIII, titulada «Nueva economía de los cuidados y políticas de empleo» cuyo Componente 23, de los treinta establecidos, se refiere a las «Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico y resiliente» cuyo objetivo es, entre otros, el de reducir el desempleo estructural y el paro juvenil, así como el aumento de la eficacia y la eficiencia de las políticas públicas de empleo. Se habla allí, junto a finalidades generales como la de reducir la temporalidad y la precariedad y garantizar la eficiencia económica y la calidad del empleo, de otras que afectan, aunque no solamente, a los trabajadores de edad madura como la de racionalizar los incentivos a la contratación y promocionar la formación y la recualificación de los trabajadores, además de potenciar una reforma de las políticas activas de empleo que ponga especial énfasis en colectivos concretos entre los que se habla de los trabajadores con menor nivel educativo en la medida en que se trata de colectivos que tienen mayores dificultades para reincorporarse al mercado de trabajo, de los parados de larga duración y, más concretamente, de las personas de edad más avanzada, buscando que la capacidad productiva de los trabajadores de más edad aumente en paralelo a la esperanza de vida.

Se trata de referencias que afectan directamente a los trabajadores mayores de 45 años, como también los propósitos de favorecer la transición profesional de los trabajadores excedentes en sectores afectados por las transformaciones del sistema económico, eliminando obstáculos al mantenimiento en el empleo de los trabajadores de más edad evitando su prematura expulsión del mercado de trabajo, a la vez que se procura la aproximación de la edad efectiva de jubilación a la legal mediante el desincentivo de la jubilación anticipada y el estímulo del trabajo senior. Todo lo cual parece dar fundamento y constituir un motivo de impulso de las políticas de empleo dirigidas específicamente a los trabajadores de edad madura. Otra cosa es su traducción práctica y su articulación concreta que parecen desmentir ese propósito.

No así el Real Decreto 818/2021, de 28 de septiembre, por el que se regulan, en el contexto del PNRTR los programas comunes de activación para el empleo del Sistema Nacional de Empleo que se organizan en torno a seis ejes (art. 16), pudiendo destacarse el referido a la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo (eje 4), dentro del cual la subsección 3.ª regula el programa para evitar la discriminación por razón de edad (arts. 75 y 76). Más concretamente, la finalidad del programa es implantar medidas o acciones de políticas activas de empleo, tales como la orientación, la formación y la integración laboral, que faciliten, aunque sin diferenciaciones internas como las que se han considera oportunas en el epígrafe anterior, la reactivación y la inserción laboral de los demandantes de empleo mayores de 45 años, considerado un colectivo prioritario para las medidas propuestas, preferentemente si se trata de desempleados de larga duración.

El art. 76, además, se detiene en la regulación de los incentivos a la contratación de los integrantes de este colectivo de trabajadores maduros, en concreto en la posibilidad de subvenciones a la contratación indefinida que la norma cuantifica en 5.500 euros, que ascienden a 7.000 euros si se trata de desempleados de larga duración. Cuantías que pueden llegar, respectivamente a los 6.000 o 7.500 euros si se trata de personas trabajadoras de sexo femenino, personas con discapacidad o integrantes de cualquier otro colectivo vulnerable que determine el servicio público de empleo.

Se trata de incentivos que el art. 11 del mismo RD 818/2021 somete a ciertas condiciones. En concreto que se trate de una contratación indefinida y a tiempo completo, aunque también puede beneficiarse la contratación indefinida a tiempo parcial siempre que el tiempo de trabajo abarque al menos el 50 por 100 de la jornada de trabajo de una persona trabajadora comparable, reduciéndose la subvención en la misma proporción. También que cada contratación suponga un incremento neto de la plantilla fija de la empresa o entidad beneficiaria, si bien no se tienen en cuenta a estos efectos las extinciones de los contratos debidas a renuncia voluntaria, al reconocimiento de la discapacidad o incapacidad laboral permanente total o parcial, la baja por defunción, las modificaciones por reducción voluntaria del tiempo de trabajo o el despido disciplinario procedente y tampoco, en el caso de las subrogaciones, cuando la extinción tenga lugar por las causas estipuladas legalmente. Finalmente, se fija un tiempo mínimo de mantenimiento del empleo de las personas contratadas que no puede ser inferior a 12 meses.

En una línea similar se mueve el Real Decreto 1069/2021, de 4 de diciembre, por el que se aprueba la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo 2021-2024. Entre sus objetivos estratégicos se encuentra el de potenciar el empleo como instrumento de inclusión social, mejorando de manera prioritaria la activación e inserción de las personas desempleadas de larga duración y los mayores de 45 años. La norma insiste en la necesidad de evaluar los incentivos a la contratación, reordenándolos y garantizando su eficacia, a la vez que prevé una reforma de la normativa reguladora de las bonificaciones como incentivos a la contratación, en particular las contenidas en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.

Es lo que se hace mediante el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas (RDL 1/2023, en lo sucesivo), que es una de las reformas (concretamente la 7) previstas por el Componente 23 (Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo) del Área Política VIII (Nueva economía de los cuidados y políticas de empleo) del PNRTR; reforma que implica una revisión de las subvenciones y bonificaciones a la Seguridad Social con el objetivo de simplificar el sistema de incentivos a la contratación aumentando su eficacia.

Como señala el Preámbulo del RDL 1/2023, las acciones de fomento del empleo se han materializado en un conjunto amplio, disperso y complejo de actuaciones, destacándose entre ellas las consistentes en ayudas económicas sea en forma de subvenciones directas, bonificaciones o reducciones en las cuotas de la Seguridad Social. Todo lo cual ha generado una multiplicidad de medidas, contenidas en una regulación que el Preámbulo califica de dispersa, asistemática, integrada por normas de diverso ámbito, vigencia y rango. De manera que, concluye, no existe en la actualidad un marco jurídico único para los incentivos a la contratación y otras medidas de empleo que se financian con reducciones o bonificaciones en las cotizaciones sociales. El resultado es un cuadro normativo compuesto por múltiples normas que acogen, continúa el Preámbulo, 74 medidas de las que 56 son bonificaciones de las cuotas con cargo al Servicio Público de Empleo Estatal y 18 reducciones o exenciones a cargo del presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social. Simplificar y hacer más transparente este cuadro de incentivos a la contratación, homogeneizar las medidas, actualizar sus cuantías y establecer un régimen común de disposiciones generales aplicables es, en consecuencia, el objetivo del RDL 1/2023.

Pues bien, y partiendo de la idea central de la norma de que las medidas de incentivo del empleo, sea mediante subvenciones o bonificaciones o reducciones de cuotas están orientadas a los desempleados integrantes de los colectivos más vulnerables, es, sin embargo, llamativo el hecho de que en el repertorio de destinatarios de las medidas no figuran los trabajadores mayores de 45 años como colectivo diferenciado; lo que contrasta con la mención expresa a desempleados de larga duración, discapacitados, excluidos sociales, mujeres víctimas de violencia o de trata de seres humanos o, en fin, víctimas del terrorismo. Solo por tanto de forma indirecta los trabajadores de edad madura aparecen como beneficiarios, lo que los coloca en una posición subalterna en cuanto a las actuaciones de política de empleo, al exigírseles que, además de la edad, reúnan otra característica personal que los haga particularmente vulnerables en cuanto a la conservación o la obtención de un empleo.

Sucede en los arts. 15 y 21, referido el primero a las bonificaciones por contratación indefinida de personas readmitidas tras haber cesado en la empresa por incapacidad permanente total o absoluta (138 euros/mes durante dos años), que también se aplica a los casos en los que se trata de personas mayores de 55 años con incapacidad permanente que se reincorporan a su empresa en otra categoría, así como a los de esa edad que recuperan su capacidad y son contratadas por otra empresa. En definitiva, un caso de nueva contratación por la misma empresa o por otra diferente de personas trabajadoras mayores de 55 años aquejadas de una incapacidad permanente. El otro supuesto es el de la contratación indefinida de personas desempleadas de larga duración que, si tienen 45 años o más, se beneficiarán de una bonificación de 128 euros/mes durante tres años frente a los 110 euros/mes si tienen menos de esa edad.

En este sintético recorrido por las normas que contienen medidas de fomento o incentivo de la contratación de personas trabajadoras mayores de 45 años, hay que detenerse en la nueva LE que sustituye a la anterior del año 2015. Una revisión de la norma prevista en la reforma 5 del Componente 23 del PNRTR. Lo destacable de la LE, de la misma forma como se ha podido apreciar a lo largo de los documentos y normas hasta ahora descritos, es que no hay una atención especial, en el ámbito de las políticas de empleo, al colectivo de mayores de 45 años, dejando al margen la variabilidad de la edad mínima de referencia que oscila entre los 45 y los 55 años.

Es cierto que la LE se refiere, con carácter general, a los colectivos de atención prioritaria como destinatarios específicos de la norma, caracterizándolos como los que tienen especiales dificultades para el acceso y mantenimiento del empleo y para el desarrollo de su empleabilidad (art. 3); requiriendo para los mismos una atención especializada; asegurándoles políticas adecuadas de incorporación laboral (art. 4) y reiterando, como principios rectores de la política de empleo, los de igualdad y no discriminación en el acceso y consolidación del empleo y desarrollo profesional por motivo de edad, sexo, discapacidad, salud, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, opinión política, afiliación sindical, así como por razón de lengua, dentro del Estado español o cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o social favoreciendo de esta manera la cohesión social (art. 5).

También es cierto que el art. 9 atribuye a la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, entre otras funciones, la de identificar los colectivos prioritarios para la política de empleo en el ámbito estatal; que el art. 12, al articular la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo, establece en sus Ejes 3 y 4 lo relativo a las oportunidades de empleo, lo que incluye las actuaciones que tienen por objeto incentivar la contratación, la creación de empleo o el mantenimiento de los puestos de trabajo, especialmente para aquellos colectivos que tienen mayor dificultad en el acceso o permanencia en el empleo, mencionando expresamente a las personas en situación de exclusión social, las personas con responsabilidades familiares, las víctimas del terrorismo, las mujeres víctimas de violencia de género y las personas con discapacidad. Referencias que se repiten en el art. 13, dedicado al Plan Anual para el Fomento del Empleo Digno, así como en el art. 31 que, al establecer el concepto de las políticas activas de empleo, señala que éstas deberán garantizar a las personas pertenecientes a los colectivos prioritarios para la política de empleo la prestación de servicios especializados para facilitar su inserción laboral o, en su caso, el mantenimiento del empleo y la promoción profesional.

En estas normas generales no hay mención a los trabajadores mayores de 45 años (o de 55 años) como colectivo prioritario, salvo en el art. 44.3 donde, al hablar de los despidos colectivos regulados por el art. 51 del ET, y en el artículo 9 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se hace referencia a la actividad de recolocación en los casos de reestructuración empresarial debiendo procurarse, señala la norma, de forma particular el retorno al mercado de trabajo de las personas trabajadoras despedidas colectivamente después de los 52 años, evitando toda discriminación por edad. Un propósito loable que carece de instrumentos efectivos para llevarlo a la práctica.

Siendo las referencias a los mayores de 45 años escasas e indirectas a lo largo de la LE, no obstante, el art. 50, dedicado a enumerar los colectivos de atención prioritaria para la política de empleo al tratarse de colectivos vulnerables, los incluye en una amplia lista (19) . Sin embargo, el desarrollo de esa inclusión es muy pobre ya que se les dedica tan solo un artículo (el 52) donde se reiteran ideas generales como que la vulnerabilidad de este colectivo se encuentra en el riesgo de perder el empleo por razón o con ocasión de la edad, sin que se insista en la circunstancia de que, para estos trabajadores, también está vigente el riesgo, incluso más acentuado, de no ser capaces de obtener una nueva colocación cuando han perdido la que venía desempeñando, pese a buscarla inscribiéndose como demandantes de empleo. El artículo, por otra parte, insiste en la necesidad de atención a este colectivo no por razón de la edad sino porque tengan a cargo menores o mayores dependientes; es decir, la suma de edad y responsabilidad familiar o de cuidado.

De otra parte, también pueden encontrarse referencias en la publicación del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (20) relativa a los beneficios en la cotización como forma de incentivo a la contratación laboral donde, del amplio repertorio de incentivos, muy pocos se refieren específicamente a los mayores de 45 años, aunque es obvio que las personas trabajadoras de esta edad pueden acogerse a otros diseñados de forma más general o propiciados por otro tipo de circunstancias.

Como sucede con el previsto para la contratación indefinida de personas con discapacidad, donde se establecen una serie de bonificaciones que se incrementan en alguna cuantía si se trata de trabajadores con 45 años o más (525 euros/mes y 6.300 euros/año durante todo el contrato). Unas bonificaciones de igual entidad en el supuesto de transformación de un contrato temporal de fomento del empleo o formativo de personas con discapacidad con edades iguales o superiores a los 45 años. Grupo que igualmente se ve beneficiado por bonificaciones entre 341 euros/mes o 4.100 euros/año y 441.66 euros/mes y 5.300 euros/año, según se trate de mayores discapacitados en general, mayores afectados por determinadas enfermedades mentales o con un grado de discapacidad física o sensorial muy alto y si se trata de hombre o mujer; contratos que deben durar como mínimo 3 años.

A estas bonificaciones, en las que lo relevante es la condición de discapacitado, aunque se entienda que la edad agrava sus dificultades para obtener un empleo, se suman los incentivos consistentes en la exoneración del 100 por 100 de la totalidad de las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes (salvo la incapacidad temporal), desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, beneficio que durará toda la vigencia del contrato que debe ser indefinido y que se aplica al mantenimiento de la contratación de trabajadores de 65 a 66 años de edad con 37 años y 6 meses o más de cotización efectiva, o a trabajadores con 66 años y dos meses y con cotizaciones efectivas entre 15 años y 37 y 6 meses (21) . En todo caso, trabajadores que, además de una carrera de aseguramiento prolongada, han cumplido la edad de jubilación y quedan bastante al margen de las políticas de empleo dirigidas a los trabajadores de edad madura.

Exenciones o reducciones de cuotas que están reguladas en el texto de la LGSS. Así lo prevé el art. 152 LGSS donde se establece, con carácter general, la exención de cotización por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de tales contingencias, así como de desempleo Fondo de Garantía Salarial y formación profesional a las personas trabajadoras que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación. De la misma forma que el art. 153 LGSS prevé una cotización únicamente por incapacidad temporal y contingencias profesionales en los casos de compatibilidad de jubilación y trabajo en los términos del art. 214 de la misma LGSS, aunque, a cambio, quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad (22) .

Finalmente, y confirmando la relativa marginación del colectivo de trabajadores de edad madura en el marco de las políticas de empleo si solamente se tiene en consideración el factor de la edad, el Plan Anual para el Fomento del Empleo Digno 2023 (23) establece cinco objetivos estratégicos y seis ejes, de entre los cuales puede destacarse el Eje 4, referido a la Igualdad de oportunidades en el acceso al empleo que comprende las actuaciones dirigidas a aquellos colectivos que tienen mayor dificultad en el acceso o permanencia en el empleo y para el desarrollo de su empleabilidad. El repertorio de los colectivos que justifican una atención prioritaria reproduce lo establecido en el art. 50 LE (24) , destacando, entre ellos a las personas mayores de 45 años. Una referencia de edad que igualmente aparece, ahora vinculada al paro de larga duración, en cuanto a los colectivos especialmente afectados por el desempleo. Un ejemplo más de cómo la edad no funciona, salvo de forma excepcional, como factor justificador de políticas de empleo específicamente dirigidas a estas personas trabajadoras, salvo que vaya acompañado de otro, dotado de mayor relevancia, cual puede ser la discapacidad, el sexo femenino, las responsabilidades familiares o el desempleo de larga duración, entre otros.

IV. Conclusiones acerca de las medidas de política de empleo relativas a los trabajadores mayores de 45 años

De todo lo expuesto pueden derivarse algunas conclusiones. En primer lugar, la imprecisión en lo que se refiere a las edades que determinan los confines del colectivo, considerado objetivo prioritario de las políticas de empleo, de los trabajadores de edad madura. Algo que, más o menos resuelto en lo que se refiere a la edad máxima, que se hace coincidir con alguna de las de jubilación y más específicamente con la de jubilación ordinaria, y aceptando que la prolongación de la vida activa más allá de esa edad, aun constituyendo un posible objetivo de las políticas de empleo, no es el relevante, siéndolo más el ahorro de costes para el Sistema de Seguridad Social que significa la demora en el acceso a la jubilación. Razón por la que es algo que se deja a la decisión del trabajador afectado, ofreciéndose solamente incentivos en términos de mejoras de la pensión por año trabajado por encima de la edad estándar de jubilación (art. 210 LGSS), o la posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión (art. 214 LGSS) con la consecuencia, que es un incentivo esencialmente empresarial para el mantenimiento de estos contratos, de la exoneración de la cotización salvo por continencias profesionales e incapacidad temporal, aunque ello tenga como contrapartida la cotización adicional de solidaridad (art. 153 LGSS).

En cuanto a la edad mínima, parece imponerse de forma más generalizada la de 45 años, aunque también es posible encontrar medidas de empleo específicas que tienen como destinatarios a los mayores de 55 o 52 años, según los casos. Suscitándose la cuestión, ya mencionada antes, de la heterogeneidad del colectivo destinatario de políticas específicas de empleo a las que el Plan asigna la tarea de favorecer el mantenimiento del empleo y la obtención de uno nuevo caso de perder el que se venía ejecutando. Heterogeneidad que no se refleja en una diferenciación sistemática y motivada de las políticas de empleo puestas en práctica según los tramos de edad dentro del colectivo de los trabajadores de edad madura. Con la consecuencia de la relativa ineficacia de tales medidas al dirigirse a un grupo social excesivamente amplio y con necesidades ocupacionales diferentes que reclaman políticas igualmente diversas.

En segundo lugar, destaca la posición relativamente secundaria en el conjunto de las políticas de empleo del colectivo de trabajadores maduros en relación con otros, como las mujeres, los jóvenes o los discapacitados, aunque suelan aparecer en los listados de colectivos prioritarios. Algo que se ha podido apreciar en el relato anterior de los diversos instrumentos puestos en práctica en los últimos tres años que se limitan, al margen de las declaraciones generales, a establecer una subvención por creación de un empleo indefinido para trabajadores mayores de 45 años (RD 818/2021); a bonificaciones en los casos de incapaces permanentes que se reincorporan al trabajo o de contratación de personas en situación de incapacidad permanente mayores de 55 años o de 45 si se trata además de desempleados de larga duración (RD-ley 1/2023); y en la remisión al art. 51 ET en cuanto a la recolocación de los trabajadores despedidos mayores de 52 años. Como igualmente pueden encontrarse bonificaciones de los contratos por tiempo indefinido o por transformación de uno temporal en indefinido de personas con discapacidad que mejoran su cuantía si se trata de mayores de 45 años.

En tercer lugar, no siendo un abanico especialmente amplio, ordenado y sistemático de medidas, además, se trata de incentivos orientados no exclusivamente a la contratación de trabajadores mayores de 45 años, sino que el objetivo central son los trabajadores discapacitados, las mujeres o los desempleados de larga duración, al margen de la edad, y que, cuando superan los 45 años (o los 52 o los 55), ven mejorados los beneficios debido al doble factor de vulnerabilidad. En definitiva, da la impresión de que el mero hecho de superar los 45 años (o los 52 o los 55) no tiene entidad suficiente como para articular políticas de empleo específicamente dirigidas a este colectivo ya que tales beneficios se suelen obtener solamente si, además de la edad, dichos trabajadores están afectados por otra causa que igualmente los convierte en colectivo prioritario de las políticas de empleo. Sea esa condición la de discapacitado, desempleado de larga duración o persona con un nivel formativo y de experiencias profesionales de escaso o bajo nivel.

En cuarto lugar, y como se viene repitiendo, no hay en las proyecciones que hacen las normas que se han comentado, ningún diseño especial orientado al fomento del empleo de los trabajadores mayores de 45 años, por la sola condición de tratarse de trabajadores de edad madura y, en consecuencia, con dificultades, por razón de la edad y de sus circunstancias, para mantener el empleo o para conseguir uno nuevo. Como tampoco se diseña ninguna distinción interna dentro del colectivo en los términos que se vienen describiendo de manera que las políticas de empleo se diversifiquen según se trate de trabajadores entre 45 y 55 años y mayores de 55 años.

De manera que no se enuncia expresamente la posibilidad de organizar medidas de empleo dirigidas a los trabajadores entre 45 y 55 años, cuya finalidad sea esencialmente la de mantener el empleo, acudiendo a toda la batería de instrumentos de formación y de recualificación vigente el contrato de trabajo como una forma de incrementar sus posibilidades de conservar la ocupación, unido eventualmente a bonificaciones vinculadas precisamente a ese mantenimiento y mientras el contrato esté vigente, sin límite temporal.

Y tampoco se prevé el recurso a otras herramientas para el caso de los mayores de 52 o 55 años, orientadas no tanto a encontrar un empleo sino, en el caso de la pérdida del empleo anterior, a favorecer el tránsito hacia la jubilación; lo que supone organizar o reformar mecanismos de protección social que funcionen como pasarelas a la jubilación. Lo que, salvo en el caso del desempleo asistencial para mayores de 52 años, no existe, encontrando además el obstáculo de otros objetivos, ahora del Sistema de Seguridad Social, vinculados a su estabilidad financiera y su sostenibilidad, que empujan en la dirección contraria, dificultando cada vez más el recurso a las jubilaciones anticipadas debido a la reducción del tiempo de anticipación, a la importancia cuantitativa de los requisitos de carencia exigidos y a la penalización derivada de la aplicación de coeficientes reductores de la cuantía de la pensión por el hecho de tratarse de una jubilación anticipada.

En definitiva, se aprecian carencias esenciales en las políticas de empleo dirigidas a las personas trabajadoras mayores de 45 años en la medida en que no se diversifican según las necesidades de cada subgrupo. De tal manera que, en lo que se refiere a los trabajadores entre 45 y 55 años, los objetivos deberían ser los de, en primer lugar, conservar el empleo, pero, sobre todo, los de fomentar el tránsito hacia una nueva ocupación ya que se trata de un subgrupo del que puede decirse que conserva todavía muchas de las expectativas y posibilidades de encontrar un nuevo empleo que sustituya el perdido. Por el contrario, y en relación con el subgrupo de mayores de 55 años, tales objetivos deberían concentrarse esencialmente en la conservación del empleo y, si esta pretensión fracasa, en facilitar su tránsito hacia la jubilación en las mejores condiciones de tutela social y de garantía de una futura pensión de jubilación digna, partiendo del hecho de obtener una nueva ocupación a esas edades constituye una finalidad que tiene escasas posibilidades de materializarse.

V. La contradicción entre el objetivo de favorecer la empleabilidad y el de propiciar el abandono definitivo del mercado de trabajo

Se trata de una contradicción que se manifiesta sobre todo en cuanto a los trabajadores mayores de 55 años, los cuales, no obstante ser colectivo prioritario en cuanto a las políticas de empleo, se ven abocados a transitar, incluso anticipadamente, hacia la jubilación, aunque sea a costa de una cierta devaluación de los beneficios de ese tránsito y, finalmente, de la propia pensión de destino. La incoherencia se encuentra en el hecho de que, asumida en la práctica, porque así lo ponen de manifiesto las estadísticas de desempleo y sobre todo de desempleo de larga duración de los trabajadores mayores de 55 años, la enorme dificultad de obtener una ocupación tras haber perdido la que venían desempeñando (25) , la norma no solamente no pone en pie medidas legales eficaces diseñadas para mantener el empleo de estos trabajadores y evitar la extinción de sus contratos de trabajo, sino que tampoco facilita, con la cobertura prestacional adecuada, el tránsito desde la pérdida del empleo a la jubilación. Obstáculos, fundamentalmente en perjuicio de las personas trabajadoras (26) , como los que se derivan de las exigencias de estabilidad financiera y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social y que se evidencian, entre otras manifestaciones, en el retraso de edad de jubilación, el incremento de la carencia exigible para alcanzar el 100 por 100 de la base reguladora de la pensión, o las dificultades y restricciones impuestas a las jubilaciones anticipadas y parcial.

Solamente la regulación del subsidio asistencial de desempleo para mayores de 52 años es una medida funcional a la finalidad de facilitar el tránsito de los trabajadores maduros despedidos desde el desempleo a la pensión de jubilación, dando cobertura prestacional, aunque es cierto que muy reducida, a los trabajadores afectados. No tanto, sin embargo, la obligación de suscribir el convenio especial con la Seguridad Social cuando el despido colectivo afecta a trabajadores mayores de 55 años (