Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren - Robert Schippel - E-Book

Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren E-Book

Robert Schippel

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Beschreibung

Das vorliegende Werk untersucht die datenschutzrechtlichen Aspekte eines öffentlichen Beschaffungsverfahrens, welches mittels verpflichtender elektronischer Kommunikationsmittel durchgeführt wird. Wesentliche Anhaltspunkte sind dabei aus Sicht des Schutzes personenbezogener Daten die einzelnen Verarbeitungssituationen personenbezogener Daten und ihre jeweilige Beurteilung entsprechend der DSGVO und des BDSG. Ebenfalls Berücksichtigung finden die Wechselwirkungen zwischen der Datensicherheit nach Art. 32 DSGVO sowie anderen IT-sicherheitsrechtlichen Vorgaben aus BSIG, TMG sowie der beispielhaft behandelten VgV, so dass in diesem Werk erstmalig in Gänze die Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren betrachtet wird. In Kürze: -Strenge Reglementierung des Vergabeverfahrens im öffentlichen Auftragswesen -Verpflichtender Einsatz von digitalen Kommunikationsmitteln -Betrachtung der Wechselwirkung von Vergaberecht im Verhältnis zu Datenschutz- und IT-Sicherheitsrecht

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Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren

 

Robert Schippel

 

 

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

 

Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren

 

Von der Carl von Ossietzky Universität Oldenburg – Fakultät II – Informatik, Wirtschafts- und Rechtswissenschaften – zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechtswissenschaften (Dr. iur.)

genehmigte Dissertation

von Herrn Robert Schippel

geboren am 5. November 1981 in Sonneberg (Thüringen)

Referent:

Prof. Dr. Prof. h.c. Jürgen Taeger

Koreferent:

Prof. Dr. Dr. Volker Boehme-Neßler

 

 

Tag der Disputation:

26. Oktober 2020

 

 

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN: 978-3-8005-1792-3

© 2021 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Druck: WIRmachenDRUCK GmbH, Backnang

Printed in Germany

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2019/2020 an der Fakultät II – Informatik, Wirtschafts- und Rechtswissenschaften der Carl von Ossietzky Universität Oldenburg eingereicht und im Juli 2020 als Dissertation angenommen.

Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Prof.h.c. Jürgen Taeger, der das Thema angeregt, die Arbeit betreut und durch zahlreiche Hinweise zu ihrem Gelingen beigetragen hat. Herrn Prof. Dr. Dr. Volker Boehme-Neßler danke ich an dieser Stelle für seine Bereitschaft, als Zweitgutachter zur Verfügung zu stehen.

Dank gebührt auch der Prüfungskommission, die sich trotz aller Einschränkungen durch die Corona-Pandemie bereitgefunden hat, die Disputation durchzuführen.

Mein ausdrücklicher Dank gilt den vielen Helfern im Hintergrund, die mir trotz meiner laufenden Berufstätigkeit den Abschluss dieser Dissertation ermöglich haben. Herausgehoben werden soll Frau Ulrike Erlebach, deren Korrekturen und Anregungen in die Arbeit eingeflossen sind.

Zu guter Letzt möchte ich meinen wichtigsten und herzlichsten Dank aussprechen: Dieser gilt meiner geliebten Ehefrau und meiner Familie, die mir den Abschluss dieses Lebenstraums ermöglicht haben, indem sie mir mit ihrem Verständnis und Einsatz den Rücken freigehalten haben.

Inhalt

Vorwort

A. Gegenstand der Untersuchung

B. E-Vergabe und ihre historische Entwicklung

I. Begriff der E-Vergabe

1. Definition der E-Vergabe

2. Abgrenzung der E-Vergabe im engeren Sinne von der E-Vergabe im weiteren Sinne

a) eVergabe im engeren Sinne

b) eVergabe im weiteren Sinne

c) Pflicht zur eVergabe

II. Historische Entwicklung der E-Vergabe

III. Weiterentwicklung der E-Vergabe durch die EU-Richtlinien aus 2014

1. Leitgedanken der E-Vergabe in Hinblick auf elektonische Kommunikationsmittel

2. Vorgaben aus dem Richtlinientext

a) Inhalt des Art. 22 RL 2014/24/EU

aa) Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation

bb) Nutzung von Alternativen zu spezifischen elektronischen Einrichtungen, Instrumenten oder Vorrichtungen

cc) Ausführungen bzgl. technischer Spezifikationen

dd) Dokumentationspflichten

ee) Ausführungen zu Datensicherheit und -schutz

b) Anhang IV zur RL 2014/24/EU

3. Vorgaben aus Art. 35 und Art. 36 RL 2014/24/EU

a) Elektronische Auktionen – Art. 35 RL 2014/24/EU

b) Elektronischer Katalog – Art. 36 RL 2014/24/EU

4. Vorgaben aus den RL 2014/23/EU bzw. RL 2014/25/EU

a) Konzessionsrichtlinie – RL 2014/23/EU

b) Sektorenrichtlinie – RL 2014/25/EU

5. Nationale Umsetzung der EU-Richtlinien aus 2014

a) Anpassungen des GWB

b) Vergabeverordnungen

aa) Einführung

bb) Ausgestaltung in der VgV

(1) Grundsätze der elektronischen Kommunikation nach § 9 VgV

(2) Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel nach § 10 VgV

(3) Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren nach § 11 VgV

(4) Einsatz alternativer elektronischer Mittel bei der Kommunikation nach § 12 VgV

c) Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation

d) Umsetzung außerhalb des europäischen Anwendungsbereichs

6. Weitere elektronische Kommunikationsverfahren

a) Dynamische Beschaffungssysteme

b) Elektronische Auktionen

c) Elektronische Kataloge

C. E-Vergabe-Verfahren in der nationalen Umsetzung

I. Darstellung des Verfahrensgangs

1. Vorbereitung des Vergabeverfahrens sowie Erstellung der Vergabeunterlagen

2. Bekanntmachung eines zu vergebenden Auftrags

a) Allgemeines

b) Angabe eines Links in der Bekanntmachung

3. Bereitstellung der Vergabeunterlagen

a) Vollständige Bereitstellung

b) Unentgeltliche Bereitstellung

c) Uneingeschränkte und direkte Bereitstellung

d) Weitere notwendige Maßnahmen

4. Kommunikation in der Angebotsphase

5. Erstellung der Angebote

6. Abgabe der Angebote

a) Aktualität der eVergabe-Lösung

b) Verspätet eingereichte Angebote

c) Zwischenergebnis

7. Angebotsöffnung

8. Wertung der Angebote und Angebotsöffnung

a) 1. Stufe: formale und inhaltliche Prüfung

b) 2. Stufe: Eignungsprüfung

aa) Eignungsprüfung

bb) Einheitliche Europäische Eigenerklärung

c) 3. Stufe: Preisprüfung

d) 4. Stufe: Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots

9. Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV

10. Zuschlag

11. Bekanntmachung vergebener Aufträge

12. Zusammenfassung

II. Bedeutung von Datensicherheit und Datenschutz für die E-Vergabe

1. Die Bedeutung des Datenschutzes bei der E-Vergabe

2. Die Bedeutung der Datensicherheit bei der E-Vergabe

3. Formen elektronischer Kommunikationsmittel

D. Einführung in den Datenschutz

I. Entwicklung des Datenschutzrechts

1. Nationale Entwicklung

2. Europäische Entwicklung

II. Schutz personenbezogener Daten in einem E-Vergabe-Verfahren

1. Vorrang der DSGVO

2. Vorliegen personenbezogener Daten

a) Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen personenbezogener Daten

aa) Betroffener

bb) Bestimmbarkeit

cc) Einordnung persönlicher und sachlicher Angaben

b) Einschlägige Fälle personenbezogener Daten im Rahmen eines Vergabeverfahrens

aa) Persönliche und sachliche Angaben

bb) Persönliche und sachliche Angaben entsprechend der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung

c) Dynamische IP-Adressen als personenbezogene Daten

3. Begriff der Verarbeitung

4. Abgrenzung personenbezogene Daten und besondere Arten personenbezogener Daten

5. Grundsätze der Verarbeitung personenbezogener Daten nach Art. 5 DSGVO

a) Rechtsmäßigkeit der Verarbeitung

b) Verarbeitung nach Treu und Glauben

c) Transparenz

d) Zweckbindung

e) Datenminimierung

f) Richtigkeit der Datenverarbeitung

g) Speicherbegrenzung

h) Integrität und Vertraulichkeit

i) Zwischenergebnis

aa) Zusammenfassung der Darstellung zu den Grundsätzen der Verarbeitung personenbezogener Daten

bb) Subsumtion unter die eVergabe bzw. unter ein Vergabeverfahren

6. Erlaubnistatbestände und Verarbeitungssituationen

E. Datenschutz in einem E-Vergabe-Verfahren

I. Verarbeitung von Kontaktdaten durch Arbeitgeber

1. Beschäftigtendatenschutz nach Art. 88 DSGVO

2. Datenschutz in Bezug auf Kontaktdaten nach § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG

3. Zwischenergebnis

II. Datenverarbeitung zum Zweck der Registrierung auf der E-Vergabe-Plattform

1. Registrierung auf der eVergabeplattform und diesbezügliche Verarbeitung von Mitarbeiterdaten gemäß § 26 Abs. 1 BDSG durch den Arbeitgeber

2. Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. c) DSGVO

3. Erforderliche Verarbeitung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e) DSGVO

III. Push-Nachrichten

1. Aussagen der VgV zur Kommunikation bzgl. Updates in Vergabeverfahren und Registrierungen

2. Push-Nachrichten als Kommunikationsmittel

a) Einführung in die Rechtsprobleme zu Push-Nachrichten

b) Empfehlung einer Opt-in-Lösung zu Push-Nachrichten

3. Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) DSGVO für Push-Nachrichten

a) Legaldefinition

b) Erwägungsgründe zur Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) DSGVO

c) Die freiwillige, informierte Einwilligung nach Art. 7 DSGVO

4. Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. c) DSGVO

5. Erforderliche Verarbeitung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e) DSGVO

6. Zwischenergebnis

IV. Beschäftigtendatenschutz in Bezug auf die Verarbeitung von Nachweisen

1. Erlaubnis nach § 26 Abs. 1 BDSG zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses

2. Zwischenergebnis

V. Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Eignungsprüfung

1. Rechtsmäßigkeit der Verarbeitung zur Erfüllung eines Vertrags gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b) DSGVO

a) Rückgriff auf ErwG. 44

b) Rechtliche Ausgestaltung des Tatbestands

aa) Variante 1 – Datenverarbeitung zur Vertragserfüllung

bb) Variante 2 – Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen

2. Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. c) DSGVO

3. Erforderliche Verarbeitung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. e) DSGVO

4. Zwischenergebnis und Ausblick auf die Leistungserfüllungsphase

VI. Einschlägige Erlaubnistatbestände für die Verarbeitung personenbezogener Daten bei der E-Vergabe

F. Datenschutzrechtliche Pflichten des Verantwortlichen und Rechte der Betroffenen

I. Allgemeine Vorgaben

1. Einhaltung der Informationspflichten der Art. 13, 14 DSGVO

a) Informationspflichten gemäß Art. 13 Abs. 1 DSGVO

b) Informationspflichten gemäß Art. 13 Abs. 2 DSGVO

c) Informationspflichten gemäß Art. 13 Abs. 3 DSGVO

d) Informationspflichten gemäß Art. 14 Abs. 1 DSGVO

e) Informationspflichten gemäß Art. 14 Abs. 2 DSGVO

f) Informationspflichten gemäß Art. 14 Abs. 3 und 4 DSGVO

g) Zwischenergebnis

2. Betroffenenrechte nach der DSGVO

a) Recht auf Widerruf nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO

b) Auskunftsrecht nach Art. 15 DSGVO

c) Recht auf Berichtigung entsprechend Art. 16 DSGVO

d) Recht auf Einschränkung der Verarbeitung gemäß Art. 18 DSGVO

e) Recht auf Datenübertragbarkeit entsprechend Art. 20 DSGVO

f) Widerspruchsrecht nach Art. 21 DSGVO

g) Recht auf Unbetroffenheit nach Art. 22 DSGVO von automatisierten Verarbeitungen

h) Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde gemäß Art. 77 DSGVO

i) Zwischenergebnis

3. Recht auf Löschung nach Art. 17 DSGVO

a) Rückgriff auf die ErwG. 65 und 66

b) Inhalt des Art. 17 DSGVO

c) Unverzügliche Löschung als Rechtsfolge

4. Privacy by design und Privacy by default nach Art. 25 DSGVO

a) Rückgriff auf ErwG. 78

b) Datenschutz durch Technik

aa) „technische und organisatorische Maßnahmen“ nach Art. 25 Abs. 1 DSGO

bb) Ausrichtung des Art. 25 Abs. 1 DSGVO

cc) Abwägungsvoraussetzungen

(1) „Eintrittswahrscheinlichkeit“ und die „Schwere des Risikos“

(2) Stand der Technik

(3) Implementierungskosten

dd) Zeitpunkt der Verpflichtung

c) Datenschutzfreundliche Voreinstellungen (Abs. 2)

d) Zwischenergebnis

5. Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten

a) Rückgriff auf ErwG. 82

b) Inhalt des Verzeichnisses der Verarbeitungstätigkeiten

6. Datenschutz-Folgenabschätzung

7. Einhaltung der Meldepflichten nach Art. 33 und 34 DSGVO

a) Meldung an die zuständige Aufsichtsbehörde nach Art. 33 DSGVO

b) Meldung an den Betroffenen nach Art. 34 DSGVO

c) Zwischenergebnis

II. Auftragsverarbeitung bei der E-Vergabe

1. Vorgaben der DSGVO

a) ErwG. 81

b) Vorgaben des Art. 28 DSGVO

2. Inhalt der Auftragsverarbeitung

G. Datensicherheit und IT-Sicherheit bei der E-Vergabe

I. Datensicherheit gemäß BDSG a.F. und TMG

1. Technische und organisatorische Maßnahmen nach BDSG a.F.

2. Technische und organisatorische Maßnahmen nach § 13 Abs. 4 TMG

II. Datensicherheit gemäß Art. 32 DSGVO

1. Inhalt des Art. 32 DSGVO

a) Rückgriff auf ErwG. 83

b) Technische und organisatorische Maßnahmen

c) Angemessenes Schutzniveau nach Art. 32 Abs. 1 HS. 1, Abs. 2 DSGVO

d) Bezugsgröße: Stand der Technik

e) Bezugsgröße: Verhältnismäßigkeit und Implementierungskosten

f) Überwachungspflicht bzgl. unterstellter natürlicher Personen

g) Folgerungen

2. Wechselwirkung mit anderen Vorschriften der DSGVO

III. IT-Sicherheitsrecht

1. Vorgaben an die Datensicherheit gemäß NIS-Richtlinie (RL 2016/1148/EU)

a) Inhalt der ErwG. der RL 2016/1148/EU

b) Regelungsinhalt der RL 2016/1148/EU

2. Vorgaben an die Datensicherheit mittels Vorgaben an Anbieter digitaler Dienste gemäß § 8c BSIG

a) Inhalt des § 8c BSIG

b) Einschlägigkeit von § 8c BSIG bei der eVergabe

c) Verhältnis von § 8c BSIG zu § 13 Abs. 7 TMG

3. Vorgaben an die Datensicherheit gemäß IT-Sicherheitsgesetz

4. Vorgaben an Telemedien-Diensteanbieter gemäß § 13 Abs. 7 TMG

a) Einführung

b) Adressaten

c) Schutzgegenstand

aa) Verhinderung des unerlaubten Zugriffes nach § 13 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 TMG

bb) Sicherung gegen Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten nach § 13 Abs. 7 S. 1 Nr. 2a TMG

cc) Sicherung gegen Störungen gemäß § 13 Abs. 7 S. 1 Nr. 2b TMG

d) Schutzmaßnahmen

e) Wirtschaftliche Angemessenheit

f) Stand der Technik

IV. Regelungen im Vergaberecht

1. Vorgaben aus der RL 2014/24/EU bzgl. öffentlicher Auftragsvergaben

2. Vorgaben aus dem GWB

3. Vorgaben aus der VgV

a) Wahrung der Vertraulichkeit nach § 5 VgV

b) Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel gemäß § 10 VgV

c) Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren gemäß § 11 VgV

d) Vorgaben des § 53 Abs. 3 und 4 VgV zu elektronischen Signaturen und Siegeln

aa) Nutzung elektronischer Signaturen und Siegel nach § 53 Abs. 3 VgV

bb) Verzicht auf elektronische Mittel nach § 53 Abs. 4 VgV

e) Vorgaben zur Kennzeichnung und Verschlüsselung in § 54 S. 1 VgV

f) Angebotsöffnung nach § 55 VgV

V. Einschlägige Daten- und IT-Sicherheitsrechtliche Maßnahmen

H. Zusammenfassung und Ausblick

I. Zusammenfassung

1. Vorphase eines Vergabeverfahrens

a) Nutzung von Auftragsverarbeitern nach Art. 28 DSGVO

b) Datenschutzfreundliche Voreinstellungen bzw. Daten durch Technik nach Art. 25 DSGVO

c) Gewährleistung der Datensicherheit nach Art. 32 DSGVO

d) Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten

e) Datenschutz-Folgenabschätzung

f) Umsetzung eines Löschkonzepts nach Art. 17 DSGVO

g) Einhaltung der Vorgaben aus § 8c BSIG bzw. § 13 Abs. 7 TMG

h) Einhaltung der Vorgaben der VgV

2. Vorbereitung des Vergabeverfahrens

a) Ausnahme von der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel

b) Einhaltung der Grundsätze der Datenverarbeitung nach Art. 5 DSGVO

aa) Datenminimierung

bb) Rechtmäßigkeit der Verarbeitung

cc) Richtigkeit der Datenverarbeitung

c) Umsetzung der Informationspflichten nach Art. 13, 14 DSGVO

3. Bekanntmachung eines zu vergebenden Auftrags

4. Bereitstellung der Vergabeunterlagen

5. Kommunikation in der Angebotsphase

6. Erstellung der Angebote

7. Abgabe der Angebote

8. Angebotsöffnung

9. Wertung der Angebote und Angebotsöffnung

10. Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV

11. Zuschlag

12. Bekanntmachung vergebener Aufträge

II. Ausblick

Literatur

A. Gegenstand der Untersuchung

„Künftig wird durch die Einführung der E-Vergabe das gesamte Vergabeverfahren digital abgewickelt. Damit verringert sich der Aufwand der Unternehmen bei der Auftragsrecherche und Bewerbung und die Vergabeverfahren werden beschleunigt.“1 Mit dieser positiven Darstellung wurde eine umfassende Reform des Vergaberechts eingeleitet, deren Wechselwirkungen zum gleichfalls aktualisierten Datenschutzrecht in Gestalt der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) sowie den Vorgaben zum Datensicherheits- und IT-Sicherheitsrecht weitgehend im Dunkeln liegen und daher Gegenstand dieser Dissertation sind.

Vergaberecht umfasst sämtliche Rechtsnormen – sowohl das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als auch die auf Basis dieser gesetzlichen Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen –, die die Beschaffungstätigkeit nicht nur der öffentlichen Hand,2 sondern auch der semi-öffentlichen juristischen Personen regeln, die aufgrund Beteiligungen oder Subventionen zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet sind. D.h. im Umkehrschluss, dass sich die öffentliche Auftragsvergabe an eine unbestimmte, größere Zielgruppe wendet, die nicht lokal eingegrenzt werden kann, die aber entsprechend des Diskriminierungsverbots gleich zu behandeln ist.3 Insgesamt wird das Einkaufsvolumen dieser Normadressaten auf ca. 300 Mrd. Euro geschätzt.4

Die 2014 seitens der Europäischen Union, in Gestalt des Rates und der Kommission, erlassenen Richtlinien RL 2014/24/EU, RL 2014/25/EU sowie RL 2014/23/EU beinhalten eine ganze Reihe von neuen Vorgaben: ein neues Verfahren (in Gestalt der Innovationspartnerschaft),5 Auflockerungen in den bestehenden Verfahrensarten,6 aber auch eine Erweiterung der elektronischen Kommunikation bzw. neue elektronische Kommunikationsverfahren.7 Damit stellt diese Reform die umfangreichste Modernisierung seit Bestehen des Vergaberechts dar.8 Die elektronische Kommunikation zwischen den Beteiligten an einem Vergabeverfahren sollte an die modernen Kommunikationsgegebenheiten des 21. Jahrhunderts angepasst werden.9 Die drei Richtlinien regulieren erstmals die gesamte Kommunikation,10 die die Bekanntmachung des Auftrages, die elektronische Bereitstellung der Vergabeunterlagen, die Einreichung der Angebotsunterlagen sowie die abschließende Kommunikation mit Bietern und Teilnehmern rund um den Zuschlag, aber auch die endgültige Bekanntmachung, umfasst.11

Die wissenschaftliche Auseinandersetzung soll sich exemplarisch an den Vorgaben des 4. Teils des GWB sowie der Vergabeverordnung (VgV) orientieren. Diese Vergabeverordnung, welche seit dem 1.Januar 2020 ab dem europäischen Schwellenwert von 214.000 Euro zzgl. USt. für öffentliche Auftraggeber gemäß § 106 Abs. 1 und 2 GWB sowie § 1 VgV Anwendung findet, umfasst die Mehrheit der öffentlichen Auftraggeber, die einen nicht unerheblichen Anteil am jährlichen Beschaffungsvolumen von geschätzt mindestens 300 Mrd. Euro öffentlicher Auftraggeber darstellen.

Nicht unüblich ist es, dass bei öffentlichen Beschaffungsvorgängen personenbezogene Daten Teil der beizubringenden Unterlagen sind. In der gängigen vergaberechtlichen Kommentarliteratur finden sich dahingehend aber kaum Anhaltspunkte oder Hinweise zur Beachtung komplexer datenschutzrechtlicher Probleme. Die Umsetzung der DSGVO im Mai 2018 hat das bis dahin angewendete Datenschutzrecht umgestaltet. Da bis dato kaum gemeinsame Ausführungen zwischen Datenschutz- und Vergaberecht existierten, ist der Forschungsstand an dieser Stelle bislang überschaubar.

Jedoch ergibt sich im gegenwärtigen Schrifttum zur eVergabe eine Unschärfe zu den datensicherheits- und datenschutzrechtlichen Fragestellungen. Kern dieser Auseinandersetzung muss daher auch die Frage nach der Datensicherheit und dem Datenschutz in Zeiten der DSGVO und des IT-Sicherheitsgesetzes bei der eVergabe sein.

Somit sind drei wesentliche Gesichtspunkte zu erörtern:

• Die spätestens seit dem 18. Oktober 2018 uneingeschränkt geltende Pflicht zur elektronischen Kommunikation ist insbesondere in Fällen, in denen personenbezogene Daten von Bietern eines Vergabeverfahrens durch den öffentlichen Auftraggeber (etwa Berufserfahrung, Eignungsnachweise, etc.) abgefordert werden, datenschutzrechtrechtlich besonders relevant.

• Mit der DSGVO, die seit dem 25. Mai 2018 anzuwenden ist, stellt sich die Frage, wie die Verarbeitung personenbezogener Daten in mittels elektronischer Kommunikation geführten Vergabeverfahren datenschutzkonform ausgestaltet werden kann. Zudem ist die Frage zu beantworten, inwieweit Push-Nachrichten oder andere Formen elektronischer Kommunikation zulässig sind, wenn Vergabeunterlagen ergänzt werden oder schon erstellte Unterlagen unter Verwendung personenbezogener Daten überarbeitet wurden.

• Die Masse der am Markt gängigen eVergabe-Lösungen sind digitale Angebote oder Telemedienangebote. Mit der NIS-Richtlinie und § 8c BSIG sowie dem IT-Sicherheitsgesetz und dem neu eingeführten § 13 Abs. 7 TMG könnten Anbieter von eVergabe-Lösungen verpflichtet sein, diese entsprechend der gesetzlichen Vorgaben und dem Stand der IT-Technik abzusichern. Diese Verpflichtung muss dann aber auch die weiteren Vorgaben aus der DSGVO sowie der VgV berücksichtigen.

Die Bezüge zur Datensicherheit sind durch die Bezüge zum BDSG a.F., das IT-Sicherheitsgesetz und die DSGVO im Rechtsgebiet der Informationstechnologien fest verankert – jedoch sind die Bezüge vergaberechtlich wenig ausgearbeitet. Mit den Vorgaben zur elektronischen Kommunikation und der Gestaltung der eVergabe-Lösungen als Telemedienangebote ergeben sich Überschneidungen zwischen Vergaberecht und Datensicherheit, die das Rechtsgebiet vorher nicht gekannt hat. Ergänzt wird dieses Sicherheitsgefüge durch das Geschäftsgeheimnisgesetz.

Insgesamt umfasst das Thema daher drei von der Forschung und Literatur beleuchtete Themengebiete (Vergaberecht, Datenschutz- und Datensicherheitsrecht sowie das Recht der IT-Sicherheit), die allerdings in ihrem Zusammenwirken bislang kaum im Fokus der Forschung lagen. Insoweit greift diese Arbeit ein bislang wenig betrachtetes Feld auf.

Nach einer erläuternden Einleitung in die Thematik widmet sich der erste Teil der eVergabe, d.h. es wird der Entstehungsweg der vom europäischen Gesetzgeber gewünschten Pflicht zur Nutzung elektronischer Kommunikationswege aufgezeigt, der mit einer notwendigen Analyse der Vorgaben der EU-Richtlinien einhergeht. Dies ist nur in Zusammenhang mit der Darstellung eines typischen, ideal-verlaufenden und erfolgreich endenden Vergabeverfahrens sinnvoll; eine solche wiederum erfasst die vorhergehende Darstellung aller Bezüge zur eVergabe in den drei relevanten EU-Richtlinien. In Wechselwirkung zu den Vorschriften betreffend den Ablauf eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags kann daher klar evaluiert werden, inwieweit z.B. anhand der Regelungen der §§ 9ff. VgV die Verpflichtung zur Nutzung elektronischer Kommunikationspflichten ausgestaltet wurde.12 Sicher ist auf jeden Fall, dass die eVergabe zu einer weitgehenden Digitalisierung des Beschaffungsprozesses führt.13

Darauffolgend soll dann im zweiten und dritten Teil dieser Arbeit – unter Berücksichtigung aller Vorgaben der eVergabe in seinen wesentlichen Verfahrensschritten aus dem ersten Teil der Arbeit – dargestellt werden, in welchen Verfahrensschritten

• personenbezogene Daten verarbeitet werden,

• ob diese Verarbeitung konform mit geltendem Recht ist,

• Bezüge zum Datensicherheitsrecht relevant sind und

• der Datenschutz bzw. die Datensicherheit nach dem musterhaft behandelten Vergabeverfahren Berücksichtigung finden sollen.

1

Pressemitteilung des Bundeswirtschaftsministeriums vom 19. April 2016.

2

Oberndörfer/Lehmann

, BB 2015, S. 1027.

3

Heckmann

, K&R 2003, S. 97 (100).

4

Probst/Winters

, JuS 2015, S. 121.

5

Allekotte

, WPg 2015, S. 1146 (1147);

Schaller

, LKV 2016, S. 529 (532);

Stoye/Thomas

, in: von Beust/Stoye/Thomas/Zielke, eVergabe, 2018, S. 31.

6

Schaller

, LKV 2016, S. 529 (532).

7

Schippel

, VergabeR 2016, S. 434.

8

Stoye

, NZBau 2016, S. 457;

Zimmermann

, E-Vergabe, 2016, S. 1.

9

Zeiss

, VPR 2014, S. 53.

10

Oberndörfer/Lehmann

, BB 2015, S. 1027 (1029).

11

Braun

, VergabeR 2016, S. 179 (181); S

chippel

, VergabeR 2016, S. 434 (435).

12

Müller

, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Einführung Rn. 36.

13

Zielke

, VergabeR 2015, S. 273 (275).

B. E-Vergabe und ihre historische Entwicklung

Zum Einstieg in das Thema sind zwei vom vergabe- und informationstechnologierechtlichen Standpunkt wichtige Einstiegspunkte zu erörtern: An erster Stelle ist der Begriff der eVergabe teleologisch zu erschließen sowie zu definieren und zweitens die historische Entwicklung bis hin zur heutigen eVergabe darzustellen.

I. Begriff der E-Vergabe

1.Definition der E-Vergabe

Eine einheitliche Definition oder eine Legaldefinition der eVergabe gibt es nicht. Unter dem Begriff der eVergabe versteht die Bundesregierung zunächst die Digitalisierung der Beschaffungsprozesse für Aufträge der öffentlichen Hand; mit anderen Worten handelt es sich bei der eVergabe um die Vergabe öffentlicher Aufträge mit elektronischen Mitteln.14 eVergabe soll dementsprechend die elektronische Durchführung des Verfahrens der Ausschreibung öffentlicher Aufträge von der Bekanntmachung über die Einreichung der Angebotsunterlagen bis hin zum Zuschlag und der abschließenden Bekanntmachung nach erfolgtem Zuschlag umfassen.15

Diese Definition setzt aber eine elektronische Kommunikation voraus.16 Elektronische Kommunikationsmittel sind in diesem Zusammenhang entsprechend der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 1 Nr. 19 RL 2014/24/EU elektronische Geräte für die Verarbeitung sowie digitale Kompression und Speicherung von Daten, welche mittels Kabel oder Funk sowie optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet und empfangen werden.17

Andererseits gibt es vereinzelte Stimmen, die gegenüber der Kommunikationsverpflichtung auch weitergehende Vorgaben unter der eVergabe verstehen. Dahingehend ist eine Abgrenzung, insbesondere vor dem Hintergrund der englischsprachigen Fassung der Richtlinientexte sinnvoll. Unter anderem werden in den Richtlinien tools and devices definiert. Dabei handelt es sich im Regelfall um Software (und seltener Hardware), die zur Unterstützung der elektronischen Kommunikationsmittel eingesetzt werden soll.18 Des Weiteren sollte zwischen der eVergabe im engeren und weiteren Sinne differenziert werden.

2.Abgrenzung der E-Vergabe im engeren Sinne von der E-Vergabe im weiteren Sinne

Entgegen des Verständnisses der eVergabe als reine elektronische Kommunikationsverpflichtung wird teilweise vertreten, dass die eVergabe sehr viel weitgehender zu verstehen sei. Daher wird der Begriff unterschiedlich weit ausgelegt.

a)eVergabe im engeren Sinne

Nicht nur der nationale Gesetzgeber versteht unter dem Begriff der eVergabe die Verpflichtung nur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel; auch der europäische Gesetzgeber hatte diesen Umfang bei der Gestaltung der Richtlinien vor Augen.19 Ausdruck der elektronischen Kommunikationsvorgaben sind die gesetzlichen Vorschriften des § 97 Abs. 5 GWB i.V.m. §§ 9, 10, 11, 41, 53 VgV, in welchen vorrangig die Grundsätze der elektronischen Kommunikation niedergelegt worden sind.20

Der Grundtenor dieser Normen ist die zwingende Anwendung einer elektronischen Kommunikation während des gesamten Ausschreibungsverfahrens. Dies umfasst sowohl die Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung über den zu vergebenden Auftrag als auch die Bereitstellung bzw. Ausbreitung der Vergabeunterlagen sowie die elektronische Erfüllung der Vorabinformationspflichten und des Zuschlags und abschließend die endgültige Bekanntmachung der Auftragsvergabe.21 Dabei sind die einschlägigen Prozess-Schritte unter dem Gesichtspunkt der verpflichtenden elektronischen Kommunikation durchzuführen:

• das Erstellen und Verfassen der Bekanntmachung sowie die Übermittlung der Bekanntmachung an das EU-Amtsblatt,

• das Erstellen der Vergabeunterlagen,

• die Bereitstellung der Vergabeunterlagen und die Einreichung der Teilnahmeanträge oder Angebote,

• die Aufklärungen oder Nachforderungen in Bezug auf Angebote,

• das Übersenden der Vorabinformation,

• die Zuschlagserteilung,

• das Absenden der abschließenden Bekanntmachung.22

b)eVergabe im weiteren Sinne

In der einschlägigen juristischen Literatur zum Vergaberecht bzw. zur eVergabe wird teilweise die Erweiterung des Umfangs der eVergabe – über die elektronische Kommunikation hinaus – gefordert. Inhalt der weiteren eVergabe soll dann auch die uneingeschränkte Nutzung von Informationstechnologien, insbesondere zur Auswertung elektronisch eingegangener Angebote bzw. Unterlagen während der Ausschreibung, sein.23 Außerdem wird in Teilen die Ausweitung der eVergabe über die eigentliche Ausschreibung hinaus, in die „Leistungs- bis Vertragsphase“, gefordert.24

c)Pflicht zur eVergabe

Die eVergabe als elektronische Kommunikationsverpflichtung25 umfasst letztlich in Anlehnung an die eVergabe im engeren Sinne die elektronische Erstellung und Bereitstellung der Vergabeunterlagen, die gleichfalls elektronische Bekanntmachung sowie die elektronische Kommunikation mit den Unternehmen. Ebenfalls von der Pflicht zur elektronischen Kommunikation umfasst ist das Speichern der Daten, um diese elektronisch nachvollziehen zu können.26 Generell zielt diese elektronische Kommunikationsverpflichtung darauf ab, dass die Informationssteuerung zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen reibungsfrei digital ausgestaltet wird.27 Ein vollständiger elektronischer Workflow ist durch die neuen EU-Richtlinien aber nicht vorgeschrieben worden.28

14

Mertens

, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853;

Noch

, Vergaberecht, 2016, Rn. 573;

Probst/Winters

, CR 2015, S. 557;

Siegel

, LKV 2017, S. 385;

Zeiss

, VPR 2014, S. 53.

15

Schäfer

, NZBau 2015, S. 131.

16

Braun

, VergabeR 2016, S. 179;

Allekotte

, WPg 2015, S. 1145 (1148);

Oberndörfer/Lehmann

, BB 2015, S. 1027 (1028).

17

Müller

, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 24;

Probst/Winters

, CR 2015, S. 557;

Wankmüller

, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 226.

18

Wankmüller

, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 226.

19

Zielke

, VergabeR 2015, S. 273.

20

Schaller

, LKV 2016, S. 529 (530);

Zimmermann

, E-Vergabe, 2016, S. 4.

21

Braun

, VergabeR 2016, S. 179;

Probst/Winters

, CR 2015, S. 557;

Schäfer

, NZBau 2015, S. 131.

22

Mertens

, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 855;

Braun

, VergabeR 2016, S. 179 (181);

Zielke

, VergabeR 2015, S. 273.

23

Schäfer

, NZBau 2015, S. 131.

24

Noch

, Vergaberecht, 2016, Rn. 579f.

25

Taeger

, NJW 2015, S. 3759 (3764);

Oberndörfer/Lehmann

, BB 2015, S. 1027 (1028);

Zeiss

, VPR 2014, S. 53.

26

Zimmermann

, E-Vergabe, 2016, S. 5.

27

Graef

, NZBau 2008, S. 34;

Heckmann

, K&R 2003, S. 97 (100).

28

Pinkenburg

, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86);

Zeiss

, VPR 2014, S. 53.

II. Historische Entwicklung der E-Vergabe

Die Freigabe der Nutzung elektronischer Kommunikationswege ist nicht etwa eine Entwicklung der umfangreichen Vergabereform, angestoßen durch die RL 2014/24/EU, RL 2014/25/EU sowie RL 2014/23/EU und deren zwingende Umsetzung in die nationale Gesetzgebung. Sondern dieses Ergebnis ist letztlich die Folge einer fortwährenden Weiterentwicklung der Informations- und Kommunikationstechnologie, die insbesondere eine Hinwendung zu webbasierten Kommunikationswegen umfasst.

Die ursprünglichen Fassungen der nationalen Vergabeverordnungen stammen noch aus der Zeit der Weimarer Republik,29 in der moderne Kommunikationsmittel noch Illusion und Träumereien waren.

Europäisiert wurde das Vergaberecht erstmals durch die Vergaberichtlinie RL 71/305 für Bauaufträge und die RL 77/62 für Lieferaufträge.30Ausgangspunkt des modernen Vergaberechts waren die RL 93/36/EWG, RL 93/37/EWG, RL 92/50/EWG und RL 93/38/EWG sowie die RL 97/52/EG, die als Begründungsversuch einer einheitlichen europäischen Auftragsvergabe verstanden werden können.31

Die Hinwendung zu elektronischen Mitteln begann mit der RL 97/52/EG32 sowie der RL 98/4/EG.33 Der Ursprung dieser Initiative liegt im damaligen Modernisierungsbedarf des Vergaberechts im Rahmen der notwendigen Umsetzung der Vorgaben des WTO-Beschaffungsübereinkommens.34 Um die neuen Kommunikationsmöglichkeiten nutzbar zu machen, wurde im Beschaffungsübereinkommen lediglich festgelegt, dass mittels moderner Technik übersendete Angebote genauso verbindlich sind wie Angebote in Schriftform.35

Die RL 97/52/EG zählt – neben der durch das WTO-Übereinkommen zugelassenen Fernkopie – auch die webbasierte Kommunikation als zugelassenen Kommunikationsweg auf.36 Konkret regeln die Richtlinien, dass die Mitgliedstaaten auch die elektronische Einsendung von Angeboten zulassen können, soweit gewährleistet ist, dass jedes Angebot die notwendigen Inhalte enthält und die Vertraulichkeit des Angebots gewahrt wird. Soweit notwendig, kann eine umgehende schriftliche Bestätigung der auf anderem Wege eingereichten Angebote vorgenommen bzw. verlangt werden. Abschließend verlangt die Richtlinie, dass die Öffnung der Angebote erst nach Ablauf der Frist erfolgt.37

Die RL 98/4/EG ist an dieser Stelle über die Regelung der RL 97/52/EG hinausgegangen, da erstmals explizit sonstige elektronische Übertragungswege in einer RL niedergelegt worden sind.38

Die nationale Umsetzung dieser europäischen Vorgaben erfolgt mit der Neufassung der Vergabeverordnung im Verkündungsstand 2001. In § 15 VgV wird es öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, digitale Angebote – soweit weitere Vorgaben bzgl. elektronischer Signaturen und Verschlüsselung eingehalten worden sind – zuzulassen. Parallel dazu werden in die (damals noch Verdingungsordnungen genannten) Verordnungen Regelungen zur elektronischen Vergabe eingeführt.39 Teil dieser Reform ist u.a. auch die Einführung der elektronischen Vergabebekanntmachung gewesen.40

Die nächsten Schritte, welche die eVergabe in ihrer Ausbreitung unterstützt haben, sind die Richtlinien der Europäischen Union 2004/17/EG und 2004/18/EG. Die Ausrichtung beider Richtlinien zielt von vorneherein auf eine Gleichstellung des Verfahrens mit elektronischen Kommunikationsschritten mit den althergebrachten schriftlichen Verfahren.41 Mit Fug und Recht haben diese europäischen Richtlinien länger als eine Dekade (bis zu den Richtlinien 2014) das Herz des europäischen Vergaberechts gebildet.42 Beide Richtlinien erlauben die optionale Nutzung elektronischer Kommunikation im Rahmen eines Vergabeverfahrens.43 Dabei definiert die RL 2004/18/EG, dass ein elektronisches Verfahren dann gegeben ist, wenn elektronische Geräte für die Verarbeitung (ggf. auch Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und dabei Informationen mittels verschiedener technischer Möglichkeiten übertragen, weitergeleitet und empfangen werden können.44

Mit beiden Richtlinien RL 2004/17/EG bzw. RL 2004/18/EG wird es erstmals auch zur Vorgabe gemacht, dass Vergabebekanntmachungen elektronisch vorzunehmen sind. Auch das Internet wird zur Bereitstellung der Vergabeunterlagen zugelassen.45 Elektronische Kommunikation ist durch die Freigabe in den Richtlinien in allen Phasen der Beschaffung gestattet. Rückblickend war dies die Geburtsstunde der echten eVergabe.46

Gleichfalls sind mit den beiden vorgenannten Richtlinien dynamische Beschaffungssysteme sowie elektronische Auktionen eingeführt worden. Dynamische Beschaffungssysteme sind nach Vorstellung der Richtlinie vollelektronische Verfahren, in denen marktübliche Leistungen zeitlich befristet eingekauft werden können.47Elektronische Auktionen hingegen werden lediglich in einer besonderen Verfahrensform (einem europaweiten Verhandlungsverfahren mit vorgelagerten öffentlichen Teilnahmewettbewerb) zugelassen,48 wobei Preise direkt nach unten korrigiert werden können.49 Dies führt dazu, dass dieses Verfahren angesichts eines ständigen nach unten gerichteten Preisdrucks gegenüber potentiellen Teilnehmern dieses Verfahrens schon vor der Einführung kritisch bewertet worden ist.50

Im Rahmen dieser Anpassungen sind 2009 sowohl das GWB51 als auch die Vergabeverordnungen, die als grundlegende Prozessanweisungen für die Verfahren zur Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen (im Fall der VOL/A), die Vergabe von Bauleistungen (im Fall der VOB/A) sowie von freiberuflichen Leistungen (nach der VOF) zu verstehen sind, überarbeitet worden. In die Überarbeitung einschlossen wurde die Informationsübermittlung auf elektronischem Wege (u.a. nach § 11 VOL/A oder § 13 EG VOL/A), soweit ein ungehinderter Zugriff auf die Vergabeunterlagen gewährt wurde.52 Auch die Bekanntmachungen müssen im Fall von Liefer- und Dienstleistungen, soweit elektronisch vorgenommen, entweder an das EU-Amtsblatt oder über die Veröffentlichungsplattform des Bundes vorgenommen werden.53 Mittlerweile finden die Bekanntmachungen ausschließlich elektronisch mittels des EU-Ausschreibungsdienstes Tenders Electronic Daily (TED) statt,54 zumal sich damit als maßgeblicher Vorteil eine Fristverkürzung im Vergabeverfahren einstellt,55 die dann zu einer Verfahrensbeschleunigung führt. Soweit im jeweiligen Vergabeverfahren bzgl. Liefer- oder Dienstleistungen eine elektronische Übermittlung zugelassen ist, ist im Regelfall dafür eine elektronische Signatur zu verwenden.56 Die Öffnung der Angebote muss nach der Reform die elektronische Übermittlung berücksichtigen. Dies wird dadurch realisiert, dass gemäß § 14 VOL/A bzw. § 17 EG VOL/A solche Angebote bei Eingang mit einem elektronischen Zeitstempel zu versehen sind und ein vorzeitiges Öffnen des Angebots ausgeschlossen werden soll.57 Die Öffnung der elektronisch eingereichten Angebote umfasst die Prüfung der Rechtsgültigkeit der Signatur sowie das Aufheben einer Verschlüsselung, welche den vorfristigen Zugriff auf das Angebot verhindern soll.58 Auch der Zuschlag kann (gemäß § 18 VOL/A bzw. § 21 EG VOL/A) bereits im Rahmen einer zulässigen elektronischen Kommunikation erteilt werden, soweit eine entsprechende elektronische Signatur durch den öffentlichen Auftraggeber verwendet worden ist.59

Des Weiteren wurde das dynamische elektronische Verfahren (in § 5 VOL/A sowie § 5 EG VOL/A)60 in die Vergabeverordnung (VgV a.F.) überführt; allerdings hat der Gesetzgeber – trotz einer gesetzlichen Umsetzung der elektronischen Auktion im GWB – auf die Einführung der elektronischen Auktionen in der VgV a.F. verzichtet.61

In der Zwischenzeit hat die EU-Kommission begonnen, im Rahmen ihres Vorschlages KOM (2011) 896/2 die eigentliche eVergabe – in Gestalt einer verpflichtenden elektronischen Kommunikation – vorzubereiten. Dieser Vorschlag ist Teil der Strategie zu Europa 2020, die zum Ziel hat, Europa durch wirtschaftliches Wachstum noch stärker zu einem gemeinsamen Wirtschaftsraum zu verschmelzen.62 Schon im Vorschlagstext wurde eben jene Verpflichtung der elektronischen Kommunikation festgehalten, da die Übermittlung von Bekanntmachungen in elektronischer Form, ebenso wie die elektronische Verfügbarmachung von Ausschreibungsunterlagen sowie die ausschließliche elektronische Kommunikation (insbesondere eine elektronische Einreichung von Angeboten) zum künftigen Standard erklärt wurde.63

29

Burgi

, Vergaberecht, 2017, § 2 Rn. 2;

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 12.

30

Müller

, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 1.

31

Müller

, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 2f.;

Wankmüller

, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 218.

32

EU ABl. L 328 (Amtsblatt Nr. L 328) v. 28. November 1997.

33

EU ABl. L 101 (Amtsblatt Nr. L 101) v. 1. April 1998.

34

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 14.

35

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 14;

Siegel

, LKV 2017, S. 385;

Wankmüller

, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 218.

36

Müller

, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 9;

Rechten

, NZBau 2004, S. 366 (369).

37

RL 97/52/EG Art. I Nr. 6;

Noch

, in: Noch, 2014, Kapitel 1 Rn. 16.

38

RL 98/4/EG Art. 1 Nr. 7;

Antweiler

, CR 2001, S. 717 (719);

Noch

, in: Noch, 2014, Kapitel 1 Rn. 17.

39

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel Rn. 20.

40

Antweiler

, CR 2001, S. 717 (720).

41

Rechten

, NZBau 2004, S. 366 (370);

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 47.

42

Burgi

, Vergaberecht, 2018, § 3 Rn. 39.

43

Müller

, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 12;

Siegel

, LKV 2017, S. 385 (386),

Wankmüller

, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 217 und S. 219.

44

Graef

, NZBau 2008, S. 34 (35);

Hertwig

, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 36.

45

Hertwig

, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 36;

Noch

, Vergaberecht, 2016, Rn. 566.

46

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 58.

47

RL 2004/18/EG Art. 1 Abs. 6; RL 2004/17/EG Art. 1 Nr. 5;

Müller/Ernst

, NJW 2004, S. 1768 (1772);

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 52.

48

Müller/Ernst

, NJW 2004, S. 1768 (1772).

49

RL 2005/17/EG Art. 56; RL 2004/18/EG Art. 54.

50

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 56 mit Verweis auf eine Stellungnahme des BDI aus 2008: „

Kritisch zu bewerten ist vor allem die Tendenz zu ruinösem Preisdruck bei umgekehrten Auktionen.

51

BGBl. I v. 23. April 2009, S. 790ff.

52

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 121 und Rn. 156.

53

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 126ff.

54

Hertwig

, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 39.

55

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 49.

56

Rechten

, NZBau 2004, S. 366 (370);

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 132.

57

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 136.

58

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 138.

59

Rechten

, NZBau 2004, S. 366 (370);

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 148f.

60

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 141.

61

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 145ff.

62

Mertens

, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853;

Opitz

, NZBau 2014, S. 129;

Noch

, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 64;

Oberndörfer/Lehmann

, BB 2015, S. 1027 (1028);

Wankmüller

, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 216 und S. 220.

63

KOM (2011), 896/2, 10;

Stoye

, NZBau 2016, S. 457 (458);

Wankmüller

, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 217.

III. Weiterentwicklung der E-Vergabe durch die EU-Richtlinien aus 2014

Sämtliche vorgenannten Entwicklungen, insbesondere der Vorschlag der Kommission aus dem Jahr 2011, haben dafür gesorgt, dass die – bis dahin rein europäischen – Impulse für eine elektronische Kommunikation in Vergabeverfahren nochmals verstärkt wurden. Nach einer dreijährigen Umsetzungszeit aus dem Vorschlag der Kommission sind 2014 im Rahmen einer EU-Initiative drei neue Vergaberechtsrichtlinien (die sich rein mit Sachthemen befassten) erlassen worden. Dabei handelt es sich um die Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe, die Richtlinie 2014/25/EU über Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (die sogenannten Sektorenauftraggeber), die auch die Nachfolge der bis dahin geltenden Richtlinien aus 2004 antreten. Komplettiert werden diese durch eine erstmals erlassene Richtlinie über Konzessionsvergaben (RL 2014/23/EU).

Schwerpunkt dieser Reform ist eine generelle Verbesserung der Effizienz des Vergaberechts, eine Vereinfachung und Straffung der Vergabeverfahren sowie die Umsetzung von strategischen Zielen durch Innovationsvorgaben und Nachhaltigkeitsaspekten.64

Gemein ist diesen Richtlinien, dass sie Vorgaben und Leitgedanken zur verpflichtenden elektronischen Vergabe konkretisieren.65 Am Beispiel der RL 2014/24/EU wird die Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation nachfolgend dargestellt.

1.Leitgedanken der E-Vergabe in Hinblick auf elektonische Kommunikationsmittel

Als klarer Leitgedanke ist der Erwägungsgrund (ErwG.) 52 der RL 2014/24/EU (d.h. der beispielhaft dargestellten Richtlinie für die Vergabe von Aufträgen öffentlicher Auftraggeber) heranzuziehen. Dort wird die verpflichtende elektronische Kommunikation aus Sicht des europäischen Gesetzgebers herausgehoben.66 Aus deren Blickwinkel werden elektronische Mittel schon die Bekanntmachung über die künftige Vergabe von Aufträgen nicht unerheblich vereinfachen, weshalb elektronische Kommunikationsmittel standardisiert zur Anwendung kommen sollen.67 Parallel dazu kann der gesamte Vorgang effizienter und transparenter gestaltet werden.68 Dieser neue transparente Standard kann gleichsam auch dafür sorgen, dass die grenzüberschreitende Teilnahme an Verfahren im europäischen Binnenmarkt (entsprechend des Kommissionsvorschlags aus 2011) verbessert wird. Um diesen Standard und die daraus zu erwartenden Folgen umsetzen zu können, soll in allen Verfahrensabschnitten eine ausschließliche elektronische Kommunikation verbindlich sein. Daraus lässt sich entnehmen, dass die Standardisierung eine Zugangsvereinfachung zum Ziel hatte.69 Diese Vorgabe soll auch die Bereitstellung der Ausschreibungsunterlagen sowie die Einreichung durch Übermittlung von Teilnahmeanträgen oder der Angebote inkludieren.

Der nachfolgende ErwG. 53 ergänzt dahingehend technische Details. So haben die elektronischen Kommunikationsmittel – soweit keine begründete Ausnahme vorliegt – verschiedene grundlegende Anforderungen zu erfüllen; sie müssen zudem nichtdiskriminierend und darüber hinaus allgemein verfügbar sein. Im Übrigen gilt als parallele dritte Anforderung, dass die elektronischen Kommunikationsmittel mit den allgemein am Markt gängig zu beschaffenden Produkten der modernen Kommunikations- und Informationstechnologie interoperabel bzw. kompatibel sein müssen. Dennoch ist darauf zu achten, dass der Zugang zum Verfahren für Bieter oder Interessenten ohne Einschränkungen (im Sinne einer Barrierefreiheit) möglich ist. Sämtliche dieser Vorgaben des ErwG. sollen allerdings nur greifen, wenn das Beschaffungsverfahren dies erlaubt und die Verwendung der elektronischen Mittel im Einzelfall des Beschaffungsvorgangs angemessen sind. Hier wird der europäische Gesetzgeber sogar überraschend deutlich, da besondere Instrumente, Dateiformate oder spezielle Bürogeräte (wörtlich werden Großformatdrucker erwähnt), aber auch physische Modelle explizit einer weiteren Prüfung durch den öffentlichen Auftraggeber unterworfen werden, da deren Verwendung immer angemessen sein muss. Für diese Fälle gilt dann wiederum eine Öffnungsklausel, wonach vom Grundsatz der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel abgewichen werden darf. Damit lässt der ErwG. 53 aber auch einen wichtigen Umkehrschluss zu, nämlich, dass der Grundsatz der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel einen generellen Grundsatz mit Ausnahmemöglichkeit darstellt. Diese Ausnahme erlaubt dann für die technisch schwierigen oder nicht angemessenen Teile dieser Verfahren, und nur für diese und nicht das gesamte Verfahren, ein Ausweichen auf den Postweg.70

Der ErwG. 54 wiederum gestattet ein Abweichen von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation, aber nur soweit dies zum Schutz besonders sensibler Informationen erforderlich ist. Allerdings sollte als Ausnahme von der Ausnahme zunächst auf nicht allgemein verfügbare elektronische Mittel (der Richtlinientext nennt an dieser Stelle spezielle Kommunikationskanäle als Beispiel) zurückgegriffen werden, wenn damit ein entsprechendes Schutzniveau erreicht wird.

Die ErwG. 55 und 56 haben unterschiedliche technische Verfahren und Standards innerhalb des gemeinsamen Wirtschaftsraums und deren nachteilige Auswirkungen auf die elektronische Kommunikation zum Gegenstand. Entsprechend des ErwG. 55 hat der europäische Gesetzgeber befürchtet, dass unterschiedliche technische Formate oder Verfahren sowie Nachrichtenstandards Hindernisse für die Interoperabilität insbesondere zwischen den Mitgliedstaaten bereiten können. Unterschiedliche Formate würden somit bewirken, dass bei einer fehlenden einheitlichen Struktur Wirtschaftsteilnehmer improvisieren müssen und durch den Mehraufwand Effizienz verloren gehen kann. Der ErwG. 56 wiederum schafft für die im vorhergehenden ErwG. geforderten Formate eine Verhandlungsbasis. Danach sollte die Kommission Erfahrungen aus der Praxis berücksichtigen. Zudem soll ein einheitlicher Standard unter Berücksichtigung der verbundenen Kosten festgelegt werden.

Im ErwG. 57 wird das Sicherheitsniveau für die elektronischen Kommunikationsmittel thematisiert. Das angemessene Niveau wird von der Notwendigkeit, eine ordnungsgemäße Identifizierung eines Unternehmens sicherzustellen und die Vermeidung, Mitteilungen an einen anderen als den tatsächlichen Adressaten zu versenden, definiert.

2.Vorgaben aus dem Richtlinientext

Neben diesen Leitlinien sind dem Richtlinientext noch weitere Ausführungen zur eVergabe zu entnehmen. Diese sind in der Richtlinie über mehrere Stellen verteilt und finden sich in Art. 22 RL 2014/24/EU, dem Anhang IV der RL 2014/24/EU sowie Art. 35 RL 2014/24/EU und Art. 36 RL 2014/24/EU. Dabei betreffen Art. 35 RL 2014/24/EU und Art. 36 RL 2014/24/EU jedoch Sonderfälle zur eVergabe, nämlich die elektronische Auktion und den elektronischen Katalog.

a)Inhalt des Art. 22 RL 2014/24/EU

Wichtige Eckpunkte der eVergabe werden in Art. 22 RL 2014/24/EU umrissen, der von den Mitgliedstaaten der Europäischen Union verlangt, die eVergabe (also die Kommunikation und den Informationsaustausch mittels elektronischer Mittel) grundsätzlich zu gewährleisten.71 Dazu wiederholt Art. 22 die Anforderungen des ErwG. 53, in dem postuliert wird, dass die in der eVergabe zugrunde gelegte elektronischen Kommunikation verwendeten technischen Einrichtungen nichtdiskriminierend, allgemein verfügbar sowie mit den gängigen Produkten der Informationstechnologie kompatibel sein müssen und dabei zugleich den Zugang von Marktteilnehmern zu Vergabeverfahren in keiner Weise beschränken dürfen.

aa)Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation

Allerdings wiederholt Art. 22 RL 2014/24/EU auch die Freistellung von der grundsätzlichen eVergabe, da insoweit eine elektronische Kommunikation nicht verpflichtend notwendig ist, soweit aufgrund einer besonderen Auftragsvergabe u.a. eine elektronische Kommunikation aufgrund spezifischer, nicht allgemein zugänglicher Instrumente, Vorrichtungen oder Dateiformate nicht sachdienlich erscheint. Selbiges gilt für Anwendungen, die entweder nicht verarbeitet werden können und/oder durch Lizenzen (nicht jedoch durch technische Schutzvorrichtungen) geschützt sind bzw. nicht zum Download oder für einen Fernzugriff geeignet sind. Zudem wird auch nochmals die Freistellung einer elektronischen Einreichung von maßstabsgetreuen Modellen aus dem ErwG. 53 wiederholt.72 In den Fällen, in denen eine Freistellung von der eVergabe greift, sind die Mitgliedstaaten gehalten, entweder den Postweg bzw. einen vergleichbaren Kommunikationsweg oder aber eine Kombination aus eVergabe und Postweg für den Verfahrensgang freizustellen.73 Daneben besteht auch die Vorgabe des europäischen Gesetzgebers, über diese technisch oder physisch begründeten Ausnahmen hinaus aus Sicherheitsgründen eine Ausnahme von einer absoluten eVergabe zuzulassen. Dies darf aber nur hinsichtlich der Einreichung von Teilnahmeanträgen oder Angeboten der Fall sein, soweit entweder eine Verletzung der Sicherheit der elektronischen Kommunikationsmittel besteht oder aber zum besonderen Schutz von empfindlichen Informationen, deren hohes Schutzniveau von gängigen elektronischen Kommunikationsmitteln oder entsprechenden Vorrichtungen, die am Markt verfügbar sind, nicht gewährleistet werden kann.74

Gleichfalls ausgeschlossen von der verpflichtenden Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel als Teil der eVergabe nach Art. 22 RL 2014/24/EU sind kurze mündliche Abstimmungen im Rahmen der Vergabeverfahren, aber nur insoweit davon keine wesentlichen Bestandteile (wie die Vergabeunterlagen, Teilnahmeanträge oder Angebote, mithin also die Inhalte) eines Vergabeverfahrens betroffen sind und sämtliche mündliche Kommunikation, welche Einfluss auf das Verfahren haben könnte, ausreichend dokumentiert wird.75

bb)Nutzung von Alternativen zu spezifischen elektronischen Einrichtungen, Instrumenten oder Vorrichtungen

Während die RL 2014/24/EU auf der einen Seite in den ErwG. eine Freistellung von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorsieht, bestimmt Art. 22 RL 2014/24/EU in Abs. 4 und 5 für den Bereich von Bauaufträgen auf der anderen Seite eine Ermächtigung für alle Mitgliedstaaten, im Ausnahmefall spezifische elektronische Einrichtungen, Instrumente oder Vorrichtungen vorzuschreiben bzw. alternativ entsprechende Zugänge einzurichten. Der alternative Zugang zeichnet sich, ähnlich der elektronischen Kommunikation, dadurch aus, dass dieser unentgeltlich, unbeschränkt und vollständig Zugriff zu speziell notwendigen elektronischen Mitteln gewähren muss. Sollte Bietern oder Interessenten der Zugang zu den elektronischen Mitteln nicht möglich sein, muss ein solcher Zugang ggf. provisorisch eingerichtet werden. Abschließend besteht die Möglichkeit für öffentliche Auftraggeber, einen alternativen Kanal zur Angebotseinreichung zu unterstützen.76

cc)Ausführungen bzgl. technischer Spezifikationen

Im Übrigen macht Art. 22 Abs. 6 RL 2014/24/EU wesentliche Vorgaben zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel. So verlangt diese Vorschrift, dass Spezifikationen der eVergabe zu Verschlüsselung und Zeitstempelung zugänglich sein müssen. Aus Sicht der RL obliegt es zudem Mitgliedstaaten oder öffentlichen Auftraggebern, das Sicherheitsniveau (etwa anhand elektronischer Signaturen) festzulegen. Im Übrigen erlaubt Art. 22 Abs. 7 RL 2014/24/EU, künftige technische Entwicklungen für die eVergabe nutzbar zu machen.

dd)Dokumentationspflichten

Da der europäische Gesetzgeber entsprechende Freistellungen von der generell-verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorgesehen hat, werden die öffentlichen Auftraggeber nach Art. 22 Abs. 2 RL 2014/24/EU verpflichtet, das Abweichen von der eVergabe im Vergabevermerk begründet zu dokumentieren.

ee)Ausführungen zu Datensicherheit und -schutz

Art. 22 der RL 2014/24/EU enthält bereits Vorgaben zur Datensicherheit und zum Datenschutz. Art. 22 Abs. 3 RL 2014/24/EU setzt voraus, dass während der gesamten Kommunikation, dem Austausch sowie der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und auch die Vertraulichkeit von Angeboten und Teilnahmeanträgen sichergestellt werden muss.77 Bestandteil dieser Vorgabe ist auch die Maßgabe, dass ein Zugriff auf den Inhalt der Angebote oder der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge oder Angebote erfolgen darf.78

b)Anhang IV zur RL 2014/24/EU

Im Übrigen wird die elektronische Kommunikation auch durch inhaltliche Spezifikationen, getroffen durch den Anhang IV zur RL 2014/24/EU,79 näher ausgestaltet. Dazu ist es erforderlich, dass die elektronischen Mittel u.a. gewährleisten, dass

• Tag und Uhrzeit des Eingangs elektronischer Dokumente genau bestimmt werden können;

• es als sicher gelten kann, dass kein Zugang zu den ermittelten elektronischen Dokumenten vor den festgesetzten Terminen erlangt werden kann;

• der Zeitpunkt der Öffnung der eingegangenen Daten ausschließlich durch dazu ermächtigte Personen geändert oder festgelegt werden kann;

• der (teilweise oder vollständige) Zugang zu Daten systemseitig gleichfalls nur ermächtigten Personen zu gewähren ist;

• nur ermächtigte Personen der Zugang zu den eingegangen elektronischen Unterlagen möglich sein darf;

• es als sicher gelten muss, dass Verstöße gegen diese Vorgaben sich eindeutig aufdecken lassen. Dies entspricht im Wesentlichen einer revisionssicheren Dokumentation.

3.Vorgaben aus Art. 35 und Art. 36 RL 2014/24/EU

a)Elektronische Auktionen – Art. 35 RL 2014/24/EU

Die Regelungen zu Art. 35 der RL 2014/24/24 bauen auf den Vorgaben des Art. 42 RL 2004/18/EG, der erstmals die elektronische Auktion zum Inhalt hatte, auf. Statt einer Ermächtigung für die Mitgliedstaaten die elektronische Auktion einzuführen, ist diese durch die Neuregelung zu einem generell europaweit vorgeschriebenen Verfahren für öffentliche Auftraggeber worden. Ziel der elektronischen Auktion damals und in der Neufassung ist es, eine Auktion durchzuführen, auf deren Basis nach unten korrigierbare Preise oder aber neue Werte (die auf neuen Komponenten beruhten) für öffentliche Auftraggeber verfügbar gemacht werden.80 Allerdings hat auch bei elektronischen Auktionen der europäische Gesetzgeber entsprechend Art. 35 Abs. 1 RL 2014/24/EU bestimmte öffentliche Dienstleistungs- oder Bauaufträge aus der Anwendung dieses Instruments ausgeschlossen. Elektronische Auktionen können gemäß Art. 35 Abs. 2 RL 2014/24/EU jedoch auch als Bestandteil regulärer Verfahren wie dem offenen Verfahren eingesetzt werden.

b)Elektronischer Katalog – Art. 36 RL 2014/24/EU

Art. 36 RL 2014/24/EU eröffnet öffentlichen Auftraggebern aufgrund der Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation die Möglichkeit, sich Angebote in Form eines elektronischen Katalogs übermitteln zu lassen. Eine verbindliche Vorgabe zur Nutzung des elektronischen Katalogs wird seitens des europäischen Gesetzgebers jedoch den Mitgliedstaaten überlassen.

Vorgabe auch an elektronische Kataloge ist jedoch, dass diese den Vorgaben des Art. 22 RL 2014/24/EU, also den allgemeinen Pflichten an elektronische Kommunikation, entsprechen müssen.

Beide aufgezeigten Instrumente – die elektronische Auktion sowie der elektronische Katalog – sind aber nur Teilelemente der elektronischen Kommunikation, die als zusätzliche Unterstützung in einem Vergabeverfahren eingesetzt werden können.

4.Vorgaben aus den RL 2014/23/EU bzw. RL 2014/25/EU

Die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel ist in unterschiedlich weitem Umfang vorgeschrieben. In den beiden anderen Richtlinien (RL 2014/24/EU und RL 2014/24/EU) ist die eVergabe gleichfalls Inhalt, wobei die Ausgestaltung im Detail von der RL 2014/24/EU abweicht.

a)Konzessionsrichtlinie – RL 2014/23/EU

Die Konzessionsrichtlinie sieht für Konzessionsvergaben eine vollkommen abweichende Vorgabe bzgl. der durchgängigen Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel vor. Für die Konzessionsvergabe entsprechend der RL 2014/23/EU müssen lediglich die Bekanntmachung elektronisch veröffentlicht und zusätzlich die Vergabeunterlagen elektronisch bereitgestellt werden.81