Implicaciones procesales del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia E-Book

Cindy Charlotte Reyes Sinisterra

• Herausgeber: Universidad de los Andes
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 391

Beschreibung

La expedición del Código General del Proceso y el nuevo estatuto arbitral nacional e internacional generaron profundos cambios en la legislación procesal civil y el modelo de enjuiciamiento en Colombia. A partir de este contexto, Implicaciones procesales del Código General del Proceso en el Proceso Arbitral en Colombia estudia la naturaleza del proceso arbitral, analiza la aplicabilidad del Código General del Proceso al trámite especial y examina en detalle determinadas instituciones procesales, tales como la jurisdicción, la conciliación extrajudicial, la demanda, la integración de las partes, entre otras. Esta obra es producto de una investigación que involucró a jueces y árbitros, a quienes se consultó sobre la aplicabilidad de las normas que regulan la sustanciación y ritualidad de los juicios. En sus páginas se presentan conclusiones bajo una metodología que reflejó un enfoque cualitativo y, al mismo tiempo, de investigación social. Como lo señala Nattan Nisimblat en el prólogo, "un trabajo como este solo tiene vocación dies a quo, "desde este día", por lo que su presentación y lectura solo podrán, en gerundio, realizarse como lo que en suma es, algo que apenas se está construyendo".

Leseprobe

IMPLICACIONES PROCESALES DEL CÓDIGOGENERAL DEL PROCESO EN EL PROCESOARBITRAL EN COLOMBIA

COLECCIÓN ESTUDIOS ACADÉMICOS

La colección Estudios Académicos, creada en el año 2010, se especializa en publicar textos que buscan la renovación de la literatura jurídica colombiana a partir de la profundización en temas y debates de actualidad en la educación jurídica. A través de sus publicaciones, la colección promueve e incentiva desde una perspectiva interdisciplinar el interés de explorar nuevos campos en la investigación jurídica por parte de académicos y profesionales del derecho.

Dos objetivos caracterizan esta colección. En primer lugar, ofrece una alternativa de actualización mediante la renovación de preguntas teóricas y metodológicas sobre debates y transformaciones contemporáneos en el derecho. En este sentido, la colección constituye un referente de actualización para la pedagogía con enfoque investigativo porque acerca el ejercicio de la profesión y la academia a los cambios en el derecho a partir de marcos que no solo explican sus aspectos centrales, sino que promueven la incidencia en los mismos. En segundo lugar, busca propiciar diálogos y tender puentes entre las subdisciplinas del derecho para explicar problemas y tensiones cuya complejidad exige aproximaciones críticas e innovadoras.

COMITÉ EDITORIAL

Diana Durán Smela, Carolina Moreno Velásquez, Ana María Muñoz Segura, Andrea Celemín, Gustavo Quintero Navas, Miguel Malagón Pinzón (director de la colección).

IMPLICACIONES PROCESALES DEL CÓDIGOGENERAL DEL PROCESO EN EL PROCESOARBITRAL EN COLOMBIA

Cindy Charlotte Reyes Sinisterra

Autora invitada

María del Socorro Rueda Fonseca

Nombre: Reyes Sinisterra, Cindy Charlotte, autora. | Rueda Fonseca, María del Socorro, autora.

Título: Implicaciones procesales del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia / Cindy Charlotte Reyes Sinisterra ; autora invitada María del Socorro Rueda Fonseca.

Descripción: Bogotá : Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes, 2021. | Estudios académicos

Identificadores: ISBN 9789587981469 (rústica) | 9789587981476 (electrónico)

Materias: Derecho procesal – Colombia | Arbitraje y laudo – Colombia | Arbitraje internacional

Clasificación: CDD 347.05–dc23

SBUA

Primera edición: enero del 2022

© Cindy Charlotte Reyes Sinisterra y María del Socorro Rueda Fonseca

© Universidad de los Andes, Facultad de Derecho

Ediciones Uniandes

Carrera 1.ª n.° 18A-12

Bogotá, D. C., Colombia

Teléfono: 601 339 4949, ext. 2133

http://ediciones.uniandes.edu.co

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[email protected]

ISBN: 978-958-798-146-9

ISBNe-book: 978-958-798-147-6

DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.445

Corrección de estilo: Alejandra Muñoz

Diagramación interior y de cubierta: Precolombi EU, David Reyes

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Universidad de los Andes | Vigilada Mineducación. Reconocimiento como universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964. Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949, Minjusticia. Acreditación institucional de alta calidad, 10 años: Resolución 582 del 9 de enero del 2015, Mineducación.

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

A mi mamá, quien indirectamente construyó

en el camino la oportunidad de contarle al mundo

parte de lo que pensaba.

A mi padre debo decirle que mi forma de interpretar su música

fue escribiendo, abriendo los libros que se cerraron después

de su partida.

CONTENIDO

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO 1. EL PROCESO ARBITRAL EN COLOMBIA: ASPECTOS PROCESALES Y PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN CON EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

El proceso arbitral en Colombia

La naturaleza del proceso arbitral en Colombia

Clasificación del arbitraje

El pacto arbitral en Colombia

El arbitraje conforme a lo regulado en tratados internacionales firmados y ratificados por Colombia

El arbitraje en la práctica internacional

Reglas jurisprudenciales sobre garantías procesales mínimas en arbitraje nacional e internacional

Aspectos procesales en relación con el proceso arbitral en Colombia

Principio de integración: margen general de aplicación

Análisis legal y constitucional del principio de integración en Colombia con relación a las implicaciones del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia

Análisis jurisprudencial del principio de integración en Colombia

El principio de integración en Colombia desde la aplicación de la experiencia del derecho comparado en relación con las implicaciones del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia

CAPÍTULO 2. APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO AL PROCESO ARBITRAL EN COLOMBIA: INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN

Características y problemáticas en la aplicabilidad de las normas del Estatuto Arbitral y el Código General del Proceso

Aspectos procesales: visión legal y jurisprudencial de las implicaciones del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia

Análisis jurisprudencial

Análisis doctrinal de la aplicación del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia

CAPÍTULO 3. IMPLICACIONES PROCESALES DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO EN EL PROCESO ARBITRAL EN COLOMBIA

Implicaciones del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia respecto a los requisitos de procedibilidad

Implicaciones del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia respecto al derecho de acción y contradicción

Juramento estimatorio en el proceso arbitral

María del Socorro Rueda Fonseca

El procedimiento del arbitraje

Las medidas cautelares

Implicaciones del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia respecto del desarrollo de las audiencias probatorias

Implicaciones del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia respecto del desarrollo de la audiencia para presentar alegatos y proferir laudo arbitral

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFÍA

PRÓLOGO

I. Natura non nisi parendo vincitur: “a la naturaleza no se le vence más que obedeciéndole”, es la frase de Francis Bacon1 que me viene a la mente cuando leo el trabajo de la profesora Cindy Charlotte Reyes Sinisterra, por quien, desde su formación como semillero de investigación, profesé admiración y respeto.

Permítaseme esta breve licencia, antes de presentar el trabajo de investigación de Cindy, evocando expresiones un poco rancias pero vigentes, y más aún necesarias para elogiar su trabajo, pues de ella, como pocas, no puedo decir que tiene un pasado, ni un presente, porque ante la imponencia académica y el decoro profesional lo menos que puedo decir es que representa el futuro. En ello descansa su potencia intelectual.

En algún texto que dediqué al estudio de la profesión de abogado me avoqué a la crítica, con fundamento en sistemas provenientes de otras latitudes, de la formación de los abogados latinoamericanos, quienes amparados en la tradición romana germánica se reciben como tales, advocatus, con derecho a procurar y a postular, sin detenerse en la etimología del término abogar, que significa, entre otros, el que pide por otro, oficio ulterior y profesional del que ha estudiado derecho.

Esta distinción opera de antaño en países como Inglaterra o España, en los que el graduado en leyes adquiere el derecho de asesoría, de asistencia, pero no el de representación: solicitor en Inglaterra, grado en Derecho en España, no le confieren al egresado el derecho de postulación, porque este, indispensable para procurar, para abogar, se obtiene a partir de otros estudios y licencia previa, que otorgan la vocación de litigio: barrister y procurador.

Cuando observo la carrera de la profesora Reyes recuerdo tales distinciones, marcadas por la necesaria prudencia y, a la vez, paciencia, que requiere un verdadero profesional que se dedicará no solo al estudio del derecho procesal sino a su ejercicio y a su enseñanza, actividades que se complementan y se nutren entre sí, partiendo de su participación en el programa de semilleros, incentivado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, del que ahora es miembro vitalicia, y por el cual trazó su itinerario académico como especialista y más adelante como maestra, para luego ascender al mundo de la docencia y, ahora, al litigio. Natura non nisi parendo vincitur: se vence a la naturaleza cuando se le conoce y Cindy va por ese camino.

II. Este libro, resultado de su investigación académica, es producto del cambio de la legislación procesal civil en Colombia con la expedición del Código General del Proceso (CGP) y el nuevo estatuto arbitral nacional e internacional, que introdujeron profundos cambios en el modelo de enjuiciamiento que tradicionalmente imperó bajo el rito escritural para adoptar el sistema oral, aspecto sobre el que Colombia ha adoptado recomendaciones como la del Banco Mundial en el informe Doing Business del 2010, que la ubicó en el puesto 152 entre 183 países medidos, con un tiempo de duración de promedio para la resolución judicial de las disputas contractuales, medición que para el año 2017 arrojó 1288 días y, para los procesos de insolvencia 1,7 años.

Teniendo en cuenta que se trató de dos leyes expedidas el mismo día, 12 de julio del 2012, pero que a pesar de ello no tuvieron la suficiente correspondencia normativa y ascendencia jurídica, se hizo necesario iniciar un estudio, que perdurará con los años, de la influencia que la primera (Ley 1564) tiene sobre la segunda (Ley 1563), en aspectos como su vigencia en el tiempo, remisión y analogía, vacancia legislativa, régimen administrativo judicial y gerencia arbitral, entre otros que, por su concurrencia temporal, no fueron objeto de regulación expresa en uno y otro estatuto.

Ambos, empero, fueron el resultado de la necesidad de integrar en un solo cuerpo distintas, y a veces opuestas, normas procesales que regulaban temas afines y aún con identidad de supuestos fácticos, memorando que tanto el proceso civil como el arbitral fueron objeto de múltiples esfuerzos legislativos, en ocasiones gravemente asimétricos.

Un examen temporal de los dos procedimientos permite identificar marcadas etapas legislativas, partiendo del año 1887 con la incorporación del primer estatuto procesal civil, además de las leyes 57 y 153 del mismo año; una segunda etapa, 40 años después, con la Ley 105 de 1936; la tercera, con la expedición del Decreto 1400 de 1970 y, finalmente, la Ley 1564 del 2012, todas con expresa mención del proceso arbitral, materia esta que fue objeto de regulación, entre otras, por la Ley 105 de 1890, la Ley 2 de 1938, el Decreto 1400 de 1970, el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 80 de 1993, las leyes 270 y 315 de 1996 y la Ley 446 de 1998, esta última por la cual se ordenó al Gobierno nacional expedir un decreto compilatorio de los mecanismos alternos de resolución de conflictos, ejecutada mediante el Decreto 1818 de 1998, recientemente actualizado mediante el Decreto Unificado 1069 del 2015, etapas, en lo medular, coincidentes con las grandes reformas procesales, que llevaron, finalmente, al intento actual de reunificar y especializar los procedimientos para incorporar las modernas tendencias mundiales del derecho procesal, así como para el cumplimiento de determinados compromisos internacionales que permitieran abrir el camino a procesos posconflictuales y de justicia transicional.

III. La primera parte se dedicó al estudio de la naturaleza del proceso arbitral; la siguiente al análisis de la aplicabilidad del Código General del Proceso al trámite especial; la última al estudio en particular de determinadas instituciones procesales, tales como la jurisdicción, la conciliación extrajudicial, la demanda, la integración de las partes, las otras partes2 y los terceros, las medidas cautelares, el régimen probatorio, el uso de las tecnologías de la información y la comunicación y el régimen de audiencias, entre otros.

Especial empeño se puso en aspectos como el llamamiento en garantía, la procedencia, decreto y práctica de pruebas y las medidas cautelares innominadas regulados en el Código General del Proceso.

El libro es producto de una investigación que involucró a jueces y árbitros, a quienes se consultó sobre la aplicabilidad de las normas que regulan la sustanciación y ritualidad de los juicios en general sobre los procesos arbitrales, presentando las conclusiones bajo una metodología que reflejó un enfoque cualitativo y al mismo tiempo de investigación social.

Por supuesto, un trabajo como este solo tiene vocación dies a quo, “desde este día”, por lo que su presentación y lectura solo podrán, en gerundio, realizarse como lo que en suma es, algo que apenas se está construyendo.

Nattan Nisimblat

Salamanca, España, 15 de enero del 2019

NOTAS

1 Fragmento del Novum Organum, libro I, aforismo 129.

2 Novedosa distinción que introduce el CGP para separar el concepto de partes originarias, intervinientes contingentes y terceros.

INTRODUCCIÓN*

En Colombia, en aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, se puede decir que los jueces administran justicia por regla general. Sin embargo, los particulares también podrán hacerlo de forma excepcional y transitoria, cuando actúen como conciliadores, árbitros o jurados, razón por la cual nace en el país un mecanismo alternativo al proceso denominado arbitraje.

El proceso arbitral en Colombia presenta un panorama que se desarrolla en la actualidad por medio de la Ley 1563 del 2012 o “Ley Hinestrosa”, la cual a su vez debe tener una interpretación sistemática con otras leyes que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano, tales como el Código General del Proceso, o Ley 1564 del 2012, en diferentes aspectos.

En razón de lo anterior, es importante estudiar las incidencias que tiene la entrada en vigencia del código mencionado, en el proceso arbitral en Colombia, para plantear propuestas que en caso de encontrar vacíos normativos que generen consecuencias prácticas, puedan llenarse por medio de esta investigación. No sin antes mencionar que la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral en Colombia es un gran avance en materia procesal, pues es un paso hacia lo que se concibe como principio del código en la tutela jurisdiccional efectiva, pero por medio de este proyecto se pretende plantear propuestas que no son críticas sino complementarias de dicha legislación existente.

El proceso arbitral en Colombia básicamente es uno de esos mecanismos excepcionales por medio del cual las partes (personas naturales o jurídicas) hacen uso de algo denominado el pacto arbitral en cualquiera de sus dos modalidades, es decir, cláusula compromisoria o compromiso. Según el artículo 1 de la Ley 1563 del 2012:

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a los árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.

En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho1.

Entendiendo lo anterior, es evidente que se está frente a un proceso en el que confluyen las diferentes instituciones que hacen parte del derecho procesal, lo que genera una influencia directa del Código General del Proceso frente al proceso arbitral en el país, ya que básicamente todos aquellos aspectos que procesalmente no estén regulados de cierta forma en el Estatuto Arbitral serán suplidos por la regulación que de otro lado haga la Ley 1564 del 2012 (Código General del Proceso).

Existen diferentes instituciones de orden procesal y procedimental tales como la jurisdicción y la competencia, que además constituyen presupuestos procesales, tal y como es conocido por la comunidad académica que estudia lo concerniente al tema, entre los cuales vale la pena mencionar a Piero Calamandrei, Goldsmith, Vescovi, Couture, entre otros. Por regla general, en el país la rama judicial administra justicia. Sin embargo, en aplicación de lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política de 1991, se encuentra que excepcionalmente y de forma transitoria también podrán administrar justicia los particulares cuando actúen como conciliadores, jurados o árbitros. Es por esto que, en vigencia de la Ley 23 de 1991, se regula lo concerniente a los mecanismos alternativos al proceso, para efectos de esta investigación, el arbitraje.

Esto implica que el arbitraje se constituye en un mecanismo alternativo al proceso tal y como lo establece la Ley 1285 del 2009 y lo reitera la Ley 1563 del 2012, en interpretación sistemática con la constitución, en la medida en que se ha convertido en uno de los mecanismos que implican la actuación excepcional de los particulares en los casos que exista habilitación por parte de las partes, a través de un pacto arbitral.

Sin embargo, y aunque el arbitraje con el tiempo se fue convirtiendo en el país en un mecanismo que se caracterizaba por ser la elección de las grandes empresas2 y multinacionales con presencia en Colombia por su celeridad y el alto nivel de experticia de quienes actuaban como árbitros, no todo eran aspectos positivos pues históricamente este mecanismo estaba regulado por un gran número de decretos que terminaban volviendo su desarrollo algo caótico3, por lo que se pensó en la expedición de una nueva ley que unificara lo concerniente a la regulación del arbitraje nacional e internacional y que respondiera a las tendencias que en esta materia han sido consecuencias mismas de fenómenos como la globalización y el comercio entre diferentes países del mundo. Como ejemplo se puede pensar en los contratos de compra y venta de mercaderías internacionales en donde, por regla general, se puede ver cómo las empresas que realizan este tipo de operaciones, de forma expresa estipulan que en caso de conflictos generados a partir del contrato deberán ser árbitros los que decidan la suerte de este.

Por todo lo anterior, en Colombia fue expedida la Ley 1563 del 2012, la cual se encuentra en vigencia actualmente, y se denomina Estatuto Arbitral Colombiano. Es decir que, en el país, hoy en día, se ha presentado un gran avance en materia arbitral como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de la normativa mencionada. Por medio del Código General del Proceso se implementan algunas modificaciones al ordenamiento jurídico que deben tenerse en cuenta dentro del proceso arbitral y que en la práctica representan algunos aspectos críticos tales como: el arbitraje ad hoc, la falta de competencia que no configura causal de rechazo pero sí una excepción previa, la vigencia del Código General del Proceso frente a un mecanismo que no se encuentra dentro de la jurisdicción ordinaria (arbitraje), la práctica de pruebas anticipadas, la solicitud, decreto y práctica de las medidas cautelares anticipadas, la utilización de medios electrónicos, la solicitud, decreto y práctica de las medidas cautelares innominadas, la intervención de terceros, la interposición de recursos y el reconocimiento de laudos, lo que implica que se haga un estudio teórico de la vigencia de estas dos leyes que configuran una parte importante de lo que será el arbitraje colombiano en los próximos años.

Si bien ambas leyes son actuales y se vislumbran como un avance para el país, es evidente que son dos ordenamientos jurídicos que terminan confluyendo y por tanto el Código General del Proceso tiene implicaciones en el proceso arbitral en Colombia que generan interrogantes por responder, tales como los que se señalaron, un diagnóstico en el país que demuestra que respecto al proceso arbitral hay muchas cosas que no se han dicho y que no se encuentran reguladas por la ley aunque tengan implicaciones teóricas y prácticas, por cuanto la indebida interpretación de las normas citadas puede acabar afectando de forma determinante el rumbo del arbitraje y, aún más, lo relacionado con la protección y tutela efectiva de los derechos de las partes que someten sus conflictos a este4.

El pronóstico que se puede presentar en la actualidad frente a los aspectos planteados, en aplicación del Código General del Proceso, en consonancia con el proceso arbitral en Colombia, es que si bien el Estatuto Arbitral en Colombia está en vigencia desde el año 2012, hay diferentes figuras como las mencionadas que deben ser entendidas desde una órbita de interpretación que incluye aspectos de orden procedimental que dependen de la aplicación de la Ley 1564 del 2012, la cual en principio comenzó en vigencia gradual en diferentes partes del país, para finalmente entrar en total vigencia en el país el 1.º de enero del 2016, lo que implica que se encuentren desde el inicio vacíos normativos que pueden generar problemas prácticos en el futuro, que se pretenden abordar a partir de esta investigación, haciendo un análisis integral de las normas que regulan el tema, para presentar respuestas a la comunidad académica, los administradores de justicia, los litigantes y la sociedad en general.

En este trabajo de investigación se invitó a María del Socorro Rueda Fonseca para escribir una parte relacionada con el juramento estimatorio en el proceso arbitral nacional, para complementar la fase probatoria del proceso de arbitraje.

NOTAS

* Libro de investigación del proyecto de investigación denominado Implicaciones del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia, producto final de la Maestría en Derecho Procesal Contemporáneo en la Universidad de Medellín.

1 Ley 1563/2012, art. 1.

2 Antonio Aljure Salame et al., Estatuto arbitral colombiano: análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012 (Bogotá: Legis, 2013).

3 Aljure Salame et al., Estatuto arbitral colombiano.

4 Aljure Salame et al., Estatuto arbitral colombiano.

CAPÍTULO 1

EL PROCESO ARBITRAL EN COLOMBIA: ASPECTOS PROCESALES Y PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN CON EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

En este capítulo se busca describir el proceso arbitral en Colombia: aspectos procesales y principio de integración con el Código General del Proceso; también se desarrollan temas relacionados con el origen, la naturaleza, la clasificación y las diferentes modalidades en que puede expresarse el pacto arbitral para luego hacer referencia al principio de integración que con el Código General del Proceso puede interpretarse que existe respecto del Estatuto Arbitral Colombiano.

EL PROCESO ARBITRAL EN COLOMBIA

En la actualidad, en Colombia se puede hablar del proceso desde diferentes perspectivas, dos visiones, por ejemplo, podrían referirse al proceso según el órgano que se va a conocer como de tipo judicial o arbitral. Lo anterior, teniendo en cuenta que se ha posibilitado a los particulares en el país para poder administrar justicia de forma excepcional y transitoria cuando actúen, por ejemplo, como árbitros a partir del año 1991 con la Constitución Política de Colombia.

Antes de esta fecha no se tenía explícitamente en la Constitución colombiana de 1886 ninguna norma que posibilitara la administración de justicia en cabeza de un particular, pero se tenían frente a esta posibilidad posiciones precedentes de la Corte Suprema de Justicia. La Corte, para ese entonces, como máximo tribunal de la justicia ordinaria y en un papel más preponderante que el actual en el entendido de que para ese momento no existía la Corte Constitucional, se refirió al arbitraje partiendo de que la administración de justicia no era un monopolio netamente del Estado5.

Según la Corte Constitucional en Sentencia C-947 del 2014,

El arbitraje hace parte de los métodos heterocompositivos y alternativos de solución de conflictos, en ese sentido, se trata de una institución por medio de la cual un tercero soluciona un diferendo que opone a dos o más partes, en virtud del ejercicio de una misión jurisdiccional que le ha sido confiada por estas6.

Es así como la Constitución de 1991 no solo trae consigo mecanismos y figuras constitucionales de gran relevancia en la actualidad para Colombia, sino que también eleva a este rango el arbitraje como mecanismo alternativo al proceso, permitiendo con esta opción encontrar derivaciones de lo que se considera el monopolio de la administración de justicia, pero en cabeza de los particulares con unas limitaciones que deben ser importantes al referirse a este7.

Además de lo anterior hay que decir que, en Colombia, el arbitraje se concreta no solo en la Constitución sino en la misma Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), la Ley 80 de 1998 que contiene el Estatuto Contractual de las Entidades Públicas, leyes 446 de 1998, 23 de 1991, decretos 2279 de 1989, 1818 de 1998 y actualmente en la Ley 1563 del 20128.

Para comprender lo que se va a entender por arbitraje es necesario saber cómo se llega a este en desarrollo del principio de habilitación y cómo es la voluntad de las partes dentro del marco del orden público y las buenas costumbres, el límite de escogencia de una solución que puede considerarse alternativa al proceso.

Según Paul Friedland,

Una diferencia evidente entre el arbitraje y el litigio es que los primeros son resueltos por árbitros designados por las partes o por una institución arbitral, en tanto que los casos judiciales comerciales son resueltos por jueces. Los árbitros pueden tener mayor especialidad en la materia del conflicto que los jueces ya que los primeros algunas veces son designados porque poseen una experiencia particular. Una distinción significativa entre el arbitraje y el litigio judicial es que las legislaciones de todos los países más aptos para ser seleccionados como sedes de arbitrajes no permiten que los laudos arbitrales dictados en sus jurisdicciones sean impugnados con base en errores de hecho o de derecho9.

Lo anterior deja de presente que existen diferencias entre el proceso arbitral y el judicial, tales como el protagonismo de las partes en el momento de la integración del tribunal, la escogencia del procedimiento y el riesgo de improcedencia de recursos como la apelación, súplica y queja, al igual que la casación, por cuanto, para efectos de impugnar o atacar un laudo arbitral en Colombia solo serán procedentes la anulación y la revisión y, en cierta forma, sin el contexto de cuestionamiento sustancial del sustento de dicha providencia.

A diferencia de lo que relata este autor, en Colombia se podría hablar de algunas causales de revisión y de anulación de los laudos arbitrales que están directamente relacionadas con situaciones de hecho o error de este tipo, tal y como se conoce para el caso de la jurisdicción ordinaria. Pero sí cabe resaltar el límite a la recurribilidad como una de las más interesantes características del arbitraje que debería ser entendida dentro del margen de control de convencionalidad en el que actualmente se está moviendo el mundo. Según la Corte Constitucional en la Sentencia 572A del 2014,

El principio de habilitación de los árbitros, para destacar que los árbitros no tienen competencia por sí mismos, sino por la habilitación de las partes, que se da en razón de su voluntad o consentimiento, expresada de manera válida y sin apremio alguno; y el principio kompetenz kompetenz, para advertir que, en principio, es el propio tribunal de arbitramento el encargado de definir su propia competencia. El juez competente para conocer del recurso extraordinario de anulación no se puede pronunciar sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias e interpretaciones expuestas por el tribunal de arbitramento10.

Pero, aparte de lo anterior, ¿se podría pensar en arbitraje para toda clase de procesos relacionados, por ejemplo, con especialidades tales como el derecho penal? Para responder a esta pregunta es muy importante conocer otra de las grandes características del arbitraje y es precisamente que solo se puede elegir este mecanismo cuando la ley expresamente lo permita o como otros lo han denominado para asuntos que tengan un carácter transigible.

Es decir, para estos efectos se entiende que el arbitraje se estructura por la autonomía que se denomina dispositiva o negocial, pero que esta misma no es absoluta por lo que deben ser tenidas en cuenta normas que son imperativas:

Los árbitros solo pueden pronunciarse sobre asuntos transigibles, valga decir, de asuntos que se enmarcan dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes que los habilitan y que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia conforme a la ley. Estos asuntos son aquellos que suelen referirse a obligaciones de contenido económico. Los asuntos que no son transigibles deben resolverse por las autoridades públicas que cumplen funciones judiciales y, en especial, por los jueces de la República. El preciso objeto del arbitraje es un claro límite material a la competencia de los árbitros.

El principio de la autonomía de la voluntad es el fundamento y el límite del arbitraje. Por tanto, los límites de dicho principio, como es el caso de las materias que comprometen el orden público, son también límites materiales para la competencia de los árbitros. Entre las materias que comprometen el orden público, este tribunal ha destacado, a modo de ejemplo: i) los temas relacionados con el estado civil de las personas; ii) las obligaciones amparadas por leyes en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres; iii) las cuestiones relacionadas con los derechos de los incapaces; iv) los conflictos relativos a derechos de los cuales la ley prohíbe disponer a sus titulares y v) el conjunto de derechos mínimos de los trabajadores11.

En cuanto a las características del arbitraje, la jurisprudencia constitucional en sentencias tales como la C-957 y la C-947 del 2014 ha expresado son las siguientes:

i) Voluntariedad: porque existe un acuerdo previo libre y voluntario de las partes en conflicto de someter sus disputas a un tribunal de arbitramento. En ese sentido, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, “[…] tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”. En ese orden de ideas, “[…] es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; solo así se puede hablar de un verdadero acuerdo”.

ii) Temporalidad: el ejercicio de la función judicial atribuida a los particulares en calidad de árbitros es transitoria y se limita a la cuestión propuesta por las partes en conflicto. Para este Tribunal “[…] no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores”.

iii) Excepcionalidad: el ejercicio de jurisdicción por los particulares tiene límites materiales, como quiera que no todo asunto puede ser resuelto en un laudo arbitral, pues existen bienes jurídicos cuya disposición no está sujeta a una resolución arbitral particular, así se haya estipulado voluntariamente por las partes en conflicto. En ese orden, con fundamento en el principio de la seguridad jurídica, ciertas materias, como aquellas relacionadas con la garantía de los derechos fundamentales, no podrán ser objeto de arbitraje, toda vez que están reservadas a los jueces y

iv) Es una figura de naturaleza procesal: la solución de las controversias jurídicas sometidas a los particulares investidos de jurisdicción debe realizarse en concordancia con la Constitución y la ley. En ese sentido, el arbitraje tiene la naturaleza de un proceso, en el que se respeten las garantías fundamentales de defensa y contradicción de las partes enfrentadas, a través de etapas y oportunidades para el debate argumental, la valoración de las pruebas aportadas y la revisión de los pronunciamientos hechos por las partes12.

Dentro de lo que se ha definido como las características del proceso arbitral en Colombia, la Corte Constitucional ha enumerado las siguientes:

(i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia; (ii) se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto; (iii) es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte, “no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores”; (iv) es excepcional, pues “existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas; (v) es una institución de orden procesal, lo cual significa que el arbitramento “garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros”13.

LA NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL EN COLOMBIA

En este aparte, que tiene relación con la naturaleza, se pretende mostrar cómo las diferentes teorías que existen respecto del arbitraje serán de vital incidencia frente a las actuaciones de los árbitros, la ampliación de la función del tribunal de arbitramento frente al reto de proferir un laudo que termine siendo ejecutable o los excesos frente a lo que se concibe es el pacto arbitral como negocio jurídico autónomo que refleja de forma clara la voluntad de las partes, es decir, lo que debe hacerse dentro del proceso.

Según Arrubla Paucar, las teorías en las que se pretende justificar la naturaleza del arbitraje son tres: contractual, jurisdiccional y mixta:

La teoría contractual, de clara estirpe privatista, concibe al árbitro, fundamentado en el pacto arbitral, como el escenario en el cual se desarrolla un gran contrato, que se fundamenta en la libre voluntad de las partes para regular sus propios intereses con su capacidad de renunciar a sus derechos, siempre que no se comprometan sino sus propios intereses y en aspectos netamente transigibles, donde no se encuentre en juego el orden público; pudiendo por tanto definir y componer directamente sus controversias o delegando su definición a uno o varios terceros. La fuerza obligatoria de la decisión del árbitro radica en el consentimiento previo que las partes hacen para aceptar tal definición por terceros.

La teoría jurisdiccional la representa un gran sector de la doctrina que opta por atribuirle función jurisdiccional a los árbitros, como jueces transitorios, dada la naturaleza de la actividad que realizan, al definir el derecho que debe regir en un asunto concreto de manera similar a la que realizan los jueces. El pacto arbitral es un mero introductor a la institución y lo que realmente es relevante es la actuación de los árbitros, con claro abolengo jurisdiccional. No importa cómo los designen ni el modo en que adquieren poder, lo realmente importante es lo que hacen y no es otra cosa que lo mismo que hacen los jueces, pero para un caso concreto.

La teoría mixta considera convencional el arbitraje, en la medida que parte de un pacto arbitral entre las partes, configurándose como un negocio jurídico de derecho privado y el vínculo entre partes y árbitros porque crea una relación de servicio que se acepta frente al llamado para dirimir el conflicto pero también es jurisdiccional, por la especial eficacia que el derecho otorga a los efectos del arbitraje, efectos que emergen del derecho privado contractual y se trastocan con los procesales, al otorgarles la ley misma tutela jurídica que a las decisiones judiciales14.

Respecto a la naturaleza del arbitraje la Corte Constitucional explica lo siguiente haciendo alusión a estudios doctrinarios de Jaime Guasp, Ulises Montoya Alberti y Hernando Morales Molina:

Sobre la naturaleza jurídica de la institución del arbitraje pueden distinguirse dos (2) posturas extremas y una ecléctica. La primera extrema denominada voluntarista-contractualista: lo define como un instrumento a través del cual se resuelve una controversia, en la que tienen intereses dos o más personas y la someten al conocimiento de árbitros, que encuentran el origen de su potestad en un acuerdo privado y no en las autoridades del Estado. Para Jaime Guasp, no se puede confundir los conceptos de proceso y procedimiento, si bien el arbitraje se trata de un contrato de tracto procedimental, no por ello debe limitarse su ejecución al mundo del proceso.

Para Montoya Alberti la naturaleza privada del arbitraje se debe: a. Que proviene de un acuerdo de voluntades privado; b. el vínculo entre las partes y los árbitros es privado y contractual; c. el árbitro no tiene poder de coacción; d. la obligatoriedad del laudo es la misma que la de los contratos; y e. la aprobación posterior del laudo, en aquellos estados en los que se encuentra prevista, es un acto administrativo.

La segunda postura extrema es la que le otorga al arbitraje naturaleza de proceso, debido a que no tiene su origen en la relación o contrato existente entre las partes y el árbitro, su análisis parte de la función que estos últimos desarrollan. La forma en que los árbitros resuelven la controversia reviste las características de la función desarrollada por un juez, su decisión hace tránsito a cosa juzgada y tiene efectos de ejecutoriedad.

A su turno, la teoría mixta se sitúa en el intermedio de los voluntaristas y los procesalistas, pues se fundamenta en el reconocimiento de que la ley es la que le otorga valor de ejecutividad al laudo arbitral y determina el procedimiento que debe utilizarse en juicio. De otro lado, es el acuerdo de voluntades privado de las partes en conflicto la que habilita la solución arbitral. Con cita de Silva Melero, el profesor Hernando Morales Molina identificó tres (3) momentos del arbitraje que describen la teoría ecléctica o mixta: i) aquel en que las partes perfeccionan el contrato privado de compromiso; ii) la generación del vínculo entre litigantes y el árbitro que se asemeja al contrato de mandato; y iii) el ejercicio por parte de los árbitros de la actividad pública de juzgar15.

Según la Corte Constitucional:

A partir de lo dicho en los casos a los que se acaba de aludir, se puede decir, a modo de síntesis, que es contrario al principio de habilitación de las partes: i) imponer a los particulares, en determinados contextos, la obligación de acudir al arbitraje; ii) exigir a empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir de sus contratos a procesos arbitrales; iii) obligar a las partes en ciertos contratos a incluir una cláusula compromisoria y, iv) atribuir funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma16.

Lo que demuestra la afirmación anterior es una posición contractualista que olvida de cierta manera que la habilitación, si bien depende de las partes, también depende del Estado que constitucionalmente en el artículo 116 de la Constitución Política abre la puerta para que los particulares administren justicia de forma excepcional y transitoria.

Ahora bien, más que tomar partido frente a alguna de las anteriores teorías se hará una exposición de motivos alrededor de los diferentes problemas que se identificarán como implicaciones procesales del Código General del Proceso en el proceso arbitral en Colombia, tomando un balance entre la teoría contractual y jurisdiccional por cuanto se podría decir que se aplicará más la mixta. Lo anterior, por cuanto tomar partida absoluta de la contractual dejaría de lado incluso la aplicación de muchas normas del Código General del Proceso, viendo en el arbitraje una institución en donde las normas procesales dejan de ser de estricto cumplimiento y tampoco considerando al extremo la teoría jurisdiccional, porque terminaría llevando al arbitraje a convertirse a un proceso judicial más sin sus particularidades que son valiosas en el momento de vislumbrar el futuro de la administración de justicia.

CLASIFICACIÓN DEL ARBITRAJE

El arbitraje en Colombia puede ser de tres formas: en derecho, en conciencia (o en equidad) y técnico, cada uno con sus diferentes particularidades. Frente al arbitraje en derecho no es mucho lo que hay por decir, pues esta modalidad es la más común de todas y en la que se pudiera decir que los árbitros simplemente se limitan a aplicar la normativa que existe. Aunque para algunos es bastante interesante poder, por ejemplo, aplicar normas que ya han sido derogadas, en el caso de que así lo hayan pactado las partes, planteando con esto una vicisitud que pudiera ocurrir en este tipo de arbitraje que no deja por ser jurisdiccional su convencionalidad como característica17.

Por otro lado, y con varias particularidades, está el arbitraje en conciencia (o en equidad), el cual, según Arrubla Paucar18, presenta las siguientes particularidades manifestadas en el estudio de Gilberto Peña Castrillón, que no comparte del todo frente al planteamiento que hace en cuanto a la valoración, lo cual considera riesgoso, poniendo de presente un fallo que llegó al Tribunal Superior para su anulación y este consideró que no existía laudo por falta de motivación:

Las pruebas: es necesario partir de ellas, fundamentados en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil que señala lo siguiente: toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Mandato que debemos aplicar sin excepción alguna a los fallos en equidad, los que igualmente deben fundamentarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Se deben respetar las reglas del debido proceso: el proceso es un instrumento de tutela de los derechos fundamentales. El derecho al debido proceso es de rango constitucional y, por ende, no puede derivarse responsabilidad alguna como resultado de una actuación procesal, sin luego de haber dado cumplimiento de las ritualidades procesales. Este imperativo es para todo tipo de fallos, incluyendo los fallos en equidad.

La apreciación de las pruebas: en lo tocante a la apreciación de las pruebas, encuentra Peña Castrillón, un punto de diferencia entre fallar en derecho y fallar en conciencia. Dice el autor citado que, cuando se falla en conciencia “no están obligados los árbitros a explicar su decisión o fundamentarla expresamente y en forma razonada, en las pruebas que tuvieron a disposición. En esto consiste la expresión verdad sabida y buena fe guardada19.

Por tanto, la equidad es un concepto importante frente a la función de los particulares como árbitros. Lo anterior, por cuanto si bien el arbitraje puede ser en derecho, también podrá realizarse en equidad. Respecto de esta figura, la Corte Constitucional ha explicado lo siguiente:

Históricamente, la preocupación por integrar consideraciones de equidad al derecho ha sido continua. En efecto, desde el derecho romano, mediante la labor de los pretores, hasta nuestros días, legisladores y jueces se han preocupado continuamente por adecuar la generalidad de las normas jurídicas a las particularidades de la realidad, introduciendo en ellas matices y excepciones para integrar ciertas consideraciones de equidad. De este modo han surgido diversas instituciones jurídicas. A manera de ejemplo, se puede citar que frente al principio de “pacta sunt servanda” surgió la cláusula “rebus sic stantibus…”, que posteriormente fue adaptada nuevamente a comienzos de siglo por la jurisprudencia administrativa francesa, mediante la decisión del conocido Caso de la Compañía de Gas de Burdeos. Esta decisión dio origen a la llamada “teoría de la imprevisión”20.

En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no solo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone.

En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social es que tampoco puede graduar conforme a esta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad, al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes21.

Por último y refiriéndose al arbitraje técnico, solo quedaría decir, de forma directa, que se trata de uno en que las partes necesitan de ciertos expertos en alguna ciencia o técnica para resolver el litigio, que en realidad se podría decir que no existe, sino que lo que están esperando las partes en sí es prácticamente lo que en derecho se reduciría a un dictamen.

Sin embargo, hay que decir que esta clase de arbitraje es diferente al que se conoce, en derecho o en equidad. Según la Corte Constitucional en la Sentencia C-330 del 2012 “el arbitraje técnico es una modalidad de arbitraje en el que los árbitros definen o resuelven un determinado conflicto con base en ciertos conocimientos específicos de una determinada ciencia, arte u oficio”22.

Para la Corte, la diferencia entre el arbitraje en derecho y el arbitraje técnico radica en lo siguiente:

Mientras el arbitraje en derecho busca dirimir divergencias de índole jurídica derivadas de la estipulación y ejecución de un contrato, su incumplimiento, o la definición de responsabilidad derivada, en cambio el arbitraje técnico tiende a dirimir cuestiones objetivas y de hecho referentes al cumplimiento y ejecución física de la obra, esto es, lo atinente a las operaciones necesarias para la realización de las obligaciones resultantes de lo estipulado contractualmente. Tampoco se puede equiparar el arbitramento técnico al arbitramento en equidad, por cuanto los fallos en equidad buscan atribuir y distribuir de manera proporcional las cargas impuestas por una norma general o las obligaciones emanada de un acuerdo contractual23.

El arbitraje institucional es aquel en el que las partes eligen en el pacto arbitral, en cualquiera de sus modalidades, la aplicación del reglamento de un centro de arbitraje específico. Según lo anterior, la Corte Constitucional ha explicado que:

Los reglamentos de los centros de arbitraje a los que se sometan los arbitramentos institucionales deberán respetar las garantías al debido proceso previstas por la Constitución y la ley que regulan este tema. Es decir, en tanto se permite que existan tribunales de arbitramento sometidos a reglamentos expedidos por los centros de arbitraje, debe entenderse que dicha regulación propia puede ser distinta del procedimiento previsto por las disposiciones legales (no tendría sentido que se autorizara la creación de reglamentos de arbitramento, y a la vez se les obligará a repetir lo ya establecido por una regulación legal); pero que el ejercicio de esa autonomía está delimitada por el respeto al debido proceso, ya sea este garantizado por disposiciones constitucionales o disposiciones legales24.

El arbitraje ad hoc, en el que tendrá protagonismo la voluntad de las partes, pero siempre teniendo en cuenta las garantías mínimas que se referencian en estudios de la Corte en las siguientes palabras:

El Estatuto diferencia los arbitrajes ad hoc y los institucionales. Los primeros se refieren a aquellos que son “conducidos directamente” por los árbitros y los segundos a los trámites que son “administrados” por un centro de arbitraje, siendo estos la regla general y la regla imperativa cuando se trate de controversias relativas a “contratos celebrados por una entidad pública”25.

Según Arrubla Paucar, deben tenerse en cuenta estos aspectos desarrollados en la Ley 1563 del 2012 para determinar si el arbitraje es internacional:

Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en estados diferentes,

El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios,

La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.