Examens-Repetitorium BGB-Allgemeiner Teil E-Book

Markus Würdinger

• Herausgeber: C.F. Müller
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

Dieses Examens-Repetitorium zum Allgemeinen Teil des BGB bietet eine vertiefende, wissenschaftlichen Ansprüchen genügende Darstellung zentraler Fragen des Rechtsgebietes zur Vorbereitung auf die Erste Juristische Prüfung. Es dient der Wissenskontrolle und -vertiefung. Die Fähigkeit zu eigenständiger Problemlösung wird in besonderem Maße gefördert. Die Regeln über das Rechtsgeschäft im Allgemeinen Teil des BGB wirken sich quer durch das gesamte Bürgerliche Recht einschließlich des Handelsrechts und des Zivilprozessrechts aus. Anhand kurzer lehrbuchartiger Einführungen, vor allem aber anhand konkreter Fälle mit Lösungen wird exemplarisch dargelegt, welche dogmatischen und praktischen Probleme die Regeln über Personen und über das Rechtsgeschäft im Allgemeinen Teil innerhalb des gesamten Pflichtstoffes der Ersten Juristischen Prüfung aufwerfen. Für diese Neuauflage wurden wieder zahlreiche neue Fälle aus der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung eingearbeitet.

Leseprobe

Examens-Repetitorium BGB – Allgemeiner Teil

von

Dr. Markus Würdingero. Professor an der Universität Passau

begründet von

Dr. Dr. h.c. Peter Gottwaldem. o. Professor an der Universität Regensburg

6., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Herausgeber

UNIREP JURA

Herausgegeben von Prof. Dr. Mathias Habersack

Autor

Markus Würdinger, Jahrgang 1977, Studium der Rechtswissenschaften in Regensburg, 2004 Promotion, 2010 Habilitation, seit 2007 Dozent der DeutschenAnwaltAkademie, 2012–2019 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Europäisches und Internationales Privatrecht sowie Zivilprozessrecht an der Universität des Saarlandes in Saarbrücken; seit 2019 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht und Zivilprozessrecht an der Universität Passau.

Ausgewählte Veröffentlichungen: Insolvenzanfechtung im bargeldlosen Zahlungsverkehr (2012); Kommentierung der §§ 802a-863 ZPO im Stein/Jonas (23. Aufl., 2017); Kommentierung der §§ 315-319 BGB im Münchener Kommentar zum BGB (9. Aufl., 2022); Mitherausgeber des juris-Praxiskommentars BGB und Bandherausgeber, Internationales Privatrecht und UN-Kaufrecht (10. Aufl., 2023) sowie Kommentierung der §§ 652, 653, 656a ff BGB (10. Aufl., 2023)

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <https://portal.dnb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-9069-7

E-Mail: [email protected]

Telefon: [phone]Telefax: [phone]

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© 2024 C.F. Müller GmbH, Heidelberg

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Vorwort

Während eine Vorlesung zum Allgemeinen Teil des BGB für Erst- oder Zweitsemester mit einzelnen Vorgriffen auf das Schuld- und Sachenrecht auskommt, ist eine solche Beschränkung in einem Examensrepetitorium nicht sachgerecht. Der Allgemeine Teil des BGB enthält in seinem Rechtsgeschäftsteil Regeln, die sich auf das gesamte Bürgerliche Recht einschließlich des Handelsrechts und des Zivilprozessrechts auswirken. Diese Vernetzung der Rechtsgebiete ist wichtig und für dieses Buch prägend. Anhand kurzer lehrbuchmäßiger Einführungen, vor allem aber anhand konkreter Fälle mit Lösungen, versucht dieses Buch, exemplarisch aufzuzeigen, welche rechtsdogmatischen und rechtspraktischen Probleme die Regeln über die Personen und über das Rechtsgeschäft im Allgemeinen Teil innerhalb des gesamten Pflichtstoffs der ersten juristischen Prüfung aufwerfen. Dieses Buch dient der Wissenskontrolle, Wiederholung und Vertiefung; es will und kann ein Lehrbuch zum Allgemeinen Teil des BGB nicht ersetzen.

Für diese Neuauflage habe ich das Buch umfassend aktualisiert und mehrere neue Fälle aus der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung eingearbeitet.

Zur Verstärkung des Lerneffektes empfehle ich allen, die mit diesem Repetitorium arbeiten, die Fälle zunächst selbstständig zu lösen und erst dann die angebotene Lösung zur Kontrolle heranzuziehen.

Bei der Neubearbeitung haben mich meine wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Peter Golo Fischer, Dr. Carolin Maus und Andreas Rapp sowie meine studentischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Magdalena Fiedler, Kilian Gropengießer, Marc Nickel, Paul Soller und Louisa Zachmann hervorragend unterstützt. Ihnen allen danke ich sehr herzlich!

Repetitio est mater studiorum! Wiederholung ist die Mutter der Studien! Allen Leserinnen und Lesern wünsche ich dabei viel Freude und Ausdauer! Für Rückmeldungen und Hinweise jeder Art bin ich dankbar (E-Mail: [email protected]).

Passau, im Januar 2024        Markus Würdinger

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort

 Inhaltsverzeichnis

 Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

 § 1Rechtsgeschäft und Willenserklärung

  I.Vertragsfreiheit1 – 9

   1.Abschlussfreiheit und Abschlusszwang4 – 7

    a)Gesetzlicher Kontrahierungszwang5

    b)Verstöße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz6, 7

   2.Vereinigungsfreiheit und Aufnahmezwang8, 9

  II.Rechtsgeschäft und Vertrauenshaftung10 – 16

   1.Haftung für den Rechtsschein einer Willenserklärung11

   2.Vertragshaftung ohne oder vor Vertragsschluss12 – 16

    a)Faktische Vertragsverhältnisse13

    b)Rechtsverhältnis der Vertragsverhandlungen14

    c)Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter15

    d)Sachwalterhaftung16

  III.Arten und Abgrenzung der Rechtsgeschäfte17 – 41

   1.Unterscheidung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft17 – 29

   2.Rechtsgeschäfte unter Lebenden und von Todes wegen30

   3.Einseitige und zweiseitige Rechtsgeschäfte31

   4.Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen32 – 37

    a)Einwilligung in Rechts- bzw. Rechtsgutseingriffe33 – 36

    b)Patientenverfügung37

   5.Realakte38

   6.Gefälligkeit und Rechtsgeschäft39 – 41

 § 2Der Vertragsschluss

  I.Die Willenserklärung43 – 66

   1.Der innere Tatbestand44 – 52

    a)Handlungswille45 – 47

    b)Erklärungsbewusstsein48 – 51

    c)Geschäftswille52

   2.Der äußere Tatbestand53 – 65

    a)Rechtsbindungswille54 – 57

    b)Schweigen als Willenserklärung58 – 65

     aa)Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben61 – 64

     bb)Schweigen des Kaufmanns auf Anträge65

   3.Automatisierte Erklärungen66

  II.Abgabe, Zugang und Widerruf von Willenserklärungen67 – 95

   1.Abgabe bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen69 – 76

    a)Abgabe gegenüber Anwesenden70 – 72

    b)Abgabe gegenüber Abwesenden73 – 76

   2.Zugang bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen77 – 92

    a)Zugangshindernisse80

    b)Zugang durch Erklärung gegenüber Vertreter81

    c)Zugang durch Erklärung gegenüber Empfangsboten82, 83

    d)Zugang bei Annahmeverweigerung durch Empfangsboten84, 85

    e)Zugang nicht verkörperter Willenserklärungen86

    f)Zugang von Telefax und E-Mail87, 88

    g)Zugang formbedürftiger Willenserklärungen89 – 92

   3.Widerrufsrecht des Verbrauchers93 – 95

  III.Antrag und Annahme96 – 118

   1.Annahme ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden97, 98

   2.Selbstbedienungsgeschäfte99 – 101

   3.Vertragsschluss am Warenautomaten102

   4.Bindung an das Angebot und freibleibendes Angebot103, 104

   5.Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten105 – 109

   6.Vertragsschluss bei unbestellt zugesendeter Ware110

   7.Vertragsschluss durch betriebliche Übung111

   8.Vertragsschluss im Internet112 – 117

   9.Vorvertrag und Hauptvertrag118

  IV.Konsens und Dissens119 – 122

  V.Vertragsschluss unter Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen123 – 132

   1.Einbeziehung in den Vertrag124, 125

   2.Kollidierende AGB126, 127

   3.Überraschende Klausel128, 129

   4.Inhaltskontrolle bei AGB130 – 132

  VI.Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen133 – 143

   1.Allgemeine Auslegungsgrundsätze133, 134

   2.Ergänzende Vertragsauslegung135 – 138

   3.(Communis) falsa demonstratio non nocet139

   4.(Communis) falsa demonstratio bei Grundstücksgeschäften140, 141

   5.Andeutungstheorie bei Testamenten142, 143

  VII.Pflichten aus Geschäftsverbindung144 – 150

   1.Vertragliche Sorgfaltspflichten146, 147

   2.Haftung aus Auskunftsvertrag zugunsten Dritter148, 149

   3.Abbruch von Vertragsverhandlungen150

 § 3Rechts- und Geschäftsfähigkeit

  I.Rechtsfähigkeit151 – 159

   1.Rechtsstellung des nasciturus155, 156

   2.Rechtsfähigkeit der GbR157

   3.Haftung für GmbH in Gründung158, 159

  II.Geschäftsunfähigkeit160 – 166

   1.Geschäfte des täglichen Lebens162

   2.Relative und partielle Geschäftsunfähigkeit163, 164

   3.Haftung für Schäden aus eigener Geschäftsunfähigkeit165, 166

  III.Beschränkte Geschäftsfähigkeit167 – 186

   1.Wirksamkeit der Willenserklärung eines Minderjährigen168 – 183

    a)Lediglich rechtlicher Vorteil169 – 172

     aa)Schenkung von Grundstücken169 – 171

     bb)Rechtlich neutrale Geschäfte172

    b)Einwilligung173 – 180

     aa)Bankverträge174

     bb)Überlassung von Mitteln175, 176

     cc)Minderjährige als Gesellschafter einer Personengesellschaft177, 178

     dd)Grenzen der Einwilligung179, 180

    c)Widerrufsrecht des Geschäftsgegners181

    d)Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter oder den volljährig Gewordenen182, 183

   2.Leistung an den Minderjährigen184

   3.Rechtliche Betreuung185, 186

 § 4Wirksamkeitserfordernisse des Rechtsgeschäfts

  I.Formanforderungen187 – 192

   1.Formnichtigkeit und Treu und Glauben188, 189

   2.Schriftform und Telefax190 – 192

  II.Bedingung und Befristung193 – 200

   1.Bedingung193 – 198

   2.Befristung199, 200

  III.Verstoß gegen gesetzliche Verbote oder die guten Sitten201 – 217

   1.Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot201 – 203

   2.Verstoß gegen die guten Sitten204 – 217

    a)Sittenwidrigkeit von Bierbezugsverpflichtungen205

    b)Vertragsschluss aufgrund Bestechung206, 207

    c)Vertragsbruchtheorie208

    d)Wucherähnliche Geschäfte209, 210

    e)Sittenwidrige Umkehr der Beweislast211

    f)Sittenwidrige Mitverpflichtung von Familienangehörigen212 – 214

    g)Sittenwidrigkeit von Gesellschafter- oder Geschäftsführerbürgschaften215, 216

    h)Geschäfte zu Lasten der Sozialhilfe217

  IV.Relative Unwirksamkeit218, 219

  V.Doppelwirkungen im Recht220 – 222

 § 5Willensmängel

  I.Scheingeschäft224, 225

  II.Irrtum226 – 241

   1.Vorrang der Vertragsauslegung227

   2.Inhaltsirrtum228, 229

   3.Erklärungsirrtum230

   4.Eigenschaftsirrtum231 – 233

   5.Kalkulationsirrtum234 – 236

   6.Rechtsfolgenirrtum237, 238

   7.Doppelirrtum239 – 241

  III.Arglistige Täuschung und widerrechtliche Drohung242 – 251

   1.Arglistige Täuschung242 – 249

   2.Widerrechtliche Drohung250, 251

  IV.Wirkungen der Anfechtung252 – 256

   1.Rechtsfolgen der Anfechtung252 – 254

   2.Sonderfälle255, 256

 § 6Stellvertretung

  I.Voraussetzungen und Folgen der Stellvertretung259 – 307

   1.Zulässigkeit der Stellvertretung260 – 262

   2.Abgabe einer eigenen Willenserklärung263 – 267

   3.Offenkundigkeit268 – 278

    a)Handeln unter fremdem Namen269 – 271

    b)Nachträgliche Bestimmung des Vertretenen272

    c)Unternehmensbezogenes Handeln273, 274

    d)Handeln für den, den es angeht275

    e)Schlüsselgewalt276

    f)Mittelbare Stellvertretung277, 278

   4.Vertretungsmacht279 – 307

    a)Erteilung der Vollmacht und Innenverhältnis281

    b)Erlöschen der Vollmacht282 – 291

     aa)Widerruf der Vollmacht283 – 286

     bb)Vertretungsgeschäft nach dem Tod des Vollmachtgebers287 – 291

    c)Anfechtung der Vollmacht292, 293

    d)Form der Vollmacht294, 295

    e)Arten der Vollmacht296 – 305

     aa)Einzel- und Gesamtvertretungsmacht297

     bb)Untervollmacht298

     cc)Vorsorgevollmacht299

     dd)Prozessvollmacht300

     ee)Duldungs- und Anscheinsvollmacht301 – 305

    f)Weisungswidriges Ausfüllen einer Blanketturkunde306, 307

  II.Wissenszurechnung308 – 312

   1.Allgemeines308 – 310

   2.Handeln auf Weisung eines unwissenden Geschäftsherrn311, 312

  III.Grenzen der Vertretungsmacht313 – 320

   1.Insichgeschäft313 – 317

   2.Missbrauch der Vertretungsmacht318 – 320

  IV.Vertretung ohne Vertretungsmacht321 – 329

   1.Allgemeines321

   2.Handeln für eine (noch) nicht existierende juristische Person322, 323

   3.Wahl der Erfüllung gemäß § 179 BGB324, 325

   4.Haftungsausschluss gemäß § 179 III BGB326, 327

   5.Haftung des Unterbevollmächtigten328, 329

  V.Eigenhaftung des Vertreters330, 331

  VI.Stellvertretung im Handelsrecht332 – 341

   1.Prokura332 – 335

   2.Handlungsvollmacht336 – 338

   3.Stellvertretung durch Ladenangestellte339 – 341

 § 7Zustimmung zu fremden Rechtsgeschäften

  I.Zustimmung342, 343

  II.Verfügung eines Nichtberechtigten344 – 351

   1.Verfügungsermächtigung344 – 349

   2.Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten350, 351

  III.Verpflichtungsermächtigung352

 Stichwortverzeichnis

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009

Beck‘scher Online Kommentar BGB (BeckOK BGB), hrsg. von Hau/Poseck, 68. Ed. (1.11.2023)

Beck‘scher Online Großkommentar BGB (BeckOGK-BGB), hrsg. von Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, 2024

Bitter/Röder, BGB, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2020

Boecken, BGB, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2019

Boemke/Ulrici, BGB, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2014

Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl. 2016

Brehm, Allgemeiner Teil des BGB, 6. Aufl. 2008

Brox/Henssler, Handelsrecht, 23. Aufl. 2020

Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 47. Aufl. 2023

dies., Allgemeines Schuldrecht, 47. Aufl. 2023

Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, hrsg. von Müller-Glöge/Preis/Gallner/Schmidt, 24. Aufl. 2024

Erman, BGB, Band 1, 17. Aufl. 2023

Faust, BGB, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2023

Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992

Fritzsche, Fälle zum BGB, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2021

Grigoleit/Herresthal, BGB, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2021

Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024

Heinrich, Examensrepetitorium Zivilrecht, 4. Aufl. 2022

Hennemann, Höchstrichterliche Rechtsprechung in der Fallbearbeitung, Zivilrecht, 2018

Hopt, HGB, 43. Aufl. 2024

Jauernig, BGB, 19. Aufl. 2023

juris Praxiskommentar zum BGB (jurisPK-BGB), hrsg. von Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, 10. Aufl. 2023

Köhler, BGB, Allgemeiner Teil, 47. Aufl. 2023

ders., PdW BGB, Allgemeiner Teil, 29. Aufl. 2021

Leenen/Häublein, BGB, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2021

Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2022

Lettl, Handelsrecht, 5. Aufl. 2021

Lindacher/Hau, Fälle zum Allgemeinen Teil des BGB, 7. Aufl. 2021

Lipp, Examens-Repetitorium Erbrecht, 4. Aufl. 2017

Löhnig/Fischinger, Einführung in das Zivilrecht, 21. Aufl. 2023

Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 21. Aufl. 2023

Martinek/Omlor, Grundlagenfälle zum BGB für Fortgeschrittene, 4. Aufl. 2021

Martinek/Omlor, Grundlagenfälle zum BGB für Examenskandidaten, 1. Aufl. 2022

Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 22. Aufl. 2021

dies., Schuldrecht II, Besonderer Teil, 18. Aufl. 2018

Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 11. Aufl. 2016

dies., Bürgerliches Recht, 29. Aufl. 2023

Münchener Kommentar BGB, hrsg. von Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, 9. Aufl. 2021 ff

Muscheler, Familienrecht, 4. Aufl. 2017

Musielak/Hau, Grundkurs BGB, 18. Aufl. 2023

Musielak/Mayer, Examenskurs BGB, 4. Aufl. 2019

Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 13. Aufl. 2023

NK-BGB, Bd. 1, hrsg. von Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, 4. Aufl. 2021

Oetker, Handelsrecht, 8. Aufl. 2019

Petersen, Examinatorium Allgemeiner Teil des BGB und Handelsrecht, 2013

Prütting, Sachenrecht, 37. Aufl. 2020

Prütting/Wegen/Weinreich (PWW), BGB, 18. Aufl. 2023

Riehm, Examinatorium BGB, Allgemeiner Teil, 2015

Säcker/Mohr, Fallsammlung zum BGB, Allgemeiner Teil, 2010

Saenger, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2023

Schack, BGB – Allgemeiner Teil, 17. Aufl. 2023

K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014

D. Schwab, Familienrecht, 31. Aufl. 2023

M. Schwab, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2016

Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 21. Aufl. 2022

Staudinger, Kommentar zum BGB, Buch 1, Allg. Teil, Neubearbeitung 2023

Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, 8. Aufl. 2023

Thomas/Putzo, ZPO, 44. Aufl. 2023

Windbichler/Bachmann, Gesellschaftsrecht, 25. Aufl. 2024

§ 1Rechtsgeschäft und Willenserklärung

I.Vertragsfreiheit

1

In einer Marktwirtschaft erfolgt jeder Güteraustausch aufgrund privatautonomer Entscheidungen der Beteiligten. Durch ihre Initiative wollen die Vertragsparteien vernünftige Ergebnisse erreichen. Jede Partei will für die eigene Leistung möglichst viel fremde Leistung erzielen. „Den Wert ihrer gegenseitig zu erbringenden Leistungen legen die Vertragsparteien privatautonom innerhalb der durch §§ 134, 138, 305 ff. BGB vorgegebenen Grenzen bei Vertragsschluss fest.“[1] Einigen sich beide Parteien über ein Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung, so ist, wenn beide Vertragsparteien in etwa gleich stark sind, der ausgehandelte Vertrag „gerecht“.

2

Der Vertrag kann auch dann den Austausch rechtfertigen, wenn nur eine Seite zu einer Leistung verpflichtet sein soll, etwa bei einer Schenkung (§ 516 BGB). Der Grund für das Erfordernis des Vertragsschlusses besteht darin, dass sich niemand gegen seinen Willen etwas schenken zu lassen braucht.

3

Nach § 311 I BGB ist zur Begründung und Änderung eines Schuldverhältnisses ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Die darin zum Ausdruck kommende Vertragsfreiheit ist die Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG. Die Vertragsfreiheit umfasst

-

die Abschlussfreiheit (positiv und negativ),

-

die inhaltliche Gestaltungsfreiheit sowie

-

die Formfreiheit.[2]

Die Vertragsfreiheit ist Ausfluss der Privatautonomie, d.h. der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben. Die Privatautonomie ist ein „Strukturelement einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung“[3] und eine der tragenden Säulen unserer Privatrechtsordnung. „Auf der Grundlage der Privatautonomie … gestalten die Vertragspartner ihre Rechtsbeziehungen eigenverantwortlich. Sie bestimmen selbst, wie ihre gegenläufigen Interessen angemessen auszugleichen sind, und verfügen damit zugleich über ihre grundrechtlich geschützten Positionen ohne staatlichen Zwang.“[4] Zu den wesentlichen Elementen der Privatautonomie zählen

-

die Vertragsfreiheit (Art. 2 I GG, § 311 I BGB),

-

die Eigentumsfreiheit (Art. 14 I 1 Alt. 1 GG, § 903 BGB),

-

die Testierfreiheit (Art. 14 I 1 Alt. 2 GG, § 1937 BGB) und

-

die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 I, II GG).

1.Abschlussfreiheit und Abschlusszwang

4

„Grundsätzlich gehört es zur Freiheit jeder Person, nach eigenen Präferenzen darüber zu bestimmen, mit wem sie wann unter welchen Bedingungen welche Verträge abschließen … will.“[5] Nur ausnahmsweise wird die Abschlussfreiheit eingeschränkt, nämlich wenn

-

das Gesetz einen Kontrahierungszwang vorsieht,

-

anderes Verhalten zu einer sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) führen oder

-

das Verhalten gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstoßen würde.

a)Gesetzlicher Kontrahierungszwang

5

Beispiele für einen gesetzlichen Kontrahierungszwang finden sich zwar nicht im BGB, wohl aber

-

im Beförderungsrecht (z.B. „Beförderungspflicht“ in § 10 AEG, § 22 PBefG, § 21 II 3 LuftVG),

-

im Arbeitsrecht zur Eingliederung von schwerbehinderten Menschen in das Arbeitsleben (§ 154 I SGB IX)

-

für Versicherungsunternehmen bei der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung gemäß § 5 II PflVG,

-

für öffentliche Monopolbetriebe zur Lieferung von Wasser und Elektrizität gemäß § 36 I 1 EnWG („Grundversorgungspflicht“),

-

für Institute, die Zahlungskonten für Verbraucher anbieten, gemäß § 31 ZKG („Anspruch auf Abschluss eines Basiskontovertrags“).

Diese Kontrahierungszwänge sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Art. 2 I GG geht zwar im Grundsatz von der Vertragsfreiheit aus. Aufgrund des einfachen Gesetzesvorbehalts ist ein Kontrahierungszwang aber zur Ausübung spezieller Grundrechte oder zur Durchsetzung des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 I GG) zulässig.

Als Anspruchsgrundlage für einen generellen Kontrahierungszwang, der nicht spezialgesetzlich geregelt ist, kommt § 826 BGB in Betracht.[6] Im Wirtschaftsleben tritt § 19 I, II Nr. 1 GWB allerdings weitgehend an dessen Stelle, vor allem bei Bezugs- und Liefersperren im Warenabsatz.[7]

b)Verstöße gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

6

Grenzen der Vertragsfreiheit und mittelbar ein Kontrahierungszwang ergeben sich zudem aus den Diskriminierungsverboten der §§ 1, 2 I AGG, und zwar z.B. für die Einstellung von Arbeitnehmern und Selbstständigen (§ 2 I Nr. 1 AGG), für Verträge über die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich von Wohnraum (§ 2 I Nr. 8 AGG) sowie für die Aufnahme in bestimmte Vereinigungen (§ 18 I, II iVm § 7 I AGG).[8]

Verstöße gegen ein Benachteiligungsverbot lösen Entschädigungs-, Schadensersatz- und Beseitigungsansprüche aus (§§ 15 I, II, 21 I, II AGG). Nach § 15 VI AGG begründet ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 I AGG grundsätzlich keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses (kein Anspruch auf Einstellung); jedoch kann sich aus der Beseitigungspflicht nach § 21 I 1 AGG ein Anspruch auf Vertragsabschluss ergeben.[9]

7

Fall 1:

G ist Bundesvorsitzender der rechtsorientierten N-Partei. Anlässlich des gemeinsamen Hochzeitstages buchte er bei einem Touristikunternehmen für sich und seine Ehefrau für die Zeit vom 14. bis 17. Dezember einen Aufenthalt in einem Wellnesshotel, das H gehört und von ihm betrieben wird. Die Buchung wurde durch das Touristikunternehmen zunächst bestätigt; am 20. November wurde G jedoch mitgeteilt, dass ein Aufenthalt in dem Hotel nicht möglich sei. Es wurden alternative Unterbringungsmöglichkeiten sowie eine kostenfreie Stornierung angeboten.

Auf Nachfrage erteilte H dem G ein Hausverbot. Dieses wurde mit Schreiben vom 5. Dezember wie folgt begründet: Die politische Überzeugung des G und vor allem seine Position als Bundesvorsitzender der N-Partei seien nicht mit dem Ziel des Hotels zu vereinbaren, jedem Gast das bestmögliche Wohlfühlerlebnis zu ermöglichen.

G fühlt sich dadurch diskriminiert und möchte den Widerruf des Hausverbots erreichen. Er habe sich bei einem früheren Aufenthalt in besagtem Hotel nicht politisch geäußert. Dies hätte er auch bei einem künftigen Aufenthalt nicht vor, sodass das Hausverbot nicht hätte ergehen dürfen.

Kann G einen „Widerruf“ des Hausverbots für den Zeitraum der Buchung erreichen? Was gilt für die Situation über den Buchungszeitraum hinaus?[10]

Lösung:

I. Dem G könnte unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 I iVm Art. 1 I GG) ein Anspruch auf Widerruf des Hausverbots analog§ 1004 I BGB (quasi-negatorischer Unterlassungsanspruch) zustehen. Maßgebliche Voraussetzung eines solchen Anspruchs ist die Rechtswidrigkeit des Hausverbots. H ist aufgrund seines Hausrechts grundsätzlich befugt, für das von ihm betriebene Hotel ein Hausverbot auszusprechen. Das Hausrecht beruht auf dem Grundstückseigentum (bzw. -besitz), §§ 858 ff, 903 S. 1, 1004 BGB und ist damit unmittelbarer Ausfluss des aus der grundrechtlichen Eigentumsgarantie (Art. 14 I 1 Var. 1 GG) hergeleiteten Rechts, grundsätzlich nach Belieben mit der Sache verfahren und andere von der Einwirkung ausschließen zu dürfen (§ 903 S. 1 BGB). Außerdem ist das Hausrecht Ausdruck der durch Art. 2 I GG gewährleisteten Privatautonomie.

Bei der Ausübung der Eigentumsrechte und damit des Hausrechts dürfen gemäß § 903 S. 1 BGB jedoch „nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“. Daher muss eine Abwägung zwischen den Rechten des H und denen des G stattfinden, wobei sich die Frage stellt, ob auch Grundrechte einzubeziehen sind. Bei diesen handelt es sich in erster Linie um subjektive Abwehrrechte, die dem Einzelnen gegenüber dem Staat zustehen. Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht (Art. 1 III GG). Ihnen kommt darüber hinaus aber auch eine objektive Dimension zu. Sie entfalten eine Ausstrahlungswirkung auf privatrechtliche Rechtsbeziehungen und sind (insbesondere über zivilrechtliche Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe als deren Einbruchstelle) bei der Auslegung des Fachrechts zur Geltung zu bringen (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte).[11] Im Rahmen einer Interessenabwägung stehen also die Eigentumsgarantie (Art. 14 I GG), die unternehmerische Freiheit (Art. 12 I GG) und die Privatautonomie (Art. 2 I GG) – gebündelt im Hausrecht des H – dem Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I iVm Art. 1 I GG) des G sowie dem Diskriminierungsverbot (Art. 3 III 1 GG) gegenüber.[12] Für das Ergebnis der Interessenabwägung ist weiterhin maßgeblich, welcher Zeitraum betroffen ist.

II. Im Grundsatz bedarf die Entscheidung, ob jemandem Zugang zu einer Örtlichkeit gewährt wird, keiner Rechtfertigung. Allerdings könnte der Fall hier anders liegen: H hat das Hotel für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnet und dadurch möglicherweise zu verstehen gegeben, dass für ihn die konkrete Person des Gastes in den Hintergrund tritt. Dadurch könnte er nach außen erkennbar gemacht haben, dass er auf eine Einzelprüfung verzichtet. Dies schließt zwar nicht per se aus, den Aufenthalt an Bedingungen zu knüpfen. Ohne solche Bedingungen bzw. bei deren Erfüllung muss dann aber ein sachlicher Grund vorliegen, um einer bestimmten Person den Zugang zu verwehren. Fehlt es an einem solchen sachlichen Grund, ist das Hausverbot rechtswidrig. So wurde z.B. in einem ähnlichen Fall eines bundesweiten Stadionverbots entschieden.[13] Allerdings muss hier beachtet werden, dass es sich bei den Örtlichkeiten des H um ein Wellnesshotel handelt. Bei einem solchen ist nach außen erkennbar, dass nur ein bestimmter, eingeschränkter Personenkreis Zutritt erhalten soll, damit eine dem Etablissement entsprechende Atmosphäre geschaffen und aufrechterhalten werden kann. Insofern ist ein Wellnesshotel gerade nicht für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnet. Im Rahmen der Abwägung ist außerdem zu berücksichtigen, dass G nur in seiner privaten Freizeitgestaltung betroffen ist, wohingegen H einer unternehmerischen Verantwortung ausgesetzt ist. Damit bedarf es jedenfalls für den Zeitraum, der nicht von der Buchung des G betroffen ist, keines sachlichen Grundes, um G den Zutritt zu verweigern.

Aus der speziellen zivilrechtlichen Regelung der § 19 I Nr. 1iVm§ 21 I 1 AGG ergibt sich keine Einschränkung: Zum einen erscheint bereits fraglich, ob der Aufenthalt in einem Wellnesshotel überhaupt unter den Tatbestand fällt. Zum anderen hat der Gesetzgeber bewusst Abstand davon genommen, auch Benachteiligungen aufgrund politischer Überzeugungen unter das Diskriminierungsverbot des AGG zu fassen.[14]

III. 1. Etwas anderes könnte jedoch für den Buchungszeitraum gelten. Hier bestand nämlich zwischen G und H eine vertragliche Bindung. H hat sich verpflichtet, G Zutritt zu dem Hotel zu gewähren. Als Ausfluss der Privatautonomie gilt der Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind (pacta sunt servanda).

2. Möglicherweise konnte sich H aber von dem Vertrag lösen. Die Erteilung des Hausverbots lässt sich als Anfechtungserklärung (§ 143 I BGB) bzw. als Kündigungserklärung auslegen (§§ 133, 157 BGB). Bei einer wirksamen Anfechtung wäre der Vertrag gemäß § 142 I BGB ex tunc nichtig. Eine Kündigung ist hingegen zukunftsgerichtet und wirkt ex nunc.

a) In Betracht kommt eine Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums gemäß § 119 II BGB. Allerdings hat sich H zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses um die Gesinnung des G keine Gedanken gemacht und unterlag insofern keinem Irrtum. Zudem waren H die Gründe, welche die Anfechtung tragen sollten, bereits am 20.11. bekannt. Die Erklärung am 5.12. erfolgte daher jedenfalls nicht mehr ohne schuldhaftes Zögern und damit nicht mehr unverzüglich i.S.d. § 121 I 1 BGB.

b) Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 I Alt. 1 BGB) durch Unterlassen wäre denkbar, wenn G seine politische Gesinnung und Parteifunktion hätte offenlegen müssen. Gegen eine derartige Aufklärungspflicht streitet, dass verschiedene politische Überzeugungen einer demokratischen Grundordnung wesensimmanent sind. Im Alltag ist stets mit dem Aufeinandertreffen unterschiedlicher politischer Meinungen zu rechnen. Zudem gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die bloße Anwesenheit des G im Hotel des H den Aufenthalt der anderen Hotelgäste hätte beeinträchtigen können. G verweilte bereits in der Vergangenheit in diesem Hotel, ohne dass es zu Komplikationen kam. Jedenfalls bei einem privaten Wellnessbesuch, der keinen Bezug zur politischen Gesinnung und Parteifunktion des G aufweist, ist eine Offenbarungspflicht abzulehnen.

c) Fraglich ist, ob H den Vertrag wirksam kündigen konnte. Bei einem Hotelbeherbergungsvertrag handelt es sich um einen typengemischten Vertrag mit dienst-, werk-, miet- und kaufvertraglichen Elementen, wobei der Mietvertragscharakter überwiegt. Eine entsprechende Kündigung nach § 543 I 1 BGB setzt einen wichtigen Grund voraus. G musste seine Parteifunktion nicht offenlegen. Eine Pflichtverletzung des G bestand daher nicht. Mangels zu erwartender Beeinträchtigungen für die Gäste ist H die Vertragsdurchführung zumutbar, sodass die Kündigungsvoraussetzung nicht erfüllt ist.

d) Damit konnte H die vertragliche Bindung weder durch Anfechtung noch durch Kündigung beseitigen. Das Hausverbot war also für den Buchungszeitraum rechtswidrig.

IV. H ist an den mit G geschlossenen Vertrag gebunden (pacta sunt servanda). G hat gegen H daher für den Buchungszeitraum einen Anspruch auf „Widerruf“ des Hausverbots. H ist aber aufgrund der Privatautonomie nicht verpflichtet, G künftig in sein Hotel aufzunehmen.

2.Vereinigungsfreiheit und Aufnahmezwang

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Im Vereinsrecht ist die Parallele zur Abschlussfreiheit die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 I GG). Vereine können über die Aufnahme und den Ausschluss von Mitgliedern selbst bestimmen. Ein Aufnahmezwang kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Verein eine Monopolstellung hat, etwa bei Berufsvertretungen, oder wenn die Mitgliedschaft Voraussetzung für öffentliche Zuschüsse ist, wie bei manchen Jugend- und Sportverbänden.[15]

9

Fall 2:

N ist seit mehreren Jahren Mitglied und Landesvorsitzender der NPD. Zudem trat er dem Sportverein S bei. Die Mitgliederversammlung des S änderte daraufhin formell wirksam die Vereinssatzung. Dort heißt es nunmehr:

㤠2 Zweck und Aufgaben

1. Grundlage der Vereinsarbeit ist das Bekenntnis aller Mitglieder des Vereins zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung. Der Verein lehnt Bestrebungen und Bindungen parteipolitischer, konfessioneller und wirtschaftlicher Art, sowie alle Formen militärischer Ausbildung ab. […] Mitglieder von extremistischen Organisationen gleich welcher politischen Ausrichtung, sowie Mitglieder rassistisch und fremdenfeindlich organisierter Organisationen oder religiöser Gruppierungen wie z.B. der NPD und ihre Landesverbände, können nicht Mitglied des Vereins werden. […]

§ 7 Maßregelungen

1. Gegen Mitglieder, die gegen die Satzung oder gegen die Anordnungen bzw. Regelungen des Vorstandes und/oder der Abteilungsvorstände verstoßen oder sich vereinsschädigend verhalten, können nach vorheriger Anhörung vom Vorstand folgende Maßnahmen verhängt werden: […]

d) Ausschluss […]

Nach erfolgter Anhörung schloss S den N formell ordnungsgemäß aus dem Verein aus. N ist der Meinung, dass der Vereinsausschluss nicht rechtmäßig sei und erhebt vor Gericht Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vereinsausschlusses und auf Feststellung, dass er weiterhin Mitglied des S sei. Ist die zulässige Feststellungsklage begründet?[16]

Lösung: Die Feststellungsklage (§ 256 ZPO) ist begründet, wenn das streitgegenständliche Rechtsverhältnis, die Mitgliedschaft des N bei S, weiterhin besteht.[17] Dies setzt voraus, dass der formell rechtmäßige Vereinsausschluss materiell unwirksam ist.

Wie jeder Verein kann auch S grundsätzlich frei darüber entscheiden, wen er als Mitglied aufnehmen will. Das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit in Art. 9 I GG gewährt einem Verein grundsätzlich das Recht, über die Aufnahme und den Ausschluss von Mitgliedern selbst zu bestimmen.[18] Vorliegend hat die Mitgliederversammlung durch die formell ordnungsgemäße Satzungsänderung Mitglieder von extremistischen Organisationen gleich welcher politischen Ausrichtung und Mitglieder rassistisch und fremdenfeindlich organisierter Organisationen oder religiöser Gruppierungen von der Mitgliedschaft bei S ausgenommen, wobei exemplarisch die NPD genannt wird. Als aktives Mitglied und Landesvorsitzender der NPD muss N sich die verfassungswidrige Zielsetzung der NPD zurechnen lassen.[19] Er gehört mithin zu der Personengruppe, die von der Satzung des S von der Vereinsmitgliedschaft ausgeschlossen wird.

Die Satzung dürfte ferner nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. In Betracht kommt hier ein Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB iVm Art. 3 I, III GG und den Grundsätzen über die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte. Als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen entfalten die Grundrechte eine Ausstrahlungswirkung auf das Zivilrecht und sind von den Fachgerichten, insbesondere über zivilrechtliche Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe, bei der Auslegung des Fachrechts zur Geltung zu bringen.[20] Art. 3 I, III GG führt nicht dazu, dass zwischen Privaten ein absolutes Unterscheidungsverbot gilt, sondern es bedarf eines Ausgleiches mit entgegenstehenden Freiheitsrechten.[21] Daher ist die durch Art. 9 I GG geschützte Vereinsautonomie des S mit dem Benachteiligungsverbot aus Art. 3 I, III GG abzuwägen. Zugunsten des S ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Satzungsregelungen der §§ 2 und 7 einen sachlichen Grund verfolgen. Die Festlegung der Ausrichtung des Vereins auf freiheitlich-demokratische Werte und integrative Bemühungen macht die Ablehnung von Mitgliedern, die rassistischen und extremistischen Organisationen angehören und sich zu diesen Grundsätzen gerade nicht bekennen, sachlich begründet. Die exemplarische Nennung der NPD in § 2 I der Vereinssatzung führt aufgrund der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten verfassungswidrigen Ausrichtung der NPD auch nicht zur Unwirksamkeit der Regelung.[22] Schließlich ist die Möglichkeit, Mitglieder extremistischer Organisationen aus dem Verein auszuschließen, ein geeignetes Mittel, das im Einzelfall erforderlich sein kann, um die so bestimmten Vereinszwecke zu verfolgen, zumal § 7 der Vereinssatzung keine starre Regelung enthält, sondern Entscheidungsmöglichkeiten vorsieht, die im Einzelfall zu einer angemessenen und im engeren Sinne verhältnismäßigen Entscheidung unter Wahrung der Rechte der Mitglieder auszuüben sind. Die Satzung des S ist somit materiell rechtmäßig und der hierauf gestützte Vereinsausschluss des N nicht zu beanstanden. N ist demnach wirksam aus dem Verein ausgeschlossen worden. Die Feststellungsklage ist unbegründet.

II.Rechtsgeschäft und Vertrauenshaftung

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Rechtsverhältnisse werden in Selbstbestimmung durch Rechtsgeschäfte gestaltet. Daraus folgt die Bindung an die abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen und die Möglichkeit sich darauf zu berufen. Grund für die Rechtsgeltung der Gestaltung durch Willenserklärung ist aber nicht der Vertrauenstatbestand, der damit gesetzt wird, sondern das Selbstbestimmungsrecht, das vom Staat anerkannt wird.

1.Haftung für den Rechtsschein einer Willenserklärung

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Der Vertrauensgesichtspunkt kommt ins Spiel, sobald die Selbstbestimmung fehlerhaft ist. Nicht jeder Fehler bei der Willensbildung soll den Einzelnen berechtigen, sich von seiner Erklärung wieder loszusagen. Es ist vielmehr Aufgabe der Rechtsordnung, Regeln dafür aufzustellen, auf welche Art und Weise man von dem Selbstbestimmungsrecht durch Vertragsschluss Gebrauch machen und wie man sich ggf. von seinen Erklärungen wieder lösen kann. Im Rahmen des Allgemeinen Teils hat die Vertrauens- bzw. Rechtsscheinhaftung vor allem in den Fällen eines Rechtsscheins der Vertretungsmacht Bedeutung (s. Rn. 285 f).[23]

2.Vertragshaftung ohne oder vor Vertragsschluss

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Von der zweckgerichteten Gestaltung von Rechtsverhältnissen durch Rechtsgeschäft zu unterscheiden ist die Vertragshaftung ohne Vertrag.[24] An sich wäre es naheliegend, anzunehmen, dass ohne Vertrag auch keine vertraglichen Ansprüche bestehen. Dies gilt aber nicht uneingeschränkt.

a)Faktische Vertragsverhältnisse

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Im Bremer Straßenbahnfall benutzte ein achtjähriger Junge die Straßenbahn zu einer Spazierfahrt, ohne zu bezahlen. Die Verkehrsvertriebe verlangten den Fahrpreis und das erhöhte Beförderungsentgelt.[25] Im Hamburger Parkplatzfall parkte ein Autofahrer auf einem parkgeldpflichtigen Parkplatz und erklärte dem Bewachungsunternehmer, er wünsche keine Bewachung und wolle auch nicht bezahlen. In diesem Fall einer protestatio facto contraria kam der BGH zu dem Ergebnis, dass dem Leistenden Erfüllungsansprüche zustünden, und zwar allein aufgrund der Inanspruchnahme der Leistungen (Lehre vom Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten bzw. Lehre vom faktischen Vertrag).[26] Diese Lehre wird heute als überflüssig abgelehnt: Das Verhalten sei in der Regel als konkludente Willenserklärung (§§ 133, 157 BGB) auszulegen und dabei der Minderjährigenschutz stets zu beachten.[27] Es gilt demnach der Satz: Protestatio facto contraria non valet! Ein dem eigenen Verhalten zuwiderlaufender Vorbehalt ist unwirksam. Die Gegenposition betont die Privatautonomie, verneint daher einen Vertragsschluss und kommt zu einer bereicherungsrechtlichen Lösung (siehe Fall 31).

b)Rechtsverhältnis der Vertragsverhandlungen

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Eine rechtsgeschäftliche Haftung entsteht nach §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB nicht erst mit Vertragsschluss, sondern bereits aus Pflichtverletzungen im Rahmen von Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) oder sonstigen geschäftlichen Kontakten.[28]

c)Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

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Die Haftung nach Vertragsrecht kann nicht nur gegenüber dem Kontrahenten, sondern je nach Sachlage auch gegenüber Dritten, denen die Vertragsleistung (auch) zu erbringen ist bzw. an deren Schutz der Kontrahent ein besonderes Interesse hat („Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“) bestehen; ob § 311 III 1 BGB als sedes materiae angesehen werden kann, ist umstritten.[29]

d)Sachwalterhaftung

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Schließlich können sogar Dritte nach Vertragsgrundsätzen haften, wenn sie bei Vertragsverhandlungen mitgewirkt und für sich selbst besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben (§ 311 III 2 BGB).[30]

III.Arten und Abgrenzung der Rechtsgeschäfte

1.Unterscheidung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft

17

Die Unterscheidung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft wird in der praktischen Anwendung sogar im Examen nicht selten übersehen. So ist insbesondere der Kauf unter Eigentumsvorbehalt (§§ 433, 449 BGB) von der bedingten Übereignung (§§ 929 S. 1, 158 I BGB), der Sicherungsvertrag von der Sicherungsübereignung zu unterscheiden. Eine häufige Fehlerquelle ist die Behandlung „der Schenkung“. Auch hier dürfen Verpflichtungsgeschäft (§§ 516 ff BGB) und Verfügungsgeschäft (z.B. §§ 929 ff BGB oder §§ 873 ff BGB) nicht vermengt werden. Bei einer Handschenkung fallen sie de facto zeitlich zusammen, sind aber de iure nach zutreffender Auffassung dennoch zu trennen.[31]

⇒ Definition:

Verpflichtungsgeschäfte schaffen einen oder mehrere Ansprüche. Zumeist beruhen sie auf einem schuldrechtlichen Vertrag; daneben gibt es auch familien- oder erbrechtliche Verpflichtungsgeschäfte.

⇒ Definition:

Verfügungen sind dagegen Rechtsgeschäfte, durch die ein subjektives Recht unmittelbar aufgehoben, übertragen, belastet oder inhaltlich neu ausgestaltet wird. Verfügungen sind also Rechtsänderungen; dazu zählen z.B. die Übereignung von Sachen (nach §§ 929 ff BGB bei beweglichen Sachen und nach §§ 873 ff BGB bei unbeweglichen Sachen), die Abtretung von Forderungen nach § 398 BGB und die Übertragung sonstiger Rechte nach §§ 413, 398 BGB (auch wenn diese jeweils im Schuldrecht geregelt sind) sowie die Belastung von Sachen, etwa durch eine Hypothek oder ein Pfandrecht.

Verfügender ist dabei nur derjenige, der Rechte überträgt, belastet, aufhebt oder inhaltlich verändert, nicht dagegen der Erwerber. Das gilt auch beim gutgläubigen Erwerb. Die Verfügung selbst schafft keinerlei Verpflichtungen.

18

Zur Wirksamkeit von Verfügungen bedarf es der Berechtigung des Verfügenden, nämlich seiner Verfügungsbefugnis. Verfügungsberechtigt ist grundsätzlich der Inhaber des Rechts oder der mit dessen Zustimmung nach § 185 I BGB Handelnde.[32] In bestimmten Fällen entzieht die Rechtsordnung dem Rechtsinhaber die Verfügungsberechtigung entweder vollständig, z.B. im Fall der Insolvenz gemäß § 80 I InsO, oder teilweise, so z.B. im Fall der Zugewinngemeinschaft gemäß §§ 1365, 1369 BGB. Verfügungen eines Nichtberechtigten sind in der Regel unwirksam, sofern nicht die Regeln über den gutgläubigen Erwerb (§§ 892 f, 932 ff, 1207 BGB) eingreifen.

19

Während in der Regel nur der Berechtigte verfügen kann, kann sich jeder verpflichten, und zwar unabhängig davon, ob er tatsächlich imstande ist, den Vertrag zu erfüllen. Man kann also z.B. das Auto seines Nachbarn verkaufen. Selbst wenn die Leistung von Anfang an unmöglich ist, bleibt der Vertrag gemäß § 311a I BGB wirksam; eine etwaige Schadensersatzpflicht ergibt sich dann aus § 311a II BGB.

20

Fall 3:

Die Eheleute V leben im gesetzlichen Güterstand. Während eines Auslandsaufenthalts ihres Mannes veräußert Frau V ein ihr gehörendes Gemälde, das in der ehelichen Wohnung hängt, an K. Ist die Veräußerung wirksam, und kann Herr V von K Rückgabe verlangen?

Lösung: Herr V könnte die Herausgabe des Gemäldes von K nach §§ 985, 986 BGB verlangen, wenn seine Frau noch Eigentümerin des Gemäldes und K unberechtigter Besitzer wäre und wenn er das fremde Recht seiner Frau geltend machen dürfte.

Frau V war ursprünglich Alleineigentümerin des Bildes. Durch den gesetzlichen Güterstand entsteht kein gemeinschaftliches Vermögen, § 1363 II 1 BGB. Frau V war daher grundsätzlich auch verfügungsbefugt. Allerdings greift bei Verfügungen über Haushaltsgegenstände, die im Alleineigentum stehen, das absolute Veräußerungsverbot des § 1369 I BGB ein. Danach kann ein Ehegatte über ihm gehörende Gegenstände des ehelichen Haushalts nur mit Zustimmung des anderen wirksam verfügen. Ein guter Glaube hinsichtlich des Familien- und Güterstandes wird nicht geschützt. Die Verfügung der Frau V, die ohne Zustimmung ihres Ehemannes erfolgte, ist daher absolut unwirksam. Eigentümerin des Bildes ist folglich immer noch Frau V.

K ist Besitzer des Bildes (§ 854 I BGB). Ein Recht zum Besitz i.S.v. § 986 I 1 Var. 1 BGB könnte sich aus dem mit Frau V geschlossenen Kaufvertrag ergeben. Allerdings greift bei Verpflichtungsgeschäften über Haushaltsgegenstände wiederum § 1369 I BGB ein, sodass zusätzlich der Kaufvertrag (§ 433 BGB) unwirksam ist.

Frau V hat somit einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB. Diesen kann ihr Ehemann V nach §§ 1369 III, 1368 BGB als gesetzlicher Prozessstandschafter im eigenen Namen gegenüber K geltend machen (eigenes Klagerecht; sog. revokatorische Klage).[33] Er muss dabei primär Herausgabe an seine Frau verlangen.

21

Nur im Ausnahmefall wird der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis geschützt.

22

Fall 4:

E beauftragt den Gebrauchtwagenhändler B, seinen gebrauchten Mercedes nicht unter 15.000 € zu veräußern. Er erteilt ihm nur insoweit eine Verfügungsermächtigung und übergibt ihm die Zulassungsbescheinigung Teil II. B veräußert den Wagen alsbald für 10.000 € an K. Kann E von K Herausgabe verlangen?[34]

Lösung: E könnte einen Anspruch gegen K auf Herausgabe des Mercedes aus §§ 985, 986 BGB haben. Dazu müsste E noch Eigentümer sein.

I. E könnte sein Eigentum an dem Mercedes durch Übereignung des B an K gemäß § 929 S. 1 BGB verloren haben. Dazu müsste B aber, da er ja nicht selbst Eigentümer war, verfügungsbefugt i.S.d. § 185 I BGB gewesen sein. E erteilte die Verfügungsermächtigung nur begrenzt, d.h. im Rahmen eines bestimmten Kaufpreises und daher bedingt. Da B das Auto nicht zu diesem Kaufpreis veräußerte, hatte er keine Verfügungsbefugnis. Demnach wäre K nicht Eigentümer geworden. Fraglich ist, ob K den Gebrauchtwagen gutgläubig nach §§ 929 S. 1, 932 I 1 BGB erworben hat. § 932 BGB schützt nicht den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis. Hinsichtlich einer Eigentümerstellung des B könnte K nicht in gutem Glauben (§ 932 II BGB) gewesen sein. B hat zwar die Zulassungsbescheinigung Teil II dieses Gebrauchtwagens vorgelegt, ist darin aber nicht ausgewiesen, sodass ohne entsprechende Nachforschungen jedenfalls von grober Fahrlässigkeit des K auszugehen ist. Ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 929 S. 1, 932 I 1 BGB scheidet daher aus.

II. Der Mangel der fehlenden Verfügungsbefugnis des B könnte jedoch durch § 366 I HGB überwunden worden sein. Danach darf der Käufer in der Regel auf die Verfügungsbefugnis eines Kaufmanns vertrauen. Sein guter Glaube wird dabei vermutet.[35] Ohne besondere Verdachtsmomente braucht ein Privatkunde nicht zu überprüfen, auf welche Weise ein Händler in den Besitz von Wagen und Papieren gelangt ist und ob er sich an den erteilten Verkaufsauftrag hält. K wurde daher nach §§ 929 S. 1, 932 I 1 BGB, 366 I HGB Eigentümer.

III. Ein Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB besteht folglich nicht.

23

§ 366 HGB schützt nur den guten Glauben an die Verfügungsbefugnis, nach h.M. aber nicht den guten Glauben an eine nicht bestehende Vertretungsmacht.[36] Hätte der Händler den Mercedes daher im Namen des E veräußert, so wären Kauf wie Übereignung nach § 177 I BGB zunächst schwebend unwirksam.

Probleme mit der Verfügungsbefugnis ergeben sich besonders häufig im Kreditsicherungsrecht, z.B. bei Kollisionen von Vorausabtretungen künftiger Forderungen (verlängerter Eigentumsvorbehalt – Globalzession).

24

Für Verfügungen gilt das Spezialitätsprinzip. Spätestens beim Wirksamwerden von Verfügungen muss feststehen, auf welche konkreten Gegenstände sie sich beziehen. Zu beachten ist der Bestimmtheitsgrundsatz. Dieser hat große praktische Bedeutung bei der Sicherungsübereignung von Sachgesamtheiten wie etwa Warenlagern. Von einer Bestimmtheit ist dann auszugehen, wenn es infolge der Wahl einfacher, äußerer Abgrenzungskriterien für jeden, der die Parteiabreden in dem für den Eigentumsübergang vereinbarten Zeitpunkt kennt, ohne Weiteres ersichtlich ist, welche individuell bestimmten Sachen übereignet worden sind.[37] Dagegen kann beim Verpflichtungsgeschäft offen gelassen werden, mit welchen konkreten Gegenständen es erfüllt werden soll. Hier ist ein Gattungskauf möglich und die Verpflichtung ist wirksam, bevor sie sich konkretisiert.

25

Nach deutschem Recht sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft voneinander zu unterscheiden (Trennungsprinzip). Sie sind unabhängig voneinander, d.h. die Verfügung ist unabhängig davon, ob ihr ein wirksamer Verpflichtungsvertrag zugrunde liegt, wirksam (Abstraktionsprinzip).[38] Der Grund für das Abstraktionsprinzip ist die Sicherung der Leichtigkeit und Sicherheit des Rechtsverkehrs. Der Erwerber soll auf einen Publizitätsakt vertrauen dürfen und nicht überprüfen müssen, ob der Veräußerer wirklich Berechtigter aufgrund eines Kausalgeschäfts mit einem Dritten geworden ist. Zwischen den Beteiligten eines fehlerhaften Grundgeschäfts bewirkt das Abstraktionsprinzip aber nicht, dass der Erwerber das Erworbene behalten darf. Er ist vielmehr verpflichtet, das ohne Rechtsgrund Erworbene nach § 812 I 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion; condictio indebiti) an den Veräußerer zurück zu übertragen.

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Fall 5:

E und M vereinbaren, dass M beim Verkauf des Grundstücks des E ein Vorkaufsrecht haben solle. Ein Jahr später veräußert E sein Hausgrundstück an D, ohne M hiervon zu informieren. Welche Rechte hat M?

Lösung: M könnte einen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks aus §§ 433 I 1, 464 II BGB haben. Zwar wurde zwischen beiden kein Kaufvertrag (§ 433 BGB) geschlossen, allerdings haben sie ein Vorkaufsrecht nach §§ 463 ff BGB vereinbart. Das schuldrechtliche Vorkaufsrecht begründet das Recht, einen bestimmten Gegenstand durch einen Kauf zu erwerben, wenn der Vorkaufsverpflichtete mit einem Dritten einen Kaufvertrag über diesen Gegenstand schließt (Vorkaufsfall). Es handelt sich daher um einen doppelt bedingten Kaufvertrag, wobei der Drittverkauf und die Ausübung des Vorkaufsrechts die Bedingungen darstellen. Nach § 311b I 1 BGB bedarf jede vertraglich übernommene Veräußerungspflicht der notariellen Beurkundung. Dies gilt auch bei bedingten Veräußerungspflichten und im Besonderen beim Vorkaufsrecht, zumal deren Ausübung formfrei möglich ist (§ 464 I 2 BGB); der Warnfunktion des § 311b I 1 BGB muss auch hier Rechnung getragen werden, sodass das Vorkaufsrecht der notariellen Beurkundung bedarf. Folge des Formmangels ist die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Vorkaufsrechts, § 125 S. 1 BGB. Unterstellt man die notarielle Beurkundung, so führt die Ausübung des Vorkaufsrechts durch M gemäß § 464 II BGB dazu, dass zwischen E und M ein Kaufvertrag über das Grundstück zustande kommt. Die Übereignung ist dem E nach § 275 I BGB allerdings dann unmöglich, wenn er das Grundstück bereits an D übereignet hat. In diesem Fall kann M lediglich Ansprüche wegen Nichterfüllung nach § 311a II 1 BGB (Schadensersatz statt der Leistung oder Aufwendungsersatz) geltend machen.

Die Übereignung wäre dem E aber noch möglich, wenn E dem M ein dingliches Vorkaufsrecht nach § 1094 I BGB als dingliche Belastung des Grundstücks bestellt hätte. Denn dann würde zugunsten des M § 1098 II BGB eingreifen, wonach das dingliche Vorkaufsrecht die Wirkung einer Vormerkung hat. Der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts entstandene Auflassungsanspruch würde wie durch eine Vormerkung gesichert, sodass der Eigentumserwerb des D nach § 883 II 1 BGB relativ unwirksam wäre (Sicherungswirkung der Vormerkung).

M hätte dann gegen E den Anspruch auf Auflassung (§ 433 I 1 BGB) und gegen D den Anspruch auf Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch gemäß § 888 I BGB.

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Das Abstraktionsprinzip wirkt sich auch bei der Rückabwicklung von Rechtsgeschäften eines Nichtberechtigten aus.

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Fall 6:

Der Baugeschäftsinhaber K erwarb von E eine Planierraupe unter Eigentumsvorbehalt. Da er dringend Geld benötigte, veräußerte K die Planierraupe alsbald an seinen Geschäftsfreund D gegen Barzahlung. Da sich die Planierraupe bereits im ersten Monat nach Veräußerung als stark reparaturanfällig erwies, trat D nach fruchtlosem Verstreichen einer angemessenen Frist vom Kaufvertrag zurück und gab das Gerät wieder an K zurück. Inzwischen war K gegenüber E in Zahlungsverzug geraten; E hat wirksam den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Kann E jetzt Rückgabe der Planierraupe von K verlangen?

Lösung: K schuldet E die Herausgabe der Planierraupe nach § 985 BGB, wenn E noch Eigentümer und K unberechtigter Besitzer ist, § 986 I 1 Var. 1 BGB.

I. E hatte die Planierraupe zunächst aufschiebend bedingt an K übereignet, §§ 929 S. 1, 158 I BGB. Die Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung ist noch nicht eingetreten, sodass E noch Eigentümer blieb. E könnte sein Eigentum an der Planierraupe aber durch Übereignung von K an D gemäß §§ 929 S. 1, 932 I 1 BGB verloren haben. Da die Planierraupe kein im Straßenverkehr zugelassenes Kraftfahrzeug ist, musste D sich bei dem Erwerb von K die Zulassungsbescheinigung Teil II nicht vorlegen lassen.[39] Folglich war D gutgläubig. Demnach hat E sein Eigentum zunächst verloren.

II. Fraglich ist aber, ob E sein Eigentum wiedererlangt hat. Der von D erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag nach fruchtlosem Verstreichen einer angemessenen Frist gemäß §§ 434 I 1, 437 Nr. 2, 323 I Alt. 1 BGB führt nur zur schuldrechtlichen Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 346 I BGB). Streitig ist, wer bei der Rückgabe und Rückübereignung durch den gutgläubigen Erwerber neu Eigentum erwirbt.[40]

Nach einer Ansicht, die das Abstraktionsprinzip genau beachtet, führt der gutgläubige Erwerb zu einem endgültigen vollwertigen Eigentumserwerb. Da die Rückübereignung nach § 929 S. 1 BGB von D an K erfolgte, könne nur der nichtberechtigte K Eigentum rückerwerben und sei dann selbst zur Rückübereignung an E verpflichtet (kein automatischer Rückfall des Eigentums an den Alteigentümer).[41] Die h.M. teilt dieses Ergebnis nicht. Sie hält es für unangemessen, weil die §§ 932 ff BGB nur den gutgläubigen Erwerber, nicht aber den nichtberechtigten Veräußerer und seine Gläubiger schützen sollen. Erfolgt der Rückerwerb des Nichtberechtigten in rechtlichem Zusammenhang mit der Veräußerung durch den Nichtberechtigten, so liege ein sog. Innenverkehrsgeschäft vor. Wie beim Eintritt einer auflösenden Bedingung trete dann ex nunc automatisch ein Rückerwerb des ursprünglich Berechtigten ein.[42] Durch diese Durchbrechung des Abstraktionsprinzips soll vor allem ein Zugriff von Gläubigern des Nichtberechtigten in der Zeit bis zur Weiterübereignung des K an E verhindert und eine sachgerechte Verteilung des Insolvenzrisikos erreicht werden.

III. Folgt man dieser h.M., so lebt das Eigentum des E wieder auf. K ist Besitzer ohne Recht zum Besitz (§ 986 I 1 Var. 1 BGB), weil E aufgrund des Zahlungsverzugs wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist (siehe § 449 II BGB). E kann daher Herausgabe der Planierraupe von K nach § 985 BGB verlangen.

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Keine Durchbrechung des Abstraktionsprinzips ist bei einer sog. Fehleridentität anzunehmen.[43] Es handelt sich um eine Konstellation, bei der derselbe Unwirksamkeitsgrund sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft betrifft.[44] Das Abstraktionsprinzip bedeutet nicht, dass die Verfügung unter allen Umständen wirksam ist. Die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Verpflichtungs- und des Verfügungsgeschäfts sind nur unabhängig voneinander zu prüfen. Fehleridentität kann vorliegen bei Mängeln der Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff BGB), bei arglistiger Täuschung und widerrechtlicher Drohung (§ 123 I BGB), u.U. auch bei Irrtümern (§§ 119 f BGB), wenn der gleiche fehlerhafte Wille beiden Geschäften zugrunde liegt. Bei Formmängeln (§ 125 BGB) und Verbotsgesetzen (§ 134 BGB) kommt es darauf an, auf welches Geschäft sie sich beziehen. In der Regel erfassen die genannten Normen nur das Verpflichtungsgeschäft, ggf. auch nur das Verfügungsgeschäft. Problematisch ist die Behandlung der Fehleridentität bei sittenwidrigen Rechtsgeschäften (§ 138 I BGB). Grundsätzlich ist – anders als beim Wucher (§ 138 II BGB: „oder gewähren lässt“)[45] – nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig. Das Verfügungsgeschäft ist allerdings ebenfalls nichtig, „wenn die Unsittlichkeit gerade auch im Vollzug des sittenwidrigen Vertrags liegt, wenn also mit dem dinglichen Rechtsvorgang sittenwidrige Zwecke verfolgt werden oder in ihm die Sittenwidrigkeit begründet ist“.[46]

2.Rechtsgeschäfte unter Lebenden und von Todes wegen

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Der Normalfall ist das Rechtsgeschäft unter Lebenden, das sofort, zu einem vereinbarten Zeitpunkt oder bei Bedingungseintritt Rechtswirkungen entfaltet. Den Gegensatz dazu bilden Rechtsgeschäfte von Todes wegen, die Anordnungen für den Fall des Todes treffen (Testament, §§ 2064 ff BGB, und Erbvertrag, §§ 2274 ff BGB). Rechtsgeschäfte von Todes wegen binden den Erblasser zu seinen Lebzeiten nicht. Sie hindern ihn also nicht daran, über sein Vermögen zu verfügen (§ 2286 BGB). Abgrenzungsprobleme bestehen bei Schenkungen unter Lebenden auf den Todesfall. Nach § 2301 BGB sollen in diesem Fall die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung finden, sofern die Schenkung nicht zu Lebzeiten des Schenkers vollzogen wurde. Ausnahme von dieser Regel ist die praktisch relevante Zuwendung durch einen echten Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall (§ 331 BGB), etwa die schenkweise Zuwendung einer Lebensversicherungssumme durch einen Vertrag mit einer Versicherungsgesellschaft (§ 159 VVG).[47]

3.Einseitige und zweiseitige Rechtsgeschäfte

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⇒ Definition:

Den Regelfall bildet das zweiseitige Rechtsgeschäft, der Vertrag, der durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt. Entsprechend zum Vertrag ist das mehrseitige Rechtsgeschäft zu konstruieren, wenn mehrere Personen daran beteiligt sind. Das einseitige Rechtsgeschäft benötigt dagegen nur eine einzige Willenserklärung, z.B. die Auslobung (§§ 657 ff BGB), das Testament (§§ 2064 ff BGB), die Erteilung einer Vollmacht (§ 167 BGB) oder einer Verfügungsermächtigung (§ 185 I BGB), die Ausschlagung einer Erbschaft (§ 1945 I BGB), die Ausübung von Gestaltungsrechten wie die Kündigung (z.B. nach § 314 I 1 BGB), die Anfechtung (§ 143 I BGB) oder der Rücktritt vom Vertrag (§ 349 BGB).

4.Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen

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⇒ Definition:

Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen beruhen auf einer Willensäußerung. Der Unterschied zum Rechtsgeschäft besteht darin, dass das Gesetz hier Rechtsfolgen vorsieht, unabhängig davon, ob sie der Äußernde gewollt hat, wie z.B. bei einer Mahnung (§ 286 I 1 BGB).[48] Auf die rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen sind die Vorschriften über Rechtsgeschäfte analog anzuwenden, soweit es der Zweck und die Eigenart der betreffenden Erklärungen zulassen.[49]

a)Einwilligung in Rechts- bzw. Rechtsgutseingriffe

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Von besonderer Bedeutung ist die Frage, wie die Einwilligung in Rechts- bzw. Rechtsgutseingriffe von ihrer Rechtsnatur her einzuordnen ist und welche Anforderungen an ihre Wirksamkeit zu stellen sind. Sie ist nicht mit einer Einwilligung gemäß §§ 107, 183 S. 1 BGB zu verwechseln, bei der es sich um eine Willenserklärung handelt.[50] Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass der Träger eines Rechts bzw. eines Rechtsguts dessen Beeinträchtigung grundsätzlich gestatten kann. Liegt eine wirksame Einwilligung vor, so ist der Eingriff nicht widerrechtlich i.S.d. § 823 I BGB. Die Möglichkeit der Einwilligung ist u.a. anerkannt bei Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit, das Eigentum, den Besitz, die Bewegungsfreiheit und die verschiedenen Ausprägungen des Persönlichkeitsrechts (disponible Rechtsgüter). Geht es um einen Eingriff in ein vermögenswertes Recht, etwa das Eigentum, so ist § 107 BGB analog heranzuziehen.[51]

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Eine besondere Bedeutung kommt der Einwilligung und ihrer Wirksamkeit bei medizinischen Behandlungen zu, da Operationen und ähnliche Maßnahmen, die in die Substanz des Körpers eingreifen, nach der Rechtsprechung auch im Zivilrecht den Tatbestand der Körperverletzung erfüllen. Nach § 630d I 1 BGB ist der Behandelnde vor der Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, verpflichtet, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Damit soll dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten (Art. 2 I GG iVm Art. 1 I GG) Rechnung getragen werden.[52] Relevant kann die Einwilligung außerdem bei sportlichen Betätigungen mit gegenseitiger Verletzungsgefahr[53] oder Tätowierungen[54] sein. Da es um einen Eingriff in höchstpersönliche Rechtsgüter geht, wird die Einwilligung allgemein nicht den §§ 104, 106 ff BGB unterstellt, vielmehr stattdessen auf die natürliche Fähigkeit abgestellt, Bedeutung, Tragweite und Gefahren zu übersehen und insoweit vernünftig zu entscheiden.[55] Feste Altersgrenzen lassen sich nicht festlegen, da der Entwicklungsstand eines jeden Jugendlichen individuell zu berücksichtigen ist. Es ist jedoch umso eher von einer Einwilligungsfähigkeit auszugehen, je mehr sich der Jugendliche der Grenze der Volljährigkeit nähert.[56] Ist der Rechtsgutsträger zur Willensbildung und -äußerung nicht in der Lage, kommt eine mutmaßliche Einwilligung jedenfalls dann in Betracht, wenn durch eine Untätigkeit das Leben oder die Gesundheit des Rechtsgutsträgers gefährdet würde.[57] In diesem Zusammenhang ist auch das seit dem 1.1.2023 für akute Krankheitssituationen geltende Notvertretungsrecht von Ehegatten in Gesundheitsangelegenheiten gemäß § 1358 BGB zu berücksichtigen. Eine Behandlung, für die es auf Grund von Aufklärungsmängeln an einer wirksamen Einwilligung fehlt, kann nach den Grundsätzen der hypothetischen Einwilligung dennoch gerechtfertigt sein, wenn davon auszugehen ist, dass der Rechtsgutsträger auch bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte (siehe auch § 630h II 2 BGB).[58]

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Willensmängel führen nicht zu einer Anfechtbarkeit gemäß §§ 119 ff BGB, sondern ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Einwilligung. Bei der Einwilligung in eine Operation liegt das Problem vor allem darin, dass ihre wirksame Erteilung eine ausreichende Aufklärung des Patienten über Notwendigkeit und Gefahren des Eingriffs voraussetzt (§ 630e BGB).

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Fall 7:

Eine Krankenschwester wurde nach einem Beinbruch in einer orthopädischen Klinik behandelt. Dabei erkrankte sie am rechten Auge an Herpes. Der zugezogene Augenarzt verordnete eine Behandlung mit verschiedenen Injektionen. Diese wurden von der Stationsschwester vorgenommen und zwar jeweils in das gesunde Bein oder in das Gesäß. Die letzte Injektion verabreichte die Stationsschwester in das gebrochene Bein. Die Patientin fragte vor der Injektion, warum ihr denn ausgerechnet in das kranke Bein gespritzt werden müsse. Die Stationsschwester antwortete darauf, dass das nichts mache. Die Patientin erlitt im Anschluss an die Injektion eine Entzündung mit Abszessbildung und Nekrosen, in deren Verlauf das linke Bein oberhalb des Knies amputiert werden musste. Sie verlangt nun von dem Krankenhaus Schadensersatz aus § 831 I BGB, weil die Stationsschwester eine eigenmächtige gefährliche Behandlung durchgeführt habe. Zu Recht?[59]

Lösung: Das Krankenhaus könnte nach § 831 I BGB schadensersatzpflichtig sein. Die Stationsschwester ist gegenüber den Ärzten weisungsgebunden und damit Verrichtungsgehilfin. Sie verabreichte die Injektion auch in Ausführung der Verrichtung.

Fraglich ist, ob die Stationsschwester widerrechtlich einen Schaden zugefügt hat, also eine rechtswidrige Handlung i.S.d. § 823 I BGB begangen hat, oder ob das Verhalten der Stationsschwester nicht rechtswidrig war, weil eine entsprechende Einwilligung der Patientin vorlag, § 630d I 1 BGB. Der BGH hat die Einwilligung der Patientin im Einzelnen ausgelegt. Nach seiner Meinung bezog sich die Einwilligung in die Injektionen auf sämtliche geeignete Körperteile. Allerdings habe es der Patientin freigestanden, im Einzelfall zu widersprechen. Mit ihrer Frage habe sie jedoch nicht endgültig widersprochen, sofern sie nicht überrumpelt worden sein sollte. Da die Patientin aber selbst Krankenschwester gewesen sei, habe die Stationsschwester nicht mit einem Einschüchterungseffekt rechnen müssen. Deshalb bleibe nur die Feststellung, dass die Patientin die Injektion zwar widerwillig und zögernd, aber doch im Sinne einer Einwilligung hingenommen habe. Eine andere Auslegung sei mit den Gegebenheiten und Notwendigkeiten des klinischen Betriebs nicht zu vereinbaren. Ängstlichkeit und Wehleidigkeit, die von Patienten sehr häufig geäußert würden, stünden der Wirksamkeit der Einwilligung nicht entgegen. Folglich liegt keine rechtswidrige Handlung vor.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 831 I BGB scheidet daher aus.

Besonderer Diskussionsbedarf besteht bei Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I GG iVm Art. 1 I GG).[60] Grundsätzlich ist auch hier eine Einwilligung denkbar. So kann der Träger dieses Rechts dem Herausgeber einer Zeitung beispielsweise erlauben, über seine persönlichen Angelegenheiten zu berichten. Auch dass eine Person sich gezielt in das Licht der Öffentlichkeit begibt, kann dazu führen, dass eine an sich das Persönlichkeitsrecht verletzende Berichterstattung, etwa über ihre Privatsphäre, nicht als rechtswidrig anzusehen ist. Für die verschiedenen Ausprägungen des Persönlichkeitsrechts existieren zum Teil besondere Regelungen, wie etwa § 22 KUG für das Recht am eigenen Bild.

b)Patientenverfügung

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Mit Hilfe einer Patientenverfügung (§ 1827 I 1 BGB) kann ein einwilligungsfähiger Volljähriger vorab schriftlich seine Einwilligung in ärztliche Behandlungen oder Eingriffe oder deren Untersagung für den Fall seiner späteren Einwilligungsunfähigkeit festlegen.[61] Tritt dieser Fall ein, ist der Betreuer verpflichtet, dem Willen des Betreuten Ausdruck und Geltung zu verschaffen (§ 1827 I 2 BGB).[62] Angesichts der Parallele zur Einwilligung in eine ärztliche Behandlung erscheint die gesetzliche Beschränkung auf Volljährige zweifelhaft.[63] Die Patientenverfügung selbst enthält noch keine Willenserklärung zum Abschluss eines Behandlungsvertrages, sodass insoweit ein Vertreter (Betreuer; Vorsorgebevollmächtigter) handeln muss.[64]

5.Realakte

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Die sog. Realakte sind keine Rechtsgeschäfte.

⇒ Definition:

Unter Realakten versteht man Handlungen, die ohne Mitteilungs- und Kundgabezweck vorgenommen werden und an die das Gesetz eine Rechtsfolge ohne Rücksicht auf das Gewollte knüpft.[65]

Im Unterschied zu den rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen und zu den rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen fehlt bei Realakten sowohl ein Erklärungs- und Kundgabezweck, als auch ein Rechtsfolgewillen. Für die Vornahme von Realakten ist grundsätzlich weder Geschäftsfähigkeit noch die Einhaltung der allgemeinen Vorschriften über Willensmängel, Einwilligung, Genehmigung und Stellvertretung notwendig.[66]

Realakte sind z.B. die Verbindung und Vermischung gemäß §§ 946–948 BGB, die Verarbeitung gemäß § 950 BGB, die Übergabe im Sinne des § 929 S. 1 BGB, die Besitzbegründung und -aufgabe gemäß §§ 854 I, 856 I BGB sowie der Fund gemäß § 965 I BGB.

6.Gefälligkeit und Rechtsgeschäft

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Rechtsgeschäfte sind von Geschäften unterhalb der Ebene des Rechts, den sog. reinen Gefälligkeiten, abzugrenzen.[67] Alltäglich ist der persönliche Austausch auf gesellschaftlicher Ebene, der zwar in Form des Rechtsgeschäfts vorgenommen werden könnte, aber nicht wird. Es fehlt üblicherweise am Willen, sich rechtlich zu binden (z.B. Lottospielgemeinschaft,[68] Einladung zum Essen, Winkzeichen zum Herausfahren aus einer Parklücke,[69] kostenlose Mitnahme im Pkw[70]). Ein erkennbarer Rechtsbindungswille wird über Indizien bestimmt, wie z.B. die erkennbare wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung, den Wert der anvertrauten Rechtsgüter, die in Anspruch genommene Sachkunde,[71] die Zumutbarkeit im Hinblick auf das Schadensrisiko und ein mögliches Eigeninteresse des Leistenden.[72] Maßgebend ist bei der Abgrenzung zwischen einer Willenserklärung und einer Gefälligkeitserklärung eine Auslegung analog§§ 133, 157 BGB (objektiver Empfängerhorizont).[73] Fehlt es an einem erkennbaren Rechtsbindungswillen, so ist der objektive Tatbestand einer Willenserklärung zu verneinen.

Die Abgrenzungsprobleme zwischen der reinen Gefälligkeit, den Gefälligkeitsverhältnissen und den Gefälligkeitsverträgen (Schenkung [§ 516 BGB], Leihe [§ 598 BGB], unentgeltliche Verwahrung [§ 688 BGB], Auftrag [§ 662 BGB, mit Einschränkung des § 670 BGB]) sind für Haftungsfragen von Bedeutung. Anders als bei den echten Gefälligkeitsverträgen ist die Haftung bei den Gefälligkeitsverhältnissen und der reinen Gefälligkeit nicht gesetzlich geregelt. Mangels erkennbaren Rechtsbindungswillens existieren bei der reinen Gefälligkeit weder vertragliche Primär- noch Sekundärpflichten, wohl aber verbleibt es bei der Schadenshaftung nach Deliktsrecht. Eine Haftung wegen einer Schutzpflichtverletzung (§§ 280 I, 241 II BGB) kommt dagegen nur ausnahmsweise in Betracht.[74]

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Probleme tauchen hinsichtlich der Reichweite der Haftung auf, so z.B. ob der Gast auf Schadensersatz haftet, wenn er ein Glas Rotwein umwirft und dabei das Tischtuch des Gastgebers und das Hosenbein des neben ihm sitzenden Gastes verunreinigt.

Eine denkbare Lösung der Problematik besteht darin, eine konkludente vertragliche Haftungsmilderung anzunehmen. Doch fehlt bei reinen Gefälligkeiten gerade eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung und regelmäßig der Wille, eine Haftungsmilderung zu vereinbaren. Deshalb bleibt nur die Annahme einer gesetzlichen Haftungsmilderung.[75] Da das BGB in § 521 BGB (Schenkung), § 599 BGB (Leihe) und 690 BGB (unentgeltliche Verwahrung) Haftungsmilderungen für bestimmte unentgeltliche Rechtsverhältnisse gewährt, sind diese Milderungen auch für Deliktsansprüche zu gewähren, wenn es sich um Schädigungen bei unverbindlichen Gefälligkeiten handelt.