Interpretación de los actos jurídicos y corrección E-Book

Angeles Aguado Lopez

• Herausgeber: Youcanprint
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2018

Beschreibung

"La obra del Profesor PETRILLO resulta en un trabajo por demásinteresante y el cual merece ser conocido por los profesionales yestudiantes del derecho, y particularmente por aquellos que se dedicana la actividad judicial ya que les permitirá una mejor comprensión almomento de aplicar el derecho en las respectivas sentencias medianteel uso de la hermenéutica jurídica. Este trabajo es una obra densa queestudia la historia y filosofía del derecho desde los criterios de unadiversidad interesante de autores (Aristóteles, Kant, Emilio Betti,Carl Schmitt, Michele Taruffo, entre otros), para llegar a establecerel objetivo de la metodología jurídico-hermenéutica, que según elautor es superar los límites del enfoque tradicional de lainterpretación jurídica basada exclusivamente en la norma yaconstruida, sino ir más allá aplicando la teoría capaz de reconocer lainsuficiencia de la ley o que su contenido no está completo, con larealidad efectiva de la decisión inmediata sobre el caso concreto queen su momento se presenta ante los ojos del jurista." ( AntonioBello Lozano Márquez)

Leseprobe

Índice-sumario

Prologo

Prefacios de la primera edición en lengua española

Prefacio del Autor

IntroducciónAnálisis cognoscitivo de las normas generales-abstractas y métodopara la interpretación del derecho.

1. La tradición italiana metodológico-hermenéutica entre la aplicación del derecho y la producción de la ley

2. La precomprensión crítica como premisa cognoscitiva del juicio válido

3. La circularidad hermenéutica como posibilidad de control ex post de los efectos de un decisum válido. La aplicación del derecho

Parte ILa teoría jurídico-hermenéutica

Capítulo ILos supuestos

1. Tiempo y espacio entre producción e interpretación de la norma

2. Intemporalidad normativa y diacronía

3. Ámbito espacial de la norma jurídica y diatonía

Capítulo IILos sujetos

1. El sujeto interpretante como verificación de validez previa al decisum

2. El sujeto interpretado como verificación de validez sucesiva al decisum

Capítulo IIIEl objeto y los instrumentos

1. Del análisis de la disposición documental a la verificación de la actividad jurídica en su totalidad.

2. La completa actividad jurídica de los sujetos juzgados, la disposición documental y la decisión del sujeto juzgante

3. La discrecionalidad administrativa como operatividad práctica de la precomprensión crítica entre decisionismo político-jurídico y decisionismo gnoseológico-jurídico

3.1. La discrecionalidad como quid jus hermenéutico

3.2. La discrecionalidad como quid juris hermenéutico

4. La equidad como operatividad práctica de la circularidad triádica y de la circularidad diádica o pura

4.1. La equidad como quid jus hermenéutica

4.2. La equidad como quid juris hermenéutico

5. Los principios primos o fundamentales del derecho como operatividad práctica de la circularidad diádica o pura

5.1. Los principios fundamentales como quid jus hermenéutico

5.2. Los principios fundamentales como quid jus hermenéutico

Parte IIHermenéutica de los actos jurídicos

Capítulo IHermenéutica del derecho/interpretación de la ley

1. Interpretación de la ley y cánones legales

2. Interpretación del derecho y cánones hermenéuticos

Capítulo IIHermenéutica de la sentencia juscivilista

1. Rasgos comunes entre teorías cognoscitivas y teorías escépticas en tema de interpretación de la sentencia juscivilista

2. La teoría jurídico-hermenéutica y la modificación textual en el Código de Procedimiento Civil

Capítulo IIIHermenéutica del contrato de derecho privado

1. La cuestión de la fuente del poder de contraer

2. La doctrina juscivilista

3. La evolución jurisprudencial

4. Las categorías civilistas de la interpretación

5. La hermenéutica correctiva

Capítulo IVHermenéutica del testamento

1. El problema de la interpretación del testamento como acto negocial

2. El testamento entre la interpretación del negocio y de la ley

3. El testamento entre la interpretación de la ley y del acto administrativo

Capítulo VHermenéutica del acto administrativo

1. La tradicional interpretación de la disposición administrativa como acto documental de derecho privado

2. La relevancia de los efectos de la actividad administrativa

3. La reciente jurisprudencia

Capítulo VIHermenéutica del aviso de comprobación tributaria

1.Introducción

2. El aviso de comprobación tributaria entre la hermenéutica correctiva del contrato de derecho privado y la disposición administrativa

3. La jurisprudencia y la naturaleza “híbrida” del aviso de comprobación tributaria

Capítulo VIIHermenéutica de la Constitución

1. La interpretación del derecho en la desestatalización

2. La interpretación constitucional entre principios fundamentales y cánones hermenéuticos

3. Fenomenología hermenéutica de la interpretación constitucional

4. La definición del juicio constitucional como juicio sólo precomprensivo (declaración de ilegitimidad) o precomprensivo y circular (declaración de legitimidad)

5. La definición del juicio constitucional como juicio circular diádico

6. La definición del juicio constitucional como juicio precomprensivo y circular a circularidad diádica o pura: los principios fundamentales

Índice de los nombres

Note

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INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y CORRECCIÓN HERMENÉUTICA

DELPROFESOR UNIVERSITARIOABOGADO FRANCESCO PETRILLO

TRADUCCIÓN DEL ITALIANO POR:NICOLA MILIONEÁNGELES AGUADO LOPEZCARMINE ROMANIELLO

PROLOGO POR:ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ

Titulo| Interpretación de los actos juridicos y corrección hermeneutica

Autor| Francesco Petrillo

Traducción del italiano| Nicola Milione

Ángeles Aguado Lopez

Carmine Romaniello

Versión digital y gráfica | Nicola Milione

Imagen de cubierta | by Nicola Milione

ISBN 9788827813720

© Todos los derechos reservados

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PRÓLOGO

El avezado litigante, escritor y profesor universitario CARMINE ROMANIELLO, me ha concedido el privilegio de escribir el exordio de esta obra del distinguido autor italiano FRANCESCO PETRILLO, quien cuenta en su producción literaria con varias monografías, entre ellas la presente titulada INTERPRETAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI E CORREZIONE ERMENEUTICA; sobre la cual el Profesor ROMANIELLO ha realizado una ardua labor de traducción del italiano a nuestro idioma.

La obra del Profesor PETRILLO resulta en un trabajo por demás interesante y el cual merece ser conocido por los profesionales y estudiantes del derecho, y particularmente por aquellos que se dedican a la actividad judicial ya que les permitirá una mejor comprensión al momento de aplicar el derecho en las respectivas sentencias mediante el uso de la hermenéutica jurídica. Este trabajo es una obra densa que estudia la historia y filosofía del derecho desde los criterios de una diversidad interesante de autores (Aristóteles, Kant, Emilio Betti, Carl Schmitt, Michele Taruffo, entre otros), para llegar a establecer el objetivo de la metodología jurídico-hermenéutica, que según el autor es superar los límites del enfoque tradicional de la interpretación jurídica basada exclusivamente en la norma ya construida, sino ir más allá aplicando la teoría capaz de reconocer la insuficiencia de la ley o que su contenido no está completo, con la realidad efectiva de la decisión inmediata sobre el caso concreto que en su momento se presenta ante los ojos del jurista.

Según PETRILLO, el juicio jurídico-hermenéutico se vuelve, tanto en teoría como en la práctica, en un juicio capaz de exaltar los contenidos jurídicos antes que los contenidos legales y ordenamentales; un juicio más allá de las leyes, fuera y por encima de los ordenamientos. El autor establece que en este tiempo ya no existe el interés en comprender y decidir sobre la finalidad del ordenamiento jurídico, de que se hacía portavoz la teoría de la interpretación jurídica tradicional; sino que la interpretación debe estar referida a la esfera más íntima de la persona y ello permitirá por ejemplo, resolver aspectos tales como la bioética, la biotecnología, la biomédica, o utilizar un término cada vez más en auge, ya que puede entrañar los anteriormente dichos, la biojurídica.

La teoría jurídica-hermenéutica se presenta como una teoría de la interpretación propiamente jurídica y no de la ley, adaptándose a la actividad de los sujetos humanos y no de los puros documentos normativos; esta teoría por tanto, permitirá hallar el fundamento de la juridicidad y derivado de la relación entre el juzgador y el sujeto juzgado, y garantizar así una interpretación jurídica correctiva que no resulte atada a lo restringido que puede ser la norma por su propio contenido.

La obra en comento, analiza aspectos de suma importancia como son la equidad y los principios fundamentales del derecho, Con respecto a la equidad, se debe observar que en nuestro ordenamiento, el tratamiento es muy escueto, ya que por ejemplo el Código de Procedimiento Civil solo lo trata en su artículo 13 y como una forma que debe ser acordada entre las partes; sin embargo, el Profesor PETRILLO afirma que en cada juicio deberían de estar tanto la legalidad como la equidad, ya que la ley no puede connotar las características accidentales y singulares del caso individual y el juicio equitativo no puede denotar las características esenciales que definen los elementos constitutivos de los casos generales y abstractos, de allí que ambos elementos deben conjuntarse al momento de resolver el juicio. En cuanto a los principios fundamentales, el autor le da la preponderancia que éstos deben tener al momento de considerar un asunto, ya que actúan como directivas e instrumentos de la interpretación ante los casos dudosos, así como direcciones y orientaciones por seguir en el progreso de la legislación y que funcionan como auténticas tesis conceptuales de la conciencia de una disciplina jurídica que va a ser elaborada o desarrollada ulteriormente; por tanto, es necesario que los operadores de justicia tengan plena conciencia del papel que cumplen los principios fundamentales.

La obra desarrolla aspectos muy interesantes respecto a la interpretación del derecho mediante la aplicación de los cánones hermenéuticos y lo cual comprende la precompresión y la circularidad; cánones según los cuales, lo que hará falta en toda decisión es aplicar las instituciones jurídicas de la discrecionalidad, de la equidad y de los principios fundamentales. Todo esto conlleva, según el autor, a verificar si el acto (sentencia) como actividad jurídica, ha sido emanado por sujeto precompresivamente adecuado y capaz de dictar disposiciones que respeten el concepto global que es la circularidad y en relación a la vinculación entre dos o más sujetos.

El autor en su estudio no se limita a la aplicación de la hermenéutica a la actividad judicial, sino también al uso de ese método en los contratos de derecho privado, lo que sin duda constituye una herramienta valiosa, ya que permitirá celebrar y desarrollar este tipo de convenios, que justamente por una predisposición de los abogados, los hace incurrir en ciertos automatismos que desnaturalizan la esencia de cada negocio, visto esto en su propio sentido particular. Asimismo, trata PETRILLO de la aplicación del método hermenéutico en otras materias tales como la testamentaria, administrativa, tributaria y constitucional; todos estos temas analizados desde esa particular visión que parte de la aplicación del principio y no de su construcción o definición inicial, y que por ejemplo trata el aspecto constitucional tomando en cuenta consideraciones tan importantes como el darle preponderancia a la globalización sobre el concepto interno o propio de Estado, que es lo que impera en nuestro mundo actual.

Considera quien suscribe, que resulta absolutamente necesario destacar el trabajo del Dr. CARMINE ROMANIELLO al traducir la obra del Profesor FRANCESCO PETRILLO, lo cual requiere además del debido conocimiento de ambos idiomas (italiano-español), un profundo quehacer en la ciencia del derecho y que nos permite, al leer la obra, comprender en su justo sentido los diferentes planteamientos expuestos; todo lo cual servirá, no tengo dudas al respecto, para que los profesionales y estudiosos del derecho accedan a éste por demás interesante conocimiento. Sinceras felicitaciones.

Como conclusión, una frase del autor y que resume cabalmente el contenido de su obra: “Con la hermenéutica jurídica, el derecho penetra en el tiempo, pero ni lo oprime ni lo suprime.”

Caracas, 2017

Antonio Bello Lozano Márquez

Doctor en Derecho

Profesor Universitario

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PREFACIOS A LA PRIMERA EDICIÓN EN LENGUA ESPAÑOLA

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Propongo, esta obra, a los estudiosos, investigadores, y operadores del derecho, cual es: la teoría jurídico-hermenéutica, de orígenes esencialmente del viejo continente, en directa trabazón, con el mundo jurídico de America Latina, en su posible orden sistemático, con el fin, de facilitar sobre todo su aplicación metodológica a la interpretación, o reinterpretación de los actos jurídicos; entendiéndolos como actividades; más que como puras disposiciones documentales de las instituciones jurídicas. Lo hago con la convicción, ya no, de destapar verdades encubiertas, en los actos jurídicos, ni de construir nuevas intemperancias, sino de haber recogido, analizado y estudiado, escrupulosamente contenidos de materiales existentes en nuestra realidad jurídica, teórica y práctica, a lo largo del tiempo de la investigación. (Carmine Romaniello)

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Propongo, la presente edición del volumen "Interpretación de los actos jurídicos y corrección hermenéutica" de Francesco Petrillo, como traducción del italiano en lengua española, para conocer, el juicio imparcial de Magistrados, Abogados, Operatorios prácticos del mundo jurídico de la América Latina, con motivo del encuentro debate celebrado a Roma en la sede de la abogacía General del Estado, en cuyo las opiniones, las valoraciones expresaron por los relatores ilustres, y la presentación del Prof. Abogado Lorenzo De Avack, han subrayado los principios teóreticos y la lógica de las reglas que dominan en la Obra y son considerados necesarios para interpretar bien las leyes, aplicarlos y defenderlos no como juicio de la razón humana, sino como expresión del corazón, y hacer de modo que la hermenéutica sea una Arte, tal como para los Jesuitas es la Educación. (Nicola Milione)

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En la sala Vanvitelli, a las horas once de la mañana.

“Presentar un libro tiene su dificultad, máxime cuando se tiene conocimiento directo del hecho que es el resultado de mas de veinte años de estudios. Quien se encarga de ello sabe ya queno logrará evidenciar todos los nudos teoréticos que el autor ata y desata en cada momento. Cabe aclararle al lector una evidencia que podrá notar personalmente. Las dos partes en las que se divide este volumen, además de la Introducción, tienen entre sí la particularidad de ser la segunda la continuación de la primera, pero también de tener una absoluta autonomía cada una, esto es, de poder ser pensadas como dos momentos separados: mientras que uno (la primera parte) está dirigido sobre todo a filósofos y a filósofos del derecho, el otro (la segunda parte), lo está a Magistrados, Abogados y operadores prácticos del mundo jurídico.

El trabajo, en su conjunto, es para el jurista, y para el jurista italiano en particular, una lectura de gran interés. Ante todo, porque partiendo de premisas, lejanas de las que han caracterizado la ideología jurídica dominante de nuestro País en los últimos cincuenta años - el juspositivismo lógico y su apéndice en el campo de la interpretación, es decir, la jurisprudencia analítica- reexamina un derecho entendido no sólo como ley positiva y producción normativa, sino más bien como un conjunto de valores que contienen la juridicidad –como producto de una cultura no xenófila - e interpretación de tales valores, incluso más allá de las leyes escritas. En segundo lugar, porque, reconstruyendo la urdimbre de una metodología de la interpretación jurídica nacida de corrientes de pensamiento exquisitamente italianas, localizan su concreta supervivencia en la jurisprudencia, la reciente y la menos reciente, de nuestras Cortes superiores.

Los valores jurídicos son reexaminados a la luz de un método de la interpretación del derecho, que no los piensa -en sintonía con ilustres teóricos del derecho, como Tulio Ascarelli, Emilio Betti, Luigi Caiani, Angelo Ermanno Cammarata y Giuseppe Capograssi- solamente como derivados de las normas jurídicas, sino como momentos posibles de la reconstrucción interpretativa de la actividad jurídica o del hecho, de la relación entre sujeto juzgante y sujeto juzgado, de la comparación entre decisión y efectos de recaída sobre los sujetos pasivos del decisum.

Para los entendidos del sector, es particularmente interesante que la metodología para la interpretación del derecho propuesta en el volumen se muestre, en la práctica judicial, como un método del que se disfruta no tanto en primera instancia, cuanto en sede correctiva de interpretaciones erróneas emitidas por las Cortes menores. La reconstrucción de una teoría general jurídico-hermenéutica no queda cual mero ejercicio intelectual del jurista porque, en la segunda parte del volumen, se denota, desde el punto de vista concreto, casuístico y empírico, el uso de la metodología reconstruida en la primera parte, mediante el análisis de sentencias de nuestras Cortes superiores. Entre este últimas, tanto en lo que concierne a la interpretación del contrato de derecho privado, de las sentencias juscivilistas, del acto administrativo, y hasta del aviso de comprobación tributaria, como, dicho sea, en lo que concierne a la Constitución, se abre camino cada vez más un nuevo enfoque hermenéutico, incluso considerando las legislaciones marco, que, yendo a reemplazar la ley imperativa como forma de mando, le dejan, en los hechos, al Juzgante, un margen de discrecionalidad cada vez mayor. Ni siquiera el abogado o el Magistrado de primeras instancias pueden, en el mundo jurídico en que vivimos, prescindir de distinguir, por ejemplo, la filosofía hermenéutica alemana de la hermenéutica jurídica italiana, los cánones hermenéuticos de la tradición romanista y hermenéutico-romántica de los cánones legales de la interpretación de la dogmática alemana.

Ello si quieren dialogar con el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Casación, el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos Regionales, o bien con aquellas Cortes que, al menos en sede correctiva, tal y como las mismas aclaran, no quedan conformes con un juicio interpretativo que reconstruya el hecho y la actividad jurídica sólo partiendo de un documento normativo o de una premisa legal.

Quien, como quien escribe, además de enseñar el derecho en las Universidades, también practica desde hace años la profesión de Abogado, especialmente ante los Tribunales superiores, no puede más que confirmar cómo los mismos Tribunales estén cada vez más obligados a corregir lo emitido por los Tribunales menores, caracterizados, desaforadamente en un número de casos cada vez mayor, por el "poder de juicio" por parte de sujetos que ya no proceden de carreras puramente magisteriales.

Es fácil profetizar que este volumen, así como otras obras de su Autor, encontrará identificaciones y coincidencias dentro de su justa colocación en la predominante literatura jurídico-hermenéutica y también despertará fuerte interés en la Abogacía, en la Magistratura y entre los operadores prácticos del derecho. Ellos deben poder dar respuestas a los requerimientos de nuestro Tribunal de Casación - y no sólo éste - , el cual, para aplicar lo que él mismo define "hermenéutica correctiva", les presenta a los Abogados deberes cada vez más específicos por respetar en los recursos, so pena de declaración de inadmisibilidad.

Se requiere cada vez más una cultura hermenéutica del jurista práctico capaz de presentarse, al menos, como auxiliar del juicio interpretativo lógico-analítico y argumentativo, y de proyectarse hacia una metodología de la confrontación precomprensiva y circular entre el hecho, la actividad jurídica y las decisiones emitidas por los jueces en las primeras estancias de juicio, incluso superando el "insuperable" límite de la ley positiva.”

(Lorenzo D’Avack)

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Prefacio del Autor

Propongo, a los estudiantes, estudiosos y operadores del derecho, una teoría jurídico-hermenéutica de orígenes esencialmente italianos, en su posible orden sistemático, con la función de facilitar sobre todo su aplicación metodológica a la interpretación o reinterpretación de los actos jurídicos, entendiéndolos como actividades, más que como puras disposiciones documentales. Y lo hago con la convicción ya no de destapar verdades encubiertas, ni de construir nuevas, sino de haber recogido y analizado escrupulosamente contenidos de materiales existentes en nuestra realidad jurídica, teórica y práctica.

La teoría jurídico-hermenéutica, en la práctica fenomenológica, se desarrolla en un método al cual acogerse -conjunta, o alternativamente, con otras técnicas en uso- a la hora de interpretar la ley y los documentos normativos, pero, y sobre todo, a la hora de corregir aquellas interpretaciones erróneas, expresadas con anterioridad por decisiones jurisdicionales. Como bien saben Jueces y Abogados, la praxis jurisprudencial de los Tribunales superiores italianos- y no sólo – desde hace al menos un lustro, recurre a ello, motivada por la exigencia, cada vez más frecuente, de una reinterpretación de decisiones erróneas llevadas a cabo por Tribunales inferiores. Por ello, esta “hermenéutica jurídica correctiva” requiere a los especialistas y a los operadores prácticos del ordenamiento jurídico, un mayor ahondamiento, si no se quiere caer en la frecuente equivocación de hacer referencia, por ejemplo, a la hermenéutica filosófica alemana para explicar el recurso a la de raíces jurídicas legales esencialmente italianas, o a argumentos basados en premisas normativas para explicar el recurso al razonamiento jurídico construido sobre el contenido y los supuestos de instituciones jurídicas propiamente hermenéuticas.

Por un lado, he considerado útil, en este contexto, reordenar posibles categorías de comprensión teórica de los problemas jurídicos planteados por la hermenéutica, con respecto a aquellos que han llevado a cabo teorías tradicionales sobre interpretación legislativa y normativa-documental. Por otro lado, he querido relacionarme, consciente de la dificultad de la tarea que me he asignado, con académicos y profesionales de la justicia, siempre obligados a confrontarse ante la complejidad de interpretar cada acto de ley en la práctica diaria de su profesión.

Quien escribe, tiene la convicción -surgida de las necesidades educativas y de las distintas experiencias prácticas de la vida jurídica- de que sería útil redefinir la interpretación de la ley1 desde una perspectiva teórico-práctica.

Conforme a las normas aceptadas por la comunidad de juristas, esta última interpretación debe poder considerar, de manera rigurosa y científica, la legalidad regulada no sólo por un legislador, deus ex machina, o por un ordenamiento que rija las relaciones humanas, sino que debería de ser una regulación correcta entre hombres y para los hombres, con independencia de todo tipo de deseo o voluntad. Como resultado, y entre muchas dudas y tentaciones de renunciar a un trabajo orgánico en favor de intervenciones ocasionales sobre este tema, así como consciente de las discusiones y críticas que este trabajo despertará en los lectores, ya desde la lectura del título del mismo, no quería eludir la posibilidad de entablar un debate sobre ciertas cuestiones teórico-prácticas que -aun cuando algunos de mis razonamientos contuvieran aporías- considero significativas para la ciencia jurídica de nuestro tiempo.

Publico, por lo tanto, un volumen, que surge al mismo tiempo, como una propuesta teórica y aplicativa enfocada hacia las necesidades de la realidad jurídica -cada vez más desestatalizada y desordenamentalizada- y como una pequeña piedra arrojada a un gran espejo de agua por quien espera ver círculos concéntricos cada vez más amplios.

A Andrea, Cesira, Ersilia, Lorenzo, Manuela, Maria Luisa, Nicola, Salvatore, Valentino, sólo digo: gracias. Sin ustedes nunca habría completado este trabajo.

El Autor

Campobasso, 11de junio de 2011

Francesco Petrillo nace en Italia en 1964. Docente de Teoría General de la Interpretación Jurídica y de Filosofía Política en la Universidad del Molise en Campobasso, y de Filosofía del Derecho y de los Derechos Humanos en la Link Campus University de Roma, ha publicado, entre otros, escritos sobre Giovanni Gentile, Carl Schmitt y Emilio Betti. Durante más de veinte años, se ha ocupado de la cuestión de la estatualidad jurídico-política. Entre sus principales trabajos: Derecho y voluntad del Estado en el pensamiento de Giovanni Gentile(Giappichelli, Torino1997), Filosofía de la lógica y Ciencia del Estado en Giovanni Gentile, (La ciudad del sol, Napoli 2004), La decisión jurídica. Política, hermenéutica y jurisprudencia en la teoría del derecho de Emilio Betti (Giappichelli, Torino 2005), Interpretación de los actos jurídicos y corrección hermenéutica (Giappichelli, Torino 2011), La lección de Antonio Rosmini Serbati (Giappichelli, Torino 2011), Principios jurídicos fundamentales y derechos humanos; Europa sin estatualidad - El ser humano de los derechos en la integración entre los pueblos globalizados, (Solfanelli, Chieti 2012).

De 2004 a 2009 ha enseñado y programado Masters en el extranjero, en Universidades extranjeras, entre las cuales, en particular, la "Georgetown University" de Washington y el "Patrice Lumumba" de Moscú, en el Máster creado proyectualmente por él mismo: “The Juridical and Political issues of human rights theories”. En 2010 fue galardonado con el premio europeo: "Comunicar Europa", que le fue entregado en el Congreso de los Diputados en Roma en febrero de 2011.

IntroducciónAnálisis cognoscitivo de las normas generales-abstractas y método para la interpretación del derecho

SUMARIO: 1. La tradición italiana metodológico-hermenéutica entre aplicación del derecho y producción de la ley. – 2. Perspectiva critica como premisa cognoscitiva del juicio válido. – 3. La circularidad hermenéutica como seguimiento ex post de los efectos de una decisión válida. La aplicación de la ley.

1. La tradición italiana metodológico-hermenéutica entre la aplicación del derecho y la producción de la ley

Va adscrito a Emilio Betti1, el mérito de haber abierto de nuevo las puertas, en Italia, a un estudio para la construcción de un orden jurídico fundado, ya no en reglas de producción ni creación, sino más bien en la fuerza de la ciencia de la interpretación jurídica2, y en su definición y configuración en este ámbito de la regulación3. Esto ha podido pensar el jurista de Camerino debido a su capacidad para reinterpretar el derecho romano -recuperando la fuerza y la elasticidad de éste último para adecuarse a la realidad histórica4, dando la prioridad a las normas asumidase ideadas de por el intérprete, respecto de las normas realizadas abstractamente por el legislador- con el fin de poder comparar ambas con los más avanzados conceptos concernientes a una posible teoría general de la interpretación, válida en todos los campos del saber5.

Desde mediados de los años 50 del siglo pasado, la hermenéutica jurídica italiana intuye primero y deduce después, cuánta, desde el punto de vista de la legalidad, relevancia tenga la temporalidad, sobre todo por la urgencia determinada por el jurista de considerar, en la era del normativismo6 dominante kelseniano7, los efectos de la transformación de una interpretación de la norma legal de tipo sincrónico-lógico-formal -basándose en una regla que incluye y absorbe la facticidad- en una interpretación diacrónica, entendida como una sucesión continua de acontecimientos interpretativos en tiempo natural.

Acoge la necesidad de reconocer cada vez más que, desde el punto de vista del intérprete, la experiencia jurídica debe ser analizada como una vicisitud continua de significados lingüisticos transformados a través del tiempo8.

E intuye primero y deduce luego de qué manera resolutiva recaiga la pérdida de relevancia del broccardo tempus regit actum sobre una ciertamente restrictiva visión espacial del derecho, que lo ve todo comprimido, al desenvolverse dentro de lógicas jurídico-ordenamentales, limitadas en un determinado territorio, conformemente a míticas instancias vinculadas a la construcción del Estado moderno. Piénsese, por todos, en los mitos de la infalibilidad del legislador9 y del juez boca de la ley10.

La construcción teórica jurídico-hermenéutica -o de la inclinación del intérprete hacia la actuación de la juridicidad, esto es, de la juridicidad de las decisiones- tiene como objetivo desde mediados del siglo XX una metodología de la ciencia jurídica11 capaz de lograr una crítica radical del positivismo jurídico cientificista.

Especialmente, se plantea como una posible alternativa a la transformación de éste último en normativismo lógico-analítico, es decir, en pura epistemología de la regulación de la legalidad, confinada en la subsunción, sincronización y formalidad de un individual sistema jurídico. Esto pone de manifiesto, particularmente en términos de tener conciencia de ello, intrínseco en el método hermenéutico, la profunda diferencia existente entre el positivismo de después de la Segunda Guerra Mundial, y las anteriores teorías generales del derecho positivo, basadas en la superación laica efectuada por la ley del hombre, frente a la ley divina y natural que, sin embargo, había caracterizado las relaciones y la mutuas contraposiciones críticas entre positivismo jurídico clásico e historicismo12.

La hermenéutica jurídica tendrá, pues, clara la diferencia entre la ciencia jurídica positivista clásica y la lógica-analítica, si bien contrapuesta a ambas, para no quedar astricta a la idea meramente productiva del derecho, y por lo cual y ya desde sus premisas se diferenciará del pensamiento jurídico decisionista, que, en cambio, se contrapone al positivismo lógico, pero no al positivismo clásico13. Tendrá clara también la necesidad de permitir que la juridicidad se muestre,no como una envoltura de reglas separadas de la realidad, sino más bien como un conjunto de proposiciones normativas14, que a su vez, se consolidan a lo largo de la historia, o más correctamente, a lo largo del tiempo. De hecho, el desarrollo de esta necesidad de legalidad no contiene de ninguna manera los problemas tradicionales relacionados con la crítica del positivismo de la Ilustración de la Escuela histórica del derecho15, la cual tenía en cuenta, en lugar de la historia como temporalidad (es decir, la historia como una sucesión de momentos únicos en el tiempo natural), la historia como una dimensión de la cultura, las costumbres y la construcción de una comunidad para poder difundir sus ideas16. Razón por la cual sería totalmente erróneo escribir que la historia, con la hermenéutica jurídica, entra en el derecho. En cambio, es correcto escribir que en la experiencia de la metodología hermenéutico-jurídica17, el derecho no se niega con respecto al tiempo, sino que más bien tiene que interactuar continuamente con él.

Esto último lo escribo para evidenciar que con la hermenéutica jurídica, el derecho penetra en el tiempo, pero ni lo oprime, ni lo suprime. No intenta, en práctica, apoderarse de él, siguiendo mitos, no suprimidos completamente de la conciencia de los juristas positivos -y mucho menos todavía de los meros técnicos del derecho- que reclaman la intemporalidad del derecho18, sino que intenta más bien relacionarse con él. Con la teoría jurídico-hermenéutica es fácilmente imaginable la relación entre el tiempo y el derecho, porque ni siquiera puede suceder que el tiempo se adueñe de la normativa legal, ya que ésta última nunca será considerada como una regulación inestable y frágil de las relaciones humanas, hasta convertirse en una normativa puramente sociológica, según la cual podría experimentarse una situación en donde la sociedad no deba adaptarse al derecho, sino el derecho adaptarse a los cambios sociales19.

De hecho, la metodología tiene su peculiaridad - aun estudiando el derecho como una ciencia de la interpretación más que como una producción normativa- en la conservación posible de la taxatividad, abstracción y generalidad de la norma jurídica, involucrada en la actividad interpretativa, en cuanto objeto también - si bien no exclusivo- del procedimiento metodológico-hermenéutico. Puede, por lo tanto y ciertamente, ser considerada como una metodología interpretativa de la temporalidad jurídica, entendida ésta última en su acepción original de conjunto de momentos del tiempo físico y natural; significado que, notoriamente, está contrapuesto a la idea espiritual de tiempo20.

2. La precomprensión crítica como premisa cognoscitiva del juicio válido

De estos argumentos esencialmente jurídicos, descuidando, intencionadamente, todo aspecto trascendente, intuitivo, interior o sobrenatural de la hermenéutica tout court, la metodología jurídico-hermenéutica recoge de ésta ultima sobre todo la peculiaridad posible de ciencia provista de un propio método científico-teórico21 y, por ello, toma claramente las distancias22, tanto de la hermenéutica gnoseológico-circular23 de Hans Georg Gadamer24, como de la hermenéutica epistemológico-precomprensiva de Martin Heidegger25.

La interpretación jurídica italiana, desde la perspectiva teórico-práctica y científica de la hermenéutica, desata, de hecho, el nudo de Gordio intrincado en el enredo entre metodología dogmática e metodología hermenéutica.

Desde que trata de definir sus propias normas, adecuadas para fijar la particularidad del proceso de interpretación y para hacer de este último un método que pueda garantizar el resultado de la propia interpretación epistemológica26, la metodología de la hermenéutica jurídica se inclina decididamente hacia la interpretación de la legalidad, principalmente como un quid juris27 y luego también como jus quid.

Propio de la ciencia jurídica, como actividad fenomenológica, toma las iniciativas para introducir el discurso general sobre la interpretación, incluso cuando se tendrá que tratar de proponer una interpretación idónea en todas las ramas del saber humano.

Los cánones relacionados con el sujeto y el objeto de la interpretación, estereotipos de la frecuencia casuística de la dialéctica entre sujeto interpretante y objeto interpretado en los diversos campos del conocimiento, de sentimiento y de la acción humana, una vez definidos28, están dirigidos a la posible garantía de un enfoque científico al estudio de la esencia del derecho, capaces de superar la fuerza de una ley o de una ciencia jurídica sólo como producción normativa. Estas distorsiones, de hecho, tienden a apoyarse en la balanza del lado de los jueces y no del sujeto juzgado y requieren la transformación de la interpretación jurídica en una ciencia capaz de contar entre los objetos de su ahondamientos al sujeto juzgado, y no solamente al sujeto juzgante, esto es, capaz de ocuparse al mismo tiempo del sujeto y del objeto de la interpretación.

La hermenéutica del derecho se plantea, por tanto, ya desde la premisa del razonamiento, primero como interpretación de la ley que se extiende y se abre a los efectos del sujeto juzgado y no sólo del juez29. Y por esta razón, la interpretación y la crítica no deben confundirse, si bien la precomprensión crítica no sea la única "premisa mayor"30 del posible silogismo interpretativo, sino más bien la relación continua, esencial, entre precomprensión crítica y circularidad hermenéutica31.

Si existe la posibilidad interpretativo-filológica32, la crítica es tan sólo un momento sucesivo, un posterius, un accidental con respecto al prius lógico, o sea a la interpretación filológica del símbolo o signo contenente.

Pero cuando no hay posibilidad de interpretación filológica, cuando el texto presenta dificultad o dudas insuperables, la crítica no puede ser un posterius idóneo para la valoración o para la justificación. Deviene ella misma un prius33.

La crítica antecederá la interpretación cuando: 1) se refiera a la autenticidad del documento; 2) tal documento, como contenente, no pueda interpretarse filológicamente; 3) se coloque en una determinada época histórica, anterior o posterior respecto a otros documentos y monumentos34.

Se delinea claramente -porque está claro para el jurista, el cual no opina sobre cuestiones abstractas, sino que decide en casos reales, y no puede conformarse con desplazar el contenido de ideas entre las personas, sino que debe actuar en la vida- un concepto muy discutido: la precomprensión crítica35. No se debe confundir con el primer control crítico, necesario también, que sigue la interpretación filológica, aunque tampoco se contrapone claramente al proceso de la interpretación filológica, sino que lo integra36.

El concepto de precomprensión crítica -indispensable ayuda para resolver dudas insuperables-, resalta el agudo contraste entre inteligencia crítica –donde es impensable la interpretación filológica de prius– y la interpretación filologica, la cual también se compone de un momento de valoración sucesivo a la interpretación misma.

Por lo tanto, es la precomprensión crítica lo que explica, en sus bases, el fallo dictado por el juzgante, resultado de la interpretación jurídica, capaz de llenar las lagunas, originales y sobrevenidas37 de la ley, como momento de clausura de una actividad creativa y no meramente exegética, así como es creación cualquier actividad espiritual que, aun refiriéndose a un acto precedente, no es ni una simple reacción pasiva, ni una mera repetición mecánica38.

Y, a través de una precomprensión crítica se puede construir el fallo o decisión como el resultado de una colaboración entre los pensamientos, la cual, a su vez, se caracteriza por una dialéctica no continua, que reproduce en sí el pensamiento, convirtiéndolo en idea propia39.

El concepto de precomprensión, como premisa de la metodología, tomado anteriormente, rompe radicalmente con la concepción estatalista y legalista del derecho, propia de la Escuela de la Exégesis40, y también con la idea de la ley como fase preparatoria del derecho, propia del Movimiento del derecho libre41, así como con todas las escuelas de pensamiento jurídico que habían vuelto la interpretación un momento útil solamente para el derecho positivo42.

La ley positiva no puede ser sometida a interpretación filológica, ya que su incompletitud es fisiológica, connatural, y su peculiaridad es la de ser lagunosa y dudosa43.

La hermenéutica del derecho se asienta como la metodología dirigida a colmar esta imperfección ínsita en la naturaleza general y abstracta de la ley. En tal interpretación e integración de las lagunas, las originales y las sobrevenidas pueden coincidir perfectamente; su resultado y su único objetivo es el fallo o decisión final. Sólo esta última mantiene juntos al sujeto que juzga y al sujeto juzgado. Y es el primer y original sentido del reconocimiento de la posible existencia de una juridicidad capaz de superar el problema de las lagunas. El método de interpretación ya no sigue siendo un procedimiento basado en la relación lógico-vertical: premisa mayor-premisa menor-argumentum del silogismo, sino más bien el juicio y la decisión sobre la actividad jurídica como un conjunto de hechos, regla, sujeto que juzga y sujeto juzgado y, claro está, no sólo la interacción44 entre la realidad y la norma45.

La "lagunosidad" del ordenamiento, pues, tiene su superación posible en la capacidad fisiológica de la integración de los contextos humanos, propios de la perspectiva filológica de aquel lenguaje que caracteriza las relaciones que se determinan en su momento, entre sujeto juzgante y sujeto juzgado.

Tipificados sus objetos de estudio e investigación, al llevar a cabo el método jurídico-hermenéutico no se puede confundir el momento crítico46, inmanente en el proceso de interpretación, la precomprensión crítica, con la interpretación filológica, textual o documental, que sólo puede preceder el momento de control crítico, o con la crítica estimativa, que puede, y en la mayoría de los casos, debe, seguir la exégesis.

Así pues, la metodología de la hermenéutica jurídica nunca se presentará como interpretación filológica, sino como un instrumento de control crítico o como control crítico de la creación, o, es más, como una decisión estimativa. Son estas últimas -sus verdaderos y específicos objetos de ahondamiento- las que explican su nacimiento y su desarrollo a raíz de la exigencia de justificar científicamente, en el ámbito del ordenamiento jurídico, la creación de la norma por parte del juez y la que la convierten en una hermenéutica útil al derecho,.que se caracteriza por la motivación ética fundamental que impregna la legalidad, esto es, la exigencia de una decisión conforme a derecho47.

La hermenéutica jurídica se separa claramente de la interpretación jurídica, la cual debe remontarse necesariamente a las tradicionales “fuentes del derecho” bien situadas en el ordenamiento jurídico. Ésta, colocándose fuera de las fuentes del ordenamiento, no es pensable como un sector, más o menos marginal, de la interpretación jurídica. Es, más bien, una nueva visión general y fundamental, rectiusfondativa, del derecho, en la cual la interpretación de la norma creada por el legislador no es el trabajo residual del que sigue siendo titular el jurista, por la sencilla razón de que interpretar no es sólo analizar y aplicar las normas establecidas por legisladores impersonales, sino que se erige como la consideración de hechos humanos, y, pues, de la posible actividad continua del hombre, por regular en su momento, caso por caso. Y dado que en la realidad histórica es evidente que tal actividad, incluso con independencia de la existencia de normas, está sujeta a decisiones judiciales, es necesario pensar en una modalidad, un método para justificar tales decisiones y no hacerlas aparecer como arbitrarias y políticas.

La metodología jurídico-hermenéutica bien puede considerarse al mismo tiempo el momento inicial y conclusivo de toda la trayectoria estructural del sistema que se resuelve en interpretación en función normativa48. La elección metodológica, en efecto, haciendo de un arroyo un río49, dentro de la complejidad del prisma filosófico-hermenéutico, prevalece sobre la epistemológica del entender, como aspecto del problema general del saber, y sobre la gnoseológica.

El sentido de la búsqueda de una formulación teorética de la interpretación no puede limitarse a la espera confiada de la episteme, o a la ciencia tradicional del conocimiento que ha impregnado el pensamiento europeo, tanto en sus aspectos gradualistas y fenomenológicos, como en sus absolutizaciones lógico-dialécticas, per saltum.

El problema no es desarrollar un sistema de la hermenéutica50 finito, sino ofrecer una serie, lo más coherente posible, de discusiones de varios problemas de interpretación51. No es absolutamente decisiva, para la perspectiva del jurista, la cuestión de la objetividad hermenéutica52. La epistemología pura, así como la gnoseología pura, en la teoría general jurídico-hermenéutica italiana, se colocan en una posición residual, respecto al problema metodológico.

De absoluta importancia no es comprender de manera objetiva y universal, el porqué la ciencia contemporánea es consciente de lo provisional de sus esquemas de explicación de la realidad53, sino el seguir el ideal cognitivo propio de la ciencia de la naturaleza, según el cual comprendemos un proceso solamente cuando podemos reproducirlo artificialmente54. Y a ello puede conducir tan sólo el canon de la actualidad del entender55, absolutamente prioritario, según este enfoque, con respecto al canon-clave de la tradición hermenéutico-filosófica-romántica, es decir, al de la autonomía hermenéutica del objeto56.

El verdadero problema es comprender para aplicar, ya que la universalidad se determina solamente a través del caso concreto. Es decir, no es la universalidad la que explica, mediante procedimientos gnoseológicos de toda suerte, cada y concreto caso. Ni tampoco es el concreto caso el que se explica por sí mismo, prescindiendo totalmente de la universalidad.

El método de interpretación se convierte en el único posible mecanismo de control de esa temporalidad natural, que, junto con la espacialidad natural, caracteriza la vida social. Y la teoría jurídico-hermenéutica se vuelve una metodología capaz de superar, como síntesis, la continua relación dialéctica entre la dogmática jurídica tradicional y la tradicional teoría de la interpretación jurídica, ya que primero media y luego supera los límites de la relación con el tiempo intrínseco en las otras dos formas de estudio y prospectación de la juridicidad, esto es la sincronicidad connatural a la dogmática tradicional y la diacronicidad instantánea connatural a la teoría de la interpretación jurídico-legal57, relacionada exclusivamente a la ley abstracta por desplazar a la realidad del caso concreto, en su momento.

De esta manera, al adaptarse a lo jurídico y a su naturaleza específica, el método de interpretación, sin duda, tiene connotaciones especiales, ya que el proceso interpretativo se convierte en típico58.

La razón de ser de toda la formulación de una teoría general de la interpretación será dar forma a este proceso de interpretación típica de la legalidad, porque justo este proceso interpretativo se puede aplicar a otros campos del conocimiento.

Una teoría general de la interpretación posible, válida para todos los campos del saber, puede hallar su fuente, pues, sólo en la definición y caracterización de una metodología hermenéutica de tipo jurídico, porque, va remachado, sólo la ciencia jurídica permite constantemente no universalizar el detalle, ni particularizar lo universal, sino conducir lo particular hacia lo universal, caso por caso. No más elegido el camino por seguir, aparece con evidencia de qué manera la metodología jurídico-hermenéutica no es un medio para alcanzar lejanas y abstractas finalidades de conocimiento universal, sino más bien la conclusión de una reflexión, más que del filósofo, del jurista, el cual, si no sabe, siente que, una vez definidos los cánones de una metodología de la juridicidad -y esto con respecto de una teoría general de la interpretación jurídica es, sobre todo, criterio de interpretación del quid jus antes que del quidjuris- se habrán definido los criterios de verificación de una ciencia creativa, pero no arbitraria. Y esta ciencia jurídica, construida sobre un método interpretativo verificable, si no podrá apuntar a garantizar la universalidad del conocer, podrá ciertamente apuntar a estigmatizar en cada y específico detalle, en su momento, un conjunto de conocimientos generales y abstractos. Fuente de máximo relieve de éste agorado resultado técnico-jurídico es una alquimia teorética, en la cual se cohonestan no sólo los cánones de la interpretación jurídica savigniana con los cánones de la hermenéutica filosófica romántica, sino también las reglas interpretativas del corpus juris justinianeis -como evidentemente transparece de las categorías civilistas de la interpretación59- con la hermenéutica juris humanístico-renacentista60, donde el todo se mantiene unido por la nueva ontología de Nicolai Hartmann61, nexo de un compuesto complejo dentro de un recipiente gnoseológico ponderoso: la filosofía italiana neoidealista62 y sus ascendencias vichianas63.

La nueva ontología es la aportación decisiva a la diferenciación entre la teoría general jurídico-hermenéutica italiana y la hermenéutica filosófica alemana, porque permite la separación de un concepto de derecho, cual universal referencia de todos los posibles detalles:

1. construida a partir de la dogmática jurídica tradicional de origen germánico;

2. fundada en una premisa mayor racional-ontológica dada, propia del silogismo jurídico, tanto aristotélico, primero, cuanto leibniziano64, después.

Ésta, sin embargo, no transforma la hermenéutica jurídica en una pura teoría de la regla, hasta conducirla al margen del problema de la razón práctica humeano65, considerado que en la nueva ontología hartmanniana, en cambio, la relación entre lo particular y lo universal es de ósmosis y nunca de preponderancia de uno sobre otro.

Y ya empezando por la fusión de los primeros componentes del compuesto –por los cuales el trabajo de estudio ha empezado, o sea, los cánones de la interpretación jurídica historicista alemana y los cánones de la interpretación filosófico-romántica alemana- no se puede considerar la teoría jurídico-hermenéutica italiana: 1) o sólo como un momento de la dogmática jurídica tradicional; 2) o sólo como un momento de la tradicional teoría de la interpretación jurídica. Ésta se plantea como una vía capaz de guiar, capaz de resolver el conflicto sobre el derecho en los concretos casos, pero sin prescindir de una justificación conceptual, general y abstracta de las decisiones adoptadas.

3. La circularidad hermenéutica como posibilidad de control ex post de los efectos de un decisum válido. La aplicación del derecho

Por estas razones, un creíble enfoque inicial a la abigarrada Teoría general de la interpretación a todos los campos del saber será la interpretación en función normativa66.

Esta última significa no el entender fin a sí mismo, no el entender cuyo objetivo es una diversa inteligencia universal o ajena, sino un entender preordenado al fin de regular el actuar con el mismo criterio de preceptos que derivan de normas o dogmas, de estimaciones morales o de situaciones psicológicas por tener en consideración67.

En la definición de la interpretación en función normativa, lo que se construye es la prescripción del objetivo de la metodología jurídico-hermenéutica, pero también del objetivo de la totalidad de la teoría general hermenéutica, valedera en todos los campos del saber. Y este objetivo se muestra enseguida no ligado a la tierra, al idilio naturalista, ni a la filosofía científica y positivista. Es un objetivo hasta incluso axiológico, casi metafísico.