Handbuch Leiharbeit und Werkverträge E-Book

Ole-Jonas Bödeker

• Herausgeber: Forum Verlag Herkert
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2017

Seitenzahl: 393

Beschreibung

Das Handbuch bietet einen praktischen Überblick zu den verschärften Regelungen aus dem AÜG, die am 1.4.2017 in Kraft treten werden. Um diese rechtssicher umzusetzen, zeigen Beispielsfälle die Abgrenzungskriterien zwischen Arbeitnehmerüberlassung (AÜ) und Werkvertrag sowie Rechte und Pflichten von Entleiher, Verleiher und Werkvertragsunternehmer. Mit diesem Handbuch können sich Entleiher und Unternehmen, die Werkverträge nutzen, schnell über die verschärften Regelungen des neuen AÜG und die praktische Umsetzung informieren, um stets rechtssicher auf Fremdpersonal zurückzugreifen. Ihre Vorteile: - Kommentierung aller Vorgaben und Risiken bei Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen - Alle Inhalte auf PCs/Laptops oder mobilen Endgeräten abrufbar - Suchfunktion und Verlinkungen fürs schnelle Nachschlagen - E-Book mit komfortablen Suchfunktionen und praktischen Verlinkungen Dieser Ratgeber ist das Richtige für: Personalleitung, Personalverantwortliche, Geschäftsführer, Entleiher, Betriebe mit Werkvertragskonstellationen, Betriebsrat

Leseprobe

Ole-Jonas BödekerDr. Hanns-Uwe RichterDoris KilgDr. Jan L. TeuschDr. Carmen Silvia HergenröderSilke BeckerDr. iur. Martin KockDr. Guido Norman Motz

Leiharbeit und Werkverträge

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Vorwort

Leiharbeit, Dienst- und Werkverträge und der Einsatz von Freelancern sind wesentliche Bestandteile einer arbeitsteiligen Wirtschaft und gehören seit Jahrzehnten zur Flexibilisierung von Arbeitsabläufen. Die Gründe für den Einsatz externen Personals und die Herausgabe von Teilaufgaben an Externe sind vielfältig, sei es der zunehmende Kostendruck, die Arbeitnehmermitbestimmung oder das strenge Kündigungsschutzrecht. Dabei kann man darüber streiten, wann ein Dienst-/Werkvertrag als „Mitarbeitereinsatz“ bezeichnet werden kann – kauft man dort ja nicht einen Mitarbeiter ein, sondern eine Dienst-/Werkleistung. Werden Dienst-/Werkverträge aber im Betrieb des Auftraggebers ausgeführt, zählen auch diese zum „Fremdpersonaleinsatz“. Je stärker die Integration in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers ist, umso eher kommt es dann zu einer Arbeitnehmerüberlassung.

Nur durch diesen Fremdpersonaleinsatz ist gewährleistet, dass Unternehmen flexibel agieren und reagieren können, um langfristig konkurrenzfähig zu bleiben. Ganz im Gegensatz zu den Anforderungen der „Wirtschaft 4.0“ stehen die vom Gesetzgeber aktuell verfolgten Ziele, die auf eine weitere Regulierung abzielen. Erklärtes Ziel ist es, die Zeitarbeit auf ihre „Grundfunktionen“ – die Abfederung von Auftragsspitzen – zurückzuführen und zurückzudrängen. Der Aspekt der Sicherung der Arbeitsplätze durch Aufrechterhaltung der Wettbewerbsfähigkeit tritt in den Hintergrund. Flexibilität erscheint obsolet. Hier wird ein verklärtes „Früher war alles besser“ zur Rechtfertigung genommen, so wie es derzeit auch in den USA populär ist. Die Frage nach der Funktionsänderung der Zeitarbeit in den letzten Jahrzehnten wird erst gar nicht gestellt.

Angesichts der Vielzahl der neuen bürokratischen Hürden ist das Gesetz nur dadurch erklärbar, dass die deutsche Wirtschaft in sehr guter Verfassung ist und die Arbeitslosenzahlen auf ein Rekord-Niveau gesunken sind. Eine quasi „Vollbeschäftigung“ hat den politischen Druck genommen, Wirtschaftswachstum auch durch den Abbau von Bürokratie sicherzustellen. Es wird sich zeigen, ob die aktuell bereits befürchteten wirtschaftlichen Dämpfer infolge der „America First“-Politik zu einem Umdenken führen werden. Der berechtigte Schutz von Zeitarbeitnehmern könnte jedenfalls auch auf anderen Wegen als durch das Zurückdrängen von Zeitarbeit erreicht werden.

So strittig Sinn und Unsinn der Neuregelung sind, steht eines fest: Sie wird die betrieblichen Abläufe und die Verwaltung von Fremdpersonaleinsätzen zukünftig stark behindern und zwar durch bürokratische Hürden, die Überlassungshöchstdauer oder das Equal Pay nach neunmonatiger Überlassungsdauer. Aber auch das Ausweichen auf Dienst- oder Werkverträge ist mit verschärften Risiken verbunden. Dort muss über ein effizientes Compliance-System das Risiko einer unerlaubten, illegalen Arbeitnehmerüberlassung minimiert werden.

Ziel dieses Handbuchs ist es, die künftigen Grundregeln für den Fremdpersonaleinsatz – sei es durch Zeitarbeitnehmer oder unternehmensnahe Dienst-/Werkverträge – darzustellen und so sowohl eine Entscheidungshilfe im Stadium vor der Beauftragung als auch bei der Abwicklung des Fremdpersonaleinsatzes zu sein.

Die Autoren haben darauf Wert gelegt, die in der Praxis entscheidenden und haftungsrelevanten Punkte zu erörtern. Die aktuellen Änderungen werden beleuchtet, damit Sie auch weiterhin Fremdpersonal flexibel, aber zugleich rechtssicher einsetzen können.

Wir wünschen eine gewinnbringende Lektüre und hoffen, dass unser Werk einen festen Platz auf Ihrem Schreibtisch haben wird. Anregungen und Verbesserungsvorschläge sind jederzeit willkommen!

Dr. Guido Norman Motz, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Düsseldorf im April 2017

Die Autoren

Ole-Jonas Bödeker, LL.M. (Waikato), Rechtsanwalt

Rechtsanwalt Ole-Jonas Bödeker ist seit Januar 2015 in der Kanzlei HK2 Rechtsanwälte tätig. Sein Schwerpunkt liegt im Arbeitsrecht mit besonderen Bezügen zur Zeitarbeit und Fragestellungen zu nationalen und internationalen Personaltransfers sowie Dienst- und Werkverträgen im Bereich IT, Automotive und Gesundheit. Aufgrund seiner zweijährigen Auslandserfahrung betreut er viele ausländische Unternehmen, die sich in Deutschland ansiedeln wollen. Ole-Jonas Bödeker ist ein gefragter Referent für arbeitsrechtliche Seminare. Vor seinem Wechsel zu HK2 war Ole-Jonas Bödeker zwei Jahre bei einem Global Player aus der IT-Sparte als Unternehmensjurist tätig.

Autor des Kap. 1: „Arbeitnehmerüberlassung“ (ohne Checkliste)

Dr. Hanns-Uwe Richter, Rechtsanwalt – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Dr. Hanns-Uwe Richter unterstützt als Fachanwalt für Arbeitsrecht in der Kanzlei Schlatter Rechtsanwälte (Heidelberg) Arbeitgeber und Arbeitnehmer in sämtlichen Fragen des Arbeitsrechts einschließlich der betrieblichen Mitbestimmung. Ein Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt im Bereich der Personalüberlassung, der Personalgestellung und der Leiharbeit. Zu seinen Mandanten gehören im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung sowohl Verleiher als auch Entleiher.

Autor des Kap. 2: „Verhältnis zwischen Verleiher und Entleiher“

Doris Kilg, Rechtsanwältin – Fachanwältin für Arbeitsrecht

Frau Doris Kilg ist Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin der auf Arbeitsrecht spezialisierten Kanzlei Kliemt & Vollstädt in Berlin. Sie berät und vertritt Unternehmen in sämtlichen Bereichen des Arbeitsrechts und vertritt sie bei Gerichten sowie gegenüber Betriebsräten und Gewerkschaften. Zu ihren Tätigkeitsschwerpunkten gehört die Beratung von Unternehmen bei Umstrukturierungen, Betriebsübergängen und Personalabbaumaßnahmen sowie bei der Einführung neuer Vergütungs- und Arbeitszeitmodelle. Ihr Tätigkeitsfeld umfasst ferner alle Fragen des Tarifrechts, der Arbeitnehmerüberlassung und des sonstigen Fremdpersonaleinsatzes sowie Compliance-Themen. Darüber hinaus berät Rechtsanwältin Kilg auch Geschäftsführer und Führungskräfte bei der Gestaltung und Aufhebung ihrer Anstellungsverträge.

Autorin des Kap. 3: „Ausnahmen und Gestaltungsmöglichkeiten“ (zusammen mit Herrn Dr. Jan L. Teusch)

Dr. Jan L. Teusch, Rechtsanwalt – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Dr. Jan L. Teusch ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner der auf Arbeitsrecht spezialisierten Kanzlei Kliemt & Vollstädt in Düsseldorf. Er berät und vertritt Unternehmen in allen Fragen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts. Schwerpunkte seiner Tätigkeit bilden die Gestaltung und Begleitung von Restrukturierungen sowie die Lösung von Problemen des Betriebsverfassungs- und Tarifrechts. Besondere Expertise besitzt Dr. Teusch auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung und anderer Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes, z. B. auf der Grundlage von Dienst- oder Werkverträgen. Darüber hinaus ist er spezialisiert auf die Beratung von Unternehmen in mitbestimmungsrechtlichen Angelegenheiten wie der Begleitung von Aufsichtsratswahlen und der mitbestimmungsrechtlichen Optimierung von Gesellschaftsstrukturen. Er ist bekannt als Referent zu arbeitsrechtlichen Themen und Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen.

Autor des Kap. 3: „Ausnahmen und Gestaltungsmöglichkeiten“ (zusammen mit Frau Doris Kilg)

Dr. Carmen Silvia Hergenröder, Rechtsanwältin

Nach Abschluss des juristischen Studiums nebst Promotion an der Universität Konstanz arbeitete Frau Dr. Hergenröder als Rechtsanwältin in Berlin. Zusätzlich übte sie eine Dozententätigkeit an der Fachhochschule des Bundes der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) in Berlin im Bereich des bürgerlichen Rechts aus. Neben ihrer Rechtsanwaltstätigkeit war Frau Dr. Hergenröder Dozentin an der Handwerkskammer für Unterfranken im Bereich des bürgerlichen Rechts und des Arbeitsrechts. Sie ist Lehrbeauftragte an der Technischen Hochschule Bingen. Frau Dr. Hergenröder schreibt für verschiedene Verlage und hält Seminare zum Arbeits-, Betriebsverfassungs- und Berufsbildungsrecht ab.

Autorin des Kap. 4: „Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat“

Silke Becker, Rechtsanwältin

Nach ihrem Studium der Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg war Frau Becker zunächst als Justitiarin bei der KSP Planung GmbH sowie bei der Bautechnik Rennecke GmbH & Co. KG tätig. Anschließend war sie über 14 Jahre bei der Hays AG Mannheim als Chefjuristin und Leiterin der Rechtsabteilung tätig. Im August 2014 gründete sie ihre eigene Beratungsfirma Silke Becker Consulting in Heidelberg und berät bzw. schult seither zu allen Formen des externen Personaleinsatzes, u. a. zur Vertragsgestaltung und zu Compliance-Prozessen.

Autorin des Kap. 5: „Werk- und Dienstverträge“

Dr. iur. Martin Kock, Syndicus und Rechtsanwalt – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Herr Dr.Kock ist Leiter des Arbeits- und Wirtschaftsrechts der Generali Deutschland-Gruppe sowie Rechtsanwalt in seiner eigenen Kanzlei in Düren. Davor war er über viele Jahre als Rechtsanwalt bei der internationalen Großkanzlei Clifford Chance und der arbeitsrechtlichen Boutique Kliemt & Vollstädt tätig. Dr. Kock ist Lehrbeauftragter für Arbeitsrecht an der Hochschule Fresenius in Köln und Ehrenamtlicher Richter am Arbeitsgericht Köln. Er verfasst regelmäßig Beiträge und Aufsätze zum Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, u. a. betreut er die Kommentierung des ArbZG und des AÜG im Beck‘schen Online-Kommentar Arbeitsrecht sowie Teile im AÜG-Kommentar von Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M.

Autor der Checkliste „Was muss bei laufenden Einsätzen/Verträgen beachtet werden“ (Kap. 1) und des Kap. 6: „Rechts-, Haftungs- und Zahlungsfolgen“ (zusammen mit Herrn Dr. Guido Norman Motz)

Dr. Guido Norman Motz, Rechtsanwalt – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Herr Dr. Motz ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und berät seit 2005 als Experte in den Bereichen des Arbeitnehmerüberlassungsrechts und des Fremdpersonaleinsatzes. Dank seiner langjährigen und umfassenden Beratung von Personaldienstleistern und Entleihern bei der Flexibilisierung von Personaleinsätzen kennt er die Problemstellungen der Branche. Dr. Motz bearbeitet als Autor Teile der Kommentierung des AÜG im Beck‘schen Online-Kommentar Arbeitsrecht, ist Referent der BeckAkademie Seminare und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein e.V. Er ist Fördermitglied im Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und im Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. (iGZ).

Autor der Checkliste „Was muss bei laufenden Einsätzen/Verträgen beachtet werden“ (Kap. 1) und des Kap. 6: „Rechts-, Haftungs- und Zahlungsfolgen“ (zusammen mit Herrn Dr. iur. Martin Kock)

Gesamtinhaltsverzeichnis

Deckblatt

Impressum

Bedienung des E-Books

Vorwort

Die Autoren

Gesamtinhaltsverzeichnis

1 Arbeitnehmerüberlassung

1.1 Ziele der AÜG-Reform

1.2 Die Änderungen des AÜG im Überblick

1.2.1 Überlassungshöchstdauer

1.2.2 Equal Treatment und Equal Pay

1.2.3 Verbot des Kettenverleihs

1.2.4 Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten und Wegfall der „Fallschirmlösung“

1.2.5 Fiktion des Arbeitsverhältnisses

1.2.6 Verbot von Streikeinsätzen

1.2.7 Beteiligungsrechte des Betriebsrats

1.2.8 Betriebsverfassungsrechtliche Schwellenwerte

1.2.9 Bußgelder

1.3 Definition Leiharbeitnehmer und Arbeitnehmerüberlassung

1.4 Überlassungshöchstdauer

1.4.1 Überlassungshöchstdauer 1972 bis heute

1.4.2 Berechnung der Überlassungshöchstdauer

1.4.3 Ausnahmen zur Überlassungshöchstdauer

1.4.4 Rechtsfolgen der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer

1.5 Offenlegungs-, Konkretisierungs- und Informationspflicht

1.5.1 Rechtslage vor dem 01.04.2017

1.5.2 Rechtslage seit dem 01.04.2017

1.5.3 Rechtsfolgen

1.6 Anforderungen an den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

1.6.1 Vorherige Einsätze

1.6.2 Offenlegung und Konkretisierung

1.6.3 Grundsatz der Gleichstellung (Equal Treatment)

1.6.4 Verbot der Schlechterstellung

1.6.5 Equal Treatment-Informationen

1.6.6 Erklärung des Verleihers über den Erlaubnisbesitz

1.6.7 Kein Verbot der Übernahme

1.6.8 Vermittlungsprovision

1.6.9 Schriftformerfordernis

1.7 Gleichstellungsgrundsatz (Equal Treatment und Equal Pay)

1.7.1 Bezugszeitraum für die Vergleichsberechnung

1.7.2 Arbeitszeitkonten

1.7.3 Kein vergleichbarer Arbeitnehmer vorhanden

1.7.4 Vorliegen eines Tarifvertrags beim Entleiher

1.7.5 Sachbezüge

1.7.6 Ausnahme durch Leiharbeitstarifvertrag

1.7.7 Branchenmindestlöhne

1.7.8 Schlechterstellungsverbot

1.7.9 Übersicht

1.7.10 Rechtsfolgen

1.7.11 Informationspflicht des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer

1.7.12 Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten

1.8 Die Fiktion des Arbeitsverhältnisses

1.8.1 Illegale Arbeitnehmerüberlassung

1.8.2 Verstöße gegen die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht

1.8.3 Überschreitung der Überlassungshöchstdauer

1.8.4 Rechtsfolgen der Fiktion des Arbeitsverhältnisses

1.8.5 Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers

1.9 Weitere Pflichten des Entleihers

1.9.1 Melde- und Dokumentationspflicht bei Zusammenarbeit mit ausländischen Verleihern

1.9.2 Informationspflicht über freie Arbeitsplätze des Entleihers

1.9.3 Arbeitsschutzrecht

Arbeitshilfen zur Arbeitnehmerüberlassung

2 Verhältnis zwischen Verleiher und Entleiher

2.1 Abschluss, Inhalt und Beendigung des Überlassungsvertrags

2.1.1 Allgemeines

2.1.2 Schriftform und Bezeichnung

2.1.3 Konkretisierung der überlassenen Leiharbeitnehmer

2.1.4 Erklärung über die Erlaubnis

2.1.5 Erklärung über erforderliche Qualifikationen und Arbeitsbedingungen

2.1.6 Vermittlungsvergütung

2.1.7 Haftungsregelung

2.1.8 Beteiligung des Betriebsrats

2.1.9 Vertragsbeendigung

2.2 Pflichten des Verleihers

2.2.1 Überlassung von Arbeitskräften

2.2.2 Überlassung in vereinbartem Umfang

2.2.3 Equal Pay und Equal Treatment

2.2.3.1 Vermutungsregelung

2.2.3.2 Arbeitsentgelt

2.2.3.3 Öffnung für Tarifverträge nach § 8 Abs. 2–4 AÜG n. F.

2.2.3.4 Verstoß gegen den Gleichstellungsgrundsatz und das Verbot des Kettenverleihs

2.2.4 Nebenpflichten

2.3 Pflichten des Entleihers

2.3.1 Hauptpflichten

2.3.2 Nebenpflichten

2.4 Nachweis- und Informationspflichten des Verleihers gegenüber den Leiharbeitnehmern

2.4.1 Vertragsurkunde nach § 11 Abs. 1 AÜG

2.4.2 Merkblatt nach § 11 Abs. 2 AÜG n. F.

2.4.3 Wegfall der Erlaubnis nach § 11 Abs. 3 AÜG

2.4.4 Folgen eines Verstoßes

2.5 Pflichten des Entleihers gegenüber den Leiharbeitnehmern

2.5.1 Arbeitsschutzrechtliche Pflichten nach § 11 Abs. 6 AÜG

2.5.2 Auskunfts- und Informationspflichten

2.5.2.1 Unterrichtung über Gefahren nach § 11 Abs. 6 AÜG

2.5.2.2 Unterrichtung über notwendige Qualifikationen nach § 11 Abs. 6 AÜG

2.5.2.3 Auskunft über wesentliche Arbeitsbedingungen vergleichbarer Stammarbeitnehmer nach § 13 AÜG n. F.

2.5.2.4 Auskunft über zu besetzende Arbeitsplätze nach § 13a AÜG

2.5.2.5 Zugang zu gemeinsamen Einrichtungen nach § 13b AÜG

2.6 Verbot des Einsatzes als Streikbrecher nach § 11 Abs. 5 AÜG

2.7 Befristete Anschlussbeschäftigung von Leiharbeitnehmern

Arbeitshilfen zum Verhältnis zwischen Verleiher und Entleiher

3 Ausnahmen und Gestaltungsmöglichkeiten

3.1 Überblick

3.2 Unterbrechung der Überlassung und Anrechnung (3-Monatsgrenze)

3.2.1 Überlassungshöchstdauer

3.2.1.1 Anrechnung vorheriger Überlassungszeiten

3.2.1.2 Unterbrechungen der Überlassung

3.2.2 Gleichstellungsgrundsatz

3.3 Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer

3.3.1 Abweichung durch Tarifvertrag

3.3.2 Abweichung durch Betriebsvereinbarung

3.3.2.1 Übernahme tarifvertraglicher Regelungen

3.3.2.2 Nutzung tarifvertraglicher Öffnungsklauseln

3.3.3 Keine Abweichung durch arbeitsvertragliche Vereinbarung

3.4 Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz (Equal Treatment)

3.4.1 Abweichung durch Tarifvertrag

3.4.1.1 Abweichung bis zu neun Monaten

3.4.1.2 Abweichung über neun Monate hinaus

3.4.2 Abweichung durch arbeitsvertragliche Vereinbarung

3.5 Widerspruch des Leiharbeitnehmers gegen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (Festhaltenserklärung)

3.5.1 Form, Inhalt und Adressat der Festhaltenserklärung

3.5.2 Frist und Zeitpunkt der Festhaltenserklärung

3.5.3 Vorlagepflicht bei der Agentur für Arbeit und Zugangsfrist

3.5.4 Rechtsfolgen der Festhaltenserklärung

3.6 Einsatz von Leiharbeitnehmern während eines Streiks

3.6.1 Einsatzverbot im bestreikten Entleiherbetrieb und Ausnahmen

3.6.2 Leistungsverweigerungsrecht des Leiharbeitnehmers

3.6.3 Auswirkungen auf die Überlassungsvergütung

3.7 Weitere Ausnahmen und Gestaltungsmöglichkeiten

3.7.1 Arbeitnehmerüberlassung im Konzern

3.7.2 Personaleinsatz im Gemeinschaftsbetrieb

4 Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat

4.1 Unterrichtungs- und Informationsrechte des Betriebsrats

4.1.1 Allgemeine Aufgaben des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 BetrVG

4.1.2 Personalplanung nach § 92 BetrVG

4.1.3 Beschäftigungssicherung nach § 92a BetrVG

4.1.4 Gestaltung von Arbeitsplatz, -ablauf und -umgebung nach § 91 BetrVG

4.2 Innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen nach § 93 BetrVG

4.3 Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Einstellung und Versetzung von Leiharbeitnehmern

4.3.1 Information des Betriebsrats und Einholung der Zustimmung

4.3.1.1 Die für die Mitbestimmung des Betriebsrats maßgebliche Betriebsgröße

4.3.1.2 Einstellung

4.3.1.3 Sonderregeln der Mitbestimmung bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern

4.3.1.4 Versetzung

4.3.1.5 Unterrichtung des Betriebsrats über die personelle Einzelmaßnahme

4.3.1.6 Einholung der Zustimmung

4.3.2 Verweigerung der Zustimmung

4.3.3 Gründe für die Verweigerung der Zustimmung

4.3.3.1 Verstoß gegen Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Unfallverhütungsvorschriften nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG

4.3.3.2 Verstoß gegen die Auswahlrichtlinie nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG

4.3.3.3 Nachteile für beschäftigte Arbeitnehmer nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG

4.3.3.4 Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG

4.3.3.5 Fehlende Ausschreibung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG

4.3.3.6 Störung des Betriebsfriedens nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG

4.3.4 Zustimmungsersetzung

4.4 Folgen der Missachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

4.5 Vorläufige personelle Maßnahme nach § 100 BetrVG

4.5.1 Vorläufige Einstellung bzw. Versetzung eines Leiharbeitnehmers ohne Zustimmung des Betriebsrats

4.5.2 Unterrichtung und Stellungnahme des Betriebsrats

4.5.3 Feststellungs- und Ersetzungsantrag des Gerichts

4.5.4 Entscheidung des Arbeitsgerichts

4.5.5 Zwangsgeld

4.6 Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 BetrVG in Bezug auf Leiharbeitnehmer

4.6.1 Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG

4.6.2 Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG

4.6.3 Verkürzung und Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG

4.6.4 Überwachung von Verhalten und Leistung der Arbeitnehmer nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

4.6.5 Verhütung von Arbeitsunfällen und Gesundheitsschutz nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG

4.6.6 Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG

4.6.7 Zuweisung und Kündigung von Werkswohnungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG

4.7 Betriebsrat und Leiharbeitnehmer

4.7.1 Wahlberechtigung und Wählbarkeit

4.7.2 Beschwerderecht

4.7.2.1 Beschwerde bei den „zuständigen Stellen“

4.7.2.2 Beschwerde beim Betriebsrat

4.7.3 Teilnahme an den Sprechstunden des Betriebsrats sowie an Betriebsversammlungen

4.7.3.1 Aufsuchen der Sprechstunden des Betriebsrats

4.7.3.2 Teilnahme an Betriebsversammlungen

Arbeitshilfen zur Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat

5 Werk- und Dienstverträge

5.1 Definition von Werk- und Dienstverträgen

5.1.1 Definition Werkverträge

5.1.2 Definition Dienstverträge

5.2 Werk- und Dienstverträge in Abgrenzung zum Arbeitsvertrag (Abgrenzung Selbstständige – Arbeitnehmer)

5.2.1 Schwierigkeit der Abgrenzung aufgrund des Typusbegriffs

5.2.2 Der neue § 611a BGB

5.2.3 Allgemeines zur Abgrenzungssystematik

5.3 Überblick über mögliche Abgrenzungsmerkmale

5.3.1 Weisungen

5.3.1.1 Weisungen bzgl. Zeit

5.3.1.2 Weisungen bzgl. Ort

5.3.1.3 Weisungen bzgl. Inhalt und Durchführung

5.3.2 Eingliederung in die Arbeitsorganisation

5.3.3 Weitere Merkmale

5.3.3.1 Vergütung nach Zeitaufwand

5.3.3.2 Höchstpersönliche Leistungserbringung

5.3.3.3 Unternehmerisches Risiko des Selbstständigen

5.3.3.4 Unternehmerischer Auftritt des Selbstständigen

5.3.3.5 Mehrere Auftraggeber

5.4 Werk- und Dienstverträge in Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung

5.4.1 Die Auswirkungen des § 1 S. 2 AÜG n. F.

5.4.2 Allgemeines zur Abgrenzungssystematik

5.4.3 Werkvertrag in Abgrenzung zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

5.4.3.1 Weisungen und Eingliederung in die Arbeitsorganisation

5.4.3.2 Haftung für Werkerfolg

5.4.4 Dienstvertrag in Abgrenzung zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

5.4.5 Besonderheit: Leistungserbringung durch Selbstständige

Arbeitshilfen zu Werk- und Dienstverträgen

6 Rechts-, Haftungs- und Zahlungsfolgen

6.1 Überblick: Formen möglicher Verstöße

6.2 Rechtsfolgen bei Scheinwerkverträgen, illegaler und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

6.2.1 Voraussetzungen

6.2.2 (Un-)Wirksamkeit der Verträge

6.2.3 Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

6.2.4 Inhalt des neuen Arbeitsverhältnisses

6.2.5 Ordnungswidrigkeit

6.2.6 Haftung

6.2.7 Unzuverlässigkeit

6.3 Rechtsfolgen beim Verstoß gegen Offenlegungspflichten

6.3.1 Überblick: Verstöße

6.3.2 Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

6.3.3 Ordnungswidrigkeit

6.3.4 Unzuverlässigkeit

6.3.5 Haftung

6.4 Rechtsfolgen beim Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b AÜG n. F.

6.4.1 Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

6.4.2 Ordnungswidrigkeit

6.4.3 Unzuverlässigkeit

6.4.4 Haftungsrisiken

6.5 Rechtsfolgen beim Verstoß gegen den Gleichstellungsgrundsatz nach § 8 AÜG n. F.

6.5.1 Gewährung von Arbeitsbedingungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 7a AÜG

6.5.2 Ordnungswidrigkeit

6.5.3 Unzuverlässigkeit

6.5.4 Nachzahlungsansprüche und Beitragshaftung

6.6 Rechtsfolgen beim Verstoß gegen das Verbot des Kettenverleihs nach § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG

6.6.1 Ordnungswidrigkeit

6.6.2 Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher

6.6.3 Unzuverlässigkeit

6.6.4 Weitere Haftungsrisiken und Rechtsfolgen

6.7 Strafbarkeiten und Ordnungswidrigkeiten

6.7.1 Überblick

6.7.2 Straftaten

6.7.2.1 „Überlassung eines Ausländers ohne AÜ-Erlaubnis“ (§ 15 AÜG) sowie §§ 10 ff. SchwarzArbG

6.7.2.2 Entleih von Ausländern ohne Genehmigung nach § 15a AÜG

6.7.3 Weitere noch nicht erläuterte Ordnungswidrigkeiten

6.7.3.1 Verstoß gegen das „Baubetriebeverbot“ nach § 16 Abs. 1 Nr. 1f AÜG

6.7.3.2 Unerlaubte Ausländerbeschäftigung nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG

6.7.3.3 Verstoß gegen eine Lohnuntergrenze nach § 16 Abs. 1 Nr. 7 AÜG

6.7.3.4 Verbotener Streikeinsatz nach § 16 Abs. 1 Nr. 8 AÜG

6.7.3.5 Verletzung der Informationspflicht nach § 13a S. 1 AÜG und § 16 Abs. 1 Nr. 9 AÜG

6.7.3.6 Verweigerung des Zugangs nach § 13b S. 1 AÜG und § 16 Abs. 1 Nr. 10 AÜG

6.7.3.7 Verstoß gegen Duldungs-, Mitwirkungs- und Übermittlungspflichten nach § 17a AÜG i. V. m. § 5 SchwarzArbG, § 16 Abs. 1 Nr. 11–13 AÜG

6.7.3.8 Verstoß gegen die besonderen Meldepflichten nach § 17b AÜG und § 16 Abs. 1 Nr. 14–16 AÜG

6.7.3.9 Verstoß gegen die besonderen Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- und Bereithaltungspflichten nach § 17c AÜG und § 16 Abs. 1 Nr. 17 und 18 AÜG

6.8 Rechtsprechung

6.8.1 BAG, Urteil vom 12.07.2016 – 9 AZR 352/15 (verdeckte Arbeitnehmerüberlassung)

6.8.2 BAG, Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 (dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung)

6.8.3 OLG Bamberg, Beschluss vom 09.08.2016 – 3 Ss OWi 494/16 (A1-Bescheinigung)

Gesetzesgrundlagen

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)

Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) – Auszüge

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) – Auszug

Abkürzungsverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Weiterführende Informationen

1 Arbeitnehmerüberlassung

1.1 Ziele der AÜG-Reform

Am 01.04.2017 sind umfangreiche Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) in Kraft getreten. Um diese teils sehr weitgehenden und recht restriktiven Änderungen zu verstehen, muss man sich zunächst mit der Zielsetzung der Reform auseinandersetzen.

Die Reform des AÜG, welche bereits 2013 im Koalitionsvertrag als Ziel vereinbart wurde, soll lt. Gesetzentwurf der Bundesregierung die Leiharbeit auf ihre Kernfunktion orientieren und den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen verhindern (BT-Drs. 18/9232). Begründet wird dies damit, dass Arbeitnehmerüberlassung infolge von Konjunkturanfälligkeit und wechselnden Einsätzen vielfach mit Unsicherheiten für die Leiharbeitnehmer verbunden sei. Nach Auffassung der Bundesregierung werden Leiharbeitnehmer teilweise auch bei längerer Einsatzdauer zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen beschäftigt als vergleichbare Stammbeschäftigte.

Mit der AÜG-Reform soll lt. Gesetzesentwurf die Funktion der Arbeitnehmerüberlassung als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung eines Arbeitskräftebedarfs geschärft, Missbrauch von Leiharbeit und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung verhindert, die Stellung der Leiharbeitnehmer gestärkt und die Arbeit der Betriebsräte im Entleiherbetrieb (Informations- und Unterrichtungsrechte beim Einsatz von Fremdpersonal) erleichtert werden. Hierbei soll die Arbeitnehmerüberlassung als eines der flexiblen Instrumente des Personaleinsatzes sowie ihre positiven Beschäftigungswirkungen erhalten bleiben.

Als weiteres Ziel hat die Bundesregierung die Eindämmung sog. Scheinwerkverträge ausgerufen. Bei diesen in den Medien vielfach zitierten Vertragskonstruktionen handelt es sich um als Werkvertrag bezeichnete Verträge, die in ihrer Ausgestaltung aber tatsächlich entweder als Arbeitsverträge anzusehen sind (wenn der Auftragnehmer bspw. ein „Freelancer“ ist) oder in deren Durchführung verdeckte Arbeitnehmerüberlassung praktiziert wird (wenn der Auftragnehmer ein anderes Unternehmen ist, das sein Personal zur Erfüllung des „Werkvertrags“ beim Kunden einsetzt). Beide Fälle haben gemein, dass der vorgesehene rechtliche Schutz der Arbeitnehmer und im Speziellen der Leiharbeitnehmer gezielt umgangen und v. a. das Lohnniveau unterschritten werden sollen. Mediale Beachtung fanden Zustände auf manchen deutschen Schlachthöfen, in denen aufgrund von Werkverträgen mit osteuropäischen Unternehmen „Werkarbeitnehmer“ zu Dumpinglöhnen in Höhe von 3–5 Euro pro Stunde eingesetzt wurden.

Ob die Reform des AÜG geeignet ist, all diese Ziele umzusetzen, ist zu diesem Zeitpunkt fraglich und wird sich erst in der Zukunft beantworten lassen. Unbestritten ist, dass eine Umgehung von (Leih-)Arbeitnehmer schützenden Regeln durch die Verwendung von „Scheinwerkverträgen“ durchaus anzutreffen ist. Unbestritten ist auch, dass Leiharbeitnehmer oftmals schlechter bezahlt werden als Stammarbeitnehmer, gerade weil das Gesetz bisher in § 3 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 9 Nr. 2 AÜG a. F. eine dauerhafte Ausnahme von der Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern des Entleihers durch Anwendung eines Tarifvertrags für die Arbeitnehmerüberlassung zugelassen hat.

Gleichzeitig ist jedoch anzuerkennen, dass die Arbeitnehmerüberlassung eine Branche ist, die wie kaum ein anderer Bereich in der deutschen Wirtschaft reglementiert ist und einer ständigen Kontrolle durch Aufsichtsbehörden – in diesem Fall die Bundesagentur für Arbeit (BA) – unterliegt. Auch bestehen bereits Tarifverträge (die Vertragswerke von iGZ und BAP), die fast in allen Leiharbeitsunternehmen Anwendung finden und Lohnuntergrenzen festlegen, die für fast alle Entgeltgruppen deutlich über den gesetzlichen Mindestlöhnen liegen. Außerdem häuft sich in Zeiten des Fachkräftemangels das Phänomen, dass Leiharbeitnehmer in manchen Branchen höhere Löhne erhalten als die Stammbeschäftigten, z. B. im Pflege- und Gastronomiebereich oder bei hoch spezialisierten IT-Berufen.

Die aktuelle Reform trifft mit ihren teilweise sehr restriktiven Regeln auch Unternehmen, die sich selbst gar nicht als Leiharbeitsunternehmen verstehen, weil sie bspw. im Bereich Bühnenaufbau oder Catering tätig sind und Arbeitnehmerüberlassung u. U. nur tage- oder gar stundenweise betreiben (sog. Mischbetriebe), oder etwa IT-Unternehmen, die langjährige Projektarbeit beim Kunden ausüben.

Auch diese untypischen Verleihunternehmen sind ohne Ausnahmen den Regeln des reformierten AÜG unterworfen, welches nach seiner Gestaltung genau diese Unternehmen aber gar nicht im Blick hatte, sondern nur auf die klassischen – von vielen Gewerkschaften mit dem Schlachtruf „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ bekämpften – Verhältnisse abzielte, in denen ein Arbeitnehmer auf lange Dauer bei geringerem Lohn (in vermeintlich prekären Umständen) beim Entleiher eingesetzt wird.

1.2 Die Änderungen des AÜG im Überblick

Dieses Kapitel soll einen kurzen Überblick über die für Entleiher wichtigsten Änderungen des AÜG, welche zum 01.04.2017 in Kraft getreten sind, bieten. Für eine ausführliche Darstellung der einzelnen Neuregelungen und deren Konsequenzen für die Praxis wird auf die nachfolgenden Kapitel verwiesen.

1.2.1 Überlassungshöchstdauer

{Überlassungshöchstdauer}

Eine der wichtigsten Änderungen für Entleiher betrifft die (Wieder-)Einführung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten.

§ 1 Abs. 1b AÜG legt seit dem 01.04.2017 fest, dass der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen und der Entleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate bei sich tätig werden lassen darf. Der Gesetzgeber ist hiermit einer zugleich arbeitnehmer- und arbeitsplatzbezogenen Definition der Einsatzdauer gefolgt. Für die Berechnung der Überlassungsdauer wird es in Zukunft einzig auf das Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher ankommen. Gemäß § 1 Abs. 1b AÜG wird der Zeitraum der vorherigen Überlassung durch denselben oder einen anderen Verleiher vollständig angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Mit anderen Worten: Nach einer Einsatzunterbrechung von mehr als drei Monaten kann der Leiharbeitnehmer erneut für 18 Monate an den Entleiher überlassen werden.

1.2.2 Equal Treatment und Equal Pay

{Equal Treatment}

{Equal Pay}

Einen weiteren für Entleiher zentralen Punkt der AÜG-Reform stellt die Verschärfung des Gleichstellungsgrundsatzes (sog. Equal Treatment-Grundsatz) bzgl. des Arbeitsentgelts dar. Von dem sog. Equal Pay-Grundsatz, der sich vereinfacht auf die Formel „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ herunterbrechen lässt, konnten die Verleihunternehmen bisher erheblich und v. a. dauerhaft abweichen. § 8 AÜG regelt nun, dass eine Abweichung vom Equal Pay-Grundsatz zuungunsten der Leiharbeitnehmer nur noch für eine beschränkte Dauer des Einsatzes möglich ist. Gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 AÜG sollen Leiharbeitnehmer in Zukunft grundsätzlich nach spätestens neun Monaten den gleichen Arbeitslohn erhalten wie die Stammbeschäftigten des Entleihers. Falls sog. Branchenzuschlagstarifverträge gelten, die in bestimmten Branchen (z. B. im Metallbereich) zeitlich gestaffelte Lohnzuschläge vorsehen, eröffnet § 8 Abs. 4 AÜG eine weitere Abweichungsmöglichkeit. Dann ist der durch den Entleiher gezahlte Lohn erst nach 15-monatiger Einsatzdauer zu zahlen.

Diese Neuregelung wird für Entleiher hinsichtlich der zu erwartenden Kosten des geplanten Fremdpersonaleinsatzes von erheblicher Bedeutung sein.

1.2.3 Verbot des Kettenverleihs

{Kettenverleih}

§ 1 Abs. 1 S. 3 AÜG verbietet zukünftig den sog. „Kettenverleih“, also den Weiterverleih eines Leiharbeitnehmers von einem Entleiher an einen anderen. Diese Neuerung dürfte keine größeren Auswirkungen auf die Leiharbeitsbranche haben. Obwohl es bisher kein entsprechendes gesetzliches Verbot gab, wurde der Kettenverleih bereits vor der AÜG-Reform durch die BA als unzulässig beanstandet. Immer darauf bedacht, Streitigkeiten mit der BA, der zuständigen Kontrollbehörde, zu vermeiden, haben die beteiligten Unternehmen daher bereits schon zuvor ganz überwiegend auf den Kettenverleih verzichtet.

1.2.4 Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten und Wegfall der „Fallschirmlösung“

{Fallschirmlösung}

Seit dem 01.04.2017 besteht gem. § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG sowohl eine Kennzeichnungs- {Kennzeichnungspflicht} als auch eine Konkretisierungspflicht {Konkretisierungspflicht}. Dies bedeutet, dass jede Arbeitnehmerüberlassung von nun an vor Beginn der Überlassung auch als solche bezeichnet – mit anderen Worten „offengelegt“ – werden muss. Außerdem muss der jeweilige Leiharbeitnehmer, der eingesetzt werden soll, unter Verweis auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag konkretisiert und damit namentlich benannt werden, bevor der Einsatz beginnt. Es ist zu erwarten, dass diese strengen Vorschriften viele Unternehmen gerade bei kurzfristig geplanten Einsätzen vor erhebliche Probleme stellen werden.

Zugleich bedeuten diese Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten, dass Unternehmen, die nach eigenem Verständnis bisher keine Arbeitnehmerüberlassung betrieben haben und die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (AÜ-Erlaubnis) lediglich für den Fall der Fälle in der Schublade hatten, um die Konsequenzen einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung abzufedern, von dieser sog. Fallschirmlösung {Fallschirmlösung} keinen Gebrauch mehr machen können. Diese Unternehmen müssen sich seit dem 01.04.2017 vor dem Einsatz ihrer (Leih-)Arbeitnehmer festlegen, ob sie Arbeitnehmerüberlassung betreiben oder nicht.

Schließlich ist der Leiharbeitnehmer gem. § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er in dem konkreten Einsatz in der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird.

1.2.5 Fiktion des Arbeitsverhältnisses

{Fiktion des Arbeitsverhältnisses}

In drei Fällen sieht die gesetzliche Neufassung nun die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher vor.

Bisher galt dies nur für den Fall der illegalen Arbeitnehmerüberlassung, also der Überlassung ohne Erlaubnis. Seit dem 01.04.2017 ist diese Rechtsfolge auch für weitere Fälle der Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher vorgesehen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1–1b i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG).

Diese Verschärfung der Vorschriften kann ganz erhebliche negative Folgen für den Entleiher haben, wenn bisherige Leiharbeitnehmer plötzlich Ansprüche als neue Arbeitnehmer gegenüber dem Entleiher geltend machen.

1.2.6 Verbot von Streikeinsätzen

{Streikverbot}

Die Neuregelung des § 11 Abs. 5 AÜG legt fest, dass es dem Entleiher nunmehr gesetzlich untersagt ist, Leiharbeitnehmer auf Arbeitsplätzen einzusetzen, die durch Streiks betroffen sind. Zuvor waren Leiharbeitnehmer lediglich berechtigt, den Arbeitseinsatz zu verweigern, wenn der Betrieb des Entleihers von Streiks betroffen war.

1.2.7 Beteiligungsrechte des Betriebsrats

Konkret wurden die Rechte des Betriebsrats in § 80 Abs. 2 S. 1 und § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG auf im Entleiherbetrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer erweitert.

Seit dem 01.04.2017 wird § 80 Abs. 2 S. 1 AÜG dadurch ergänzt, dass das Unterrichtungsrecht des Betriebsrats {Betriebsrat, Unterrichtungsrecht} insbesondere den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgabe der Leiharbeitnehmer umfasst. Dieses Recht betrifft somit auch den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.

Außerdem wurde der § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG dahin gehend erweitert, dass sich das Informationsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb bei der Personalplanung {Personalplanung} nun auch auf die geplante Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehen, erstreckt.

1.2.8 Betriebsverfassungsrechtliche Schwellenwerte

{Schwellenwerte}

Seit dem 01.04.2017 sind Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Schwellenwerte nach dem BetrVG im Betrieb des Entleihers mitzuzählen (§ 14 Abs. 2 S. 4 AÜG). Diese Neuregelung kann für den Entleiher spürbare Konsequenzen haben. Denn damit kann sich die Zahl der Betriebsratsmitglieder gem. § 9 S. 1 BetrVG oder die Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder gem. der Staffelung nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG erhöhen.

1.2.9 Bußgelder

In mehreren Fällen von Verstößen gegen Vorschriften des AÜG wurden die Bußgeldtatbestände erweitert oder verschärft. Hierauf wird in den jeweiligen Kapiteln, die diese Vorschriften beschreiben, näher eingegangen.

   Hinweis

Seit dem 01.04.2017 wird es für Entleiher unerlässlich, sich mit den einzelnen Regelungen des AÜG genauer zu befassen. Stand nach alter Gesetzeslage v. a. der Verleiher im Fokus der Sanktionen, so drohen nun auch dem Entleiher empfindliche Konsequenzen. Anders als bisher kann sich der Entleiher nicht mehr zurücklehnen und sich darauf verlassen, dass der Verleiher schon für Rechtskonformität sorgen wird und im Fall eines Verstoßes (von der illegalen Arbeitnehmerüberlassung abgesehen) die Konsequenzen vorrangig allein zu tragen hat.

1.3 Definition Leiharbeitnehmer und Arbeitnehmerüberlassung

Die Neuregelung des AÜG enthält mit § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG eine Legaldefinition des Begriffs „Leiharbeitnehmer“ {Leiharbeitnehmer, Legaldefinition}. Diese muss zusammen mit dem neu eingeführten § 611a BGB gelesen werden, der den Begriff „Arbeitnehmer“ nun indirekt über die Legaldefinition des Arbeitsvertrags definiert.

§ 611a BGB

Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Diese neu ins BGB aufgenommene Definition gibt im Grunde nur die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) wieder (BAG, Urteile vom 14.03.2007 – 5 AZR 499/06, vom 25.05.2005 – 5 AZR 347/04, vom 20.05.2009 – 5 AZR 31/08, vom 15.02.2012 – 10 AZR 301/10).

   Hinweis

Ganz verkürzt gesagt ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines (Arbeits-)Vertrags dem Weisungsrecht eines anderen unterliegt und diesem dabei die Erbringung von Arbeitskraft gegen Entgelt schuldet.

Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist Leiharbeitnehmer, wer als Arbeitnehmer in die Organisation des Entleihers eingegliedert ist und den Weisungen des Entleihers unterliegt.

Auch mit § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG hat der Gesetzgeber im Wesentlichen die bisherige BAG-Rechtsprechung (BAG, Urteile vom 06.08.1997 – 7 AZR 663/96, vom 06.08.2003 – 7 AZR 180/03) wiedergegeben, jedoch mit dem feinen Unterschied, dass nach dem BAG Leiharbeitnehmer ist, wer in den Betrieb des Entleihers voll eingegliedert ist und seine Arbeit allein nach Weisung des Entleihers und in dessen Interesse ausführt. Gerade in Fällen einer nur teilweisen Eingliederung {Eingliederung in die Arbeitsorganisation} hat das BAG daher das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung stets verneint.

Fraglich ist, wie sich in Zukunft die Rechtsprechung im Licht der Definition des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG entwickeln wird. Es ist derzeit nicht erkennbar, ob die vom BAG aufgestellte engere Definition aufgrund einer entsprechenden Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG maßgeblich bleiben wird oder ob das Vorliegen auch schon angenommen werden wird, wenn der Leiharbeitnehmer noch nicht gänzlich in den Entleiherbetrieb eingegliedert ist und nicht ausschließlich seine Arbeit nach Weisung des Entleihers ausführt.

   Hinweis

Elementar für die Frage, ob jemand Leiharbeitnehmer ist oder nicht, ist wieder das Weisungsrecht. Sobald dieses Recht, dem Arbeitnehmer Weisungen {Weisungen} zu erteilen, für die konkrete Aufgabe nicht mehr beim eigentlichen Arbeitgeber liegt, sondern auf einen Dritten (z. B. den Kunden des Arbeitgebers und damit zugleich den Entleiher) übergegangen ist, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.

1.4 Überlassungshöchstdauer

{Überlassungshöchstdauer}

1.4.1 Überlassungshöchstdauer 1972 bis heute

Seit dem 01.04.2017 gilt eine Überlassungshöchstdauer {Überlassungshöchstdauer} von 18 Monaten. Konkret wird in § 1 Abs. 1 S. 4 und Abs. 1b S. 1 AÜG festgelegt, dass ein Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen werden darf. Gemäß § 1 Abs. 1b S. 2 AÜG ist ein Folgeeinsatz nach einer mehr als dreimonatigen Unterbrechung möglich und die 18-Monatsfrist beginnt von Neuem.

Eine Überlassungshöchstdauer {Überlassungshöchstdauer} ist in der Leiharbeit nicht unbekannt. Bereits bei seinem Inkrafttreten im Jahr 1972 sah das AÜG eine Begrenzung der Überlassungsdauer von drei Monaten vor. Diese Überlassungshöchstdauer wurde in den folgenden Jahren immer weiter verlängert, bis sie zum Zweck der Liberalisierung und Flexibilisierung des Arbeitsmarkts im Zuge der „Hartz-Gesetze“ mit Wirkung zum 01.01.2003 aufgehoben wurde.

2011 änderte der Gesetzgeber zur Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a. F. dahin gehend, dass die Überlassung von Leiharbeitnehmern „vorübergehend“ zu erfolgen hatte. Dies führte zu großer Unsicherheit, da weder Verleiher, Entleiher noch die BA wussten, wie „vorübergehend“ auszulegen ist; der Gesetzgeber überließ es vielmehr der Rechtsprechung, den unklaren Begriff konkret auszufüllen. Hiermit einher gingen viele weitere Fragen, z. B. ob „vorübergehend“ bezogen auf den Arbeitnehmer oder auf den Arbeitsplatz zu verstehen sei oder von der Dauer des Projekts beim Entleiher abhänge.

Die Rechtsprechung beschränkte sich darauf, dass jedenfalls die Überlassung eines Leiharbeitnehmers ohne jegliche zeitliche Beschränkung als nicht mehr „vorübergehend“ zu erachten sei (BAG, Urteil vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11).

Da ein Verstoß gegen das Verbot der dauerhaften (also nicht mehr „vorübergehenden“) Arbeitnehmerüberlassung faktisch nicht sanktioniert war, konnten Verleiher und Entleiher in der Praxis die Überlassungsdauer beliebig ausdehnen. Weder drohte ein Bußgeld noch hatten die Beteiligten die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zu befürchten (BAG, Urteil vom 10.12.2013 – 9 AZR 51/13). Lediglich der Verleiher hatte im Fall einer Kontrolle mit einer Beanstandung durch die BA zu rechnen, der Entzug der AÜ-Erlaubnis drohte jedoch nicht.

Einzig der Betriebsrat des Entleihers konnte den Beteiligten einen Strich durch die Rechnung machen, indem er seine Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zum Einsatz der Leiharbeitnehmer im Betrieb verweigerte – mit der Begründung, dass die beabsichtigte dauerhafte Überlassung gegen die Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstieß.

Mit der neuen Regelung und einer Begrenzung auf 18 Monate sowie der Schaffung klarer Rechtsfolgen im Fall einer Überschreitung der Überlassungshöchstdauer hat der Gesetzgeber Rechtssicherheit geschaffen. Diese Rechtssicherheit besteht jedoch nur auf den ersten Blick, da die Art der Formulierung neue Unsicherheiten mit sich gebracht hat, wie die folgenden Abschnitte zeigen werden.

1.4.2 Berechnung der Überlassungshöchstdauer

{Überlassungshöchstdauer, Berechnung}

Die Neuregelung zur Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten ist gem. § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG zum 01.04.2017 in Kraft getreten. Erst ab diesem Zeitpunkt beginnt die Berechnungsfrist für die 18 Monate zu laufen (§ 19 Abs. 2 AÜG). Dies bedeutet zunächst, dass die Frist von 18 Monaten sowohl für Neueinsätze ab dem 01.04.2017 als auch für bestehende Einsätze rein rechnerisch erstmalig am 30.09.2018 endet.

Um die Neuregelung inhaltlich zu verstehen, muss man sich mit dem Wortlaut des § 1 Abs. 1b AÜG befassen:

§ 1 Abs. 1b AÜG

Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen.

Beziehung Entleiher und Leiharbeitnehmer

Für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten kommt es auf die Einsatzdauer eines konkreten Leiharbeitnehmers beim Entleiher an (§ 1 Abs. 1b S. 1 AÜG).

Ist die maximale Überlassungshöchstdauer erreicht, muss der Einsatz mit diesem Leiharbeitnehmer beendet bzw. für mehr als drei Monate unterbrochen werden. Diese Regelung hindert den Entleiher jedoch nicht daran, den Arbeitsplatz durch einen anderen Leiharbeitnehmer, der bisher nicht oder zumindest noch nicht für 18 Monate beim Entleiher tätig war, zu besetzen. Es bleibt dem Entleiher also weiterhin möglich, seinen Bedarf an Arbeitskräften dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu bedienen. Die einzige Einschränkung liegt lediglich darin, dass die konkreten Leiharbeitnehmer nach Erreichen der Überlassungshöchstdauer ausgetauscht bzw. für mehr als drei Monate abgezogen werden müssen.

Hintergrund dieser auf den Leiharbeitnehmer bezogenen Betrachtungsweise zur Ermittlung der Überlassungshöchstdauer ist die Absicht des Gesetzgebers, den Entleiher zu motivieren, seinen dauerhaft bestehenden Bedarf an Arbeitskräften nicht mehr durch Leiharbeitnehmer zu decken, sondern freie Arbeitsplätze durch die feste Anstellung dieser Leiharbeitnehmer zu besetzen. Ob die Regelung des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG hierfür geeignet ist, erscheint zum jetzigen Zeitpunkt fraglich. Es ist davon auszugehen, dass Entleiher, die aus verschiedenen Gründen nicht bereit sind, mehr Personal fest einzustellen, die Leiharbeitnehmer nach Erreichen der Überlassungshöchstdauer austauschen werden. Für die Leiharbeitnehmer bedeutet dies, dass ihre Arbeitgeber (die Verleiher) für sie einen neuen Einsatz finden müssen; andernfalls droht die Arbeitslosigkeit. Die Erfahrung zeigt schon jetzt, dass manche Verleiher nach Beendigung eines Einsatzes des Leiharbeitnehmers eine Kündigung insbesondere davon abhängig machen, ob sie eine weitere Einsatzmöglichkeit für diesen haben. Das Resultat wird sein, dass gerade die gering qualifizierten Leiharbeitnehmer, die leicht ausgetauscht werden können, am Ende (nach 18 Monaten) ohne Job dastehen.

Lediglich für hoch qualifizierte Leiharbeitnehmer, die auf dem Arbeitsmarkt schwer zur finden sind, oder Leiharbeitnehmer, die in langfristigen Projekten beim Entleiher eingebunden werden sollen und nicht ohne Weiteres zu ersetzen sind, wird sich die Wahrscheinlichkeit einer Festanstellung durch den Entleiher erhöhen. Dies sind i. d. R. die Berufsgruppen, die ohnehin viel weniger schutzbedürftig sind.

   Hinweis

Für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer kommt es allein auf das Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer an. Ein Wechsel des Verleihers hat somit keinen Einfluss auf die Berechnung der 18 Monate, wenn die Person des Leiharbeitnehmers dieselbe bleibt. Dadurch dass der Leiharbeitnehmer von einem Verleiher zu einem anderen wechselt, ist eine Umgehung der Überlassungshöchstdauer nicht möglich, denn der Leiharbeitnehmer bliebe in diesem Fall ununterbrochen im Einsatz bei demselben Entleiher.

Der Leiharbeitnehmer X ist beim Verleihunternehmen A GmbH eingestellt. Die A GmbH hat X an den Entleiher E verliehen. Nach Erreichen der Überlassungshöchstdauer möchten alle Beteiligten, dass X weiterhin im Einsatz bei E bleibt, E möchte X jedoch nicht fest anstellen. Nun gründet die A GmbH die B GmbH. Direkt nach Ende seines Einsatzes bei E wechselt X zur B GmbH in ein neues Arbeitsverhältnis. X wird dann sofort von der B GmbH an E verliehen.

Diese vermeintliche Lösung stellt einen Verstoß gegen die erlaubte Überlassungshöchstdauer gem. § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG dar. Alle Beteiligten haben nicht daran gedacht, dass es ausschließlich auf den Leiharbeitnehmer und den Entleiher, also X und E ankommt. Ob X von der A GmbH oder der B GmbH verliehen wird, ist völlig unerheblich!

Wer genau ist Entleiher?

§ 1 Abs. 1b S. 1 AÜG spricht von „demselben Entleiher“. Leider hat es der Gesetzgeber versäumt, dahin gehend Rechtssicherheit zu schaffen, was unter dem Begriff „Entleiher {Entleiher-Begriff}“ zu verstehen ist. Denkbar wäre es, den Begriff sowohl bezogen auf das Unternehmen als auch auf den Betrieb zu verstehen.

   Hinweis

Betrieb bezeichnet die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Es handelt sich somit also um eine wirtschaftlich-organisatorische Betrachtungsweise. Ein Betrieb kann z. B. eine Werkstatt, eine Fabrik, ein Verkaufsgeschäft, eine Baustelle oder ein Bauernhof sein.

Unternehmen oder Unternehmer bezeichnet dagegen die juristische oder natürliche Person, die Eigentümer des Betriebs ist. Das Unternehmen ist der Rechtsträger, also derjenige, der die Verträge schließt und die Rechnungen empfängt bzw. ausstellt. Es handelt sich hier um eine abstrakte juristische Betrachtungsweise. Unternehmer kann z. B. der Einzelkaufmann oder eine GmbH, GbR oder AG sein.

Nach dem Wortlaut ist es naheliegend, dass mit „Entleiher“ das Unternehmen und damit der Rechtsträger gemeint ist. Damit wären für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer die Einsatzzeiten in allen Betrieben des Unternehmens zusammenzuzählen. Demnach kommt es für den Begriff des Entleihers auf die natürliche oder juristische Person an, die als Vertragspartner mit dem Verleiher handelt.

Eine GmbH unterhält drei Niederlassungen (A, B und C), die jeweils eigenständige Betriebe bilden. Ein Leiharbeitnehmer wird für neun Monate im Betrieb A und dann für neun Monate im Betrieb B eingesetzt. Folgt man nun der oben beschriebenen Sichtweise, die auf das Unternehmen als Entleiher abstellt, so ist die Überlassungshöchstdauer für alle drei Niederlassungen bereits erreicht und der Leiharbeitnehmer kann in der gesamten GmbH für die vorgeschriebene Unterbrechungsdauer von mehr als drei Monate nicht mehr eingesetzt werden.

Für diese Sichtweise spricht zum einen der Wortlaut des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG, zum anderen die Konsequenz, dass im Fall einer Überschreitung der Überlassungshöchstdauer ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, also Rechtsträger, entsteht (vgl. Schüren/Hamann, § 1 Rn. 56). Insbesondere vertritt auch die BA, dass unter dem Begriff „Entleiher“ das Unternehmen zu verstehen ist (FW BA AÜG, Stand 3/2017, Ziff. 1.2.1).

   Hinweis

„Entleiher“ ist immer derjenige, der auch Arbeitgeber sein könnte. Arbeitgeber ist immer der Rechtsträger, also das Unternehmen und nie der Betrieb.

Nach einer anderen Sichtweise könnte unter „Entleiher {Entleiher-Begriff}“ statt des Unternehmens der jeweilige Betrieb gemeint sein, an den der Leiharbeitnehmer überlassen wird. Die Definition des Begriffs „Arbeitnehmerüberlassung“ in § 1 Abs. 2 S. 2 AÜG knüpfe an die Eingliederung in die Arbeitsorganisation an, was auf eine betriebsbezogene Sichtweise hindeute (Henssler/Grau-Mehren, § 5 Rn. 75). Weiterhin sei nicht von der Hand zu weisen, dass das AÜG auch an anderer Stelle (§ 1 Abs. 1b S. 4 und 6 AÜG) bei den Ausnahmeregelungen zur Überlassungshöchstdauer auf „den Betrieb des Entleihers“ abstellt.

Vertreter einer betriebsbezogenen Interpretation des „Entleiher-Begriffs“ stellen darüber hinaus auf eine bisherige tarifvertragliche Vereinbarung ab, namentlich auf den Tarifvertrag Leih-/Zeitarbeit Metall-/Elektroindustrie (TV LeiZ). Nach dieser Sichtweise käme es für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer ausschließlich auf die Einsatzzeiten des Leiharbeitnehmers im jeweiligen Betrieb an.

Eine GmbH unterhält drei Niederlassungen (A, B und C), die jeweils eigenständige Betriebe bilden. Ein Leiharbeitnehmer wird für neun Monate im Betrieb A und danach für neun Monate im Betrieb B eingesetzt. Folgt man nun der Sichtweise, die auf die Einsatzzeiten im Betrieb abstellt, so könnte der Leiharbeitnehmer weiterhin in der GmbH eingesetzt werden: im Betrieb B für weitere neun Monate, im Betrieb C für 18 Monate und im Betrieb A ebenfalls für 18 Monate, da eine Unterbrechungsdauer von mehr als drei Monaten im Betrieb A bereits durch den neunmonatigen Einsatz im Betrieb B vorliegt.

Der Wortlaut des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG lässt eine solche Auslegung jedoch nicht zu. Insbesondere § 1 Abs. 1b S. 4 und 6 AÜG unterscheiden begrifflich zwischen Entleiher {Entleiher-Begriff} und Betrieb. Auch ein Verweis darauf, dass das AÜG sonst systematisch eher an den „Betrieb des Entleihers“ anknüpft, scheint nicht zielführend. So wird bspw. in der sog. „Drehtürklausel“ des § 8 Abs. 3 AÜG an den Entleiher als vorherigen Arbeitgeber und somit an den Rechtsträger angeknüpft. Auch ein Anknüpfen an tarifvertragliche Regelungen kann nicht ausschlaggebend sein, da diese nicht ranggleich mit dem AÜG sind.

Ein Abstellen auf ein betriebsbezogenes Verständnis des „Entleiher“-Begriffs {Entleiher-Begriff} würde dem Rechtsmissbrauch in den Fällen Tür und Tor öffnen, in denen der Kunde des Verleihers über mehr als einen Betrieb verfügt und der Kunde die Aufgabenverteilung zwischen Betrieben ohne größeren Aufwand rotieren lassen kann. Denkbar wäre auch eine Konstellation, in welcher der Kunde zwei Betriebe genau gleicher Funktion unterhält. Hier könnte der Kunde nach 18 Monaten die Leiharbeitnehmer mal in dem einen Betrieb, mal in dem anderen Betrieb einsetzen – mit der Folge, dass die Leiharbeitnehmer zeitlich unbegrenzt, also auf Dauer, im Unternehmen des Kunden eingesetzt werden könnten.

Umgekehrt muss zugleich eingestanden werden, dass auch bei Abstellen auf den Rechtsträger als „Entleiher“ die Gefahr des Rechtsmissbrauchs bestehen wird. Der gewiefte Entleiher müsste lediglich eine zweite GmbH gründen, mit der er den gleichen Betrieb betreibt.

Ein Unternehmer unterhält einen Schlachthof und betreibt diesen durch die A GmbH. Dort werden im großen Stil Leiharbeitnehmer eingesetzt. Nun gründet der Unternehmer auch noch die B GmbH und lässt nach 18 Monaten den Aufgabenbereich, der zuvor von der A GmbH ausgeführt wurde, durch die B GmbH auf demselben Schlachthof ausführen. Nun werden die gleichen Leiharbeitnehmer bei der B GmbH eingesetzt. Die Leiharbeitnehmer dürften weitere 18 Monate für die B GmbH eingesetzt werden, obwohl sich an deren Arbeitsplatz nichts geändert hat. Sie stünden weiterhin an der gleichen Schlachtbank im gleichen Schlachthof.

   Hinweis

Aufgrund des Wortlauts des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG und des Umstands, dass die BA ebenfalls vom Unternehmen als „Entleiher“ ausgeht, ist es sehr riskant, einen betriebsbezogenen Begriff des „Entleihers {Entleiher-Begriff}“ anzunehmen. Um rechtliche Risiken zu vermeiden, ist es geboten, von einem unternehmensbezogenen Begriff auszugehen. Danach erstreckt sich die Berechnung der Überlassungshöchstdauer auf alle Einsatzzeiten des Leiharbeitnehmers im gesamten Unternehmen, auch wenn diese in unterschiedlichen Betrieben angefallen sein sollten.

   Praxistipp

Es ist angeraten, zukünftig die Einsätze aller an das Unternehmen überlassenen Leiharbeitnehmer sorgfältig zu dokumentieren. Hierbei gilt es insbesondere zu kontrollieren, ob und wann im gesamten Unternehmen bereits vorherige Einsatzzeiten desselben Leiharbeitnehmers angefallen sind. Es wäre aus Sicht des Entleihers sehr riskant, sich darauf zu verlassen, dass der Verleiher für die genaue Einhaltung der Vorschriften des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG sorgt.

   Hinweis

Klar ist jedenfalls, dass unter „Entleiher {Entleiher-Begriff}“ nach § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG nicht der gesamte Konzern zu verstehen ist. Anders als bei der Drehtürklausel nach § 8 Abs. 3 AÜG kommt es nicht darauf an, ob der Entleiher mit anderen Unternehmen einen Konzern nach § 18 AktG bildet.

Dass zwei Unternehmen (Entleiher) sich in den Händen der gleichen Gesellschafter befinden oder in einem Mutter-Tochter-Verhältnis zueinander stehen, wird für die Ermittlung der Überlassungshöchstdauer unbeachtlich sein.

Wie ist die Überlassungshöchstdauer {Überlassungshöchstdauer, Berechnung} zu berechnen?

§ 1 Abs. 1b S. 1 AÜG spricht von 18 „aufeinander folgenden Monaten“ und meint damit den ununterbrochenen Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher. Unklar ist, wie die 18 aufeinanderfolgenden Monate zu berechnen sind.

Ein Leiharbeitnehmer ist seit dem 01.04.2017 im Einsatz bei der A GmbH. Nach zehn Monaten hat er sechs Wochen Urlaub, dann ist er wieder einige Monate im Einsatz bei der A GmbH, dann ist er zehn Wochen krank. Danach arbeitet er bei der A GmbH weiter. Hier ist keine Unterbrechung länger als drei Monate. Am 30.09.2018 fragt sich die A GmbH nun, ob die 18 Monate schon erreicht sind oder ob die Nichteinsatztage durch Krankheit und Urlaub bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nicht mitzählen. In diesem Fall könnte der Leiharbeitnehmer weitere 16 Wochen bei der A GmbH eingesetzt werden.

(Quelle: Ole-Jonas Bödeker)

Hier stellt sich dem Entleiher die Frage, ob die Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht beim Entleiher war, rechnerisch {Überlassungshöchstdauer, Berechnung} „hinten angehängt werden können“.

Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung enthält keinen Hinweis, wie diese Frage zu beantworten ist. Die BA geht in ihren Fachlichen Weisungen (FW BA AÜG) davon aus, dass es ausschließlich darauf ankommt, was Verleiher und Entleiher vertraglich vereinbart haben.

Danach dürften im vorliegenden Beispiel die Tage dann nicht hinzuaddiert werden, wenn zuvor eine Überlassung vom 01.04.2017 bis zum 30.09.2018 vereinbart worden ist. Sollten Verleiher und Entleiher jedoch vereinbart haben, dass die Überlassung zum Zeitpunkt des Urlaubs endet, so dürften diese sechs Wochen später hinzuaddiert werden. Die gleiche Regelung ist auch auf Zeiträume der Krankheit anzuwenden. Jedoch hat sich die BA bisher nicht dazu geäußert, ob ein solches vertragliches Einsatzende auch nachträglich, also während des bereits laufenden Einsatzes, vereinbart werden kann oder ob dieses zu Beginn des Einsatzes festliegen muss.

Neben der Sichtweise der BA ergeben sich drei weitere Interpretationsarten:

1.

Für die Berechnung kommt es einzig auf den erstmaligen Beginn der Überlassung an. Dann wäre am 30.09.2018 die Überlassungshöchstdauer erreicht.

2.

Für die Berechnung kommt es auf die Tage an, an denen der Leiharbeitnehmer konkret tätig war. Die Einsatztage müssen einzeln gezählt werden. Dann wäre die Überlassungshöchstdauer frühestens am 20.01.2019 erreicht.

3.

Für die Berechnung sind Unterbrechungen des Einsatzes des Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher dann unbeachtlich, wenn zwischen dem vorangegangenen und dem nachfolgenden Einsatz des Leiharbeitnehmers ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.

Variante 1 ist unbestritten die sicherste Art der Berechnung {Überlassungshöchstdauer, Berechnung}. Sie führt aber immer dann zu unsachgemäßen Ergebnissen, wenn Leiharbeitnehmer beim Entleiher immer mal wieder, dafür aber nur tageweise eingesetzt werden, z. B. als Kellner in der Gastronomie. Wird dieser Kellner bspw. monatlich nur für vereinzelte Tage bei Großveranstaltungen desselben Entleihers eingesetzt, so könnte nach 18 Monaten bereits die Überlassungshöchstdauer erreicht sein, obwohl der Leiharbeitnehmer in diesen 18 Monaten beim Entleiher insgesamt nur 20–30 Tage tätig war.

Variante 2 stellt die mutigste Art der Berechnung {Überlassungshöchstdauer, Berechnung} dar. Richtig ist, dass § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG von „tätig werden lassen“ spricht. Dies bedeutet, dass es auf den tatsächlichen Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher ankommt und nicht darauf, was bspw. im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vereinbart wurde. Bei dieser Interpretation werden 18 Monate in 540 Überlassungstage umgerechnet.