Evolución e interpretación del TC sobre derechos fundamentales y garantías procesales: cuestiones recientemente controvertidas E-Book

María Victoria Álvarez Buján

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estudios
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 634

Beschreibung

La presente obra colectiva es fruto de los resultados del Proyecto de investigación financiado por la Universidad Internacional de La Rioja, bajo el identificativo de "Baluarte". En la misma, desde una óptica pluridisciplinar, se recoge un conjunto de estudios que condensan los aspectos más reseñables de la evolución e interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre derechos fundamentales y garantías procesales. Se pone así el acento en algunas de las principales y más destacadas cuestiones controvertidas en los últimos tiempos. En suma, desde un prisma constitucionalista se alude a los criterios frente a los delitos de expresión y se comenta la primera sentencia general del Tribunal Constitucional sobre la libertad de expresión e información en Internet. Asimismo, se incide en el derecho al olvido digital. Se aborda lo relativo a los delitos contra la indemnidad sexual al albur de la STC 83/2022, de 27 de junio, haciendo especial referencia a los/as menores como colectivo vulnerable. En otro orden de cosas, se apuntan nuevos retos para la justicia constitucional en la era digital, poniendo el centro de la diana en el secreto de las deliberaciones y la motivación de las sentencias. Como no podía ser de otra manera, también se tocan los pormenores atinentes a la revisión de las sentencias del tribunal constitucional sobre libertad religiosa y de conciencia. Además, se contemplan trabajos enfocados desde una perspectiva más procesal y/o penal. Se hace así referencia a la proscripción de la prisión por deudas en relación con la STC 32/2022, de 7 de marzo y se analiza la vertiente procesal del delito de torturas y el deber de investigar. En este contexto, también se toca lo relativo a la Prisión Permanente Revisable en España a la luz de la STC 169/2021, de 6 de octubre. Y especial mención, por su interés, requieren los dos capítulos que, sin solaparse, versan sobre la STC 97/2019 (asunto relativo a la lista Falciani).

Leseprobe

Evolución e interpretación del TC sobre derechos fundamentales y garantías procesales: cuestiones recientemente controvertidas

Análisis de sus últimos pronunciamientos más reseñables

PERE SIMÓN CASTELLANO

Director

MARÍA VICTORIA ÁLVAREZ BUJÁN

Coordinadora

Evolución e interpretación del TC sobre derechos fundamentales y garantías procesales: cuestiones recientemente controvertidas

Análisis de sus últimos pronunciamientos más reseñables

Autores

ANA ABA CATOIRALORENZO COTINO HUESOALFREDO ABADÍAS SELMAREGINA HELENA FONSECA FORTES-FURTADOMARÍA VICTORIA ÁLVAREZ BUJÁNPABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVACARLOS BARDAVÍO ANTÓNANA MARÍA NEIRA PENAMIGUEL BUSTOS RUBIOMIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERAMIGUEL ÁNGEL CABELLOS ESPIÉRREZPERE SIMÓN CASTELLANO

Primera edición, 2023

Incluye soporte electrónico

La obra es resultado del Proyecto de investigación intitulado “El Tribunal Constitucional como baluarte de las garantías constitucionales en el proceso penal”, de la Universidad Internacional de La Rioja (convocatoria “Financiación de Proyectos Propios UNIR 2022”). Investigador principal (IP): Pere Simón Castellano. La fecha de inicio y fin del proyecto es el 29/07/2022 y el 31/08/2024, respectivamente. La cuantía total de financiación asciende a 8.200 euros.

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Pere Simón Castellano (Dir.), María Victoria Álvarez Buján (Coord.)]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1124-625-5

DL NA 1926-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

Presentación

Este libro colectivo que hemos puesto en marcha con sumo cariño e ilusión se ha desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación financiado por la Universidad Internacional de La Rioja (UNIR - La Universidad en Internet), que lleva por título “El Tribunal Constitucional como baluarte de las garantías constitucionales en el proceso penal” (BALUARTE). Su investigador principal es el Prof. Dr. Pere Simón Castellano, quien además tiene el placer de dirigir la presente obra, contando con la colaboración, como coordinadora, de la Profa. Dra. María Victoria Álvarez Buján.

El libro se estructura sobre la base de once capítulos, cuyo contenido refleja la primera fase de los resultados obtenidos a partir de la referida investigación actualmente en curso y guarda, además, relación con las ponencias expuestas en la Jornada “Garantías constitucionales y proceso penal: el papel del tribunal constitucional y sus últimos pronunciamientos”, celebrada en la subsede en Madrid de la Universidad Internacional de la Rioja, el día 5 de mayo de 2023, en formato presencial y telemático y con la colaboración de la Fundación Manuel Giménez Abad.

Toda vez que hemos asumido la tarea de presentar esta obra, nos corresponde generar, cuando menos, cierta inquietud en los/as potenciales lectores/as y, para ello, no podemos hacer otra cosa que reseñar las ideas más relevantes que se esconden dentro de cada capítulo. Así, podemos decir que, en el primer capítulo, el Prof. Dr. Miguel Ángel Cabellos Espiérrez, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Girona diserta sobre la fijación de criterios claros frente a los delitos de expresión y se pregunta si estaremos ante una causa perdida para el Tribunal Constitucional. A continuación, en el segundo capítulo, el Prof. Dr. Lorenzo Cotino Hueso, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia nos invita a reflexionar en torno a la primera sentencia general del Tribunal Constitucional sobre la libertad de expresión e información en Internet, incidiendo en que seguimos pendientes de pronunciamientos que arrojen luz sobre muchos temas clave para el futuro, relacionados con las libertades informativa en los entornos digitales.

Cambiando de paradigma, el tercer capítulo, redactado por el Prof. Dr. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, miembro de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas y magistrado del Tribunal Supremo, hace alusión a la actualidad del derecho al olvido digital y reseña los puntos más esenciales y controvertidos de la temática, analizando la respuesta del ordenamiento jurídico, vía labor interpretativa de los tribunales, que permitió abordar y resolver, aunque parcialmente, nuevos problemas que el paradigma tecnológico plantea.

Por su parte, el capítulo cuarto versa sobre la polémica reforma de los delitos contra la indemnidad sexual al albur de la STC 83/2022, de 27 de junio y hace una especial referencia a los/as menores como colectivo vulnerable. Su autor es el Prof. Dr. Alfredo Abadías Selma, Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal de la Universidad Internacional de La Rioja y Director de la Sociedad Española para el Estudio de la Violencia Filioparental (SEVIFIP).

Seguidamente, en el capítulo quinto, el Prof. Dr. Carlos Bardavío Antón, Profesor de Derecho Penal también perteneciente a la Universidad Internacional de La Rioja, se centra en los pormenores acerca de la revisión de las sentencias del tribunal constitucional sobre libertad religiosa y de conciencia, aludiendo a la sociedad, el derecho penal y el derecho procesal penal como límites y garantías.

Del capítulo sexto se ocupa el también investigador de la Universidad Internacional de La Rioja, el Prof. Dr. Miguel Bustos Rubio, Profesor Titular de Derecho Penal e IP del Grupo de Investigación PENALCRIM, quien, atendiendo a su disciplina, ha escogido el análisis de un tema tan peculiar en la práctica como es la proscripción de la prisión por deudas. El autor concentra su atención en profundizar en los aspectos más reseñables de la STC 32/2022, de 7 de marzo.

Dentro de este tan variado conjunto de temas, no podía faltar la necesaria mención a la vertiente procesal del delito de torturas y el deber de investigar. De examinar estas cuestiones se ocupa la Profa. Dra. Ana Aba Catoira, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidade da Coruña.

Y si buena parte del hilo conductor de obra son las garantías procesales, no se podía en modo alguno eludir el estudio sobre el caso de la tan célebre “lista Falciani”. De hecho, se incorporan dos trabajos relativos a este tema, pero enfocados desde distinta perspectiva. El primero de ellos ha sido elaborado al alimón por el Prof. Dr. Miguel Ángel Presno Linera y la Profa. Dra. Regina Helena Fonseca Fortes-Furtado, Catedrático de Derecho Constitucional y Profesora Asociada de Derecho Penal, respectivamente y ambos pertenecientes a la Universidad de Oviedo. En el mismo se incide, de forma crítica, en la involución de la doctrina constitucional sobre el uso de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, realizando un repaso desde la STC 119/1984 hasta la STC 97/2019. El segundo de los trabajos, en cambio, se desarrolla desde una óptica más puramente procesalista. Aquí, la Profa. Dra. Ana Neira Pena, Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal de la Universidade da Coruña, se adentra en la paradoja de la prueba ilícita a la luz del caso Falciani y pone en tela de juicio la existencia de una garantía del proceso justo sin regulación procesal.

Son después el director y la coordinadora de la obra quienes se ocupan de poner el cierre o broche a la misma. Así, el Prof. Dr. Pere Simón Castellano, Profesor Titular de Derecho Constitucional, de la Universidad Internacional de La Rioja ahonda en los nuevos retos para la justicia constitucional en la era digital y, en el desarrollo de esta tarea, presta especial atención al secreto de las deliberaciones y la motivación de las sentencias. Finalmente, la Profa. Dra. María Victoria Álvarez Buján, Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal, también de la Universidad Internacional de La Rioja, se decanta por examinar la proporcionalidad de la prisión permanente revisable en España a la luz de la STC 169/2021, de 6 de octubre, cuestionándose si la implementación de esta pena se configuró como una necesidad legal o más bien como una suerte de capricho de política legislativa.

Y llegados a este punto, tras sintetizar el contenido de la obra y a la vista del perfil de los autores y la calidad de sus trabajos, no podemos sino recomendar su consulta esperando que resulte de interés, tanto desde la perspectiva académica/investigadora como desde la óptica práctica. De hecho, animamos a su lectura a juristas de cualquier disciplina, teniendo en cuenta la transversalidad del Derecho constitucional y procesal, que actúan como claro engranaje de este libro.

Asimismo, nos permitimos el pequeño lujo de avanzar que este trabajo no será el único fruto del arriba mencionado proyecto, sino que, durante el próximo año 2024, se editará una nueva obra colectiva que recopilará la segunda fase de los resultados alcanzados a través de la investigación financiada con cargo al proyecto “BALUARTE”, que actualmente se encuentra activa.

Pere Simón Castellano

Profesor Titular de Derecho Constitucional

Universidad Internacional de La Rioja

María Victoria Álvarez Buján

Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal

Universidad Internacional de La Rioja

Capítulo I La fijación de criterios claros frente a los delitos de expresión: ¿una causa perdida para el Tribunal Constitucional?

Miguel Ángel Cabellos Espiérrez

Catedrático de Derecho Constitucional

Universidad de Girona

I. Introducción

La existencia en el Código Penal de una serie de tipos que apuntan directamente hacia el ejercicio de la libertad de expresión, describiendo conductas que se llevan a cabo mediante actos expresivos que, por considerarse lesivos de determinados bienes jurídicos, merecerían reproche penal, plantea el complejo problema de determinar dónde se pone la línea de lo penalmente relevante, pues siendo la libertad de expresión un derecho esencial para toda sociedad democrática, una ampliación inmoderada del ámbito penal tendría efectos inmediatos y desde luego empobrecedores sobre aquélla y sobre el sistema de derechos. Para resolver esa incógnita acerca de dónde poner dicha línea se precisa de una metodología cuidadosa y estable, así como de una determinada concepción de fondo que valore cuidadosamente la función de aquella libertad.

Como tipos penales que afectan directamente al ejercicio de la libertad de expresión podemos citar los relativos a injurias o calumnias contra el rey o reina o determinados miembros de su familia (arts. 490.3 y 491.1 CP), injurias a determinados órganismos públicos (arts. 496 y 504.1 CP), injurias a los ejércitos y los cuerpos de seguridad (art. 504.2 CP), ultrajes a España, sus CCAA o sus símbolos (art. 543 CP), el delito contra los sentimientos religiosos (arts. 523 a 525 CP), de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas (art. 578 CP) y las muy diversas variantes del delito de odio del art. 510 CP.

De los anteriores, el que ha dado lugar a un mayor número de pronunciamientos jurisprudenciales ha sido el del art. 578 CP (enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas) que ha permitido como ningún otro constatar las diferentes concepciones que en torno a la libertad de expresión se han manifestado tanto en la jurisprudencia ordinaria como en la constitucional (1) . Menor ha sido el número de casos relativos a los sentimientos religiosos, a injurias a la Corona o a los ultrajes a España y sus símbolos, aunque de ellos también se han derivado cuestiones de interés para la delimitación del ámbito de la libertad de expresión (2) . Por último, con frecuencia gravita sobre esos pronunciamientos, a modo de trasfondo, la referencia al discurso del odio, que permite traer a colación, no pocas veces de modo desenfocado, el art. 510 CP en algunas de sus diversas modalidades, sin perjuicio de que éste pueda también presentarse de manera autónoma (3) .

El objeto de estas páginas no va a ser, más allá de las referencias que se consideren imprescindibles, el análisis de las resoluciones de la jurisprudencia ordinaria en torno a aquellos tipos, de muy variada índole y sentido, sino comprobar si el TC ha intentado reconducir aquella variedad a algún tipo de unidad, aportando criterios metodológicos claros y estables, y brindando al intérprete alguna concepción clara sobre el sentido y alcance de la libertad de expresión en nuestro sistema democrático (4) . Como razonaremos a lo largo del trabajo, la conclusión a la que cabe llegar es que, hasta el momento, el TC no ha tenido éxito ni en la consecución de dicha metodología, aunque algunos avances haya habido, ni en la determinación de cuál sea ese sentido y alcance, dándose en esto último además una constante contradicción: en la mayoría de las sentencias del TC se comienza por hacer una encendida defensa de la esencial función de la libertad de expresión para proceder a continuación a aplicar el método de resolución del conflicto (método variable según la sentencia de que se trate) bajo una notable desconfianza frente al ejercicio de aquélla.

II. Tipos penales genéricos y riesgo de abuso de la vía penal: en torno a la necesidad de un método de análisis adecuado frente a los delitos de expresión

Las mencionadas normas penales que afectan a la libertad de expresión adolecen de una notable ambigüedad que facilita su aplicación extensiva si no se cuenta con la metodología de análisis y la concepción de la libertad de expresión que mencionábamos. El recurso en tales casos por parte del legislador a lo que ha venido a denominarse “tipos penales porosos” (5) desplaza la seguridad jurídica, que por sí mismo el tipo penal no puede brindar, al momento de la aplicación judicial, pues es ahí donde deben aplicarse los criterios restrictivos que acoten la potencial expansividad del tipo y lo hagan compatible con la necesidad de proteger los derechos fundamentales en liza sin producir, por el contrario, efectos indeseados como el de desalentar en la ciudadanía el ejercicio de tales derechos, aplicar la vía penal a supuestos que no la justificarían o incurrir en la imposición de penas desproporcionadas respecto de la gravedad real del hecho.

Y aun si los tribunales ordinarios no acertaran a ofrecer una aplicación debidamente restrictiva de tales tipos, o produjeran resoluciones en sentidos divergentes, como ha venido siendo el caso en tantas ocasiones, el TC tendría que acabar de garantizar la unidad y coherencia de las interpretaciones que se aplicaran en la jurisdicción ordinaria. Como ya se ha dicho, el Alto Tribunal no ha destacado precisamente en esta labor, habiendo incurrido también en el sostenimiento de líneas jurisprudenciales contradictorias, retroalimentándose así la existencia de líneas jurisprudenciales divergentes en los tribunales ordinarios, y no ha mostrado tampoco una línea coherente en relación con el alcance que deba tener el recurso al Derecho Penal para no hacer peligrar la función de la libertad de expresión.

Y no es que, en cuanto a esto último, falten en la jurisprudencia constitucional advertencias sobre el peligro de recurrir en demasía a la vía penal. Así, la STC 177/2015 nos advierte de que “el juez penal ha de tener siempre presente [el] contenido constitucional [de la libertad de expresión] para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático” (FJ 2d), y la STC 112/2016, en su FJ 2, se apoya asimismo en la STC 110/2000 para concluir que “el juez, al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal”.

El problema, como veremos, es que muchas veces en la jurisprudencia constitucional (y también en la ordinaria, que en esto no deja de ser un reflejo de aquélla) esas y otras advertencias sobre la importante función de la libertad de expresión y sobre la necesidad de no abusar del recurso a la vía penal no pasan de ser formulaciones rituales, que parece necesario hacer antes de pasar a resolver el caso y desviarse precisamente hacia aquello que se decía que no debía hacerse. Parece, pues, como si el TC hubiera de pagar una especie de tributo previo en favor de la libertad de expresión, para después en muchas ocasiones olvidarse de todo ello y resolver del modo más restrictivo posible. Se tiene, en definitiva, poco presente en realidad el papel de la libertad de expresión en el sistema, y se muestra en cambio un concepto muy sobredimensionado de, según los casos, la seguridad y el orden públicos o el honor (que en ocasiones se acaba reconociendo incluso a determinadas instituciones y a sus titulares). Con este concepto, se lleva fácilmente a esos tipos penales vagos y genéricos a alcanzar y castigar a determinadas expresiones por cómo suenan, sin que se haya producido un peligro real (6) .

Esa pobre función de la libertad de expresión que en la práctica se sostiene con frecuencia en nuestra jurisprudencia ordinaria y constitucional cuando entran en juego otros bienes jurídicos tiene además como consecuencia la de llevar el Derecho Penal a casos y ámbitos que van más allá de lo que sus principios esenciales parece que debieran permitir. No se atiende al carácter de ultima ratio del Derecho Penal, o al principio de intervención mínima que es propio del mismo, cuando acaban con condena supuestos de emisión de mensajes en redes sociales, o de expresiones vertidas en lugares públicos con ocasión de protestas, en que ni aquellos mensajes ni estas expresiones alcanzan un nivel mínimo real de ofensividad, no se genera ningún peligro real de generar daño para bienes jurídicos, e incluso en ocasiones los destinatarios de aquellas acciones expresivas son personas que por su pertenencia a determinadas instituciones deben estar dispuestas a soportar un grado intenso de crítica, y ya no digamos cuando el destinatario lo son las instituciones mismas o determinados símbolos. Con todo ello, el Derecho Penal se lleva a la resolución de problemas cuyo tratamiento hubiera debido ser buscado por vías de diferente naturaleza, como veremos después, y con el efecto añadido de dar visibilidad pública a situaciones que hubieran de otro modo pasado desapercibidas: se castiga la inmadurez o la mala educación, pero no el riesgo real a bien jurídico alguno.

Ese recurso al ámbito penal, además, es susceptible de ser instrumentalizado desde un prisma ideológico. Es decir: si nos fijamos por ejemplo en el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, muchas de las sentencias recaídas en la AN y luego en el TS traían causa de indagaciones policiales en redes sociales realizadas a partir de la búsqueda de determinados términos que conducían a mensajes de personas pertenecientes a un concreto ámbito ideológico, que era por tanto aquél en el que se concentraba el ejercicio de la acción penal, que no era en cambio aplicada sobre otros.

Por tanto, frente a los riesgos mencionados se indicó ya anteriormente que una metodología adecuada y mantenida en el tiempo y una concepción de la libertad de expresión y de su función en el sistema democrático que valore ésta suficientemente son dos elementos clave. Antes de ver cómo se ha traducido esto en la jurisprudencia constitucional conviene hacer ahora algunas consideraciones preliminares que nos permitan afrontar aquel análisis con algunos datos relevantes.

En primer lugar, en cuanto a la metodología, ésta debería huir de las soluciones de “todo o nada”, en las que la mínima dosis de crítica hiriente sirva ya para fundamentar una condena. Aun cuando la libertad de expresión no se ejerza de modo exquisito y se pueda considerar que se ha ofendido a alguien, debe valorarse si dicha ofensa posee la suficiente entidad como para justificar un procedimiento penal y una condena, o si hay que acudir a otras vías diferentes. Más allá del ejercicio inobjetable de la libertad de expresión, pues, hay muchas posibilidades de ejercicio de ésta que sobrepasen sus límites pero que no lo hagan de manera suficientemente grave y que, por tanto, constituyan casos que no deben ser admitidos en vía penal y menos aún dar lugar a una condena, por el efecto desaliento que ello generaría en el futuro en la ciudadanía. Y aun cuando por no ser así y por revestir la suficiente gravedad sí que se justifique resolver el asunto por la vía penal, debe igualmente acotarse bien la pena impuesta para que ésta no resulte desproporcionada. Son pasos estos que, como se verá, la jurisprudencia constitucional no siempre contempla en su integridad, o bien manifiesta al principio tenerlos en cuenta y luego, a la hora de resolver, omite alguno.

También ha de partirse de una determinada concepción de la libertad de expresión en el sistema democrático. Una concepción que, si resulta demasiado restrictiva, echará por tierra cualquier metodología. Para empezar ha de huirse, a mi juicio, de una concepción estrictamente institucional de la libertad de expresión según la cual ésta esté exclusivamente orientada a la formación de una opinión pública libre y, con ello, solo pueda versar sobre asuntos de interés público y desde una perspectiva formativa y orientada a generar un debate. Todo ello es de mucho interés y, cuando la libertad de expresión se ejerza dentro de esos parámetros, desde luego redundará en beneficio de la sociedad. Pero la libertad de expresión no se agota en eso, y abarca también expresiones banales, discutibles y hasta aquellas que en el sentir mayoritario se tengan por incorrectas o no compartibles (7) . Lo contrario llevaría a poder hablar solo de según qué temas relevantes y utilizando determinados registros expresivos.

Asimismo, en esa concepción de que hablamos debe admitirse que, cuando la libertad de expresión sirve para expresar el disenso (8) , para vehicular la protesta, fácilmente adoptará formas que molestan, pero que no se puede condenar por todo lo que “moleste”, o por todo lo que “suene mal” a oídos de un determinado sentir mayoritario. La libertad de expresión no solo sirve para coincidir con la mayoría, sino también, y resulta entonces especialmente necesaria, para disentir de ella, para expresar la divergencia.

Por tanto, los tribunales tendrían que hacer una revisión cuidadosa de los casos en que la libertad de expresión es puesta bajo la lupa de los tipos penales que la afectan, aproximarse a ello a través de una metodología estable y que sea capaz de distinguir entre diferentes supuestos posibles en función de la gravedad y discernir cuándo es aplicable la vía penal y cuando no, e incluso cuando en los casos más graves sea aplicable dicha vía velar porque la respuesta penal resulte proporcionada. Es cierto que encontrar y mantener un método es complejo: estamos ante tipos penales variados, pueden concurrir en estos casos sujetos activos y pasivos cuya posición o cuya pertenencia a determinados colectivos pueden incidir en el análisis del alcance de la libertad de expresión (ya sea por ejemplo porque un sujeto ejerce un cargo por el que esté obligado a soportar un mayor nivel de crítica que un particular, o en sentido diverso porque una persona pertenezca a un colectivo tradicionalmente discriminado merecedor por ello de un nivel adicional de protección), pero una cosa es esa dificultad y otra muy distinta que a estas alturas todavía no tengamos en los tribunales pautas suficientemente claras y estables.

Y, como también se dijo, hay que dotar de contenido a la aplicación de esa metodología partiendo de una consideración amplia del papel de la libertad de expresión y huyendo de concepciones restrictivas que dan una importancia desmesurada a otros bienes jurídicos menos relevantes o que parten de visiones reduccionistas del contenido de la libertad de expresión. De lo contrario, se exacerbará el recurso a la vía penal y se contribuirá con ello a generar una sociedad de personas constantemente prestas a sentirse ofendidas, y a un Ministerio Fiscal y unas administraciones públicas que se ofendan de oficio en nombre de dicha sociedad para mantener así viva la vía penal y, en paralelo, se generará un creciente efecto desaliento respecto de aquellas personas que quisieran expresarse.

III. El fracaso del Tribunal Constitucional hasta el momento en la tarea de aportar criterios claros y seguridad en este ámbito

El Tribunal Constitucional, en las sentencias relevantes en que ha abordado el cruce entre libertad de expresión y tipos penales con incidencia en aquélla ha dado mensajes contradictorios en relación con ambas cuestiones indicadas: metodología de tratamiento y concepción de fondo. Veamos ahora brevemente cómo ello ha sido así a lo largo de esta última década (9) .

La primera sentencia relevante es la STC 177/2015, de 22 de julio, que trae causa de una condena impuesta por un delito de injurias a la Corona (art. 490.3 CP) por la quema en Girona de una fotografía de los —en aquel momento— Reyes en el marco de una protesta. La sentencia plantea una serie de problemas que, muy sumariamente, podríamos sintetizar del siguiente modo:

a) existe una desconexión entre el aparentemente elevado valor que se otorga al inicio de la sentencia a la función de la libertad de expresión y la restrictiva valoración que al final se hace de ésta. Es decir, en el FJ 2 el TC recuerda la necesidad de interpretar los límites a la libertad de expresión de modo que su ejercicio no resulte desnaturalizado, de tener en cuenta su contenido para no correr el riesgo de convertir el Derecho Penal en un factor de disuasión del ejercicio del derecho, de valorar siempre las circunstancias concurrentes del caso y de comprobar si la acción constituye ejercicio lícito de dicha libertad, pero nada de esto parece después tener un papel real en la resolución del caso.

b) se utiliza una metodología muy simple: limitarse a comprobar si la acción expresiva constituye o no ejercicio lícito de la libertad de expresión es un enfoque insuficiente, que en todo caso puede servir para abordar los casos más claros, pero que ignora la existencia de casos de ejercicio no lícito pero que por su escasa entidad no justificarían recurrir al Derecho Penal. Tampoco se analiza realmente si la respuesta penal que había recaído fue proporcionada.

c) el TC recurre a toda una serie de factores hipotéticos y elementos subjetivos que, sobre una base tan débil, no pueden sino llevar a excluir que pueda prevalecer dicha libertad. Así, en el FJ 4 el TC indica que hay que examinar si los hechos “persiguen desencadenar un reflejo emocional de hostilidad” y añade que quemar una fotografía “fomenta sentimientos de agresividad”. También se menciona que la quema pudiera haber sido recibida por los asistentes como “una incitación a la violencia y el odio”, suscitar en ellos “reacciones violentas e incompatibles con un clima social sereno” y “avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes y la institución que representan, exponiendo a SS.MM. a un posible riesgo de violencia”. Pero nótese que ni aquellas menciones a reflejos emocionales de hostilidad o sentimientos de agresividad son mínimamente mensurables, ni se verificó realmente (el propio TC lo reconoce en otro pasaje) episodio violento alguno, ni se alcanza a adivinar qué riesgo de violencia pudieron percibir los Reyes porque a cientos de kilómetros se quemara una foto suya por parte de un reducido grupo de personas. Ni riesgo real, ni elementos mínimamente objetivables, y sí, en cambio, una valoración muy deficiente (por exagerada) de los hechos acaecidos por parte del TC. Con un método así, cualquier acto expresivo que moleste a los titulares de un órgano público quedaría fuera de la libertad de expresión.

d) se utiliza un concepto de discurso del odio ajeno a su real significado: que el TC aplicara la noción de discurso del odio a un caso en que los presuntos ofendidos son los reyes muestra una total desconexión con el significado real de dicho concepto, vinculado a la protección de personas pertenecientes a colectivos tradicionalmente discriminados, lo que con razón llevó a la magistrada Asúa Batarrita a manifestar en su voto particular que el TC “desfigura el concepto del discurso del odio y distorsiona peligrosamente su alcance” o al magistrado Xiol Ríos a decir que el TC “banaliza el discurso del odio” (10) .

Por todo ello, pues, no puede sorprender que el TEDH, en su sentencia Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018, se pronunciara en sentido opuesto a nuestro TC y declarara la violación de la libertad de expresión que el TC no quiso en su sentencia ver.

En segundo lugar hemos de referirnos a la STC 112/2016, de 20 de junio, que tuvo como objeto el recurso de amparo interpuesto ante una condena por un delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP) que se impuso al principal interviniente en un acto de homenaje a un miembro de ETA, en el que pronunció un discurso cuyo contenido motivó la referida condena por enaltecimiento. En esta sentencia se tratan de modo algo más adecuado algunas de las cuestiones que en la anterior resultaban problemáticas, pero se mantienen otras carencias.

a) el TC, recabando en relación con el enaltecimiento del terrorismo doctrina previa suya aplicada en la STC 235/2007 al hablar del tipo penal de justificación y negación del genocidio, subraya que, más allá de la simple literalidad del art. 578 CP, para poder condenar con base en éste es necesario que la conducta enaltecedora suponga al menos una “incitación indirecta” a delinquir, cosa que no se apreciaba de manera expresa en la sentencia de 2015, y que aunque es un avance muy modesto (por la escasa exigencia que supone ese carácter indirecto (11) ) algo supone respecto de la situación previa.

b) unido a lo anterior, se exige que la conducta genere “como una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades” (FJ 3). Es de valorar, pues, la referencia a la necesidad de examinar el riesgo creado.

c) sin embargo, se mantiene la misma metodología simple de la sentencia de 2015, y en la que parece que fuera del ámbito del ejercicio estrictamente correcto de la libertad de expresión no pueda haber nada, es decir, no pueda haber casos en que un ejercicio excesivo del derecho pero no completamente abusivo llevara a no aplicar la vía penal.

d) tampoco se hace un adecuado examen de las circunstancias concurrentes en el acto expresivo: ¿cuáles eran las circunstancias personales del orador y del homenajeado? ¿cuál fue la audiencia del acto y la real difusión de lo que se dijo? ¿abogó el discurso por el recurso a opciones violentas? ¿se generó algún riesgo? ¿se incitó al delito? Son cuestiones que, como pone de manifiesto el magistrado Xiol Ríos en su voto particular, no se examinan ni verifican realmente (pese a que el propio TC se había referido a la necesidad de examinarlas y que, de haberse hecho, se hubieran hallado razones para excluir la tipicidad penal de la acción) de modo que tanto los tribunales ordinarios como el TC realizaron un examen meramente formal y superficial de las circunstancias concurrentes.

e) se mantiene, por último, un concepto de discurso del odio, a imagen del de la sentencia anterior, de perfiles potencialmente muy amplios y en absoluto explicitados por el Tribunal.

La sentencia se queda, pues, a medio camino: aporta algunos elementos positivos (incitación, riesgo) pero no hace un examen adecuado de los mismos ni de las circunstancias concurrentes. No extrañará por ello que también en este caso el TEDH contradijera la visión del TC y condenara a España (sentencia Erkizia Almandoz c. España de 22 de junio de 2021) al no entender, luego de examinar con detalle las citadas circunstancias, que se diera incitación (ni directa ni indirecta) a la violencia ni discurso del odio.

La tercera sentencia relevante es la 35/2020, de 25 de febrero (12) , en la que el TC sí que da pasos relevantes en relación con el tratamiento de estos casos, y en concreto el de afirmar la necesidad de que se examine cuidadosamente el contexto y las circunstancias en que hubieran sido realizados los actos expresivos, cosa que el propio TC no había hecho adecuadamente, como vimos, en 2015 y 2016. La sentencia examina el recurso de amparo de un cantante primero absuelto por la AN y luego condenado por el TS por enaltecimiento del terrorismo por la publicación de una serie de tuits. Aun no siendo posible examinar aquí los argumentos de ambas sentencias, lo cierto es que la de la AN realizó un cuidadoso examen de las circunstancias y el contexto de los hechos, que le llevó a descartar la tipicidad de los mismos al exigir “específico ánimo o intención en el autor” que no se daba en el caso analizado (FJ 3b), mientras que en la sentencia del TS se declaró que bastaba “que su autor tenga conocimiento del contenido de sus mensajes y de sus implicaciones, siendo irrelevante su intención; el dolo que el tipo penal exige sería un dolo básico”, de modo que el TS descuidó aquel examen de las circunstancias y procedió a condenar, sin mayor atención por lo demás a la necesidad explicitada por la STC 112/2016 de que se examinara si hubo riesgo o se quería incitar a delinquir. Lo relevante en esta STC 35/2020, que se decanta por la línea de la AN, es que:

a) se basa de un modo decidido en la necesidad de limitar el recurso a la vía penal (recordando el efecto desaliento que ésta puede generar en la libertad de expresión y subrayando la necesidad de examinar la proporcionalidad en su aplicación) pero luego estos puntos de partida no se quedan meramente en eso, como otras veces, sino que tienen una traducción tangible en la decisión tomada.

b) se hacen avances claros en la metodología aplicada: como debe establecerse si la conducta era o no ejercicio lícito de la libertad de expresión, el TC establece que ello solo puede determinarse si se lleva a cabo un examen riguroso de las circunstancias concurrentes (una de ellas la intención del autor, pero también el contenido de los mensajes y su relación con la libertad de expresión, su efecto, su finalidad, etc. (13) ) pues de lo contrario deberá estimarse el amparo por falta del adecuado examen. Asimismo, de una manera tangencial el TC también da entrada a la idea de que no todo ejercicio extralimitado de la libertad de expresión lleva a que haya ilícito penal; es una referencia un tanto marginal que lleva a cabo el FJ 5b (aunque previamente el FJ 4 la hubiera omitido) y que reaparecerá con mayor fuerza, como veremos, en posteriores sentencias. También se hacen referencias al principio de proporcionalidad, aunque sin demasiada precisión. Por tanto, la principal contribución metodológica de esta sentencia es que se comienza a mejorar la metodología hasta ese momento empleada y que se afirma la necesidad de examinar bien las circunstancias concurrentes (lo que luego el TC hace realmente). En cualquier caso, como se ha dicho ya y se insistirá luego, ese examen no lo es todo, pues debe ir acompañado de una determinada concepción sobre el papel relevante de la libertad de expresión en la sociedad democrática y sobre los límites del ius puniendi (concepción que en esta sentencia se da).

c) como elemento negativo debe reseñarse que se menciona (sin que hubiera tampoco demasiada necesidad, dado que no se estaba ante ningún colectivo tradicionalmente discriminado) el discurso del odio y no se aprovecha para corregir la desacertada doctrina en torno al mismo de la STC 177/2015 (14) .

Esta sentencia fue, pues, un paso adelante desde el punto de vista metodológico, que aunque al principio costó (como ya le había pasado a la sentencia de 2016) que la jurisprudencia ordinaria acogiera (15) , estaba llamada a suponer un cambio de orientación en el tratamiento de estos casos por parte del TC.

Sin embargo no fue ese el caso, como lo muestran las dos últimas sentencias a las que nos referiremos. La primera de ellas es la STC 190/2020, de 15 de diciembre. Tenía como objeto la condena por ultrajes a España (art. 543 CP) que recibió un sindicalista que, en el marco de una protesta laboral ante el arsenal militar de Ferrol, durante la ceremonia de izado de la bandera pronunció una serie de frases (“aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume á puta bandeira” (16) ) que motivaron dicha condena (de siete meses de multa con una cuota diaria de seis euros) confirmada en apelación y recurrida finalmente en amparo ante el TC. Es de interés señalar que el Ministerio Fiscal, que había acusado en la vía ordinaria, solicitó la estimación del amparo haciendo una correcta valoración de las circunstancias concurrentes en la acción, y guiándose precisamente por los parámetros que el TC, en su STC 35/2020, emplearía. Pero el TC, como veremos, en esta sentencia se enmendará a sí mismo.

a) en primer lugar, debe señalarse que el TC hace un examen bastante completo de las circunstancias del caso (como él mismo pidió en la STC 35/2020), pero desde una perspectiva restrictiva para con la función de la libertad de expresión, y sin preguntarse si las manifestaciones referidas constituían algún tipo de peligro para el mantenimiento del orden político (bien jurídico protegido por el art. 543 CP, según el propio TC nos indica en el FJ 2). Pregunta que hubiera sido tanto más necesaria en la medida en que el mismo TC tenía señalado que en estos casos en que convergen libertad de expresión y libertad ideológica “la posibilidad de limitación del derecho fundamental a la libertad de expresión ha de ser menor, de suerte que, salvo los casos de insulto, de incitación a la violencia (‘discurso del odio’) y alteración del orden público protegido por la ley, debe permitirse su libre exposición ‘en los términos que impone una democracia avanzada’ (STC 20/1990, FJ 5)” (FJ 3).

b) en segundo lugar se establece una metodología cambiante: al principio una que consta de dos pasos y resulta un tanto redundante: examinar primero “si la conducta objeto de sanción penal constituye, en sí misma considerada, lícito ejercicio de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se encuentra amparada por estos” y tras ello “si la conducta enjuiciada penalmente forma parte del ámbito de protección propio de los derechos y libertades que han sido alegados, será preciso examinar en segundo término si, por ser ejercicio plenamente legítimo de su contenido, tal circunstancia opera como causa excluyente de su antijuridicidad”. Como se ve, básicamente se excluye que pueda aceptarse nada que quede fuera del ejercicio inobjetable del derecho fundamental, en la línea de la STC 177/2015.

c) pero en el FJ 5 se cambia y mejora el método, acercándose al de la STC 35/2020 y desarrollándolo, lo que no deja de resultar llamativo en la medida en que una misma sentencia contiene dos aproximaciones distintas al problema, lo que seguramente fuera debido a la propia intrahistoria de la sentencia, que como señala en su voto particular el magistrado Ollero Tassara comenzó con un ponente que quedó en minoría y acabó con otro, que aprovechó en parte la ponencia inicial. Esta segunda aproximación establece tres pasos: en primer lugar habrá que preguntarse si estamos ante un ejercicio legítimo de la libertad de expresión; en segundo lugar, aunque no lo estemos, deberemos preguntarnos si el exceso en el ejercicio ha llevado a desfigurar y desnaturalizar la libertad de expresión, porque si no sería desproporcionado recurrir a la sanción penal (17) . Por último, aun concluyendo que ésta fuera desfigurada por un ejercicio claramente desviado y por ende abusivo, habría que preguntarse si la pena impuesta es proporcionada (18) .

d) el problema de esta sentencia, pues, no es de método, pues el que finalmente se adopta resulta muy adecuado, sino de actitud o punto de vista respecto de la función de la libertad de expresión: cuando el TC examina las circunstancias concurrentes (momento, términos usados, necesariedad o no de las expresiones, si tienen o no vínculo con la protesta (19) ) lo hace desde una perspectiva muy restrictiva para con la libertad de expresión, maximizando la protección a los símbolos más allá de cualquier consideración de riesgo generado (20) , incitación a otros a delinquir, etc., y recurriendo incluso (como en 2015) a elementos de índole subjetiva al recurrir a los “sentimientos de humillación” que habrían embargado a los presentes o al menosprecio “de los sentimientos de unidad y de afinidad que muchos ciudadanos puedan sentir” por la bandera, así como a la “difusión a los demás de un sentimiento de intolerancia y de exclusión”: demasiado subjetivismo con un destinatario, además, incierto (“muchos ciudadanos”, “los demás”). En todo este marco argumentativo del TC, por otra parte, la jurisprudencia del TEDH se usa poco y con una cuidada selección de aquello que pudiera ser funcional a la decisión de desestimar el amparo, sin atender en cambio a las mucho mayores razones que de la propia jurisprudencia del TEDH podrían extraerse para lo contrario, esto es, para estimarlo (21) .

La siguiente sentencia, muy cercana en el tiempo a la anterior y sin embargo distinta como veremos en algunos aspectos de carácter metodológico es la STC 192/2020, de 17 de diciembre, que resuelve un amparo interpuesto frente a la condena por un delito contra los sentimientos religiosos (art. 523 CP) a seis meses de cárcel a una persona que, en unión con otras, interrumpió durante dos o tres minutos una misa en una iglesia de Banyoles arrojando octavillas, gritando consignas en favor del aborto y exhibiendo en la zona del altar una pancarta con la frase “Fora rosaris dels nostres ovaris” (“fuera rosarios de nuestros ovarios”). También en este caso el Ministerio Fiscal pidió la estimación del amparo. Interesa subrayar de esta sentencia lo siguiente:

a) pese a su práctica coincidencia temporal con la 190/2020, en el método de análisis que se lleva a cabo se elimina el segundo paso que se incluía en aquella: ver si, a pesar de estarse ante un ejercicio extralimitado de la libertad de expresión, ello no llegaba a desfigurar a ésta y debía por ello llevar a rechazar la vía penal por excesiva (22) . Volvemos, una vez más, a la metodología de 2015 que parecía haber sido mejorada posteriormente.

b) el examen de las circunstancias concurrentes es extremadamente rigorista y nada proclive a considerar el papel de la libertad de expresión: se ignora el contexto en que se realizó la protesta (una reforma del aborto anunciada por el Gobierno, esto es, una cuestión de interés público (23) ), se dan por suficientes “dos o tres minutos” de interrupción para considerar con ello que ya se ha producido una perturbación grave del transcurso de la ceremonia, sin reparar por lo demás en que ésta pudo continuar con normalidad tras esos dos minutos de interrupción, así como que no se produjo peligro real ni incitación alguna. También se retoma el elemento de la innecesariedad que vimos en la STC 190/2020: “el recurrente disponía de amplios canales alternativos para la difusión y eventual discusión de sus ideas que hacían innecesaria la interrupción de una ceremonia religiosa” (FJ 4).

c) por último, la sentencia no lleva a cabo realmente (más allá de alguna mención de pasada y sin consecuencia) el examen del tercer paso que establecía la STC 190/2020: la proporcionalidad de recurrir a la vía penal, cuestión que en un caso como el estudiado resultaba especialmente relevante, por cuanto como se ha dicho estamos ante unos actos que no duraron más de dos o tres minutos, que no generaron violencia ni coacción y que tampoco impidieron la normal prosecución de la ceremonia.

Aquí, por tanto, se unen una clara prevención frente al ejercicio de la libertad de expresión (común a todas las sentencias analizadas excepto la 35/2020) y una metodología que parecía ya superada. La combinación no podía sino deparar la desestimación del recurso de amparo, dando así luz verde al uso de la vía penal en un caso como éste constitutivo de una breve interrupción o molestia sin mayores consecuencias.

Terminando ya con este repaso de la jurisprudencia relevante del TC, haremos una breve acotación para señalar que, como se dijo al principio, hay otros supuestos en los que no nos detendremos aquí y en los que interviene la libertad de expresión de un modo secundario, siendo lo preponderante el ejercicio del derecho de reunión y manifestación. En estos casos se utiliza también, pero en relación con este último derecho, alguna variante de la metodología seguida con la libertad de expresión en las sentencias antes estudiadas y, como en ellas, se hace con diversas vacilaciones. Son supuestos en que el foco se centra en el abuso del ejercicio del derecho de reunión y manifestación y el ataque a través suyo a otros bienes jurídicos, lo que hace innecesario que el Tribunal deba entrar propiamente en el análisis de la concurrencia o no de afectaciones a la libertad de expresión, centrándose entonces directamente en el mencionado derecho de reunión y manifestación cuya relación con la libertad de expresión vendría dada por ser, en palabras del TC en su STC 47/2022, manifestación colectiva de ésta o, desde otro punto de vista, por constituir la libertad de expresión, en terminología del TEDH que el TC recoge: “lex generalis en relación con la libertad de reunión (…), que de aquella sería lex specialis” (FJ 8.2.1.2) (24) . Son, en definitiva, casos emparentados con los antes analizados pero que al mismo presentan una sustantividad propia y en los que el examen (por más que con herramientas metodológicas semejantes) se desplaza hacia otro derecho más específico, el de reunión y manifestación. Al concurrir los elementos propios del ejercicio de éste, que permiten identificar mejor los componentes de una posible extralimitación, las sentencias del TC, aun sin estar exentas de polémica en muchos casos (como lo muestra la habitual presencia de votos particulares discrepantes) suelen contener una mejor fundamentación, en el sentido de que pueden basarse en hechos concretos de carácter violento o cuando menos coactivo a los que se imputa causar un daño a derechos de terceros o impedir a estos el ejercicio de sus derechos, siendo ese modo de llevar a cabo la manifestación, y no lo que se haya podido decir, lo relevante para decidir en la vía ordinaria si condenar o absolver y lo que luego el TC ha de revisar desde el punto de vista del ejercicio del derecho de reunión y manifestación.

IV. ¿Hay tratamiento más allá de la vía penal? Las formas de afrontar el problema desde vías alternativas

Uno de los aspectos que se ponen de manifiesto de modo evidente en todos los casos de libertad de expresión analizados es el de la proporcionalidad o no de recurrir al uso a la vía penal. Como el propio TC ha puesto de manifiesto (aunque muchas veces sin sacar consecuencias al respecto) es importante “no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático” (STC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4, reiterada con frecuencia con posterioridad). Se trata, pues, de evitar el efecto desaliento que puede provocar en los ciudadanos ese recurso a la vía penal si se lleva a cabo de modo excesivo o inmoderado, de manera que aquellos se puedan ver inclinados a autocensurarse y a no expresar sus ideas con tal de evitar el riesgo de ser incriminados, con el consiguiente efecto negativo para la vigencia de la libertad de expresión, el correcto funcionamiento de la sociedad democrática y la formación de una opinión pública libre.

Frente a esto, y a los riesgos que puede generar el uso abusivo de los tipos penales genéricos que inciden sobre la libertad de expresión, debe señalarse la existencia de otras vías distintas a la penal. Como ya se dijo, el recurso por sistema a ésta en los casos en que alguna expresión molesta u ofende parece poco compatible con principios propios del Derecho Penal como el de ultima ratio o el de intervención mínima. Al mismo tiempo, la apertura de los mencionados tipos penales debiera llevar a los tribunales a tener una especial prevención frente a la aplicación de la vía penal, y dejarla para los casos más graves, aquellos en que ni siquiera es posible apreciar un ejercicio extralimitado de la libertad de expresión, y solo cabe concluir que ésta ha sido desnaturalizada e instrumentalizada para lesionar bienes jurídicos, y aun en tal caso examinar la proporcionalidad de la pena que se imponga (en su necesidad y en su cuantía). En el resto de casos, debiera optarse por la vía civil o la administrativa.

La vía civil, en aquellos supuestos en que el ofendido por la expresión haya sido un ciudadano, requerirá que éste impulse el procedimiento judicial correspondiente y que se den alguna de las conductas del art. 7 de la L.O. 1/1982 y se haya afectado con ellas al derecho al honor de aquella persona. La conducta del art. 7.7 de la ley (“La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”) puede ser la base para fundamentar la demanda, pero tampoco estaría de más actualizar la ley de 1982 para integrar en ella de mejor manera supuestos que actualmente reciben tratamiento penal (25) .

En otros casos procederá la vía administrativa sancionadora, que en los últimos años está experimentando una apreciable expansión a través de normas estatales y autonómicas. Tiene como ventaja que evita la estigmatización que provoca la vía penal, no obliga al ciudadano perjudicado a poner en marcha y mantener el procedimiento, pero también presenta riesgos que no pueden ser desatendidos, pues con la inflación de infracciones y sanciones administrativas vinculadas a conductas expresivas que, como se ha dicho, se está dando en estos últimos años, se corre el riesgo de reeditar en vía administrativa los peligros para la libertad de expresión que se daban en la vía penal, con el añadido de que en la vía administrativa las sanciones económicas a imponer pueden ser muy gravosas, y que esto y la vaguedad de muchas de las normas que las imponen puede llevar luego a judicializar estos casos, aunque sea en la vía contenciosa y no en la penal. Debe, pues, advertirse sobre los problemas no menores que entraña un uso, desmedido también, de la vía administrativa (26) , que plantea, como señala Boix Palop “evidentes riesgos para el pluralismo que se derivan de dar cada vez más poderes en estos ámbitos al poder ejecutivo” (27) .

Hay, en fin, en algunos de los ámbitos antes estudiados (particularmente los relativos a expresiones que se difunden a través de internet y redes sociales) otros mecanismos ajenos a la intervención de los poderes públicos pero que pueden tener también cierta utilidad. Así, por ejemplo, los mecanismos de autocontrol de plataformas y redes sociales a partir de códigos de conducta (28) , que pueden contribuir, en la medida en que funcionen adecuadamente, a disminuir la expansión del discurso del odio; es una vía que tomará mayor relevancia con el nuevo Reglamento UE de Servicios Digitales, pero que en cualquier caso es complementaria, y no sustitutiva, de la actuación de los poderes públicos, pues cada empresa privada gestora de una red o plataforma puede tener su propio canon de lo que es o no odioso, y además su aplicación se puede hacer de manera interesadamente sesgada, o dejarse en manos de algoritmos cuya eficacia puede resultar variable. Igual papel complementario pueden tener las campañas comunicativas impulsadas desde los poderes públicos para concienciar sobre el discurso del odio, las intervenciones que se programen a tal fin en los niveles educativos, etc.

Lo relevante, en cualquier caso, es que como indica Alcácer Guirao (29) , “una sociedad democrática estable debe poder tolerar tal grado de desestabilización social [que pueda causar la libre expresión] y […] debe disponer de otros métodos de reestabilización que no sean el ius puniendi […]. Otras vías —civiles, administrativas, económicas— [para] que los grupos minoritarios, potenciales víctimas del odio o la discriminación, o quienes hablen con ellos dispongan de posibilidades expresivas de respuesta […] y restringir el uso de la sanción penal a los supuestos de provocación directa e inminente a una conducta lesiva de la seguridad de los individuos o grupos”. En una sociedad estable, la aplicación del Derecho Penal en supuestos en que se involucra la libertad de expresión debiera, pues, dejarse para los casos objetivamente más graves.

V. Conclusiones

De las páginas anteriores podemos deducir con facilidad que el TC, hasta la actualidad, no ha fijado una metodología estable aunque por momentos pareciera que se aproximaba a ello: tras unos inicios muy restrictivos en la STC 177/2015 que van atemperándose en las SSTC 112/2016 y especialmente 35/2020, parece establecer una correcta metodología en la STC 190/2020 (que a su vez acoge, aunque en relación con el derecho de reunión, la 133/2021) pero la STC 192/2020 la abandona parcialmente de nuevo.

De todos modos, como también se indicó (y es un ejemplo preclaro de ello la mencionada STC 190/2020) una adecuada metodología no basta: ésta es una estructura imprescindible, pero luego hay que dotarla de contenido, y ahí entra el modo como se perciba la importancia de la libertad de expresión en la sociedad democrática y la necesidad de darle el mayor ámbito de actuación posible, restringiendo la entrada de la vía penal en favor de otras vías. Y es aquí donde el TC tiene aún más camino por recorrer: debe abandonarse el subjetivismo y el recurso a elementos hipotéticos que impregnan muchas de las consideraciones que realizan las sentencias que abordan la relación entre libertad de expresión y límites penales, y examinar bien las circunstancias del caso desde una conciencia más clara y coherente del significado de la libertad de expresión en nuestro sistema y el peligro que para ésta supone la aplicación expansiva de tipos penales ya de por sí genéricos.

Por lo demás, el recurso a la vía penal en estos casos está lleno de riesgos que van más allá del ya relevante efecto desaliento. Por una parte, el proceso penal y la ulterior condena dan una gran difusión a actos que, de otro modo, no la hubieran tenido. Que determinados comentarios en una red social o ciertas frases hirientes frente a una bandera o en una iglesia no hubiesen tenido ningún recorrido público relevante si no hubiera sido por el desarrollo del proceso judicial en sus diferentes fases es algo que admite poca discusión. Por tanto, muchas veces, el mayor mal al bien jurídico que se quiere proteger lo provoca el proceso penal, que extiende la intensidad del daño mucho más allá del momento en que se produjo.

Por otro lado, incluso si el proceso judicial, luego de sus diversas fases, terminara descartando la existencia de delito, se habrá producido idéntico efecto multiplicador de la difusión, e incluso una cierta deslegitimación de los bienes jurídicos que en principio se quería proteger, pues estos habrán salido “derrotados” del proceso y serán considerados sobreprotegidos y obstaculizadores de la libertad de expresión. Y todo ello sin ahorrarnos al mismo tiempo el efecto desaliento, que viene producido no solo por la eventual condena, sino por la mera posibilidad de verse envuelto el ciudadano en un proceso penal.

Asimismo, el recurso por sistema a la vía penal genera, aparte de este efecto, el surgimiento de una sociedad de ofendidos, siempre presta a blandir el Código Penal ante cualquier molestia, así como al uso de la acción popular con fines políticos en algunos casos. Y la eventual victoria de esa estrategia en el plano judicial interno no nos debe llevar a olvidar que se convierte, cada vez con más frecuencia, en un revés ante el TEDH si el asunto llega allí.

Urge, pues, consolidar la tendencia que se había abierto con la STC 190/2020 en el plano metodológico, pero hacerlo (a diferencia de lo que ocurrió en ella) cambiando los postulados de fondo, tomando en serio el papel de la libertad de expresión como lo hizo la STC 35/2020, situando la respuesta penal en el lugar que le corresponde (los casos que revistan una gravedad suficiente) y explorar para tratar el resto de casos otras vías ajenas a la penal, a las que antes nos referíamos. También podrían contribuir a ello reformas legislativas de los delitos de expresión que, aunque anunciadas en las Cortes, siguen sin salir adelante. Mientras esto no sea así, la libertad de expresión en nuestros tribunales seguirá llevando una vida azarosa y siempre impredecible, pues si ni el propio TC ofrece claridad, menos aún podremos pedírsela a los tribunales ordinarios.

(1)

Sobre la jurisprudencia ordinaria en relación con el art. 578 CP vd. por ejemplo Cabellos Espiérrez, M. A., “Opinar, enaltecer, humillar: respuesta penal e interpretación constitucionalmente adecuada en el tiempo de las redes sociales”. Revista Española de Derecho Constitucional, 112, 2018, y Rollnert Liern, G., “El enaltecimiento del terrorismo: desde el caso De Juana Chaos a César Strawberry. La recepción de la doctrina constitucional en la jurisprudencia del TS”, Revista de Derecho Político, 109, 2020.

Ver Texto (2)

Por ejemplo, en buena parte de los pronunciamientos jurisprudenciales relativos a instituciones y símbolos se parte de un modo u otro de la presuposición de que tales instituciones debieran tener honor como las personas físicas, o de que en los símbolos habría que proteger el honor de quienes los sienten como suyos, todo lo cual carece de suficiente base. Vd. en torno a ello Rebollo Vargas, R., “Bases para una interpretación crítica del delito de ultrajes a España”, Estudios Penales y Criminológicos, XXXIV, págs. 103 y 122, y Cabellos Espiérrez, M.A., “En torno a la tutela de instituciones y símbolos en el debate público”, Revista Vasca de Administración Pública, 113, 2019, págs. 49-83. En cuanto a la protección de los sentimientos religiosos, se aprecia en la jurisprudencia un inevitable deslizamiento hacia elementos subjetivos, dadas las características de un tipo penal referido a sentimientos. Vd. Cabellos Espiérrez, M.A., “Libertades de expresión y libertad religiosa: situaciones de conflicto y criterios para su tratamiento”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 33, 2017, págs. 257-297.

Ver Texto (3)

La amplitud del art. 510 CP permite con facilidad que, al lado de casos en que los hechos pueden enmarcarse en los parámetros del discurso del odio, existan otros supuestos en que se acuda a la vía penal sin que se den elementos centrales del art. 510 CP (como que el odio se dirija a personas y grupos vulnerables tradicionalmente discriminados) e incluso con fines meramente publicitarios, mediante la interposición de querellas que, aunque luego no vayan a tener recorrido, logran como mínimo suscitar un cierto interés mediático inicial, que es al fin y al cabo lo que sus impulsores persiguen en tales casos.

Ver Texto (4)

Hallamos en la jurisprudencia constitucional pronunciamientos que se refieren propiamente a esos delitos de expresión, en que la libertad de expresión es el derecho que se halla en el centro del análisis, y otros supuestos en que lo que está en el centro es el ejercicio del derecho de reunión y manifestación, por más que se halle normalmente acompañado de referencias iniciales a la libertad de expresión que, en el análisis posterior del Tribunal, es desplazada por el derecho que realmente será objeto de análisis, esto es, el relativo al derecho de reunión y manifestación. En el primer tipo de casos, la libertad de expresión es el derecho ejercitado y el acto expresivo (el tuit, la expresión verbal, la quema de un símbolo…) se contrapone directamente al bien jurídico al que presuntamente lesiona: eso es lo que se juzga, y que se realizara en solitario o en compañía de otros es meramente adjetivo. En el segundo tipo, aquellos casos en que un ejercicio desmesurado del derecho de manifestación ha podido impedir a otros el ejercicio de sus derechos, ha causado desórdenes públicos, etc., lo que está en el centro del enjuiciamiento no es lo que hubiera podido decirse durante la manifestación, que en todo caso resultará secundario, sino el modo de ejercer aquélla. Más adelante haremos también una breve referencia a este tipo de casos, por su relación con los que son objeto de estas páginas.

Ver Texto (5)

En palabras de Silva Sánchez, para quien en tales casos “la protección de la garantía de seguridad jurídica no vendría entonces, por la ley penal en sí misma, sino por la estabilidad de las interpretaciones judiciales”. Vd. Silva Sánchez, J., “¿Legalidad penal líquida?”, Indret, 4, 2015, pág. 2. Por su parte, Alcácer Guirao señala cómo eso supone “atribuir una enorme trascendencia a la motivación judicial, tanto a su existencia como a su ‘calidad’, que devendrá un requisito constitucional de la […] garantía de previsibilidad normativa”. Vd. Alcácer Guirao, R., “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”, en S. Mir Puig, J. J. Queralt Jiménez (dirs.), Constitución y principios del Derecho Penal: algunas bases constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 25. A este papel de la jurisprudencia se refieren por ejemplo las SSTC 62/1982, 69/1989, 137/1997 o 151/1997.

Ver Texto (6)

Como señala Teruel Lozano en referencia al tipo penal del art. 578 CP, “resulta preocupante la cantidad de condenas de la Audiencia Nacional a jóvenes por mensajes de Twitter que ‘suenan’ a provocación terrorista o que ‘parecen’ humillantes, sin que los tribunales enjuicien si los mismos han generado el más mínimo peligro o si verdaderamente han ofendido a una víctima”. Vd. Teruel Lozano, G., “El mal gusto no es delito: apología de la libertad de expresión”, El Periódico de Catalunya, 15-1-2017. Disponible en: https://goo.gl/9Dpbk6.

Ver Texto (7)

Como indica Aparicio Pérez “la expansividad del derecho [libertades de expresión e información] es, pues, innegable incluso para actividades que nada tienen que ver con la repetida formación de una opinión pública libre sino, más bien, de una opinión pública ‘estúpida’ [...] la estupidez forma parte también de la libertad. Y ello viene derivado del hecho de que la intercomunicación se desarrolla sobre la totalidad de los espectros de la vida política y social”. Vd. Aparicio Pérez, M.A., “Libertad de expresión y soporte informativo”, en Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, vol. I, Tecnos. Madrid, 1997, pág. 492. Por su parte, Teruel Lozano advierte de que “en relación con la delimitación interna de la libertad de expresión entendida como ius communicationis