Handelsrecht E-Book

Philipp S. Fischinger

• Herausgeber: C.F. Müller
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

Dieses Lehrbuch zum Handelsrecht dient in erster Linie der Vorlesungsbegleitung und Prüfungsvorbereitung von fortgeschrittenen Jurastudierenden im Pflichtfach. Es stellt klar und einprägsam die examensrelevanten Grundlagen und Grundbegriffe des Handelsrechts dar, behandelt neben den Arten von Kaufleuten, den Handelsgeschäften, den handelsrechtlichen Besonderheiten der Stellvertretung (Prokura, Handlungsvollmacht) und dem Handels- und Unternehmensregister auch eingehend die Haftung bei der Übertragung von Handelsgeschäften und gibt einen ersten Überblick zu den Kaufmännischen Geschäftsmittlern (Kommissionär, Handelsvertreter, Handelsmakler u.a.m). Ein besonderes Augenmerk gilt den Querverstrebungen zum allgemeinen Zivilrecht, da das Handelsrecht nicht selten als Einstieg oder Sonderfrage in eigentlich im "klassischen" BGB angesiedelten Klausuren dient. Viele Beispiele aus der Praxis, über 70 Fälle mit Lösungsskizzen und zahlreiche Prüfungsschemata machen den Lernstoff anschaulich, erleichtern so das Verständnis für komplexe handelsrechtliche Zusammenhänge und schulen die Klausuranwendung des Erlernten.

Leseprobe

Handelsrecht

von

Philipp S. Fischinger, LL.M. (Harvard)Professor an der Universität Mannheim

3., überarbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Herausgeber

Schwerpunkte

Eine systematische Darstellung der wichtigsten Rechtsgebiete anhand von Fällen Begründet von Professor Dr. Harry Westermann †

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

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ISBN 978-3-8114-8918-9

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Vorwort

Das vor allem im HGB kodifizierte Handelsrecht ist nicht nur von zentraler Bedeutung für unsere Privat- und Wirtschaftsordnung, sondern gehört zum Pflichtenkanon des Juristischen Studiums an nahezu allen deutschen Fakultäten. Seine sichere Beherrschung und Einordnung ist für jeden Examenskandidaten unverzichtbar, schon weil das Handelsrecht wie wohl kein anderes Sonderprivatrecht dazu geeignet ist, eigentlich im klassischen BGB angesiedelte Klausuren um ein bis zwei Sonderfragen „zu strecken“ und damit dem Korrektor eine weitere Gelegenheit zur Notendifferenzierung zu verschaffen.

Das nunmehr in 3. Auflage vorliegende Buch verfolgt dabei weiterhin nicht den Anspruch, das Handelsrecht in seiner gesamten Breite vertieft darzustellen. Vielmehr hat es zum Ziel, ganz im Sinne eines Buches der „Schwerpunkte-Reihe“ diejenigen Bereiche aus dem Handelsrecht herauszugreifen und intensiv sowie klausur-didaktisch vertieft zu erläutern, deren Examensrelevanz mindestens als bedeutsam einzustufen ist. An diesem Ansatz mag mancher „Traditionalist“ mit einiger Berechtigung kritisieren, dass der eine oder andere lieb gewonnene und wichtig erscheinende Bereich ganz weggelassen oder, im Vergleich zum Lehrbuch im klassischen Sinne, (viel) zu kurz gekommen ist. Ganz von der Hand zu weisen ist dieser Vorwurf sicherlich nicht. Allein: Angesichts der immer mehr zunehmenden Stofffülle und der daraus resultierenden steigenden Anforderungen an die Studierenden der Rechtswissenschaft – man denke nur an die exorbitant gestiegene Bedeutung des Europarechts und der Judikatur des EuGH – ist eine Verdichtung und Konzentration unabdingbar.

Besonderes Augenmerk wurde auf die Querverstrebungen zum allgemeinen Zivilrecht gelegt, um so dem (künftigen) Klausurenschreiber und Examenskandidaten zu verdeutlichen, an welchen Stellen in der juristischen Fallbearbeitung das Handelsrecht relevant wird.

Der Verfasser sieht im Folgenden davon ab, sich des in vielen Lehrbüchern üblichen Lese-Imperativs („Lesen Sie § xxx!“) zu bedienen, denn die sorgfältige Lektüre der einschlägigen Vorschriften ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner Betonung bedarf.

Wie stets bei einem solchen Werk, so gilt auch bei dem vorliegenden Lehrbuch, dass es nicht ohne die Hilfe anderer hätte zustande kommen können. Danken möchte ich dabei zunächst Herrn Rechtsanwalt Dr. Michael Winter, LL.M. eur., der ursprünglich den Kontakt zum Verlag C.F. Müller hergestellt und damit die Initialzündung gegeben hat. Dank gilt ferner weiterhin allen an den Vorauflagen beteiligten wissenschaftlichen und studentischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, deren Tun sich selbstverständlich auch in der Drittauflage niederschlägt. Für die Beteiligung an der Neuauflage danke ich meinen wissenschaftlichen Mitarbeitern Frau Johanna Hübsch (LL.B.), Herrn Sasa Gigic (LL.B.), Herrn Silas Hengstberger (LL.B.), Herrn Sven Knauer (LL.B.) und Herrn Michał Wanik (LL.B.) sowie den studentischen Hilfskräften Frau Pierina Mutter, Herrn Jonas Bär, Herrn Vincent Breme (LL.B.), Herrn Nils Eichhorn, Herrn Benjamin Kolomiyets, Herrn Philipp Schröer (LL.B.), die durch Korrektur- und z.T. auch Recherchearbeiten erheblich zum Gelingen des Werks beigetragen haben. Ein ganz besonderer Dank geht selbstverständlich an meine Sekretärin, Frau Ulrike Müller. Danken möchte ich schließlich dem Verlag C.F. Müller, insbesondere Frau Alexandra Burrer und Herrn Michael Schmidt, für die stets reibungslose und hervorragende Zusammenarbeit.

Der Verfasser ist für jede Form von Kritik, Anregungen, Wünschen und natürlich auch Lob dankbar, am einfachsten per E-Mail an [email protected].

Mannheim, im Dezember 2022Philipp S. Fischinger

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort

 Literaturverzeichnis

 § 1Einleitung

  A.Charakteristika des Handelsrechts1 – 3

  B.Kaufmann und Unternehmer4

  C.Heutige Rechtsquellen des Handelsrechts5 – 8

  D.Geschichte des Handelsrechts9 – 11

  E.Aufgaben des Handelsrechts12 – 16

  F.Konzeption und Inhalt dieses Lehrbuchs17, 18

 § 2Kaufleute, §§ 1-7 HGB

  A.Einleitung25, 26

  B.Istkaufmann, § 1 HGB27 – 58

   I.Charakteristika27, 28

   II.Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 II HGB29 – 57

    1.Gewerbe29 – 45

     a)Selbstständigkeit30, 31

     b)Planmäßigkeit32

     c)Tätigkeit nach außen (Marktorientierung)33

     d)Entgeltlichkeit/Tätigkeit am Markt34

     e)Keine freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit35 – 39

     f)Umstrittene Kriterien40 – 45

      aa)Erlaubtheit der Tätigkeit?40, 41

      bb)Klagbarkeit der Forderungen?42, 43

      cc)Gewinnerzielungsabsicht?44, 45

    2.Betreiben46 – 48

    3.Handelsgewerbe i. S. v. § 1 II HGB49 – 54

    4.Eintragung55, 56

    5.Beweislast57

   III.Prüfungsschema: Istkaufmann, § 1 HGB58

  C.Kannkaufmann nach § 2 HGB59 – 65

   I.Allgemeines59

   II.Voraussetzungen des Wahlrechts, § 2 HGB60

   III.Rechtsfolgen61 – 64

   IV.Prüfungsschema: Kannkaufmann, § 2 HGB65

  D.Kannkaufmann nach § 3 HGB66 – 73

   I.Allgemeines66

   II.Land- und Forstwirtschaft67, 68

   III.Rechtliche Behandlung69 – 73

    1.Wahlrecht und Verhältnis zu § 2 HGB69, 70

    2.Löschung71

    3.Nebengewerbe, § 3 III HGB72, 73

  E.Kaufmann kraft Eintragung, § 5 HGB74 – 84

   I.Zweck und Anwendungsbereich74 – 77

   II.Voraussetzungen78, 79

   III.Rechtsfolgen80 – 83

   IV.Prüfungsschema: Kaufmann kraft Eintragung, § 5 HGB84

  F.Handelsgesellschaften, § 6 I HGB85 – 87

  G.Formkaufmann, § 6 II HGB88 – 91

  H.Kaufmann kraft Rechtsscheins92 – 108

   I.Allgemeines92, 93

   II.Voraussetzungen94 – 100

    1.Rechtsscheintatbestand94

    2.Zurechenbarkeit95, 96

    3.Schutzwürdigkeit des Dritten97

    4.Kenntnis des Rechtsscheins98

    5.Kausalität des Rechtsscheins99, 100

   III.Rechtsfolgen101 – 107

    1.Grundsätze101 – 103

    2.Grenzen104, 105

    3.Anfechtung?106, 107

   IV.Schein-Nichtkaufmann108

 § 3Handels- und Unternehmensregister, §§ 8-16 HGB

  A.Allgemeines113, 114

  B.Registerverfahren115 – 120

  C.Publizität des Handelsregisters, § 15 HGB121 – 184

   I.Allgemeines121, 122

   II.Negative Publizität, § 15 I HGB123 – 144

    1.Grundlagen123

    2.Voraussetzungen124 – 137

     a)Eintragungspflichtige Tatsache124 – 128

     b)Keine Eintragung und/oder keine Bekanntmachung129 – 131

     c)Gutgläubiger Dritter132 – 134

     d)Abstrakter Vertrauensschutz135 – 137

    3.Rechtsfolgen138 – 143

     a)Anmeldepflichtiger als Belasteter139

     b)Wirkung140 – 143

    4.Prüfungsschema: Negative Publizität, § 15 I HGB144

   III.Wirkung eingetragener und bekanntgemachter Tatsachen gegenüber Dritten, § 15 II HGB145 – 158

    1.Grundlagen145

    2.Voraussetzungen146 – 152

     a)Eintragungspflichtige, richtige Tatsache146 – 148

     b)Eintragung und Bekanntmachung149, 150

     c)Nichteingreifen von § 15 II 2 HGB151, 152

    3.Rechtsfolgen153 – 158

     a)Grundsätze153, 154

     b)Verhältnis zu allgemeinen Rechtsscheintatbeständen155 – 157

     c)(Weitere) Einschränkungen von § 15 II HGB158

   IV.Schutz Dritter im Vertrauen auf unrichtige Eintragungen und Bekanntmachungen, § 15 III HGB159 – 183

    1.Grundlagen159 – 161

    2.Voraussetzungen162 – 176

     a)Eintragungspflichtige Tatsache162 – 164

     b)Bekanntmachung165

     c)Unrichtigkeit165a, 166

     d)Veranlassung/Zurechenbarkeit?167 – 172

     e)Gutgläubiger Dritter173, 174

     f)Abstraktes Vertrauen175, 176

    3.Rechtsfolgen177 – 180

    4.Prüfungsschema: Positive Publizität, § 15 III HGB181

    5.Gewohnheitsrechtliche Ergänzungen182, 183

   V.Zweigniederlassungen eines ausländischen Unternehmens, § 15 IV, V HGB184

 § 4Firmenrecht, §§ 17-24 HGB

  A.Allgemeines189 – 195

  B.Grundsätze des Firmenrechts196 – 207

   I.Grundsatz der Firmenwahrheit, § 18 I, II HGB197 – 200

    1.Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft, § 18 I HGB197, 198

    2.Irreführungsverbot, § 18 II HGB199, 200

   II.Grundsatz der Firmenausschließlichkeit, § 30 HGB201, 202

   III.Grundsatz der Firmeneinheit203

   IV.Grundsatz der Firmenöffentlichkeit204

   V.Grundsatz der Firmenbeständigkeit; Firmenfortführung205 – 207

  C.Schutz der Firma208 – 216

   I.Firmenmissbrauchsverfahren, § 37 I HGB209, 210

   II.Unterlassungsklage, § 37 II 1 HGB211, 212

   III.Weitere Unterlassungsansprüche213, 214

   IV.Schadensersatzansprüche215, 216

 § 5Haftung bei der Übertragung von Handelsgeschäften, §§ 25-28 HGB

  A.Einleitung und Übersicht231 – 233

  B.Die Übertragung von Handelsgeschäften234 – 245

   I.Der Begriff des Handelsgeschäfts i. S. d. §§ 25 ff. HGB234 – 236

   II.Unternehmensübertragung237 – 245

    1.Übertragung per Einzelrechtsnachfolge238 – 244

     a)„Asset deal“240 – 242

     b)„Share deal“243, 244

    2.Unternehmensübertragung per Gesamtrechtsnachfolge245

  C.Haftung beim Erwerb unter Lebenden, § 25 HGB246 – 319

   I.Allgemeines246

   II.Voraussetzungen247 – 260

    1.Betriebenes Handelsgeschäft247 – 249

    2.Erwerb des Handelsgeschäfts250 – 254

    3.Fortführung durch den Erwerber255 – 260

     a)Unternehmensfortführung255, 256

     b)Firmenfortführung257 – 260

   III.Rechtsfolgen261 – 319

    1.Haftung des Erwerbers, § 25 I 1 HGB261 – 278

     a)Grundlagen261

     b)Im Betriebe des Geschäfts begründete Verbindlichkeiten262 – 265

     c)Haftung des Erwerbers266, 267

     d)Ausschluss der Haftung des Erwerbers, § 25 II HGB268 – 276

     e)Darlegungs- und Beweislast277

     f)Prüfungsschema: Haftung des Erwerbers nach § 25 I 1 HGB278

    2.Weiterhaftung des Veräußerers279 – 294

     a)Grundsätze279 – 282

     b)Begrenzung der Weiterhaftung durch § 26 HGB283 – 293

      aa)Allgemeines283

      bb)Voraussetzungen284 – 287

      cc)Rechtsfolgen288 – 290

      dd)Abdingbarkeit; Folgen eines Verzichts auf die Erwerberhaftung291, 292

      ee)Darlegungs- und Beweislast293

     c)Prüfungsschema: Begrenzung der Weiterhaftung des Veräußerers, § 26 I HGB294

    3.Mehrfache Übertragung295

    4.Forderungsübergang, § 25 I 2 HGB296 – 318

     a)Allgemeines296 – 298

     b)Voraussetzungen299 – 304

     c)Rechtsfolgen305 – 318

      aa)Verhältnis Schuldner – Veräußerer306 – 308

      bb)Verhältnis Schuldner – Erwerber309 – 314

      cc)Verhältnis Veräußerer – Erwerber315

      dd)Verhältnis zu den Gläubigern von Erwerber oder Veräußerer316, 317

      ee)Darlegungs- und Beweislast318

    5.Weitere Verpflichtungsgründe, § 25 III HGB319

  D.Haftung des Erben bei Geschäftsfortführung, § 27 HGB320 – 346

   I.Allgemeines; Verhältnis zur erbrechtlichen Haftung320, 321

   II.Voraussetzungen322 – 324

   III.Rechtsfolgen325 – 338

    1.Grundsatz: Unbeschränkte handelsrechtliche Haftung325 – 327

    2.Ausschluss der Haftung328 – 338

     a)Ausschlagung der Erbschaft329

     b)Rechtzeitige Einstellung des Handelsgeschäfts, § 27 II HGB330 – 335

     c)Änderung der Firma als Fall von § 27 II HGB?336, 337

     d)Haftungsausschluss nach § 25 II HGB?338

   IV.Sonderfälle339 – 343

    1.Vor- und Nacherben, §§ 2100 ff. BGB339

    2.Miterben, §§ 2032 ff. BGB340 – 342

    3.Vermächtnis343

   V.Überblick: Vermeidung der Haftung344

   VI.Besondere Verpflichtungsgründe, §§ 27 I, 25 III HGB345

   VII.Prüfungsschema: Haftung des Erben bei Geschäftsfortführung, § 27 I HGB346

  E.Haftung bei Einbringung des Handelsgeschäfts in eine neu gegründete Gesellschaft, § 28 HGB347 – 372

   I.Allgemeines347, 348

   II.Voraussetzungen349 – 358

    1.Bestehendes Handelsgeschäft349, 350

    2.„Eintritt“351 – 355

     a)Gründung einer Personenhandelsgesellschaft352, 353

     b)Einbringung354, 355

    3.Unternehmensfortführung356

    4.Keine Notwendigkeit einer Firmenfortführung357, 358

   III.Rechtsfolgen359 – 371

    1.Haftung der Gesellschaft, § 28 I 1, II HGB359 – 361

    2.Haftung der Gesellschafter362 – 364

    3.Haftung des bisherigen Inhabers365 – 368

    4.Forderungsübergang, § 28 I 2, II HGB369

    5.Prozessuales370, 371

   IV.Prüfungsschema: Haftung bei Einbringung eines Einzelkaufmannsgeschäfts in eine neu gegründete Gesellschaft, § 28 I HGB372

 § 6Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung, §§ 48-58 HGB

  A.Einleitung381, 382

  B.Prokura, §§ 48-53 HGB383 – 436

   I.Rechtsdogmatische Qualifikation der Prokura383

   II.Erteilung der Prokura384 – 397

    1.Erteilungsberechtigte384, 385

    2.Geeignete Prokuristen386 – 389

    3.Form und Adressat390 – 393

    4.Mängel der Prokuraerteilung394 – 397

   III.Gesamtprokura als Sonderform398 – 407

    1.Echte Gesamtprokura, § 48 II HGB398 – 402

    2.Unechte Gesamtprokura403 – 407

     a)Mit einem Gesellschafter404

     b)Mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts405

     c)Mit Handlungsbevollmächtigten/sonstigen Dritten406

     d)Rechtsfolgen unzulässiger Gestaltungen407

   IV.Umfang der Prokura, §§ 49, 50 HGB408 – 424

    1.Grundsätze409 – 411

    2.Grenzen412 – 423

     a)Grundlagengeschäfte413

     b)Private Geschäfte414

     c)Grundstücksgeschäfte, § 49 II HGB415 – 419

     d)Sonstige gesetzliche Schranken420

     e)Rechtsgeschäftliche Begrenzung der Prokura?421 – 423

    3.Erweiterung der Prokura424

   V.Zeichnung des Prokuristen, § 51 HGB425

   VI.Erlöschen der Prokura, § 52 HGB426 – 435

    1.Widerruf, § 52 I HGB427, 428

    2.Beendigung des Grundverhältnisses429

    3.Erlöschensgründe aus der Sphäre des Prokuristen430, 431

    4.Erlöschensgründe aus der Sphäre des Kaufmanns432, 433

    5.Eintragung ins Handelsregister und Bekanntmachung, § 53 II HGB434, 435

   VII.Prüfungsschema: Vertretung des Kaufmanns durch einen Prokuristen436

  C.Handlungsvollmacht, § 54 HGB437 – 460

   I.Charakteristika und Abgrenzungen437 – 439

   II.Erteilung440 – 443

    1.Kaufmann als Vollmachtgeber440

    2.Bevollmächtigter441

    3.Erteilungserklärung442, 443

   III.Umfang444 – 457

    1.Arten der Handlungsvollmacht444 – 449

     a)Generalhandlungsvollmacht445, 446

     b)Arthandlungsvollmacht447

     c)Spezialhandlungsvollmacht448

     d)Gesamthandlungsvollmacht449

    2.Gesetzliche Schranken, § 54 II HGB450 – 453

    3.Rechtsgeschäftliche Beschränkungen und Gutglaubensschutz (§ 54 III HGB)454 – 457

   IV.Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten458

   V.Erlöschen der Handlungsvollmacht459

   VI.Prüfungsschema: Vertretung des Kaufmanns durch einen Handlungsbevollmächtigten460

  D.Handlungsvollmacht von Abschlussvertretern, § 55 HGB461

  E.Handlungsvollmacht von Ladenangestellten, § 56 HGB462 – 478

   I.Zweck und dogmatische Einordnung462, 463

   II.Voraussetzungen464 – 474

    1.Kaufmannseigenschaft des Vertretenen464

    2.Laden/offenes Warenlager465

    3.Angestellter466 – 468

    4.Verkäufe oder Empfangnahmen469 – 472

    5.„Gewöhnliches“ Geschäft473

    6.Gutgläubigkeit des Dritten474

   III.Rechtsfolgen475 – 477

   IV.Prüfungsschema: Vertretung des Kaufmanns durch Ladenangestellte nach § 56 HGB478

 § 7Handelsgeschäfte, §§ 343-406 HGB

  A.Einleitung504 – 507

  B.Vorliegen eines Handelsgeschäfts, §§ 343-345 HGB508 – 529

   I.Der Grundtatbestand des § 343 HGB510 – 528

    1.Geschäft511 – 515

    2.Kaufmann516 – 519

    3.Zum Betrieb des Handelsgewerbes gehörend520 – 528

     a)Grundsatz520 – 522

     b)Die Vermutungen des § 344 HGB523 – 527

     c)Die Besonderheit bei Personenhandels- und Kapitalgesellschaften528

   II.Einseitige Handelsgeschäfte, § 345 HGB529

  C.Allgemeine Vorschriften, §§ 346-372 HGB530 – 696

   I.Berücksichtigung von Handelsbräuchen, § 346 HGB530 – 544

    1.Begriff, Wirkungen und Zwecke530 – 532

    2.Voraussetzungen für die Entstehung von Handelsbräuchen533 – 537

     a)Tatsächliche Übung534

     b)Ausreichender Zeitraum535

     c)Freiwilligkeit536

     d)Feststellung von Handelsbräuchen537

    3.Anwendungsvoraussetzungen im Einzelfall538 – 543

     a)Kaufleute539

     b)Sachlicher, räumlicher und zeitlicher Geltungsbereich540

     c)Keine Verletzung zwingenden höherrangigen Rechts541

     d)Kein vertraglicher Ausschluss542

     e)Keine Voraussetzungen: Kenntnis und Anerkennung543

    4.Anfechtbarkeit?544

   II.Sorgfaltsmaßstab und Haftungsmodifikationen, § 347 HGB545 – 549

   III.Besonderheiten bei Vertragsstrafen, § 348 HGB550 – 552

   IV.Keine Einrede der Vorausklage, § 349 HGB553

   V.Formfreiheit bei bestimmten Vertragstypen, § 350 HGB554 – 556

   VI.Besonderheiten bei Zinsen, §§ 352, 353, 354 II HGB557 – 565

    1.§ 352 HGB557, 558

    2.§ 353 HGB559 – 561

    3.§ 354 II HGB562 – 565

   VII.Entgeltlichkeit der Leistungen von Kaufleuten, § 354 I HGB566 – 568

    1.Voraussetzungen567

    2.Rechtsfolgen568

   VIII.Wirksamkeit der Abtretung einer Geldforderung, § 354a HGB569 – 573

    1.Hintergrund569

    2.Voraussetzungen570, 571

    3.Rechtsfolgen572, 573

   IX.Kontokorrent, §§ 355-357 HGB574 – 598

    1.Wesen des Kontokorrents574

    2.Voraussetzungen575 – 577

     a)Geschäftsverbindung mit einem Kaufmann575

     b)Kontokorrentabrede576

     c)Kontokorrentfähigkeit der Forderung577

    3.Rechtsfolgen578 – 597

     a)Rechtsfolgen der Einstellung in das Kontokorrent578 – 581

     b)Rechtsfolgen der Verrechnung der Forderungen582 – 585

     c)Das Saldoanerkenntnis und seine Folgen586 – 591

     d)Sicherheiten im Kontokorrent, § 356 HGB592 – 594

     e)Pfändungen und Kontokorrent, § 357 HGB595 – 597

    4.Beendigung des Kontokorrents598

   X.Leistungszeit, §§ 358, 359 HGB599 – 601

   XI.Gattungsschulden, § 360 HGB602

   XII.Maß, Gewicht, Währung, Zeitrechnung, Entfernungen, § 361 HGB603

   XIII.Die Bedeutung des Schweigens im Handelsverkehr604 – 642

    1.Einführung604 – 607

    2.§ 362 HGB608 – 623

     a)Voraussetzungen609 – 616

      aa)Kaufmann609

      bb)Bestehende Geschäftsverbindung bzw. Erbieten der Geschäftsbesorgung610 – 612

      cc)Zugang eines Antrags auf sachlich einschlägige Geschäftsbesorgung613

      dd)Keine unverzügliche Antwort614 – 616

     b)Beweisfragen617

     c)Rechtsfolgen618 – 622

      aa)§ 362 I HGB618 – 620

      bb)§ 362 II HGB621, 622

     d)Prüfungsschema: Vertragsschluss nach § 362 I HGB623

    3.Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben624 – 642

     a)Einführung624

     b)Voraussetzungen625 – 632

      aa)Persönlicher Anwendungsbereich625

      bb)Vorangegangene Vertragsverhandlungen und Bestätigung des Vertragsschlusses626, 627

      cc)Zugang in engem zeitlichen Zusammenhang628

      dd)Schutzwürdigkeit des Absenders (genehmigungsfähiger Inhalt)629

      ee)Kein unverzüglicher Widerspruch630

      ff)Keine anderweitige Parteivereinbarung631, 632

     c)Beweislast633

     d)Rechtsfolgen634, 635

     e)Anfechtbarkeit?636 – 638

     f)Sonderfall: Sich kreuzende KBS639 – 641

     g)Prüfungsschema: Vertragsschluss durch Schweigen auf kaufmännisches Bestätigungsschreiben642

   XIV.Besonderheiten beim gutgläubigen Erwerb, §§ 366, 367 HGB643 – 675

    1.Einführung643 – 646

    2.Gutgläubiger Erwerb bei Veräußerung und Verpfändung, § 366 I HGB647 – 668

     a)Voraussetzungen der §§ 929 ff. BGB648

     b)Kaufmannseigenschaft des Veräußerers649 – 653

     c)Handelsgeschäft654

     d)Bewegliche Sache655

     e)Kein Eigentum des verfügenden Kaufmanns656, 657

     f)Guter Glaube658 – 667

      aa)Bezugspunkt659 – 663

      bb)Maßstab664, 665

      cc)Zeitpunkt666

      dd)Beweislast667

     g)Prüfungsschema: Gutgläubiger Erwerb nach § 366 I HGB668

    3.Gutgläubiger lastenfreier Erwerb, § 366 II HGB669 – 671

    4.Gutgläubiger Erwerb einzelner gesetzlicher Pfandrechte, § 366 III HGB672 – 674

    5.Gutgläubiger Erwerb gewisser Wertpapiere, § 367 HGB675

   XV.Erleichterter Pfandverkauf, §§ 368, 371 II HGB676

   XVI.Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht, §§ 369-372 HGB677 – 696

    1.Einführung; Normzweck677

    2.Voraussetzungen678 – 690

     a)Persönlicher Anwendungsbereich678

     b)Gesicherte Forderung679 – 682

      aa)Fälligkeit679

      bb)Geldforderung?680

      cc)Kein Konnexitätserfordernis …681

      dd)… aber: Forderung aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft682

     c)Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts683 – 688

      aa)Beschränkter Kreis erfasster Gegenstände683

      bb)Eigentum des Schuldners684, 685

      cc)Besitz des Gläubigers686 – 688

     d)Kein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts689, 690

      aa)§ 369 III HGB689

      bb)Sonstiges690

    3.Rechtsfolgen691 – 696

     a)Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Schuldner, § 369 I 1 HGB691

     b)Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Dritten, § 369 II HGB692, 693

     c)Befriedigungsrecht, §§ 371 f. HGB694

     d)Wirkung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz695, 696

  D.Der Handelskauf, §§ 373-382 HGB697 – 765

   I.Begriff und Anwendungsbereich697

   II.Annahmeverzug des Käufers, §§ 373, 374 HGB698 – 707

    1.Allgemeines698, 699

    2.Voraussetzungen700, 701

    3.Rechtsfolgen702 – 707

     a)Hinterlegungsrecht, § 373 I HGB702, 703

     b)Recht zum Selbsthilfeverkauf, § 373 II-IV HGB704 – 707

   III.Bestimmungskauf, § 375 HGB708 – 717

    1.Allgemeines und Abgrenzung708 – 710

    2.Bestimmungspflicht des Käufers, § 375 I HGB711, 712

    3.Rechte des Verkäufers bei Verzug des Käufers mit der Bestimmungspflicht, § 375 II HGB713 – 717

   IV.Fixhandelskauf, § 376 HGB718 – 727

    1.Anwendungsbereich und Zweck718 – 720

    2.Voraussetzungen721, 722

    3.Rechtsfolgen und Verhältnis zum BGB723 – 727

     a)Erlöschen des Primäranspruchs, § 376 I 2 HGB723

     b)Rücktritt, § 376 I 1 Alt. 1 HGB724

     c)Schadensersatz, § 376 I 1 Alt. 2, II-IV HGB725 – 727

   V.Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, § 377 HGB728 – 765

    1.Normzweck728

    2.Voraussetzungen der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit729 – 735

     a)Handelskauf als beiderseitiges Handelsgeschäft729

     b)Ablieferung730 – 732

     c)Mangel733 – 735

    3.Untersuchungsobliegenheit736 – 739

     a)Rechtsnatur736

     b)Zeitpunkt der Untersuchungsobliegenheit737

     c)Inhalt der Untersuchungsobliegenheit738

     d)Folgen bei Verletzung der Untersuchungsobliegenheit739

    4.Rügeobliegenheit740 – 749

     a)Zweck und Rechtsnatur740, 741

     b)Zeitpunkt der Mängelrüge742 – 749

      aa)Offener Mangel743, 744

      bb)Bei tunlicher Untersuchung anfänglich erkennbarer Mangel, § 377 I, II HGB745

      cc)Später sich zeigender Mangel, § 377 III HGB746

      dd)Fristwahrung durch rechtzeitige Absendung, § 377 IV HGB747 – 749

    5.Rechtsfolgen750 – 758

     a)Bei Erfüllung der Rügeobliegenheit750

     b)Bei Verletzung der Rügeobliegenheit751 – 758

      aa)Grundsatz: Genehmigungsfiktion, § 377 II HGB751 – 757

      bb)Ausnahmen758

    6.Streckengeschäft759 – 761

    7.Darlegungs- und Beweislast762

    8.Verzicht und Abdingbarkeit763, 764

    9.Prüfungsschema: Bedeutung des § 377 II HGB am Beispiel eines Anspruchs auf Nacherfüllung aus §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB765

 § 8Kaufmännische Geschäftsmittler

  A.Einleitung und Übersicht776 – 778

  B.Der Kommissionär, §§ 383 ff. HGB779 – 835

   I.Charakteristika779 – 784

   II.Der Kommissionsvertrag785 – 805

    1.Zustandekommen und Rechtsnatur785 – 788

    2.Pflichten des Kommissionärs789 – 798

     a)Ausführung des übernommenen Geschäfts, § 384 I Hs. 1 HGB789

     b)Interessenwahrnehmung, § 384 I Hs. 2 Alt. 1 HGB790, 791

     c)Befolgung von Weisungen, § 384 I Hs. 2 Alt. 2 HGB792 – 794

     d)Benachrichtungs-, Anzeige-, Rechenschafts- und Herausgabepflicht, § 384 II HGB795 – 797

     e)Haftung auf Erfüllung798

    3.Rechte des Kommissionärs799 – 804

     a)Provisionszahlung, § 396 I HGB799 – 801

     b)Aufwendungsersatz, § 396 II HGB802, 803

     c)Sicherungsrechte, §§ 397 ff. HGB804

    4.Beendigung des Kommissionsvertrags805

   III.Das Ausführungsgeschäft806 – 835

    1.Schuldrechtliche Ebene806 – 813

    2.Dingliche Ebene814 – 819

     a)Bei der Einkaufskommission814 – 817

      aa)Kommissionsgut814 – 816

      bb)Kaufpreiszahlung817

     b)Bei der Verkaufskommission818, 819

      aa)Kommissionsgut818

      bb)Veräußerungserlös819

    3.Forderungen aus dem Kommissionsgeschäft, § 392 HGB820 – 832

     a)Grundsatz: Forderungsinhaberschaft des Kommissionärs, § 392 I HGB820 – 822

     b)Schutz des Kommittenten durch § 392 II HGB823 – 832

    4.Selbsteintritt des Kommissionärs, §§ 400-405 HGB833 – 835

  C.Der Handelsvertreter, §§ 84 ff. HGB836 – 876

   I.Begriff836 – 845

    1.Selbstständiger Gewerbetreibender837 – 841

    2.Ständige Betrauung842

    3.Unternehmer843

    4.Vermittlung/Abschluss von Geschäften844, 845

   II.Vertragsschluss846 – 848

   III.Rechte und Pflichten des Handelsvertreters849 – 862

    1.Pflichten gegenüber dem Unternehmer849 – 853

    2.Rechte gegenüber dem Unternehmer854 – 861

     a)Abschlussprovision854 – 858

      aa)Grundfall854, 855

      bb)Bezirks- bzw. Kundenkreisprovision, § 87 II HGB856

      cc)Provision bei Geschäftsabschlüssen nach Vertragsende, § 87 III HGB857, 858

     b)Mögliche weitere Provisionsansprüche859

     c)Aufwendungsersatz, § 87d HGB860

     d)Sonstiges861

    3.Das Verhältnis zum Dritten862

   IV.Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses863 – 876

    1.Beendigungsgründe863, 864

    2.Ansprüche der Beteiligten865 – 876

     a)Schadensersatz nach § 89a II HGB866

     b)Ausgleichsanspruch, § 89b HGB867 – 871

     c)Wettbewerbsverbot, § 90a HGB872 – 876

  D.Der Handelsmakler, §§ 93 ff. HGB877 – 884

   I.Begriff und Voraussetzungen877, 878

   II.Rechte und Pflichten des Handelsmaklers gegenüber dem Auftraggeber879 – 884

    1.Pflichten879 – 881

    2.Rechte882 – 884

     a)Provisionsanspruch882, 883

     b)Aufwendungsersatz884

  E.Der Vertragshändler885 – 890

   I.Charakteristika885 – 887

   II.Rechte und Pflichten888 – 890

  F.Der Franchisenehmer891 – 896

   I.Charakteristika891 – 894

   II.Rechte und Pflichten895, 896

  G.Der Kommissionsagent897, 898

 § 9Transportrecht, §§ 407-475h HGB

  A.Einführung903, 904

  B.Frachtgeschäft905 – 956

   I.Allgemeines und Abgrenzung905, 906

   II.Anwendungsbereich907 – 911

    1.Sachlicher Anwendungsbereich907, 908

    2.Persönlicher Anwendungsbereich909, 910

    3.Territorialer Anwendungsbereich911

   III.Vertragsschluss912 – 914

   IV.Pflichten des Frachtführers915, 916

   V.Haftung des Frachtführers, §§ 425 ff. HGB917 – 942

    1.§ 425 HGB als grundlegender Haftungstatbestand918 – 921

    2.Haftungsausschlussgründe, §§ 426, 427 HGB922 – 924

    3.Haftungsumfang925 – 930

    4.Konkurrierende Ansprüche931 – 934

    5.Wegfall der Haftungsbeschränkungen, § 435 HGB935 – 938

    6.Haftung des ausführenden Frachtführers, § 437 HGB939

    7.Sonstiges940 – 942

   VI.Pflichten und Rechte des Absenders943 – 950

    1.Pflichten943 – 948

    2.Rechte949, 950

   VII.Rechtsstellung des Empfängers951 – 955

    1.Ablieferungsanspruch951, 952

    2.Sekundäransprüche953, 954

    3.Zahlungspflichten955

   VIII.Umzugsvertrag, §§ 451 ff. HGB956

  C.Speditionsgeschäft957 – 962

   I.Allgemeines957

   II.Anwendungsbereich und Vertragsschluss958, 959

   III.Haftung des Spediteurs, § 461 HGB960

   IV.Haftung des Versenders, § 455 II, III HGB961, 962

  D.Lagergeschäft, §§ 467 ff. HGB963 – 965

 Sachverzeichnis

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§ 1Einleitung

A.Charakteristika des Handelsrechts

1

Das Handelsrecht lässt sich grundlegend und schlagwortartig als Sonderprivatrecht der Kaufleute charakterisieren.[1] Daraus lassen sich zwei für das Handelsrecht ganz maßgebliche Aspekte destillieren:

2

Erstens handelt es sich um ein subjektives System, um eine personell anknüpfende Rechtsmaterie, die deshalb im Grundsatz nur Geltung beansprucht, wenn mindestens einer der an einem Rechtsgeschäft Beteiligten Kaufmann i. S. d. §§ 1 ff. HGB ist.[2] Diese subjektive Eingangsvoraussetzung entspricht konzeptionell z. B. dem Verbraucherschutzrecht und dem Arbeitsrecht, die jeweils auch nur dann anwendbar sind, wenn einer der Beteiligten Verbraucher (§ 13 BGB) bzw. Arbeitnehmer ist. Dieser Grundsatz der subjektiven Determiniertheit ist allerdings zweifach beschränkt: Zum einen genügt es in vielen Fällen, dass nur auf einer Seite eines Rechtsgeschäfts ein Kaufmann steht (§ 345 HGB, näher Rn. 529). Und zum anderen sind eine Reihe von Vorschriften auch auf nicht-kaufmännische Kleingewerbetreibende anwendbar (z. B. §§ 383 II, 407 III 2 HGB).

3

Zweitens sind zwar auch auf Kaufleute zunächst die für jedermann geltenden bürgerlich-rechtlichen Vorschriften anwendbar, für sie trifft aber das Handelsrecht Sonderregelungen, die die allgemeinen Vorschriften des BGB ergänzen bzw. abändern.

Beispiel für eine Abänderung: Nach § 766 BGB ist ein Bürgschaftsvertrag nur zulässig, wenn das Bürgschaftsversprechen schriftlich erteilt wird. Demgegenüber ist eine Bürgschaft formfrei möglich, wenn sie auf Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft ist, d.h. wenn sich ein Kaufmann (§§ 1 ff. HGB) verbürgt.

Beispiel für eine Ergänzung: § 932 BGB schützt nur den guten Glauben an die Eigentümerstellung eines in Wahrheit nicht Berechtigten. Dies wird durch § 366 HGB dadurch ergänzt, dass unter den dort genannten Voraussetzungen auch der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis (§ 185 I BGB) geschützt wird. Ein derart weitreichender Gutglaubensschutz ist dem BGB unbekannt.

B.Kaufmann und Unternehmer

4

Der Begriff des Kaufmanns ist von demjenigen des Unternehmers i. S. v. § 14 BGB zu unterscheiden. Der Begriff des Unternehmers im dortigen Sinne ist wesentlich weiter gefasst, wird davon doch jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft erfasst, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Damit fallen unter den Begriff des Unternehmers insbesondere auch Freiberufler wie Rechtsanwälte, Architekten oder Ärzte („selbstständige berufliche Tätigkeit“, § 14 Alt. 2 BGB), die mangels Betrieb eines Handelsgewerbes i. S. v. § 1 I HGB aber keine Kaufleute sind (dazu näher Rn. 36). Weil § 14 Alt. 1 BGB anders als § 1 I HGB auch gewerbliche Tätigkeiten einbezieht, kann man formulieren: Jeder Kaufmann ist zugleich Unternehmer (i. S. v.§ 14 Alt. 1 BGB), aber nicht jeder Unternehmer ist auch Kaufmann.

C.Heutige Rechtsquellen des Handelsrechts

5

Neben den „übergeordneten“ Quellen aller Rechtsgebiete – dem Unions- und Verfassungsrecht – ist die zentrale, auch ganz maßgeblich im Mittelpunkt dieses Lehrbuchs stehende Rechtsquelle des nationalen Handelsrechts das Handelsgesetzbuch (HGB). Materiell betrachtet regelt das HGB nicht in allen Teilen Handelsrecht; zu nennen ist insbesondere das 2. Buch (§§ 105-236 HGB), das nicht Handels-, sondern Gesellschaftsrecht enthält. Das im 4. Buch geregelte Recht der Rechnungslegung nimmt demgegenüber insoweit eine Sonderstellung ein, als es zwar für Kaufleute gilt, es sich aber hierbei um öffentliches Recht handelt.[3] Handelsrecht findet sich des Weiteren in vielen, hier nicht im Einzelnen zu nennenden Sondergesetzen, wie z. B. dem VVG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht werden die materiellen Regeln des Handelsrechts durch die §§ 374-404 FamFG ergänzt.

6

Das Gesetzesrecht wird durch das Handelsgewohnheitsrecht, das als eigenständige Rechtsquelle anerkannt ist, ergänzt. Wie sonstiges Gewohnheitsrecht, so entsteht auch das Handelsgewohnheitsrecht durch eine längere, von einem entsprechenden Rechtsgeltungsbewusstsein getragene, ständige Übung durch die betroffenen Verkehrskreise.[4] Seine Bedeutung ist heute äußerst gering.

7

Vom Handelsgewohnheitsrecht zu unterscheiden sind die in § 346 HGB anerkannten Handelsbräuche. Bei diesen, in der Praxis durchaus wichtigen Bräuchen, handelt es sich nicht um Rechtsquellen, sondern um Rechtserkenntnisquellen (näher Rn. 530 ff.).

8

Das internationale Handelsrecht beruht vor allem auf supranationalen Vorschriften (z. B. Richtlinien der EU) und völkerrechtlichen Verträgen.[5]

D.Geschichte des Handelsrechts[6]

9

Als Frühformen eines Handelsrechts lassen sich die im Mittelalter in vielen Städten vorzufindenden besonderen Privilegien für Händler und Kaufleute begreifen. Besonders bedeutsam waren hierbei einerseits die oberitalienischen Handelsstädte, andererseits die Hansestädte im Nord- und Ostseeraum wie z. B. Hamburg und Lübeck. Angesichts des städte- und grenzüberschreitenden Verkehrs bestand bereits damals ein besonderes Bedürfnis nach Rechtsharmonisierung. So entwickelten sich Rechtsgewohnheiten, die im ganzen europäischen Handelsraum Anerkennung genossen („lex mercatoria“).[7] Das erste Handelsgesetzbuch der frühen Neuzeit entstand sodann mit dem „Ordonnance de Commerce“ im Jahre 1673 in Frankreich, der 1808 von Napoleons „Code de Commerce“ abgelöst wurde und auch in Teilen Westdeutschlands galt.[8]

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In Deutschland enthielt erstmals das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 ein Sonderrecht für Kaufleute.[9] Im 19. Jahrhundert wurde die Kodifikation des Handelsrechts insbesondere durch die wissenschaftlichen Vorarbeiten von Johann Heinrich Thöl, Levin Goldschmidt und Wilhelm Endemann befördert.[10] Im Gefolge der napoleonischen Befreiungskriege war Deutschland – neben dem Drang nach Verwirklichung der bürgerlichen Freiheiten – durch das Streben nach nationaler Einheit geprägt, wozu nicht zuletzt auch die rechtliche Einheit gehörte. Das galt, angesichts der vielfältigen Berührungspunkte des (Fern-)Handels mit ganz unterschiedlichen Regionen und Städten, namentlich für das Handelsrecht. Es überrascht daher nicht, dass bereits 1861 – und damit fast 40 Jahre vor dem Inkrafttreten des BGB – mit dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) die erste Handelsrechtskodifikation in Kraft trat. Diese galt zunächst in den meisten deutschen Staaten des damaligen Deutschen Bundes, ab 1869 dann auch im gesamten Norddeutschen Bund und ab 1871 schließlich im neu geschaffenen Deutschen Reich.[11]

11

Auch wenn das ADHGB durchaus eine weitgehend moderne und gelungene Kodifikation darstellte, beschloss man, das Handelsrecht im Zuge der Schaffung des BGB und zur Harmonisierung mit demselben neu zu schaffen. Konsequenz war das auch heute noch geltende Handelsgesetzbuch (HGB), das zeitgleich mit dem BGB am 1.1.1900 in Kraft trat. Auch wenn dem HGB revolutionäre Einschnitte bislang erspart geblieben sind, wurde das Gesetz mehrfach geändert.[12] Zu nennen sind insbesondere die Herausnahme des Aktienrechts samt Kodifikation in einem eigenständigen Gesetz im Jahre 1937[13], die Reformierung des Kaufmannsbegriffes durch das Handelsrechtsreformgesetz 1998[14] und das das Registerrecht modifizierende Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006[15].

E.Aufgaben des Handelsrechts

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Das Handelsrecht soll den besonderen Bedürfnissen des Handelsverkehrs Rechnung tragen, die sich unter anderem daraus ergeben, dass Kaufleute im Vergleich zu „normalen“ Personen eine Vielzahl von Rechtsgeschäften abschließen und daher über ein größeres Maß an Geschäftserfahrung verfügen. Im Einzelnen:

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1. Kaufleute sind angesichts ihrer größeren Geschäftserfahrung weniger schutzwürdig als „Normalbürger“. Von ihnen kann daher ein gesteigertes Maß an Eigenverantwortlichkeit und Selbstständigkeit erwartet werden. Praktische Konsequenz dessen ist, dass das HGB eine Reihe von allgemein-zivilrechtlichen Schutzvorschriften für unanwendbar erklärt, wenn der Betroffene ein Kaufmann ist. Positiv formuliert erweitert das HGB also die Privatautonomie des Kaufmanns.[16]

So erklärt beispielsweise§ 348 HGB die Vorschrift des § 343 BGB, die eine richterliche Herabsetzung einer verwirkten Vertragsstrafe ermöglicht, für unanwendbar, wenn die Vertragsstrafe von einem Kaufmann versprochen wurde. Oder: Nach § 362 HGB ist unter bestimmten Voraussetzungen – entgegen dem allgemeinen Grundsatz, dass Schweigen ein rechtliches Nullum ist – das Schweigen eines Kaufmanns als Annahme eines Antrags auf Geschäftsbesorgung zu verstehen.

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2. Darüber hinaus besteht im Handelsverkehr ein gesteigertes Bedürfnis nach Rechtssicherheit, Schnelligkeit und Einfachheit. Der Rechtsverkehr muss daher nicht nur in verstärktem Maße von der Notwendigkeit enthoben werden, Nachforschungen über die tatsächlichen Verhältnisse anzustrengen, sondern auch die Möglichkeit haben, rasch Klarheit über Umstände zu gewinnen, die für weitere Geschäftsentscheidungen wichtig sind.

Ein Beispiel für Ersteres sind die §§ 49, 50 I HGB, nach denen nicht nur der Umfang einer Prokura (als handelsrechtliche Sonderform einer rechtsgeschäftlichen Vollmachtserteilung) weitgehend gesetzlich geregelt ist (§ 49 HGB), sondern auch Abweichungen hiervon Dritten gegenüber unwirksam sind, § 50 I HGB. Ein Beispiel für Letzteres ist § 377 HGB. Danach trifft einen Kaufmann bei einem beiderseitigen Handelskauf die Pflicht zur unverzüglichen Untersuchung der gekauften Sache und (ggf.) unverzüglichen Mängelanzeige; tut er dies nicht, verliert er seine Gewährleistungsrechte. Damit wird u. a. erreicht, dass der Verkäufer schnell Rechtssicherheit darüber gewinnen kann, ob ihn der Käufer wegen (angeblicher) Mängel in Anspruch nimmt.

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3. Eng mit den unter 2. genannten Aspekten verzahnt ist das gesteigerte Bedürfnis des Handelsverkehrs an der Publizität von für Geschäftsentscheidungen wichtiger Tatsachen und einem Schutz des Vertrauens in publik gemachte Umstände.

Praktischer Ausfluss dessen sind z. B. die Vorschriften über das Firmenrecht (§§ 17 ff. HGB), das Registerrecht (§§ 8 ff. HGB) und insbesondere die den guten Glauben an die negative bzw. positive Publizität schützende Vorschrift des § 15 HGB.

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4. Schließlich besteht gerade im Bereich des Handelsrechts ein erhebliches praktisches Bedürfnis nach weiteren, im BGB nicht vorgesehenen Vertragstypen und flexiblen, das allgemeine Zivilrecht ergänzenden Regelungen.[17]

Beispielsweise handelt es sich bei den transportrechtlichen Verträgen der §§ 407 ff. HGB zwar in aller Regel „nur“ um besondere Werkverträge, angesichts der speziellen Situation bei Speditions-, Fracht-, Lager- und Seefrachtverträgen ist aber eine den Spezifika dieser Situationen Rechnung tragende Kodifikation erforderlich.

F.Konzeption und Inhalt dieses Lehrbuchs

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Die folgenden Darstellungen orientieren sich im Wesentlichen an der numerischen Reihenfolge des HGB, beginnend mit dem Kaufmannsbegriff (§ 2) über das Handelsregister- (§ 3) und Firmenrecht (§ 4) zur Haftung bei Übertragung von Handelsgeschäften (§ 5). Es schließen sich Kapitel zu Besonderheiten des handelsrechtlichen Stellvertretungsrechts (§ 6), zu den Handelsgeschäften (§ 7), den kaufmännischen Absatz- und Geschäftsmittlern (§ 8) und schließlich dem Transportrecht (§ 9) an.

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Das vorliegende Lehrbuch verfolgt nicht den Anspruch, das Handelsrecht in seiner gesamten Breite (vertieft) darzustellen. Vielmehr hat es – ganz im Wortsinne eines Bandes der „Schwerpunkte-Reihe“ – zum Ziel, diejenigen Bereiche aus dem Handelsrecht herauszugreifen und intensiv sowie klausur-didaktisch vertieft zu erläutern, die als klausur- und examensrelevant zu bezeichnen sind. Hingegen bleiben solche Gebiete aus dem HGB, die erfahrungsgemäß keinerlei oder nur sehr geringe Examensrelevanz aufweisen, entweder vollständig ausgeblendet (insbesondere die handelsrechtliche Rechnungslegung[18], das internationale Handelsrecht einschließlich dem Recht des grenzüberschreitenden Handelskaufs[19] sowie das Wertpapierrecht[20]) oder werden – wie insbesondere das Firmenrecht und das Recht der kaufmännischen Geschäftsmittler – nur überblicksartig dargestellt. An diesem Ansatz mag mancher „Traditionalist“ kritisieren, dass der eine oder andere lieb gewonnene und wichtig erscheinende Bereich ganz weggelassen oder, im Vergleich zum Lehrbuch im klassischen Sinne, (viel) zu kurz gekommen ist. Ganz von der Hand zu weisen ist dieser Vorwurf sicherlich nicht. Allein: Angesichts der immer größer werdenden Stofffülle und der daraus resultierenden steigenden Anforderungen an die Studierenden der Rechtswissenschaft – man denke nur an die exorbitant gestiegene Bedeutung des Europarechts und der Judikatur des EuGH – tut eine Konzentration des den Studierenden zugemuteten Stoffes dringend Not. Das gilt umso mehr, als damit die Wahrscheinlichkeit einer richtigen Schwerpunktsetzung in der Klausur- und Examensvorbereitung deutlich erhöht wird. Im Gegenzug werden dafür diejenigen Materien, die für Klausur und Examen von Bedeutung sind, in aller gebotenen Ausführlichkeit und mit entsprechenden Rechtsprechungs- und Literaturnachweisen erörtert. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Querverstrebungen zum allgemeinen Zivilrecht gelegt, um so dem (künftigen) Klausurenschreiber und Examenskandidaten nicht nur die Verschränkung beider Rechtsgebiete vor Augen zur führen, sondern auch, um ihm zu verdeutlichen, an welchen Stellen in der juristischen Fallbearbeitung das Handelsrecht relevant werden kann.

§ 2Kaufleute, §§ 1-7 HGB

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Fall 1:

A betreibt in Regensburg ein Architekturbüro. Kann er durch Eintragung seines Unternehmens ins Handelsregister Kaufmann werden? (Lösung Rn. 37)

20

Fall 2:

Z betreibt in Regensburg ein als „Schatz-Bar“ bezeichnetes Bordell, bei dem zahlreiche Prostituierte teils selbstständig, teils als Arbeitnehmerinnen des Z tätig sind. Betreibt Z ein Gewerbe i. S. v. § 1 HGB? (Lösung Rn. 41, 43)

21

Fall 3:

K betreibt in Mannheim ein großes Sportgeschäft. Angesichts der vielfältigen Lieferantenbeziehungen, der vielen Angestellten und des großen Umsatzes bedürfte das Unternehmen eigentlich eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs mit professioneller Buchführungen etc. K weigert sich aber beharrlich, derartig neumodischen „Kram“ in seinem Geschäft einzuführen. Als ihn das zuständige Registergericht unter Zwangsgeldandrohung auffordert, innerhalb von vier Wochen seiner Pflicht zur Eintragung seiner Firma im Handelsregister nachzukommen, ist K empört. Er habe sich bewusst dafür entschieden, nicht Kaufmann zu sein und sich daher nicht als Kaufmann registrieren lassen. Gegen seinen Willen dürfe ihm das nicht aufgezwungen werden. Hat K Recht? (Lösung Rn. 54, 56)

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Fall 4:

K betreibt einen Obsthandel, der weder nach seiner Art noch seinem Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Dennoch hat sich K im Jahr 2016 als Kaufmann im Handelsregister eintragen lassen, wegen der mit der Kaufmannseigenschaft einhergehenden Buchführungspflichten aber die Firma 2018 wieder löschen lassen, was ordnungsgemäß im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wurde. Im Jahr 2020 verbürgte er sich mündlich für eine Forderung seines Sohnes gegenüber der Bank B. Als B ihn 2022 aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen will, beruft sich K auf den Formmangel. Zu Recht? (Lösung Rn. 64)

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Fall 5:

K betreibt ein Schuhgeschäft in Aalen. Auch wenn dieses in Wahrheit nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, geht K irrigerweise davon aus. Da er ein gesetzestreuer Bürger ist, lässt er sich mit seinem Gewerbe unter seiner Firma in Erfüllung seiner vermeintlichen Pflicht aus § 29 HGB als Kaufmann im Handelsregister eintragen. Ist K Kaufmann und, wenn ja, nach welcher Vorschrift? (Lösung Rn. 77)

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Fall 6:

Der Angeber A gibt sich in Briefen als „e.K.“ aus, obwohl er gar kein Kaufmann ist. Vom Kaufmann V, der die Geschäftsbriefe des A kennt, aber nicht weiß oder auch nur ahnen kann, dass A in Wahrheit gar kein Kaufmann ist, kauft er ein Faxgerät, das er – so erklärt er dem V großspurig – in seinem international tätigen Unternehmen dringend benötigt, obwohl er es in Wahrheit nur privat verwenden möchte. V, der in der Vergangenheit mehrfach Ärger mit Kunden hatte, die erst nach Wochen oder gar Monaten Mängel rügten, lässt sich auf den Kauf auch und gerade deshalb ein, weil A Kaufmann ist. Schon beim ersten Versuch, das Faxgerät in Gang zu setzen, stellt A fest, dass dieses einen Fehler aufweist. Weil er davon gefrustet keine Lust hat, sich näher mit dem Problem zu beschäftigen, lässt er das Gerät erst einmal Gerät sein und meldet sich erst sechs Wochen später bei V und verlangt Lieferung eines neuen Geräts. V verweigert dies unter Berufung auf § 377 II HGB. Zu Recht? (Lösung Rn 93, 100 und 102)

A.Einleitung

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Das Handelsrecht ist Sonderprivatrecht der Kaufleute (Rn. 1). Der Bestimmung des Kaufmannsbegriffs kommt daher überragende (Klausur-)Bedeutung zu, denn die Vorschriften des HGB sind in der Regel nur anwendbar, wenn wenigstens einer der Beteiligten Kaufmann im Sinne von §§ 1 ff. HGB ist. Dabei ist die Kaufmannseigenschaft in einer Klausur – außer wenn isoliert nach ihr gefragt ist – nicht abstrakt vorab zu prüfen, sondern inzident als Anwendungsvoraussetzung einer handelsrechtlichen Norm.

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Die Kaufmannseigenschaft kann sich aufgrund eines der folgenden Tatbestände ergeben:

•

Kaufmann kraft Gewerbebetrieb. Dazu zählen der Istkaufmann (§ 1 HGB), der Kannkaufmann (§§ 2, 3 HGB) sowie die Personenhandelsgesellschaften (§§ 6 I, 105, 161 HGB).

•

Kaufmann kraft Rechtsform,§ 6 II, I HGB. Gemeint sind die Handelsgesellschaften AG (§ 3 AktG), KGaA (§ 278 AktG), GmbH (§ 13 III GmbHG) und Genossenschaft (§ 17 II GenG).

•

Kaufmann kraft Fiktion, § 5 HGB.

•

Kaufmann kraft Rechtsscheins.

B.Istkaufmann, § 1 HGB

I.Charakteristika

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Nach § 1 I HGB ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Dieser sog. materielle Kaufmannsbegriff (im Gegensatz zum formellen der §§ 5, 6 HGB) setzt nach § 1 II HGB das (1) Betreiben eines (2) Gewerbes voraus, das (3) nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Liegt ein Gewerbebetrieb vor, vermutet § 1 II HGB angesichts seiner Formulierung („es sei denn“), dass es sich um ein Handelsgewerbe handelt.

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Sind die Voraussetzungen von § 1 II HGB erfüllt, ist der Gewerbetreibende zwingend Kaufmann, auf eine Eintragung im Handelsregister kommt es hierfür nicht an. Es handelt sich um einen sog. Istkaufmann oder Musskaufmann (im Gegensatz zu den Kannkaufleuten der §§ 2, 3 HGB).

II.Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 II HGB

1.Gewerbe[1]

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Gewerbe ist jede (a) selbstständige, (b) planmäßige, auf eine gewisse Dauer angelegte, (c) nach außen gerichtete, marktorientierte, (d) entgeltliche und (e) nicht freiberufliche Tätigkeit. Im Einzelnen:

a)Selbstständigkeit

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Kaufmann kann nur sein, wer selbstständig tätig ist. Subsumtionsfähige Kriterien für die Abgrenzung liefert § 84 I 2 HGB, wonach selbstständig ist, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, also insbesondere keinem Weisungsrecht unterliegt und in keine fremde Arbeitsorganisation eingebunden ist. Maßgeblich sind die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles. Gemessen an § 84 I 2 HGB scheiden insbesondere Arbeitnehmer und Beamte aus. Aber auch die Geschäftsführung einer AG oder GmbH ist keine selbstständige, sondern angestellte Tätigkeit.[2]

31

Entscheidend ist allein die rechtliche Selbstständigkeit, eine wirtschaftliche Abhängigkeit z. B. von einem Auftraggeber oder einer Bank ändert mithin nichts an der Kaufmannseigenschaft.[3] Anders als andere Rechtsgebiete (z. B. das Sozialrecht) kennt das Handelsrecht also nicht die Kategorie des Scheinselbstständigen.[4] Überdies schadet es für das Vorliegen der Kaufmannseigenschaft nicht, wenn der Handelnde vorwiegend im fremden Namen tätig wird (z. B. Handelsvertreter, § 84 HGB).

b)Planmäßigkeit

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Die Tätigkeit muss planmäßig erfolgen, d. h. auf eine gewisse Dauer angelegt und auf eine Vielzahl von Geschäften ausgerichtet sein.[5] Allzu streng dürfen diese Merkmale aber nicht gehandhabt werden. So schadet z. B. weder eine regelmäßige Unterbrechung der Tätigkeit (z. B. Betrieb eines Würstchenstandes nur auf dem Weihnachtsmarkt) noch die Ausübung nur über einen überschaubaren Zeitraum (z. B. Verkauf auf einer Messe). Ausgenommen sind hingegen vereinzelte Geschäfte (z. B. einmaliger Verkauf von Haushaltsgerümpel auf einem Flohmarkt). Abgrenzungsschwierigkeiten können sich bei ebay-Verkäufern ergeben; maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.[6]

c)Tätigkeit nach außen (Marktorientierung)

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Der Betrieb eines Gewerbes kann nur bei einer offenen, nach außen gerichteten Tätigkeit angenommen werden. Die bloße Verwaltung eigenen Vermögens im Privatbereich durch Börsenspekulationen ist ebenso wenig erfasst, wie die bloße Bedarfsdeckung.[7] Bei der Vermietung und Verpachtung von Wohn- und Geschäftsräumen rekurriert die Rechtsprechung darauf, ob es sich um eine bloße Kapitalanlage (kein Gewerbe) handelt oder ob der Umfang jenseits der üblichen Haushaltsführung liegt (dann Gewerbe).[8]

d)Entgeltlichkeit/Tätigkeit am Markt

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Unabhängig von der noch zu erörternden Frage (s. Rn. 44), ob der Gewerbebegriff eine Gewinnerzielungsabsicht voraussetzt, ist jedenfalls – wie auch § 354 I HGB zeigt (vgl. auch Rn. 566 ff.) – eine entgeltliche Tätigkeit am Markt konstitutives Merkmal des Gewerbebegriffs. Kaufmann ist daher nur, wer für die ihm angebotenen Leistungen/Waren ein Entgelt (in welcher Form auch immer) erwartet. An der Entgeltlichkeit fehlt es zum einen bei rein karitativen Tätigkeiten wie z. B. dem Sammeln von Spenden für Erdbebenopfer, zum anderen bei öffentlich-rechtlichem Tätigwerden gegen Gebühren; etwas anderes gilt aber, wenn die öffentliche Hand wie ein Privater am Geschäftsverkehr teilnimmt.[9]

e)Keine freiberufliche, wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit

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Als negatives Tatbestandsmerkmal des Gewerbebegriffs darf es sich nicht um eine wissenschaftliche, künstlerische oder freiberufliche Tätigkeit handeln.[10] Diese Ausnahmen sind historisch begründet und knüpfen an das (veraltete?) Ideal an, diesen Tätigkeiten werde nicht zur „schnöden“ Gewinnerzielung nachgegangen, sondern zur Erreichung „höherer“ wissenschaftlicher oder künstlerischer Interessen.[11] Der maßgebliche Unterschied zwischen einem Handelsgewerbe und einer freiberuflichen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Tätigkeit wird darin gesehen, dass es sich bei Ersterem um eine organisierte Wirtschaftseinheit handelt, die auf einer Kumulation von Produktionsmitteln beruht, wohingegen bei Letzterer eine ausgeprägte Kreativität der Tätigkeit und die höchstpersönliche Leistung im Vordergrund steht.[12]

36

Schon kraft Gesetzes keinen Gewerbebetrieb betreiben z. B. Rechtsanwälte (§ 2 BRAO), Patentanwälte (§ 2 II Pat-AnwO), Notare (§ 2 S. 3 BNotO) und Ärzte (§ 1 II BundesÄO). Überdies wird eine Reihe von Berufen von der h.M. als freiberuflich eingestuft, so z. B. Wissenschaftler, Architekten, Unternehmensberater, Schriftsteller, Opernsänger und Schauspieler sowie Bildhauer und Kunstmaler.[13] Umgekehrt sind keine Freiberufler Apotheker (vgl. § 8 ApoG) sowie z. B. Krankengymnasten, Auktionatoren, Zahntechniker, Fahrlehrer, Repetitoren, Restaurateure und Werbeberater;[14] sie betreiben – sofern die übrigen Voraussetzungen von § 1 II HGB erfüllt sind – also ein Handelsgewerbe. Umstritten ist, ob Privatlehrer, Dolmetscher, Übersetzer, Sachverständige und Journalisten Freiberufler sind.[15] In Zweifelsfällen kann in der Klausur § 1 II PartGG als „Daumenregel“ für die Kategorisierung als freier Beruf herangezogen werden.

37

In Fall 1 kommt eine Eintragung des A als Kaufmann nicht in Betracht, da es sich bei der Tätigkeit eines Architekten nach h.M. um eine freiberufliche Tätigkeit handelt. Weil es damit am Betrieb eines Gewerbes überhaupt fehlt, kann A nicht nur nicht Istkaufmann (§ 1 HGB) sein, sondern auch nicht durch freiwillige Eintragung nach § 2 HGB (Kann-)Kaufmann werden.

38

Umfasst die Tätigkeit sowohl gewerbliche wie freiberufliche Elemente, so kommt es auf den Schwerpunkt der Tätigkeit an. Entsprechend kann eine Tätigkeit, die eigentlich im Kern eine freiberufliche darstellt, doch als Gewerbe anzusehen sein. Dies ist anzunehmen, wenn die die Tätigkeit prägende höchstpersönliche, kreative Arbeitsweise gegenüber dem Einsatz von Produktionsmitteln zurücktritt (z. B. ein Arzt betreibt ein Wellness-Hotel oder ein Rechtsanwalt ein juristisches Repetitorium).

39

Zu beachten ist, dass auch Freiberufler Unternehmer i. S. v.§ 14 BGB sind. Während also jeder Kaufmann i. S. d. HGB zugleich Unternehmer i. S. v. § 14 BGB ist, ist nicht jeder Unternehmer in diesem Sinne auch Kaufmann (s. auch Rn. 4).

f)Umstrittene Kriterien

aa)Erlaubtheit der Tätigkeit?

40

Ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften wie z. B. die GewO, das GastG oder die HandwO hindert die Annahme eines Gewerbes nicht, § 7 HGB; die dadurch bewirkte Trennung des Handelsrechts von öffentlich-rechtlichen Vorschriften erleichtert den kaufmännischen Verkehr durch Schaffung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bei der Anwendbarkeit des HGB.[16] Ob im Übrigen die Erlaubtheit der Tätigkeit Voraussetzung für das Vorliegen eines Gewerbes ist, ist umstritten, insbesondere soweit es um Verstöße gegen §§ 134, 138 BGB geht. Richtigerweise ist die Erlaubtheit der Tätigkeit keine Voraussetzung für den Gewerbebegriff.[17] Das folgt zum einen aus der Wertung des § 7 HGB sowie zum anderen daraus, dass andernfalls die kaufmännischen Grundpflichten nicht anwendbar wären.[18] Da Prostitution spätestens seit Inkraftreten des ProstG nicht mehr sittenwidrig ist,[19] kann ein Bordellbetrieb unabhängig von diesem Meinungsstreit Handelsgewerbe sein.[20]

41

In Fall 2 scheitert die Einstufung des Bordells als (Handels-)Gewerbe also keinesfalls am – ohnehin abzulehnenden – Kriterium der Erlaubtheit der Tätigkeit. (Fortsetzung Rn. 43)

bb)Klagbarkeit der Forderungen?[21]

42

Nach älterer Rechtsprechung liegt kein Gewerbe vor, wenn die aus ihm resultierenden Ansprüche in der Hauptsache nicht klagbar sind, wie das vor allem bei Ehevermittlern wegen § 656 I BGB der Fall ist.[22] Dies überzeugt nicht.[23] Auch hier gilt, dass nicht einzusehen ist, warum solche Geschäftsleute insoweit privilegiert werden sollten, als sie durch eine Herausnahme vom Kaufmannsbegriff den kaufmännischen Pflichten (wie beispielsweise der Buchführungspflicht des § 238 HGB) entgingen.

43

Selbst wenn man das anders sähe, würde in Fall 2