Historia del derecho E-Book

Jaime Eyzaguirre

• Herausgeber: Editorial Universitaria de Chile
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 317

Beschreibung

Tras una introducción sobre la ciencia de la Historia del derecho, el texto expone la Historia del derecho hispánico desde la época de la romanización y cristianización de España hasta el Derecho español moderno bajo los Austria y los Borbones. Desarrolla enseguida la Historia del derecho Indiano, examinando su estructura, el Derecho político, el patronato, el Derecho privado, etc. Culmina la obra con la exposición de la Historia del derecho chileno, desde 1810 hasta la codificación.

Leseprobe

Historia del Derecho

  EL SABER Y LA CULTURA  

340.09

P974r

Eyzaguirre, Jaime, 1908-1968. Historia del Derecho / Jaime Eyzaguirre. –1ª reimp. de la 20a ed.– Santiago de Chile: Universitaria, 2019. 221, [12] p.: mapas; 11,5 x 18,2 cm. – (El saber y la cultura) Índice: p. [213-221] Bibliografía: p. 204-[212]

ISBN Impreso: 978-956-11-2605-3 ISBN Digital: 978-956-11-2643-5

Derecho - Historia.

Derecho - Historia- España.

Derecho - Historia - Chile

I. t.

© 1967, JAIME EYZAGUIRRE. Inscripción Nº 33.836, Santiago de Chile.

Derechos de edición reservados para todos los países por © EDITORIAL UNIVERSITARIA, S.A. Avda. Bernardo O’Higgins 1050, Santiago de Chile.

Ninguna parte de este libro, incluido el diseño de la portada, puede ser reproducida, transmitida o almacenada, sea por procedimientos mecánicos, ópticos, químicos o electrónicos, incluidas las fotocopias, sin permiso escrito del editor.

www.universitaria.cl

Diagramación digital: ebooks [email protected]

Jaime Eyzaguirre

Historia del Derecho

EDITORIAL UNIVERSITARIA

ÍNDICE

Advertencia

Introducción

1°     Concepto de la Historia

2°     Concepto de la Historia del Derecho

3°     Sujeto y objeto de la Historia del Derecho

4°     Divisiones de la Historia del Derecho

5°     Relaciones entre la Historia del Derecho y otras ciencias

6°     Fuentes histórico-jurídicas

7°     Nacimiento y desarrollo de la ciencia de la Historia del Derecho

8°     La formación del Derecho occidental

9°     Periodos de la Historia del Derecho chileno

Historia del Derecho español

Introducción

1°     Características de la Historia del Derecho español

2°     División de la Historia del Derecho español

Primera ParteEdad Antigua: Romanización y cristianización de España

I.        La Romanización

1° La conquista de España por Roma

2° La romanización jurídica

3° El Derecho romano vulgar

II.        La Cristianización

1° La aparición del Cristianismo

2° Expansión del Cristianismo en España

3° Organización de la Iglesia

4° El Derecho Canónico

5° Influencia del Cristianismo en el Derecho Civil Romano

Cuadro Cronológico de la España romana

Segunda Parte Temprana Edad Media: La aportación germánica

I.        La penetración germánica

1° Crisis del Imperio Romano y penetración de los germanos

2° Los germanos en España

II.        El Derecho en el reino visigodo

1° La concepción germánica del Derecho

2° Personalidad o territorialidad del Derecho en la España visigoda

3° Bases del sistema jurídico hispano-visigodo

4° Las fuentes del Derecho hispano-visigodo

A. Ley civil

B. Ley canónica

C. Costumbre

D. Literatura jurídica. San Isidoro de Sevilla

5° El Derecho político y administrativo hispano-visigodo

A. El Estado visigodo

B. Los Concilios

6° El Derecho privado hispano-visigodo

A. El sujeto del Derecho y la capacidad

B. El Derecho de familia

C. Los Derechos reales

D. Los contratos

E. El Derecho de sucesión

7° El Derecho y el procedimiento penales

Cuadro cronológico de la España goda

Tercera Parte Alta Edad Media: La formación del Derecho castellano-leonés

I.        Desarrollo histórico

1° La dominación musulmana en España

A. Mahoma y el Islam

B. El Islam español

2° Los Estados cristianos de la Reconquista

a) La iniciación de la Reconquista

b) Los orígenes de Castilla

c) El reino de Castilla

II.        El medio social y político

1° Componentes étnicos

2° Repoblación

3° Clases sociales y señoríos

4° La Iglesia

5° El Estado

6° El municipio

III.        Las Fuentes del Derecho

1° Carácter del Derecho

2° Factores que influyen en la formación del Derecho

3° El Derecho territorial y el Fuero de albedrío

4° El Derecho local

a) Las Cartas pueblas

b) Los fueros municipales

5° El Derecho de clases y el personal

IV.       El Derecho castellano-leonés en la Alta Edad Media

1° El Derecho Privado

a) El sujeto de Derecho y la capacidad

b) El Derecho de familia

c) Los Derechos reales

d) El Derecho de las obligaciones

e) El Derecho de sucesión

2° El Derecho Penal y el Procesal

Cuadro cronológico de la Alta Edad Media española

Cuarta Parte Baja Edad Media: La recepción del Derecho Común

I.        Desarrollo histórico

A. La época de esplendor

B. El declinar

II.       El medio social y político

1° La población

2° Las clases sociales

3° El municipio

4° Los gremios

5° Las Cortes

6° La administración de justicia

III.      Las fuentes del Derecho

1° Carácter del Derecho

2° El renacimiento del Derecho romano y su recepción en España

3° La unificación jurídica por la vía local

4° La unificación jurídica por la vía territorial

A. La labor privada

B. La labor oficial

5° La labor jurídica de Alfonso X, el sabio

a) El Espéculo

b) Las Partidas

c) Los Opúsculos legales

6° El Derecho en las Partidas

7° Alfonso XI y el Ordenamiento de Alcalá

8° La pugna entre el Derecho Legislado y los juristas del Derecho Común

Cuadro cronológico de la Baja Edad Media española

Quinta Parte Edad Moderna: La plenitud y expansión del Derecho español

Primera etapa: Los Reyes Católicos y la Casa de Austria

I.       Desarrollo Histórico

II.       El medio social y político

1° La cultura

2° La Iglesia

3° El Estado

4° El municipio

5° La población

6° La administración de justicia

7° La Inquisición

III.      Las fuentes del Derecho

1° Carácter del Derecho

2° Las fuentes jurídicas

A. La ley

B. La costumbre

C. La literatura jurídica

a) El Derecho natural

b) El Derecho político

c) El Derecho penal

d) El Derecho Internacional

3° La obra legislativa de los Reyes Católicos

a) Ordenanzas Reales de Castilla

b) Pragmática de Madrid de 1499

c) Colección de Bulas y Pragmáticas

d) Leyes de Toro

4° La labor legislativa de la Casa de Austria. La Nueva Recopilación

Segunda Etapa: La Casa de Borbón

I.        Desarrollo Histórico

II.       El medio social y político

1° La Cultura

2° La Iglesia

3° El Estado

III.      Las fuentes del Derecho

1° Carácter del Derecho

2° Obra legislativa de la Casa de Borbón

a) Las Ordenanzas de Bilbao

b) La Novísima Recopilación

Cuadro Cronológico de la España Moderna

Historia del Derecho Indiano

I.        Introducción

1° Concepto

2° El momento histórico

3° El eco jurídico de la colonización americana

II.       La estructura jurídica y económica de la conquista

1° El régimen legal de las expediciones

2° La organización económica de las empresas

III.      La polémica de los justos títulos y los orígenes del Derecho Indiano

1° Dos sistemas de colonización

2° Los atisbos iniciales del Derecho Indiano

3° La donación pontificia

a) El dominio universal del Papa

b) Las bulas de Alejandro VI

c) Las Leyes de Burgos y el Requerimiento

4° El Derecho Natural frente al Derecho Común

a) Nuevos títulos justificativos de soberanía

b) La servidumbre natural de los indios y la Santa Sede

c) Bartolomé de Las Casas

d) Francisco de Vitoria

e) La Junta de 1542 y las leyes nuevas

f) La junta de 1550 y 1551

g) Actitud práctica de la Corona

5° El problema de la guerra justa en la conquista de Chile

IV.      La estructura del Derecho Indiano

1° Generación de la ley para Indias

2° Las fuentes directas del Derecho Indiano

A. La ley

B. La costumbre

C. La jurisprudencia

3° Las fuentes indirectas del Derecho Indiano

4° Vigencia y caracteres de la ley en Indias

5° El proceso de Recopilación legal

A. Desde el siglo xvi hasta la Recopilación de 1680

a) Los cedularios

b) Los sumarios

B. La “Recopilación de leyes de los reinos de Indias”

C. Después de la Recopilación de 1680

a) Los comentarios

b) El nuevo Código de Indias

6° Orden de prelación del Derecho de Indias

7° La realidad jurídica Indiana

8° La literatura jurídica

V.      El Derecho Político y Administrativo

1° La incorporación de las Indias a la Corona de Castilla

A. Corona y Monarquía

B. El vínculo jurídico de las Indias con la Monarquía española

2° El régimen de gobierno y administración de las Indias

3° Las Autoridades metropolitanas para el gobierno de Indias

A. Bajo los Reyes Católicos

B. Bajo los Austria

a) El Consejo de Indias

b) La Casa de Contratación

C. Bajo los Borbones

4° Las autoridades territoriales para el gobierno de Indias

a) La administración en los comienzos de la conquista

b) La administración organizada por los Austria

c) La administración bajo los Borbones

5° Las ciudades y los Cabildos

VI.      El Real Patronato

1° Los privilegios patronales

2° El regalismo

3° El regalismo en el siglo xviii

VII.      El Derecho Privado

1° La capacidad

2° La familia

3° Las obligaciones

4° El Derecho de propiedad

5° El derecho minero

VIII.      El Derecho del Trabajo

1° Preliminares

2° El contrato de trabajo

3° Encomienda y trabajo

4° La previsión social

IX.      El Derecho Penal

X.       El Derecho Procesal

1° La organización de la justicia

2° Tribunales especiales

3° Tribunales ordinarios

4° La Real Audiencia

XI.      La Cultura jurídica

1° Las casas de estudio

2° La enseñanza del Derecho

3° Las bibliotecas jurídicas

Historia del Derecho Nacional

I.        Concepto general

II.      La época de formación del Derecho Nacional (1810-1857)

1° Caracteres

2° La enseñanza del Derecho

3° Las fuentes jurídicas

A. Ley

B. Costumbre

C. Jurisprudencia

D. Equidad

III.      La etapa de la codificación

1° El Código Civil

a) Los pasos iniciales

b) La preparación del Código Civil

c) Las fuentes del Código

2° El Código de Comercio

3° El Código Penal

4° El Código de Minería

5° La codificación procesal

6° El Código del Trabajo

IV.      La Literatura Jurídica en el siglo xix

Bibliografía fundamental

ADVERTENCIA

Entre 1960 y 1967 Editorial Universitaria publicó, en forma de Apuntes de Clases, tres ediciones sucesivas de esta Historia del Derecho, de Jaime Eyzaguirre.

A pesar de tratarse de simples Apuntes, el autor corrigió y redactó de puño y letra la segunda y la tercera ediciones. Agotada esta última hace ya varios años, nos hemos decidido a publicarla en forma de libro a fin de responder a numerosos y reiterados pedidos del público, especialmente de los estudiantes de Derecho.

Editorial Universitaria

Santiago, noviembre de 1978.

INTRODUCCIÓN

1° CONCEPTO DE LA HISTORIA

Se entiende por historia el conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo.

En el final del siglo pasado el alemán Bernheim señaló tres etapas fundamentales en el desarrollo de la Historiografía, que constituyen otras tantas formas de escribir la Historia: la historia narrativa, la pragmática y la genética.

La Historia narrativa atiende a la exposición de los hechos verificada en forma literaria. Se señala en la antigüedad a Heródoto como el primer cultivador de este género.

Posteriormente cobra importancia la Historia pragmática, que encuentra en Tucídides y en Polibio a sus iniciadores. Este tipo de historia pretende sacar enseñanzas del pasado y hacer del relato histórico una exposición de máximas morales.

Pero la historia no se eleva en realidad a la categoría de ciencia mientras no adopta la forma genética. El historiador intenta esta vez algo más que la simple narración de los hechos y la inducción de los mismos de máximas morales. Para él los acontecimientos son un todo orgánico, íntimamente ligado, cuya orientación o destino es necesario indagar. Nace de esta manera la Filosofía de la Historia (término difundido por Voltaire desde 1765 y ya usado en España en 1745 por el padre Enrique Flórez en su “Clave historial”), que intenta estudiar las causas que presiden el proceso histórico y la finalidad del mismo.

2° CONCEPTO DE LA HISTORIA DEL DERECHO1

Dentro del amplio campo de la Historia, que abarca todos los sucesos pretéritos que han tenido influencia en el desarrollo colectivo, la Historia del Derecho se detiene a analizar el pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código antiguo o de una determinada institución ya muerta sino el estudio dinámico de la idea del derecho y de sus realizaciones.

Reconociendo desde luego la existencia de un derecho filosófico, cabe advertir con el jurista español Recasens Siches que “el derecho no es la pura idea de la Justicia ni de las demás calidades de valor que aspire a realizar; es un ensayo –obra humana– de interpretación y realización de esos valores, aplicados a unas circunstancias históricas. Y, por tanto, el Derecho contiene elementos de esa realidad histórica”.

El Derecho tiene, pues, fuera de su categoría filosófica, la de elemento de la cultura, y como tal necesita ser captado por medio de la historia. Ella nos indica el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera más acabada el ideal de justicia; nos muestra el origen, desarrollo y rectificación de las instituciones jurídicas; nos señala el derecho real, muchas veces opuesto al derecho legislado. Porque el derecho no es solo una teoría ni una ley positiva, sino una vida.

“El Derecho –ha dicho Theodor Sternberg–, precisamente porque es Derecho, aparece ora en contradicción, ora en armonía con lo histórico, pero siempre se ve obligado imprescindiblemente a referirse a ello”. Así, aun en códigos de total inspiración racionalista como el Código Civil chileno se dispone como medio de interpretar una expresión oscura de la ley, acudir a la “historia fidedigna de su establecimiento” (Art. 19).

3° SUJETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Sujetos de la Historia del Derecho son las personas naturales (hombres) y las personas jurídicas (corporaciones, fundaciones y sociedades).

Objeto de la Historia del Derecho es el conocimiento de los hechos del hombre que han influido en la génesis, desarrollo o extinción del derecho, de manera directa o indirecta. Así se incluyen entre estos hechos, las fuentes del derecho: ley, costumbre y jurisprudencia doctrinal y de los tribunales; las doctrinas de los filósofos del derecho; y las circunstancias ideológicas, políticas, económicas, etc., que han cooperado en el proceso histórico del derecho.

4° DIVISIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Se han empleado diversos criterios de división de la Historia del Derecho, dándose, por unos expositores, importancia decisiva al elemento histórico y, por otros, al elemento jurídico.

Ciñéndose a un criterio puramente histórico, se puede dividir la Historia del Derecho en Pre-Historia, Proto Historia e Historia.

Aplicando un criterio puramente jurídico, la división se puede hacer en Historia del Derecho Nacional e Internacional o Historia del Derecho Público e Historia del Derecho Privado.

Se han propuesto también otras dos clasificaciones que contemplan simultáneamente el criterio histórico y el jurídico: la de Historia interna y externa, y la de Historia general y especial.

De Leibniz (1646-1716) arranca la división de la Historia del Derecho en interna y externa. La primera abarca la historia del derecho propiamente dicho y la externa “es la historia de todo el movimiento social de un pueblo en tanto que las ideas y los hechos que lo constituyen se traducen en la legislación”. Si se sustituye este último término (que restringe solo a la ley lo jurídico) por el de derecho (que incluye además la costumbre y la jurisprudencia) se logra al respecto un concepto exacto.

Esta distinción fue posteriormente desvirtuada, dándosele por algunos autores el nombre de Historia externa a la de las fuentes del Derecho y de interna a la de las instituciones jurídicas. Con esto se han introducido confusiones, pues no siempre resulta fácil deslindar ambos campos, como en el caso de la costumbre jurídica que es simultáneamente fuente e institución.

El historiador Brunner ha ideado otra clasificación. Para él, el derecho constituye un cuerpo, una unidad que se desarrolla totalmente y que aparte del desenvolvimiento del conjunto, presenta uno propio de cada uno de sus miembros: las instituciones. La Historia general del Derecho abarcaría de esta manera el desenvolvimiento de todo el organismo jurídico; y la Historia especial el de cada una de sus ramas o instituciones. Pero esta idea del conocimiento del derecho como un todo orgánico es vaga y oscura e introduce un concepto sociológico ajeno a la Historia del Derecho. Además, ¿qué se entiende por institución?, ¿dónde se estudiarían las fuentes jurídicas y los hechos no jurídicos que ayudan a la formación del Derecho?

Ninguna de estas divisiones propuestas ha de considerarse de manera absoluta y excluyente. El empleo y la combinación de ellas según las circunstancias es el más acertado criterio.

5° RELACIONES ENTRE LA HISTORIA DEL DERECHO Y OTRAS CIENCIAS

Por su doble contenido histórico y jurídico, la Historia del Derecho tiene contactos íntimos con numerosas ciencias similares.

En primer lugar, tiene ella relación con las ciencias auxiliares de la Historia: la lingüística, que estudia los idiomas; la paleografía, que descifra los documentos; la epigrafía, que interpreta las inscripciones; la numismática, que estudia las monedas y medallas; la heráldica, que estudia los escudos de armas, etc.

Tiene además relación la Historia del Derecho con las ciencias afines. Así guarda contacto con las diversas historias especiales: política, social, religiosa, filosófica, económica, literaria, etc.

Su vínculo es aún mayor con la Historia de la Literatura jurídica, que estudia las fuentes teóricas privadas; y con Etnología jurídica, que estudia la vida del derecho en los pueblos de cultura retrasada. La última proporciona valiosos elementos para conocer el caso de los pueblos indígenas americanos.

En cuanto a la Sociología, que estudia los hechos y las leyes que rigen la sociedad, preciso es no confundirla con la Historia del Derecho. Mientras la última busca lo individual en la vida del derecho, la Sociología persigue como motivo principal el conocimiento general. La Historia del Derecho se vale de lo general, del concepto, para determinar como fin lo individual. En tanto, la Sociología se sirve de lo individual como medio para llegar al concepto como fin.

6° FUENTES HISTÓRICO-JURÍDICAS

Von Schwering las ha definido como “todo fenómeno apreciable físicamente, que puede dar noticias de la esencia, suerte o contenido de un principio jurídico”. Se denomina Heurística la ciencia que tiene por objeto el adecuado manejo, ordenación y depuración de las fuentes histórico-jurídicas.

Pueden clasificarse las fuentes en dos grandes grupos: inmediatas y mediatas. Las inmediatas ponen en contacto al investigador con el derecho, sea proporcionándoselo de una manera expresa por medio de códigos y disposiciones legales (fuentes directas), sea dándole a conocer ese mismo derecho a través de documentos que constituyen una muestra de cómo se le aplicó en la práctica en una época determinada (fuentes indirectas). Constituyen, en fin, fuentes mediatas de la Historia del Derecho las obras de los autores que se han ocupado de su estudio.

7° NACIMIENTO Y DESARROLLO DE LA CIENCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Si bien es posible citar alguno que otro cultivador de la Historia del Derecho en la antigüedad, como Aristóteles en su obra La Constitución de Atenas, escrita hacia el año 324 a. C. o el Enchiridion del jurista romano Pomponio (siglo ii), preciso es advertir que dicha ciencia nace y se desarrolla fundamentalmente en la Época contemporánea. No fue posible su desenvolvimiento en la Edad Media, porque el apego que los glosadores y primeros comentaristas demostraron por la letra de la antigua legislación de Justiniano les hizo vivir de espaldas al desarrollo histórico del Derecho. El derecho glosado o comentado fue para ellos la razón escrita, algo fijo, al margen de las vicisitudes del tiempo. Por un breve tiempo, en el Renacimiento, la Escuela Erudita, en Italia (Andrés Alciato y Jacobo Cujacio) y en Francia, realizó la interpretación de los textos de Justiniano a la luz de la filología y de la historia. Pero luego el racionalismo jurídico redujo toda la Historia del Derecho a una mera Historia de la legislación.

La reacción contra el racionalismo, que dio su mejor expresión jurídica en el Código de Napoleón de 1803, vino a producirse con el movimiento romántico que revaloró el sentimiento y la tradición histórica nacional. Este proceso, de gran proyección en el campo de las letras y de las artes, alcanza asimismo al derecho. Nace así la Escuela del Derecho en Alemania, alrededor de 1814, con las publicaciones de Federico Carlos von Savigny (1779-1861) y la fundación por él, Gustavo Hugo y otros de la Re-vista de Historia del Derecho. Según la Escuela, el derecho, como el lenguaje, es una evolución instintiva del “espíritu popular” (Volkgeist), que se capta con el estudio de las instituciones del pasado. A partir de este momento, la Historia del Derecho afianza y desarrolla su existencia como disciplina científica que adquiere personalidad independiente ante la Historia General y la Filosofía del Derecho.

Interesa señalar para los futuros estudios histórico-jurídicos hispanoamericanos, que el desenvolvimiento alcanzado por la nueva ciencia en Alemania iba a repercutir en España hasta crear allí una valiosa corriente de investigadores. En efecto, el español Eduardo de Hinojosa (1852-1919) pasó a formarse a los mejores centros de Alemania y de vuelta a su patria trajo el método de investigación allí dominante. Inició la publicación de una “Historia general del Derecho español” que alcanzó a abarcar solo hasta el periodo visigodo. Fue asimismo autor de “El elemento germánico en el derecho español” y de “Estudios de Historia del Derecho español”, obra la última que agrupa diversas monografías, entre ellas una sobre “El Derecho en el Poema del Cid”2.

A la tarea de investigador de Hinojosa hay que añadir la formación de un grupo de discípulos, entre los que ha descollado el medievalista Claudio Sánchez Albornoz. De este grupo partió en 1924 la idea de crear el Anuario de Historia del Derecho español; que se pública periódicamente. Figura en la actualidad entre sus directores Alfonso García Gallo, catedrático de la Universidad de Madrid, autor del más moderno “Manual de Historia del Derecho español” y de numerosas y valiosas monografías que abarcan también temas de historia del Derecho indiano.

Dentro del movimiento historiográfico chileno, que se inicia con pujanza en la mitad del siglo xix, cabe encontrar ocasionales trabajos vinculados a temas de historia del Derecho. Los primeros son: El servicio personal de los indígenas y su abolición, de José Hipólito Salas (1848) y la Memoria histórico-crítica del derecho público chileno, de Ramón Briceño (1849). Con posterioridad José Toribio Medina publica diversas obras sobre el funcionamiento del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición en varios lugares de América. Pero en general los trabajos de esta etapa se elaboraron con un criterio casi exclusivamente histórico y no histórico-jurídico. Contribuyó, por otra parte, a detener el desarrollo de este tipo de estudios la interferencia que hizo la Sociología en los planes universitarios de Historia del Derecho, bajo la inspiración de Valentín Letelier, a quien se debieron dos importantes obras de esa orientación: Génesis del Estado y sus instituciones (1917) y Génesis del derecho y sus instituciones fundamentales. En ambas se aplica el criterio de la sociología evolucionista imperante en el siglo xix en Europa, y que quedó totalmente sobrepasado con las investigaciones practicadas con el Método histórico-cultural de la Escuela de Etnólogos de Viena.

La reacción al anterior sistema y el trasplante a Chile de los métodos de investigación histórico-jurídicos, partió hacia 1935 del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, y encontró su eco en el Seminario equivalente de la Universidad Católica de Chile. Como resultado se orientó en ambos centros de estudio la confección de tesis universitarias sobre Historia del Derecho en Chile de preferencia dedicadas al periodo indiano.

En una y otra Universidad se han formado, con las más destacadas, útiles colecciones. Además, desde 1959 se publica por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Chile la Revista de Historia del Derecho, y en la Universidad Católica el anuario Historia, que incluye temas de Historia del Derecho.

8° LA FORMACIÓN DEL DERECHO OCCIDENTAL

El Derecho chileno no es una creación autóctona, sino la adaptación de los principios jurídicos que han regido en el mundo occidental, a cuya cultura pertenece Chile. De ahí que la Historia del Derecho chileno no sea un proceso circunscrito a los límites exclusivos del territorio nacional, sino un fenómeno que arranca sus orígenes de Europa, que se prolonga en nuestro país y adquiere aquí un desarrollo y transformación condicionados por el medio y las necesidades locales.

El sistema jurídico occidental, que llegará hasta Chile, se origina por la conjunción de tres elementos formativos básicos: el derecho romano, el derecho canónico y el derecho germánico.

El Occidente antiguo encontró su unidad bajo el Imperio romano. Un mismo régimen político, una misma cultura y un mismo derecho rigieron en la Europa occidental. Es verdad que en un principio el derecho romano solo era aplicable a los que ostentaban la calidad de ciudadanos romanos; pero también lo es que a partir del año 212 se otorgó esta condición a todos los habitantes libres del Imperio. Aunque desaparecido el último en el siglo v, las nuevas nacionalidades que emergen de él cada vez más diferenciadas, heredarán las bases fundamentales del Derecho Romano.

Si bien la incorporación de los pueblos germánicos, con sus formas jurídicas propias, debilitará por algunos siglos su influencia, a partir del siglo xii se producirá un renacimiento en el estudio del Derecho romano que inspirará básicamente la elaboración en la centuria siguiente del código de las Siete Partidas en España, y mucho después, en la edad moderna, la redacción del código francés de 1803. Uno y otro tendrán gran influencia en la generación del Código Civil chileno de 1855.

El advenimiento del cristianismo y su triunfo público desde el edicto de tolerancia religiosa de Constantino en 312, dan a la Iglesia Católica un sitio de importancia en la sociedad occidental. Para su reglamentación interna la Iglesia se dicta un conjunto de normas jurídicas que constituirán el llamado Derecho canónico. El alcance moral de algunas de sus disposiciones, como también su perfección técnica, influirán en la legislación secular. El derecho de familia y el derecho procesal de occidente son tributarios del Derecho canónico desde los tiempos medievales. En los albores de la edad moderna es fuerte la participación eclesiástica en la gestación del Derecho Internacional y del Derecho del trabajo.

A partir del descubrimiento y colonización de América, se recepciona en este continente el Derecho occidental a través de su versión española. Junto a este sistema jurídico de típica extracción europea se irá desarrollando un derecho especial para las Indias –el llamado Derecho Indiano– derivado de las circunstancias propias de la realidad americana. La gran masa indígena del continente continuará regida por sus propias costumbres jurídicas, las cuales en más de una ocasión serán incorporadas y adaptadas al Derecho Indiano de vigencia más amplia. Desde la emancipación de las naciones hispanoamericanas ocurrida en el primer tercio del siglo xix, se abre camino el liberalismo que encuentra pleno cauce de expresión en el Derecho constituciónal y en general la influencia jurídica francesa en el Derecho privado, A ella irán sumándose los influjos norteamericanos y, posteriormente, alemanes.

El derecho chileno resulta así, como el de los demás países americanos, un derecho esencialmente histórico y no un sistema estático y abstracto. Sus raíces fundamentales son españolas, sin perjuicio del valioso tributo que en el correr del tiempo le proporcionarán otros sistemas jurídicos que, en todo caso, son de estirpe occidental.

9° PERIODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO CHILENO

La Historia del Derecho chileno es una parcela de la Historia nacional y como tal se inicia, conjuntamente con ella, con el advenimiento de la cultura española al territorio. Antes de la llegada de Pedro de Valdivia y sus compañeros, el territorio actual de Chile carecía de unidad política y cultural. Solo desde 1541 se puede hablar verdaderamente de historia de Chile.

Tratándose de la Historia del Derecho es posible distinguir dos periodos fundamentales: el Periodo Indiano y el Periodo Nacional o Patrio.

a) Periodo Indiano

Abarca los siglos del régimen español (1541-1810). Chile se in-corpora durante esta época, como unidad, en la vasta monarquía indiana. Tres son los elementos constitutivos del derecho en esta época: el indígena, el especial para Indias y el español.

El derecho indígena es de origen peruano y autóctono. Parte se conserva en la costumbre y parte es objeto de recepción en el Derecho Indiano. Su aportación resulta en conjunto ínfima.

El derecho especial para Indias –llamado específicamente Derecho Indiano– aunque genéricamente se da también este nombre al sistema total imperante en América se origina por las disposiciones dictadas por las autoridades metropolitanas y territoriales, como también por las costumbres jurídicas y las transformaciones experimentadas por el derecho legislado en contacto con la realidad chilena.

El derecho español –concretamente el castellano– rige como subsidiario del derecho especial para las Indias y como tal ampliamente en materias privadas y penales, apenas tocadas por este. Es además el derecho castellano el padrón sobre el que se elabora el derecho especial para Indias, por lo que su conocimiento es previo al estudio del último.

b) Periodo Nacional o Patrio

Se inicia con el proceso de la independencia de Chile a partir de 1810.

Desde el punto de vista del derecho político hay que distinguir en él dos etapas: la primera abarca de 1810 a 1833 y es una época de ensayos constitucionales y políticos; la segunda comienza en 1833 con la dictación de la Constitución Política de este año y corresponde a la República jurídicamente constituida. En ambas etapas se recepciona de manera amplia el derecho público francos, inglés y norteamericano.

Desde el punto de vista de las demás ramas del derecho, en especial el civil, el comercial, el minero, el penal, hay que distinguir asimismo dos etapas: la época de formación del derecho pa-trio y la época de codificación.

La época de formación comprende los años 1810 a 1857 y en ella sigue rigiendo el derecho español en las ramas anteriormente indicadas. Además se dicta una nueva legislación y se prepara la codificación del derecho nacional.

La época de codificación se inicia con la vigencia desde 1857 del Código Civil y se prolonga en nuestros días.

HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL

INTRODUCCIÓN

1° CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL3

La historia del Derecho Español presenta el encadenamiento de varios factores totalmente diversos, cuyo punto de unión descansa en el ámbito territorial común en que les ha correspondido actuar. Lo que hoy llamamos derecho español es el resultado de un lento y trabajoso desarrollo a través de los siglos, en los que han ido recibiéndose los aportes jurídicos de los diversos pueblos que se han radicado sucesivamente en la península y, asimismo, las influencias ideológicas llegadas hasta ellas desde el exterior. La historia de este derecho resulta así por demás compleja, ya que, antes de poder proporcionar la sustancia del derecho genuinamente hispánico, ha de emprenderse el estudio de los diversos sistemas jurídicos que han intervenido en su formación.

De esta manera en la historia del Derecho Español han de apreciarse el sedimento jurídico que dejan los pueblos que habitaron la península antes de la invasión romana, la influencia de esta última y prolongada dominación, como también las de las sucesivas invasiones goda y musulmana. Asimismo han de comprobarse las proyecciones del cristianismo y del elemento judío, los efectos del renacimiento medieval del derecho romano y la influencia francesa en los siglos xviii y xix. El Derecho español que nace y se desarrolla como resultado de estos influjos y que se trasplantará a América y, concretamente, a Chile, no es pues un sistema estático sino fluido y variable, en suma, esencialmente histórico.

2° DIVISIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL

Para la más adecuada sistematización de la historia del Derecho Español se dividirá esta en diversos periodos, ateniéndose tanto a la periodificación histórica general como a las características jurídicas de cada etapa.

1) Edad Antigua: la Romanización y Cristianización de España (218 a. C. 409)

Con la invasión romana y la subsiguiente dominación política se inicia España como unidad histórica, antes desintegrada en numerosos grupos tribales (iberos, celtas, tartesos), y colonias más o menos periféricas (fenicios, griegos, cartagineses). Con Roma llega la cultura unificadora y en un proceso lento pero firme se recepciona el derecho de la metrópoli, el cual incorporará algunos elementos indígenas y experimentará algunas adaptaciones al medio peninsular originando así el llamado Derecho romano vulgar. También en esta etapa se recibirá el Cristianismo, que, junto con realizar la unidad espiritual y religiosa de España, generará un nuevo derecho, el llamado Derecho Canónico.

2) Temprana Edad Media: la aportación germánica (400-711)

En este periodo llegan a la península diversos grupos germánicos, el principal de los cuales, el pueblo visigodo, acabará dominando todo el territorio. Aunque el Derecho romano sigue oficialmente imperando, las costumbres germánicas se mantendrán vivas y robustecerán las subsistentes de los pueblos primitivos prerromanos que las tienen afines.

3) Alta Edad Media: La formación del Derecho castellanoleonés (711-1217)

El periodo se inicia con la invasión musulmana en la península en 711 y se cierra con el advenimiento al trono de Castilla en 1217 de Fernando III. En el orden político es una época en que se quebranta la unidad nacional y emergen diversos Estados musulmanes unos, cristianos otros. Entre los últimos, Castilla abrirá camino lento a la reunificación. En el orden jurídico predominará la variedad y dentro de ella la forma consuetudinaria del derecho, de raíz primitiva, romano vulgar y germánico.

4) Baja Edad Media: la recepción del Derecho común (12171474)

En esta época se tiende a la unificación jurídica, prevaleciendo como fuente la ley sobre la costumbre. Además los estudios realizados en Italia del derecho romano de Justiniano y del derecho Canónico pontificio originarán un sistema racional y armónico llamado Derecho común, que se recepciona en España e influye poderosamente en la legislación (Siete Partidas) y en la obra de los jurisconsultos (Jacobo, Fernando Martínez).

5) Edad Moderna: la plenitud y expansión del Derecho español (1474-1812)

El periodo se inicia con el reinado de Fernando e Isabel, que abre paso a la gran expansión política española, y se clausura en 1812 con la reunión de las Cortes de Cádiz. En esta época el derecho castellano ya consolidado se amplía, se recopila y se expande al resto de la península y a las Indias.

PRIMERA PARTE

EDAD ANTIGUA ROMANIZACIÓN Y CRISTIANIZACIÓN DE ESPAÑA (218 a. C. 409)

Con este periodo se inicia la historia española. España adquiere por primera vez unidad política y cultural. Esta unidad se configura a través de dos elementos: la cultura romana y la religión cristiana.

I. LA ROMANIZACIÓN4

1° LA CONQUISTA DE ESPAÑA POR ROMA

Hasta la penetración de los romanos en España, que ocurre el año 218 a. C. la península ha sufrido diversas invasiones, sea a través de los Pirineos desde el resto de Europa, sea desde el África. Celtas de origen indoeuropeo; iberos de origen africano y emparentados con los actuales bereberes; tartesos de posible procedencia del Asia Menor, forman el sustrato básico de la población peninsular distribuida inorgánicamente en tribus. En reducido número colonizan las costas del Mediterráneo los fenicios y los griegos. En un afán expansivo Cartago, rival de Roma, invade España. En ella se va a desarrollar la gran lucha entre las dos potencias antagónicas. El desembarco de las legiones romanas el año 218 a. C., al mando de Cneo Escipión, marca el comienzo de la guerra en España y de la progresiva incorporación de esta al mundo romano. Derrotados los cartagineses y expulsados del territorio con la ayuda de tribus indígenas, estas inician una larga resistencia contra el nuevo dominador, a base de guerrillas incesantes. En la prolongada lucha hay episodios de relieve como la rebelión de las tribus lusitanas entre los años 154 y 138 a. C., encabezadas por Viriato, que termina con el asesinato del jefe, obtenido por la traición y el soborno; y el alzamiento de Numancia, ciudad cuyos habitantes prefirieron sepultarse en las llamas antes que capitular (133 a. C.). La etapa final en esta guerra de siglos la constituye la rebelión en el norte de los cántabros y astures. El emperador Augusto pasa en persona a la península para reprimirla, lo que se logra el año 19 a. C. Desde entonces España se transforma en “provincia pacata” o tranquila, y entra en una fase de total romanización.

2° LA ROMANIZACIÓN JURÍDICA

a) Hasta el triunfo romano, Hispania, como la llamaban ellos, no era más que un nombre geográfico. Jamás había tenido ella ni unidad política, ni unidad cultural, ni unidad jurídica. A Roma se debe el que España adquiera un sentido orgánico. Por eso solo desde entonces se puede hablar de Historia de España.

Pero preciso es advertir que la romanización jurídica de España no coincidió con la dominación política impuesta a la península. Lejos de ser un fenómeno instantáneo y violento, la penetración del derecho romano no destruyó las normas jurídicas indígenas. Es necesario recordar que el derecho civil romano era un privilegio al cual solo podían acogerse los que tenían ciudadanía romana, y como esta no era un beneficio universal del que gozaran los provinciales sin una particular concesión, fácil es comprender que el derecho dominante en España debía ser el antiguo derecho de los diversos grupos indígenas.

La circunstancia de haber penetrado lentamente el derecho romano en España, por los medios que se indicarán enseguida, debían permitir que influyeran sobre este las normas jurídicas autóctonas y que al imponerse sobre la península como derecho único, no se presentara con su pureza inicial sino hondamente modificado por las condiciones locales. El profesor Juan Beneyto ha comparado la generación de este derecho romano vulgar con la de las lenguas romances. “Lo que estas fueron, dice, en relación con el latín, debió ser el derecho romano vulgar, provincial o regional que del derecho romano típico se había formado”.