Europe & Digital E-Book

Alexis Cruysmans

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: HORS COLL. (HORS OP LARC. FR)
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 274

Beschreibung

Dès le départ, il est apparu qu’un congrès à Bruxelles, cela voulait dire « Europe ».
Mais pas celle dont François Mitterrand disait que quand elle ouvre la bouche, c’est pour bailler. Bien plutôt celle qui touche notre profession au quotidien, dont les règles se retrouvent dans ou à l’occasion de nos actes.
Se sont immédiatement imposés comme sujets : le blanchiment d’argent, la protection de la vie privée, les successions internationales, les situations transfrontalières d’un point de vue civil ou d’un point de vue fiscal, l’impact des dispositions européennes en matière immobilière.

Un autre sujet s’est imposé aux organisateurs du congrès : le digital. Car le digital est partout. La transformation digitale génère des mutations profondes. Elle est d’ailleurs considérée comme l’expression de la quatrième révolution industrielle.
C’est également une belle opportunité pour le notariat car « Aujourd’hui, parce que la connaissance est disponible sur chaque appareil connecté, ce que vous connaissez compte moins que ce que vous pouvez faire avec. La capacité d’innover, la capacité à résoudre des problèmes ou donner naissance à de nouvelles possibilités et les aptitudes telles que la pensée critique, la communication et la collaboration sont de loin plus importantes que les connaissances académiques ». Quoi de plus vrai pour notre profession ?

L’intelligence artificielle ouvre également des opportunités immenses et inédites.
Pas celle qui endort le cerveau, pas celle que Woody Allen définit comme « le contraire de la bêtise naturelle », celle qui amplifie les capacités humaines et permettra au notaire de se consacrer pleinement à ses clients. D’ailleurs, le succès du workshop consacré à cette intelligence artificielle est la preuve que les notaires en ont bien compris les enjeux.

Theory connected to reality, c’est aussi la réalité : notre réalité quotidienne, celle que nous vivons au jour le jour, nos difficultés à organiser notre étude, à conserver nos collaborateurs. Le stress qui peut mener jusqu’au burn-out, lorsque le corps finit par dire non. Cette réalité quotidienne sera abordée suivant le mot d’ordre général du congrès : le concret.

C’est donc à un voyage dans le concret juridique et professionnel que l’équipe du congrès des notaires de Bruxelles vous convie.

Leseprobe

© Lefebvre Sarrut Belgium NV, Brussel, 2022

Departement Larcier-Intersentia

Hoogstraat 139/6 – 1000 Brussel

Verantwoordelijke uitgever: Paul Etienne Pimont Lefebvre Sarrut Belgium NV

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

9781109297089

Préface

Olivier Neyrinck et Lorette Rousseau

Présidents du congrès

C’est l’histoire d’un congrès qui aurait dû se tenir en septembre 2021. Tout était prêt, les lieux réservés, l’équipe au grand complet au taquet, mais les incertitudes liées à la pandémie l’ont contrainte à prendre, en mars, la difficile décision de reporter d’une année la tenue de l’événement.

Un an plus tard, nous sommes finalement parvenus à réunir le notariat belge à Bruxelles.

Dès le départ, il est apparu qu’un congrès à Bruxelles, cela voulait dire « Europe ». Mais pas celle dont François Mitterrand disait que quand elle ouvre la bouche, c’est pour bailler. Bien plutôt celle qui touche notre profession au quotidien, dont les règles se retrouvent dans ou à l’occasion de nos actes.

Se sont immédiatement imposés comme sujets : le blanchiment d’argent, la protection de la vie privée, les successions internationales, les situations transfrontalières d’un point de vue civil ou d’un point de vue fiscal, l’impact des dispositions européennes en matière immobilière. Mais le sujet qui devait faire l’actualité, c’était sans conteste le lancement de la constitution de société en ligne au 1er août 2021. Le timing idéal pour la présenter.

Le report du congrès en 2022 nous a privé de cette présentation. Mais l’idée du digital est restée et l’équipe a voulu en faire le thème central du congrès : Theory connected to reality.

Car le digital est partout. La transformation digitale génère des mutations profondes. Elle est d’ailleurs considérée comme l’expression de la quatrième révolution industrielle. C’est également une belle opportunité pour le notariat car « Aujourd’hui, parce que la connaissance est disponible sur chaque appareil connecté, ce que vous connaissez compte moins que ce que vous pouvez faire avec. La capacité d’innover, la capacité à résoudre des problèmes ou donner naissance à de nouvelles possibilités et les aptitudes telles que la pensée critique, la communication et la collaboration sont de loin plus importantes que les connaissances académiques »1. Quoi de plus vrai pour notre profession ?

L’intelligence artificielle ouvre également des opportunités immenses et inédites. Pas celle qui endort le cerveau, pas celle que Woody Allen définit comme « le contraire de la bêtise naturelle », celle qui amplifie les capacités humaines et permettra au notaire de se consacrer pleinement à ses clients. D’ailleurs, le succès du workshop consacré à cette intelligence artificielle est la preuve que les notaires en ont bien compris les enjeux.

Theory connected to reality, c’est aussi la réalité : notre réalité quotidienne, celle que nous vivons au jour le jour, nos difficultés à organiser notre étude, à conserver nos collaborateurs. Le stress qui peut mener jusqu’au burn-out, lorsque le corps finit par dire non. Cette réalité quotidienne sera abordée suivant le mot d’ordre général du congrès : le concret.

C’est donc à un voyage dans le concret juridique et professionnel que l’équipe du congrès vous convie.

1 Dr Tony Wagner, Expert in Residence at Harvard University’s new Innovation Lab.

Sommaire – Overzicht

Préface

Olivier Neyrinck et Lorette Rousseau

De notaris en de repressieve witwaswetgeving

Francis Desterbeck

De beginselen van de Algemene verordening gegevensbescherming (GDPR) in de levenscyclus van de akte

Aurélie Van Der Perre en Stan Devos

Les préceptes du règlement général sur la protection des données (RGPD) au cours du cycle de vie de l’acte

Aurélie Van Der Perre et Stan Devos

Verschillende dimensies van internationale nalatenschappen – Congres notariaat 2022

Laura Goossens en Alain Van Geel

Le Règlement successions à travers la jurisprudence de la Cour de justice

Patrick Wautelet

Table des matières – Inhoudstafel

De notaris en de repressieve witwaswetgeving

Francis Desterbeck1

Emeritus-eerste advocaat-generaal bij het hof van beroep te Gent

De bestrijding van het witwassen en de financiering van terrorisme gebeurt gedeeltelijk preventief en gedeeltelijk repressief. Beide aspecten worden door een andere wetgeving beheerst. De preventieve bestrijding wordt thans geregeld door de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten2, het repressief aspect is vervat in artikel 505 van het Strafwetboek (hierna Sw.)3.

De definitie van « witwassen » verschilt ietwat in beide wetgevingen, maar beide definities komen in feite op hetzelfde neer. Dit is een gevolg van het feit dat onze antiwitwaswetgeving zijn oorsprong vindt in Europese richtlijnen, die het begrip op preventief en repressief gebied op eenzelfde manier definiëren.

de verwerving, het bezit of het gebruik van geld of goederen, wetende, op het tijdstip van ontvangst, dat deze voorwerpen zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit (art. 2, 3° wet 18 september 2017);

zaken, bedoeld in artikel 42, 3°, kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren, ofschoon zij <= daders, nota> op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen, de oorsprong van die zaken kenden of moesten kennen (art. 505, eerste lid, 2° Sw. – « eerste witwasmisdrijf »);

de omzetting of de overdracht van geld of andere goederen, wetende dat deze zijn verworven uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit, met het oogmerk de illegale herkomst ervan te verhelen of te verhullen of een persoon die bij een dergelijke activiteit is betrokken,

te helpen aan de juridische gevolgen van zijn daden te ontkomen (art. 2, 1° wet 18 september 2017);

zaken, bedoeld in artikel 42, 3°, omzetten of overdragen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden (art. 505, eerste lid, 3° Sw. – « tweede witwasmisdrijf »);

het verhelen of het verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of de eigendom van geld of goederen, wetende dat deze verworven zijn uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een dergelijke activiteit (art. 2, 2° wet 18 september 2017);

de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van de in artikel 42, 3° bedoelde zaken verhelen of verhullen, ofschoon zij <= daders, nota> op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen de oorsprong van die zaken kenden of moesten kennen (art. 505, eerste lid, 4° Sw. – « derde witwasmisdrijf »);

« Zaken, bedoeld in artikel 42, 3° Sw. » zijn vermogensvoordelen, die rechtstreeks uit een misdrijf zijn verkregen, goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld en de inkomsten uit de belegde voordelen.

Het begrip « vermogensvoordeel » werd samen met het misdrijf « witwassen » in onze wetgeving geïntroduceerd in 1990. Het duidt op elk economisch voordeel, door een misdrijf verkregen.

Tussen de preventieve en repressieve wetgeving bestaan belangrijke verschilpunten.

Zo moet een feit van witwassen4 volgens de wet van 18 september 2017 steeds gerelateerd kunnen worden aan een misdrijf of een crimineel fenomeen, limitatief in artikel 4, 23° van de wet opgesomd. De wet vermeldt dus niet alleen specifieke misdrijven zoals oplichting, maar ook criminele fenomenen zoals « zeeroverij » of « ernstige milieucriminaliteit », hetgeen ruimte oplevert voor feitelijke interpretatie.

In de repressieve fase kunnen alle misdrijven het basismisdrijf van witwassen vormen. Zo vormt « gewone » fiscale fraude volgens de wet van 18 september 2017 geen basismisdrijf voor fiscale fraude, « ernstige » fraude wel. Op repressief vlak kan « gewone » fiscale fraude in bepaalde gevallen wel een basismisdrijf voor witwassen vormen. Op de problematiek van fiscale fraude als basismisdrijf van witwassen gaan we in een verder gedeelte van de uiteenzetting nader in.

De wet van 18 september 2018 is voorts van toepassing op een limitatief aantal onder­worpen entiteiten. Notarissen behoren hiertoe (art. 5, § 1, 26° wet). Artikel 505 Sw. daarentegen heeft een algemene draagwijdte. Elke dader, mededader of medeplichtige kan dus strafrechtelijk vervolgd worden voor het misdrijf witwassen.

Of, en hoe, feiten van witwassen moeten gemeld worden aan de bevoegde autoriteiten, wordt door de preventieve en de repressieve witwaswetgeving op een andere manier geregeld. Hoewel het preventieve luik van de antiwitwaswetgeving strikt genomen buiten het bestek van onze uiteenzetting valt, is dit aspect ook op straf­rechtelijk gebied belangrijk. Een naleving te goeder trouw van de meldingsplicht, in de preventieve antiwitwaswetgeving vervat, vormt immers een bescherming tegen strafrechtelijke vervolging voor misdrijven en criminele fenomenen, die onder de meldingsplicht vallen.

In een eerste deel van deze uiteenzetting gaan we nader in op enkele aspecten uit het preventief antiwitwasdispositief, inzonderheid op de verplichting tot waakzaamheid, zoals deze specifiek op het notariaat van toepassing is, de meldingsplicht van de notaris als onderworpen entiteit aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking en de specifieke verplichtingen van de notaris in dit verband in het licht van zijn beroepsgeheim.

De repressieve witwaswetgeving is het onderwerp van een tweede gedeelte.

Afdeling 1. 
Het preventieve luik

De wet van 18 september 2017 verplicht de onderworpen entiteiten tot een aantal maatregelen, die ertoe strekken de risico’s op witwassen op te sporen en te beoordelen. De wet schrijft waakzaamheidsverplichtingen voor zoals de identificatieverplichting van verrichtingen, cliënten, lasthebbers en uiteindelijke begunstigden. Atypische verrichtingen dienen nader te worden geanalyseerd.

Krachtens de artikelen 45 en 46 van de wet moeten alle opgespoorde verdachte geldmiddelen, verrichtingen, pogingen tot verrichtingen en feiten aan de CFI gemeld worden, en moeten alle verzoeken om informatie beantwoord worden. Ook atypische verrichtingen en problemen bij de uitvoering van de waakzaamheidsmaatregelen moeten gemeld worden.

Deze verplichtingen worden gesanctioneerd door administratieve en strafrechtelijke sancties.

§ 1. De verplichting tot waakzaamheid

I. Voorbeelden

De verplichting tot waakzaamheid ten aanzien van de zakelijke relaties en de occasionele verrichtingen wordt in het algemeen omschreven in artikel 35, § 1 van de wet van 18 september 2017, en nader gedetailleerd in artikel 39 van het Reglement van de Nationale Kamer van Notarissen inzake het witwassen van geld en de financiering van terrorisme5.

Artikel 39 van het Reglement somt een aantal voorbeelden op van profielen van cliënten of verrichtingen, die een bijzonder risico inhouden. Het zijn cliënten:

– die niet in de streek wonen waar het kantoor gelegen is, niet deel uitmaken van de relaties van de notaris, een beroep doen op een voor de notaris onbekende tussenpersoon, diensten vragen aan de notaris die een notaris uit de streek van de verblijfplaats van de cliënt had kunnen verlenen;

– die meermaals van notaris veranderen over een korte periode, zonder een valabele verklaring te geven;

– die ongebruikelijke kenmerken vertonen voor de notaris;

– die geen resident zijn;

– die activiteiten uitoefenen in een economische sector gevoelig voor het risico van het witwassen van geld of de financiering van terrorisme;

– die hun verblijfplaats of hun woonplaats hebben in een land of een grondgebied dat door de Financiële Actiegroep (FAG) aangeduid wordt als een land of een grondgebied dat niet meewerkt of ten opzichte waarvan deze groep tegenmaatregelen of een versterkte waakzaamheid aanbeveelt;

– die natuurlijke personen zijn waarvan de identificatie op afstand is gebeurd op basis van een kopie van bewijsstukken;

– waarvan de uiteindelijke begunstigden personen zijn waarvan de identiteit niet kon worden nagegaan, en/of voor wie het onmogelijk was de geboorteplaats en de geboortedatum te identificeren, en/of voor wie het onmogelijk was relevante inlichtingen in te winnen betreffende het adres;

– die manifest verkeerde, onvolledige of valse inlichtingen hebben verstrekt over hun identiteit of over die van de effectief begunstigde, over het doel van de gevraagde verrichtingen of over de uitgeoefende activiteit;

– die identiteitsdocumenten hebben overhandigd die vervalst lijken te zijn;

– die weigeren inlichtingen of documenten te verschaffen;

– die weigeren inlichtingen te verschaffen over de betalingsmodaliteiten;

– die vergezeld worden door andere personen, waarvan de rol niet nader bepaald is en die een rechtstreeks belang lijken te hebben in de uitvoeringsmodaliteiten van de verrichting;

– die verrichtingen uitvoeren voor belangrijke bedragen en die bekend zijn omwille van het feit dat ze eerder al strafrechtelijk vervolgd werden voor inbreuken op de wetgeving op verdovende middelen, voor georganiseerde criminaliteit, voor oplichting;

– die advies vragen voor de organisatie van financiële verrichtingen die niet stroken met hun profiel;

– die postbussen of postadressen gebruiken andere dan deze van hun woonplaats of andere vormen van valse domiciliekeuze gebruiken;

– die ongebruikelijke betalingswijzen voorstellen om de prijs te vereffenen (termijn­betalingen, betaling per compensatie …);

– die trusts gebruiken, stichtingen, offshorevennootschappen of andere juridische structuren, waarop de erop toepasselijke reglementering deze is van landen waarvan de antiwitwaswetgeving niet gelijkwaardig is aan die van de landen van de Europese Unie;

– die kunstmatig ingewikkelde groepsstructuren opstellen of gebruiken;

– die goederen aankopen tegen een bijzonder hoge prijs in vergelijking met het economisch-patrimoniaal profiel ervan zonder redelijke motieven of specifieke noden;

– die goederen aan- of verkopen tegen een duidelijk onevenredige prijs (over- of ondergewaardeerd) in vergelijking met hun marktwaarde zonder redelijke motieven of specifieke noden;

– die deelnemen aan een reeks opeenvolgende verkoopverrichtingen;

– die in vastgoed investeren zonder dat er enig verband bestaat met de plaats waar ze zich bevinden en/of zonder dat de investering economisch verantwoord is;

– die belangrijke vastgoedaankopen doen die zonder lening gefinancierd worden;

– die aankopen van vastgoed financieren door middel van hypothecaire kredieten die ze nadien vervroegd terugbetalen;

– die de aankoopprijs betalen door middel van fondsen afkomstig uit een land of een grondgebied, die door de Financiële Actiegroep aangeduid worden als een land of een grondgebied dat niet meewerkt of ten opzichte waarvan deze tegenmaatregelen of een verhoogde waakzaamheid aanbeveelt;

– die verrichtingen uitvoeren zonder duidelijk economische verantwoording.

Deze profielen en verrichtingen, uitgewerkt door de Nationale Kamer, hebben duidelijk de CFI geïnspireerd, toen deze in 2016 een nota uitwerkte over typologieën van witwasverrichtingen, waarbij notarissen kunnen betrokken zijn. Deze nota somt ook een tiental aanwijzingen op, die notarissen moeten helpen om witwasmisdrijven te herkennen6.

Vergelijking van deze lijst aanwijzingen met de verrichtingen, omschreven in artikel 39 van het Reglement, levert de volgende resultaten op:

Voorbeelden van aanwijzingen

Nota CFI

Reglement Nationale Kamer

Het profiel van volgende cliënten houdt een bijzonder risico in:

1. De cliënt woont niet in de regio waar de notaris zijn kantoor heeft of maakt geen deel uit van het gebruikelijke cliënteel van de notaris. Hij maakt gebruik van een tussenpersoon die de notaris niet kent of vraagt de notaris een dienstverlening die een notaris uit de regio van de cliënt ook had kunnen verrichten zonder dat een en ander redelijk kan worden uitgelegd;

– cliënten die niet in de streek wonen waar het kantoor gelegen is, niet deel uitmaken van de relaties van de notaris, een beroep doen op een voor de notaris onbekende tussenpersoon, diensten vragen aan de notaris die een notaris uit de streek van de verblijfplaats van de cliënt had kunnen verlenen;

6. De cliënt is betrokken bij een ongebruikelijke verrichting zonder verband of totaal buiten verhouding met de normale uitoefening van zijn beroep of bijhorende activiteiten en zonder dat hij de notaris een geldige reden kan opgeven;

– cliënten die goederen aankopen tegen een bijzonder hoge prijs in vergelijking met het economisch-patrimoniaal profiel ervan zonder redelijke motieven of specifieke noden;

7. De onroerende goederen worden meermaals met ongewone winstmarges verkocht en hiervoor wordt geen enkele duidelijke verklaring gegeven;

– cliënten die goederen aan- of verkopen tegen een duidelijk onevenredige prijs (over- of ondergewaardeerd) in vergelijking met hun marktwaarde zonder redelijke motieven of specifieke noden;

11. De cliënt verandert in een korte tijdspanne vaak van notaris, zonder dat de notaris hiervoor een geldige reden vindt;

– cliënten die meermaals van notaris veranderen over een korte periode, zonder een valabele verklaring te geven;

12. De cliënt weigert of heeft bezwaren om de notaris het rekeningnummer te geven waarlangs het bedrag werd of zal worden betaald;

– cliënten die weigeren inlichtingen te verschaffen over de betalingsmodaliteiten;

13. De cliënt maakt gebruik van stukken, zoals identiteitspapieren, die blijkbaar vervalst zijn;

– cliënten die identiteitsdocumenten hebben overhandigd die vervalst lijken te zijn;

II. Bescherming tegen strafrechtelijke vervolging

Artikel 57 van de wet van 18 september 2017 zegt dat de verstrekking te goeder trouw van informatie aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking geen inbreuk vormt op ongeacht welke op grond van een contract of van een wettelijke, reglementaire of bestuursrechtelijke bepaling opgelegde beperking inzake de openbaarmaking van informatie en voor de betrokken onderworpen entiteit tot geen enkele vorm van aansprakelijkheid leidt op burgerrechtelijk, strafrechtelijk en tuchtrechtelijk vlak, zelfs indien deze onderworpen entiteit niet precies op de hoogte was van de onderliggende criminele activiteit, en ongeacht of enige illegale activiteit daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Bij de beoordeling van de goede trouw, waarmee informatie aan de CFI wordt verstrekt, speelt de stipte uitvoering van de waakzaamheidsverplichtingen uiteraard een belangrijke rol.

Vergeleken met artikel 32 van de wet van 11 januari 1993, die de bescherming van de melder naar vroeger recht regelde, biedt artikel 57 van de wet van 18 september 2017 een betere bescherming van de melder.

Wanneer een onderworpen entiteit bijvoorbeeld redenen heeft om te vermoeden dat de geldmiddelen van illegale herkomst zijn, en dat die illegale herkomst fiscale fraude kan zijn, kan zij door de cliënt niet aansprakelijk worden gesteld op grond van het feit dat zij vooraf niet had vastgesteld dat het om ernstige fiscale fraude ging. Alleen ernstige fiscale fraude moet aan de CFI gemeld worden, « niet-ernstige » fraude niet.

Anderzijds wordt een melding slechts geacht te goeder trouw te zijn verricht wanneer zij niet werd gedaan om de cliënt te benadelen en niet gebaseerd is op informatie waarvan de entiteit wist dat ze onjuist was. Bovendien kan er maar sprake zijn van goede trouw wanneer de onderworpen entiteit niet kennelijk tekortgeschoten is in haar verplichting om een aandachtig onderzoek te verrichten (art. 35, § 1, 1°), of in haar verplichting om atypische verrichtingen te analyseren (art. 45, § 1), en wanneer er niet kan beschouwd worden dat zij diende te weten of in ieder geval niet onwetend kon zijn van het feit dat de verrichtingen waarvoor er een melding van een vermoeden werd verricht, geen verband hielden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme.

Dit betekent concreet dat de onderworpen entiteit bij haar onderzoek van de betrokken verrichting op passende wijze rekening moet houden met alle relevante informatie waarover zij beschikt met betrekking tot de cliënt, de zakelijke relatie en de verrichting7.

§ 2. De meldingsplicht van de notaris

In het kader van de preventie van witwassen neemt de meldingsplicht van de notarissen zoals reeds aangegeven een centrale plaats in.

I. Wie moet melden?

Artikel 49 van de wet verplicht notarissen, net zoals andere titularissen van een niet-financieel beroep, zoals advocaten, bedrijfsrevisoren en gerechtsdeurwaarders, een « Anti-Money Laundering Compliance Officer » (AMLCO) aan te stellen, die moet instaan voor de meldingen aan de CFI.

Wanneer de onderworpen entiteit een natuurlijke persoon is en het aantal tewerk­gestelde personen de aanstelling van een eigen AMLCO niet toelaat, of wanneer de aard of de omvang van de activiteiten dit niet rechtvaardigen, moet de melding gebeuren door de natuurlijke persoon die de hoedanigheid van onderworpen entiteit heeft, dus de notaris persoonlijk, gelet op het beroepsgeheim, waaraan hij onder­worpen is.

Voor de CFI moet de melding niet gebeuren door de titularis van het dossier, maar wel van een lid van het kabinet die titularis is van het beroep. Werknemers mogen niet zelf melden, « gezien de specificiteit van deze beroepen, die aan het beroepsgeheim onderworpen zijn »8.

Dat de notaris persoonlijk moet melden blijkt ook uit het laatste lid van artikel 49 van de wet, dat stelt dat elk personeelslid of vertegenwoordiger van een onderworpen entiteit bedoeld in artikel 5, § 1, 23° tot en met 28°, die zelf de hoedanigheid heeft van onderworpen entiteit, persoonlijk de desbetreffende nodige informatie of inlichtingen aan de CFI moet melden. Dit wekt niettemin enige verwondering omdat de notariële deontologie aanneemt dat ook de medewerkers van de notaris door zijn beroepsgeheim gebonden zijn. Het standpunt van de CFI ligt evenwel in de lijn van de zienwijze van het Grondwettelijk Hof over de werknemers van advocaten, dat de CFI ook toepasselijk acht voor de andere niet-financiële beroepen9.

II. Subjectieve en objectieve meldingen

A. Subjectieve meldingen

In het algemeen verplicht artikel 47, § 1 van de wet alle onderworpen entiteiten een melding te doen aan de CFI, wanneer ze weten, vermoeden of redelijke gronden hebben om te vermoeden dat geldmiddelen, verrichtingen of pogingen tot verrichtingen, verband houden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme. Wat de verrichtingen of de pogingen tot verrichtingen betreft, zegt de wet dat ook moet gemeld worden wanneer de cliënt beslist de voorgenomen verrichting niet uit te voeren. Ook een feit dat verband houdt met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme moet gemeld worden.

De wet van 11 januari 1993 formuleerde deze meldingsplicht enigszins anders. Artikel 26, § 1 van deze wet bepaalde dat wanneer notarissen, gerechtsdeurwaarders of cijferberoepers, die bij de uitoefening van hun beroep feiten vaststelden waarvan ze wisten of vermoedden dat ze verband hielden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme, zij de CFI daarvan onmiddellijk schriftelijk of elektronisch op de hoogte moesten brengen.

Naar huidig recht moeten dus niet alleen feiten gemeld worden, maar ook geldmiddelen en (pogingen tot) verrichtingen, die verband houden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme.

De voorbereidende werken van de wet van 18 september 2017 gaan hier gedetailleerd op in10.

Wanneer een feit bekend wordt, dat zou kunnen wijzen op witwassen van geld of de financiering van terrorisme, moet melding gebeuren. Het bekend worden van een feit moet in de algemene zin worden begrepen. Een feit kan bekend worden ingevolge interventie van de gerechtelijke overheden, maar ook door onthullingen in de media. Een vermoeden kan ook voortvloeien uit het gedrag van de cliënt. Een verwijzing naar artikel 39 van het Reglement van de Nationale Kamer van Notarissen inzake het witwassen van geld en de financiering van terrorisme ligt in dit verband uiteraard ook hier voor de hand.

Uit de wet blijkt dat de notaris geldmiddelen, waarvan hij vermoedt of redelijke gronden heeft om te vermoeden dat zij verworven zijn door een criminele activiteit of dat zij verband houden met de financiering van terrorisme, en verdachte verrichtingen of pogingen tot verdachte verrichtingen eveneens moet melden.

Luidens de voorbereidende werken zijn voorbeelden van geldmiddelen, die aanleiding geven tot een vermoeden, gelden, waarvan de herkomst niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld, of een omvang hebben, die niet te verenigen is met het profiel van de cliënt.

Vermoedens kunnen ook voortvloeien uit verrichtingen, die worden uitgevoerd met geldmiddelen, die op zich misschien geen vermoedens doen ontstaan, maar deel uitmaken van een geheel van verrichtingen, die toch in verband kunnen gebracht worden met witwassen of terrorismefinanciering door het feit dat ze achtereenvolgens of gelijktijdig plaatsvinden.

De verplichtingen in dit verband worden individuele en subjectieve verplichtingen genoemd omdat ze gebaseerd zijn op een intellectuele oefening, die bestaat uit een analyse van de feiten en de verrichtingen waarmee de onderworpen entiteit wordt geconfronteerd.

De wet voegt hieraan toe dat de meldingsplicht niet inhoudt dat de onderliggende criminele activiteit van het witwassen moet geïdentificeerd worden. Het is inderdaad de taak van de CFI om door verdere analyse het verband te leggen tussen de gemelde feiten, geldmiddelen en verrichtingen enerzijds en de criminaliteitsvormen, die de preventieve anti-witwaswet vermeldt, anderzijds.

Net zoals onder toepassing van de wet van 11 januari 1993 het geval was, volstaat ook nu het minste vermoeden om de meldingsplicht van toepassing te maken11. Melding moet gebeuren van zodra niet kan uitgesloten worden dat een verrichting of een feit, dat de melder bekend wordt, verband houdt met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme. Er moet melding gebeuren van een vermoeden wanneer ten aanzien van de inlichtingen of de documenten van de cliënt geen volledige zekerheid kan verkregen worden over de rechtmatigheid van de geldmiddelen of van de verrichting, of omtrent de economische, juridische of fiscale rechtvaardiging ervan.

Een verschilpunt met de wet van 11 januari 1993 is dat de wet nu niet meer spreekt over « weten of vermoeden », maar wel over « redelijke gronden om te vermoeden ». Deze formulering geeft de toezichtsautoriteiten, voor notarissen Nationale Kamer van Notarissen (art. 85, 9° en 117 wet 18 september 2017), de mogelijkheid een sanctie op te leggen wanneer nagelaten werd een melding te doen, terwijl zij uit gegevens beschikt die redelijkerwijs het vermoeden had moeten doen rijzen dat er sprake was van witwassen van geld of financiering van terrorisme.

B. Objectieve meldingen

Daarnaast bestaan ook objectieve of verscherpte verplichtingen tot melding. Zoals de benaming aangeeft, moeten deze gebeuren wanneer objectieve omstandigheden, die de wet vermeldt, voorhanden zijn. Die omstandigheden betreffen financiële verrichtingen, die een hoog risico inhouden op het witwassen van geld of de financiering van terrorisme.

Een voor notarissen (maar ook voor vastgoedmakelaars) belangrijke objectieve melding is vervat in artikel 66, § 2 van de wet. Dit artikel bepaalt dat de prijs van de verkoop van een onroerend goed enkel mag vereffend worden door middel van een overschrijving of een cheque. De verkoopovereenkomst en de verkoopakte moeten het of de nummer(s) van de financiële rekeningen vermelden waarlangs het bedrag werd of zal worden overgemaakt, evenals de identiteit van de houders van die rekeningen. Wanneer de notarissen (of de vastgoedmakelaars) vaststellen dat deze bepalingen niet worden nageleefd, moeten ze dit onmiddellijk melden aan de CFI.

Luidens artikel 66, § 1 van de wet omvat de prijs van de verkoop van een onroerend goed het totale bedrag dat de koper moet betalen en dat betrekking heeft op de aankoop en de financiering van dat goed met inbegrip van de bijhorende kosten.

Niet alleen de kosten betreffende de eigenlijke verkoop zoals registratierechten en andere taksen, maar ook de kosten in verband met de aanvullende contracten zoals de contracten van hypothecaire lening, levensverzekering of schuldsaldoverzekering bij overlijden en de kosten van hypothecaire inschrijving moeten uitsluitend door middel van een overschrijving of een cheque worden betaald.

De notaris, die vaststelt dat de wettelijke bepalingen ter zake niet werden nageleefd, moet dit onmiddellijk aan de CFI melden. Indien de verrichting nog niet werd uitgevoerd en de partijen dit willen doen zonder de wettelijke verplichtingen na te leven, dient de notaris zich te onthouden van zijn tussenkomst en de CFI te verwittigen12.

Een andere objectieve melding is vervat in artikel 67, § 1 van de wet, dat stelt dat onafhankelijk van het totale bedrag geen enkele betaling of schenking in contanten worden kan worden verricht of ontvangen voor meer dan 3 000 euro of de tegenwaarde ervan in een andere munteenheid, in het kader van een verrichting of een geheel van verrichtingen waartussen een verband lijkt te bestaan. Betalingen of schenkingen worden geacht uitgevoerd of ontvangen te zijn in contanten indien de voorgelegde boekhoudkundige stukken, waaronder bankrekeninguittreksels, niet toelaten om te bepalen hoe de betalingen of schenkingen werden uitgevoerd of ontvangen (art. 67, § 3).

Uit het Activiteitenverslag 2021 van de CFI blijkt dat notarissen in 2019 1.239 meldingen aan de CFI deden, in 2020 1.177 en in 2021 1.214. Dit vertegenwoordigde 2,62% van het totaal aantal meldingen. Na analyse door de CFI gebeurden van deze meldingen respectievelijk 4, 10 en 13 doormeldingen aan de parketten, hetzij 1,05% van het totaal aantal doormeldingen.

III. Wanneer melden?

De melding gebeurt in principe vóór de uitvoering van de verrichting (art. 51).

Sinds de inwerkingtreding van de wet van 18 september 2017 moeten de notarissen en andere titularissen van niet-financiële beroepen, hun melding van een vermoeden aan de CFI verrichten onmiddellijk vooraleer de verrichting wordt uitgevoerd wanneer ze geconfronteerd worden met verrichtingen die hen noodzaken met geldmiddelen om te gaan, zoals het ontvangen van geld of de overmaking naar een rekening.

Bij gebrek aan verzet van de CFI mag de notaris overgaan tot de uitvoering van de geplande verrichting waarvoor hij een melding heeft gedaan13.

Melding na de verrichting is mogelijk wanneer het uitstellen van de verrichting niet mogelijk is omwille van de aard ervan, of wanneer onmiddellijke melding de vervolging van de begunstigden van de witwasactiviteit zou kunnen bemoeilijken.

IV. Beroepsgeheim

A. Principe

Dat de notarissen over een strafrechtelijk beschermd beroepsgeheim beschikken, blijkt niet alleen impliciet uit artikel 23 van de Vetôsewet, krachtens hetwelke « de notaris evenmin zonder een beschikking van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg uitgiften mag afgeven, noch mededeling van een akte doen anders dan aan de onmiddellijke belanghebbende personen, hun erfgenamen of rechtverkrijgenden », het beroepsgeheim van de notaris wordt ook uitdrukkelijk door de rechtspraak erkend14.

Het beroepsgeheim wordt beschermd door artikel 458 Sw. Dit artikel straft geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of hun beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet, het decreet of de ordonnantie hen verplicht of toelaat die geheimen bekend te maken.

De wet van 18 september 2017 verplicht de notaris-geheimhouder dus verrichtingen, die verband houden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme, bekend te maken, ook al zijn ze in principe geheim.

Artikel 13 van de Deontologische Code stelt dat zelfs in de gevallen waarin het beroepsgeheim dat gewaarborgd wordt door artikel 458 Sw. niet meespeelt, de notaris gehouden is tot een discretieplicht, die hem verbiedt deze inlichtingen mee te delen aan derden, behoudens wanneer deze mededeling noodzakelijk of nuttig is voor de verrichtingen waarmee hij belast is.

Anders dan het beroepsgeheim is de discretieplicht niet strafrechtelijk beschermd.

Hetgeen hierna gezegd wordt over het beroepsgeheim van de notaris, geldt a fortiori ook voor diens discretieplicht.

B. Uitzondering

Artikel 53 van de wet maakt een uitzondering voor het geval de notaris de rechtspositie van zijn cliënt bepaalt of de cliënt verdedigt of vertegenwoordigt in of in verband met een rechtsgeding, met inbegrip van advies over het instellen of het vermijden van een rechtsgeding.

Informatie, verkregen in het kader van juridisch advies, valt dus buiten de meldingsplicht.

Wat het « bepalen van de rechtspositie van de cliënt » en het verlenen van advies betreft, overwoog het Grondwettelijk Hof15:

« De woorden “wanneer zij de rechtspositie van hun cliënt bepalen” in de wet, zijn in extenso overgenomen uit artikel 6, lid 3, dat in Richtlijn 91/308/EEG is ingevoegd door de voormelde Richtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001, en dienen bijgevolg te worden geïnterpreteerd in het licht van de interpretatie van de richtlijn. In dat opzicht luidt overweging 17 van de richtlijn:

“Er moeten vrijstellingen zijn van elke verplichting om informatie te melden die is verkregen vóór, tijdens of na een gerechtelijke procedure, of bij het bepalen van de rechtspositie van een cliënt. Bijgevolg blijft juridisch advies onderworpen aan de beroepsgeheimhoudingsplicht, tenzij de juridisch adviseur deelneemt aan witwasactiviteiten, het juridisch advies voor witwasdoeleinden wordt verstrekt, of de advocaat weet of redenen heeft om aan te nemen dat zijn cliënt juridisch advies wenst voor witwasdoeleinden”.

Op basis van die overweging heeft de advocaat-generaal in de conclusies die het arrest van 26 juni 2007 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voorafgaan, opgemerkt:

“Het komt mij in casu voor dat het begrip ‘bepaling van de rechtspositie van de cliënt’ als in de richtlijn gebruikt, gemakkelijk aldus kan worden begrepen dat juridische advisering daaronder valt. Een dergelijke lezing strookt met de eerbiediging van de fundamentele rechten en de beginselen van de rechtsstaat die door de communautaire rechtsorde worden beschermd.

Zij strookt bovendien met de tekst van de zeventiende overweging van de considerans van de richtlijn, die bepaalt dat in beginsel ‘juridisch advies onderworpen [blijft] aan de beroepsgeheimhoudingsplicht’. Bijgevolg stel ik het Hof voor, artikel 6, lid 3, tweede alinea van de richtlijn aldus uit te leggen dat het advocaten die juridisch advies verstrekken, vrijstelt van elke meldplicht” (HvJ, zaak C-305/05, concl. Adv. Gen., uitgebracht op 14 december 2006).

In de memorie van toelichting bij het ontwerp dat de bestreden wet is geworden, wordt bovendien uitdrukkelijk verwezen naar overweging 17 van de richtlijn wanneer het toepassingsgebied van de wet ten aanzien van de advocaten wordt omschreven, en wordt overigens opgemerkt dat voor deze laatstgenoemden “het zeer moeilijk [is] uit te maken wat met een eenvoudige raadgeving te maken heeft en wat met de verdediging in rechte, daar de adviesverlening steeds met dat doel kan worden gebruikt” (Doc. Parl.St., Kamer, n° 51-0383/001, pp. 16 en 17) ».

De uitzondering van artikel 53 geldt niet alleen voor notarissen, maar ook voor gerechtsdeurwaarders, cijferberoepers en advocaten.

De uitzonderingsbepaling geldt niet alleen voor het beroepsgeheim. Notarissen behoren tot de categorieën onderworpen entiteiten, die niet hoeven te voldoen aan hun verplichting tot identificatie en identiteitsverificatie van een cliënt wanneer zij de rechtspositie van hun cliënt bepalen of de cliënt verdedigen of vertegenwoordigen in of in verband met een rechtsgeding, met inbegrip van advies over het instellen of het vermijden van een rechtsgeding (art. 33, § 2). Onder dezelfde voorwaarden zijn zij vrijgesteld van de verplichting tot identificatie van de kenmerken van de cliënt en van het doel en de aard van de zakelijke relatie of van de occasionele verrichting (art. 34, § 4), van de verplichting tot waakzaamheid ten aanzien van de zakelijke relaties en de occasionele verrichtingen (art. 35, § 3).

C. Uitzondering op de uitzondering