Introducción al derecho penal E-Book

Julio González Zapata

• Herausgeber: Universidad de Antioquia
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 418

Veröffentlichungsjahr: 2020

Beschreibung

Este libro presenta las notas que han reunido y organizado los profesores Julio González Zapata y Julián Andrés Muñoz Tejada pensando en los estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Ellos abordan los problemas básicos del derecho penal y reflexionan sobre la disputa entre el eficientismo legal y el garantismo, reivindicando la enseñanza del derecho penal liberal, que es esencial en momentos críticos para las garantías penales. A la vez, al recorrer temas como el sistema penal, el poder punitivo, la dogmática penal y las diferentes visiones de la pena, los autores invitan a la superación de los lugares comunes sobre la cuestión criminal.

Leseprobe

Julio González Zapata

Julián Andrés Muñoz Tejada

Introducción al derecho penal

© Julio González Zapata, Julián Andrés Muñoz Tejada

© Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia

© Editorial Universidad de Antioquia®

ISBN: 978-958-714-961-6

ISBNe: 978-958-714-962-3

Primera edición: julio del 2020

Hecho en Colombia / Made in Colombia

Prohibida la reproducción total o parcial, por cualquier medio o con cualquier propósito, sin la autorización escrita de la Editorial Universidad de Antioquia®

Editorial Universidad de Antioquia®

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Apartado 1226. Medellín, Colombia

Este libro queremos dedicarlo a los estudiantes de pregrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de nuestra universidad, quienes definen nuestra principal función como profesores universitarios: la docencia.

La docencia y el necesario diálogo con los estudiantes nos permiten conocer unas realidades a las que no podemos acceder con la doctrina y la jurisprudencia. Las visiones sobre el castigo, el control del delito, el delincuente o el lugar de la guerra en el derecho penal que exponemos, le deben mucho a ese diálogo mutuamente enriquecedor.

Este manual se inscribe en el horizonte que en esta universidad señaló con tanta lucidez la inolvidable María Teresa Uribe: la defensa de lo público, no solo en términos de la educación superior, sino de aquello que es importante para la sociedad en su conjunto.

Acercarse a ese horizonte implica que nuestro compromiso es con el conocimiento y no con el mercado, que nos debemos a la sociedad y que, justamente, por estar en una universidad pública, es a nosotros a quienes corresponde decir y recalcar aquello que otras instituciones probablemente no tendrían interés en hacer visible. Por ello, ser docente en la Universidad de Antioquia implica un complejo rol desde el cual no solo estamos llamados a formar buenos profesionales, sino además ciudadanos, sujetos capaces de entender y responder al entorno que los rodea.

Nota aclaratoria

Estas notas para un curso de introducción al derecho penal han sido realizadas en un contexto muy determinado: pensando en los estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, con el fin de señalar, por un lado, los principales problemas del derecho penal, pero también para mantener una tradición de garantismo penal que proviene de las enseñanzas de grandes maestros, como Luis Eduardo Mesa Velásquez, Fernando Meza Morales y Nódier Agudelo Betancur. Estas notas son también un homenaje para ellos y un pequeño esfuerzo para mantener vivas sus enseñanzas, y pretenden continuar ese sendero en medio de la gran disputa que abiertamente enfrenta el eficientismo penal con el garantismo, es decir, con el derecho penal liberal que ellos enseñaron con tanta lucidez y pasión en este claustro.

Hoy la disputa tiene matices muy complejos en un momento en el cual en el ámbito legislativo, también en el jurisprudencial, y en una parte considerable de la doctrina, se asume que en la lucha contra la criminalidad la sociedad puede emplear todos sus recursos, con un respeto apenas formal y sumamente retórico por las garantías penales liberales.

Hoy podríamos decir que el campo penal se puede caracterizar por una preponderancia de la política criminal, el desprecio de la criminología y una instrumentalización de la dogmática penal.

De hecho, por ejemplo, la criminología se confunde con meras políticas de seguridad, y la dogmática apenas se usa en los procesos penales, pues se prefiere una negociación que ponga fin al proceso penal de manera rápida, antes que asumirlo en todas sus fases y todas sus exigencias.

Hoy tampoco podríamos hablar del derecho penal sin tener en cuenta ese actor gaseoso pero omnipresente que es la llamada comunidad internacional, cuya presencia va debilitando las garantías penales que hace apenas unos años parecían indiscutibles, como el non bis in idem, la estricta legalidad de los delitos, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal, para no citar sino algunas de las más debilitadas.

Esta influencia de la comunidad internacional se aprecia con toda claridad en la justicia transicional, pero ha incidido —negativamente— en el derecho penal, a partir de fenómenos que ahora podríamos llamar “colonización” del derecho penal, al afirmarse, ya casi sin ninguna duda, que para el proceso penal son también válidos los objetivos de la justicia transicional: verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. Y, a su vez, se traslada, al menos en ciertos discursos y ciertas posturas políticas, la idea de que con la justicia transicional se pretende resolver una tensión entre justicia y paz y, por lo tanto, ella tiene que tener una dosis importante de justicia retributiva, como si fuera apenas una justicia penal atenuada.

Muchos de estos problemas (la conversión del derecho penal en un mero problema de seguridad, la influencia de la comunidad internacional en el derecho penal, hasta el punto de que este aparezca solo como un derecho subsidiario, las complicadas relaciones del derecho penal con la justicia transicional) apenas son tratados de manera tangencial aquí, porque el objetivo básico de las notas es que los estudiantes puedan tener unas bases desde el derecho penal garantista para comprender y situarse en este momento complejo y crítico para las garantías penales.

Estas notas están divididas en cuatro capítulos, que se ocupan de aquellos problemas más básicos del derecho penal. El primero está dedicado a una descripción del derecho penal como sistema normativo, distinguiéndolo del derecho penal como un saber o una ciencia, y también del derecho penal como un mecanismo de control social. El segundo aborda los límites del poder punitivo o, como suele denominarse, los principios del derecho penal. El tercero se ocupa del nacimiento de la dogmática penal, básicamente en Alemania pero sin olvidar los aportes que en Italia se hicieron por parte de la escuela clásica y la escuela positivista. En el cuarto y último capítulo se hacen algunas consideraciones sobre la pena desde un punto de vista normativo y material, señalando algunas aporías presentes en la reglamentación legal y su aplicación.

Introducción

El derecho penal está en todas partes: los medios de comunicación, las campañas políticas, los programas gubernamentales, y obviamente donde siempre ha estado, esto es, las leyes penales, los organismos de investigación del Estado, las fiscalías, los juzgados, las clases en las facultades de derecho, los libros, las revistas, ahora circulando por internet y en casi todas las conversaciones de ciudadanos comunes y corrientes.

Es muy difícil encontrar alguna persona que no tenga una opinión sobre algunos de los problemas penales más importantes, como las penas —especialmente las más graves: la de muerte y la de prisión—, que no tome partido ante la avalancha de crímenes y criminales con los que diariamente es bombardeada la sociedad a través de los medios de comunicación, y que no crea tener una solución frente a estos problemas.

Cuando se le muestre la realidad de algunas de nuestras cárceles, es posible que el ciudadano corriente reaccione horrorizado; cuando se le hable de un anciano ciego, paralítico y diabético, próximo a ser ejecutado después de haber pasado interminables años en un pabellón de la muerte, es probable que sienta compasión; ante un niño terriblemente maltratado y ultrajado, puede que responda con un deseo de venganza irresistible. Y casi sin pudor, se pide y también se practica, a veces, el linchamiento de los criminales.

Cuando un joven atrevido es condenado a cuatro años de prisión por tocar las nalgas a una muchacha,1 y a su vez la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) establece penas entre cinco y ocho años de prisión para quienes se desmovilicen,2 pudiendo haber cometido delitos tan graves como desaparición forzada, secuestro, masacres, desplazamiento, entre otras atrocidades, ese ciudadano se queda sin entender qué está pasando, y con razón se pregunta dónde reside la justicia en medio de tantas medidas y decisiones, aparentemente tan contradictorias.

Aún más “inexplicable” para muchos ciudadanos resulta el sistema de justicia transicional creado con ocasión del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y la exguerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (farc). Aunque la Jurisdicción Especial para la Paz (jep) busca estabilizar lo acordado entre las partes y permitir el esclarecimiento de hechos victimizantes, establecer responsabilidades y reparar a las víctimas, es apenas comprensible, sobre todo en un país tan polarizado en torno a este proceso, que muchas personas no entiendan por qué a unos excombatientes se les dará un tratamiento punitivo privilegiado, mientras que, por otra parte, diversas instituciones estatales promueven incrementos punitivos y la criminalización de más conductas.

Este curso de Introducción al derecho penal pretende mostrarle al estudiante algunas herramientas que le permitan acercarse a ese maremágnum de perplejidades, contradicciones e incoherencias y, sobre todo, alejarlo de las respuestas de sentido común frente al fenómeno criminal, tan fáciles de articular,3 aunque obnubilen la mirada frente al problema social, político y personal que representa la cuestión criminal.

Con mayor razón que el ciudadano medio, el estudiante de derecho que inicia un curso de introducción al derecho penal está cargado de opiniones, juicios, valores y prejuicios sobre estos asuntos. No solo comparte como ciudadano esas intuiciones sobre la justicia penal, el delito, el castigo y el delincuente, sino que tiene que confrontarlo con algunos conocimientos adquiridos previamente en otros cursos sobre el derecho, la justicia, la Constitución, los derechos fundamentales y la sociedad, por ejemplo. Y particularmente, en nuestro medio, el estudiante, porque lo aprendió del profesor, lleva en el alma un pequeño legislador, que le hace preguntar constantemente: ¿usted qué propone?, ¿cuál es la solución correcta?, ¿cómo debería establecerse la ley?, y un largo etcétera que a veces le quita la calma para ver los fenómenos, porque preferiría que ellos fueran como “deberían ser”.

Este curso es apenas una aproximación a algunos de los temas introductorios al derecho penal. Son unos apuntes que pretenden darle al estudiante que se inicia en esta área ciertas herramientas para orientarlo sobre algunas de las preguntas que se le pueden hacer a esa rama del derecho.

¿Qué hacer con los delincuentes? ¿Por qué deben ser castigadas ciertas conductas y no otras? ¿Cuál es la pena adecuada para determinado hecho? ¿Por qué algunos delitos producen tanta repugnancia y otros, en cambio, son casi aceptados socialmente? ¿Por qué algunos delincuentes despiertan cierta simpatía y otros son considerados monstruos? Son preguntas muy difíciles de responder, entre otras cosas porque en sus respuestas se involucran argumentos extrajurídicos y hasta irracionales.

1 Según el Código Penal de Colombia (Ley 599 de 2000), podría tratarse de injuria por vías de hecho, si la conducta se comete contra una persona mayor de edad (art. 226), o de acto sexual abusivo, si el tocamiento se realiza en el cuerpo de un menor de edad (art. 209).

2 Véanse algunos comentarios sobre esta ley en González Zapata (2005).

3 Al hablar aquí de sentido común, lo hacemos para llamar la atención sobre la necesidad de que se analicen los problemas políticos —y los problemas penales lo son— con base en criterios que vayan más allá de las simples opiniones. Se menciona esto para diferenciar nuestro planteamiento de lo que se discute en otros campos del conocimiento, como la epistemología, en la que hay un interesante debate sobre las relaciones entre el conocimiento del sentido común —o conocimiento de la cultura— y otro mucho más especializado, como sería el de la ciencia (Muñoz, 2019).

Capítulo primero. El sistema penal4

El derecho penal es un término polisémico. La expresión se usa, al menos, con tres acepciones:

a) Como el conjunto de normas que conforman un ordenamiento jurídico determinado. También se le denomina derecho penal objetivo, y entre nosotros está constituido fundamentalmente por el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Ley 904 de 2004) y el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993); y, obviamente, por todas las normas que lo han reformado y complementado, lo que se denomina derecho penal complementario.5

b) Como un saber. El derecho penal como saber, también conocido como la dogmática penal, es el conjunto de conocimientos rigurosos, sistemáticos y con aspiraciones científicas sobre el derecho penal positivo. Se le conoce usualmente como la ciencia del derecho penal.6

c) Como práctica o mecanismo de control social. Desde esta perspectiva, el derecho penal es uno de los mecanismos de control social más altamente formalizado y el más drástico con el que cuentan los Estados modernos.7 Tradicionalmente, se había considerado que el derecho penal era un dato natural, eterno, inmodificable: “Una amarga necesidad”. A partir del surgimiento de la teoría de la reacción social o etiquetamiento, y particularmente con la criminología crítica,8 se empieza a juzgar al sistema penal con criterios externos y se le sitúa en el mapa general del control social, donde complementaría las funciones de la familia, la educación, el trabajo, la religión, los medios de comunicación y las modas, entre otros.

Es importante resaltar que de estas tres acepciones solo se abordarán dos en este primer capítulo: el derecho penal como práctica (mecanismo de control social) y el derecho penal como conjunto de normas (derecho penal objetivo). El derecho penal como ciencia (dogmática penal) será objeto del tercer capítulo.

El derecho penal como mecanismo de control social

Algunas consideraciones sobre el control social

El concepto de control social, tal como fue introducido en 1901 por Edward A. Ross,9 tenía una connotación positiva porque se entendía como un mecanismo de integración social. Después, fue utilizado por el funcionalismo norteamericano y se convirtió en un concepto clave que ideológicamente sirvió para instrumentalizar la intervención estatal en un modelo de bienestar social. El Estado debía controlar para integrar, desde este punto de vista, el control social también era un poderoso recurso para el mantenimiento del orden establecido.

En suma, el concepto de control social ha atravesado toda clase de vaivenes ideológicos y ha tenido diversos usos, desde cuando se suponía que era el instrumento por medio del cual se podría lograr el mayor grado de cohesión social, hasta cuando se consideró como el instrumento por excelencia de exclusión, discriminación y aun de eliminación de ciertos individuos o sectores sociales.

Acuñado, como se dijo, por la sociología norteamericana, se ha usado con diversos propósitos, como cuando se induce a la gente a actuar de una manera que presumiblemente favorecería a la sociedad en su conjunto, para evitar la desviación o las consecuencias de la reacción social.

Esta falta de claridad conceptual en la noción de control social ha sido puntualizada por Stanley Cohen:

En los textos de sociología aparece como un término neutro, apto para abarcar todos los procesos sociales destinados a inducir conformidad, desde la socialización infantil hasta la ejecución pública. En la teoría y retórica radicales, ha devenido un término negativo para cubrir no solo el aparato coercitivo del Estado, sino también el supuesto elemento, oculto en toda política social apoyada por el Estado, ya se llame a esta salud, educación o asistencia. Los historiadores y las ciencias políticas restringen el concepto a la represión de la oposición política, en tanto que los sociólogos, psicólogos y antropólogos hablan de él invariablemente en términos no-políticos y más amplios. En el lenguaje diario, este concepto no tiene ningún significado (Cohen, 1988: 17).

El control social se podría definir, siguiendo al autor, como

Las formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y a personas que contempla como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, molestos o indeseables de una u otra forma. Esta respuesta aparece de diversas formas: castigo, disuasión, tratamiento, prevención, segregación, justicia, resocialización, reforma o defensa social. Está acompañada de muchas ideas y emociones: odio, venganza, desquite, disgusto, compasión, salvación, benevolencia o admiración. El comportamiento en cuestión es clasificado bajo diversas denominaciones: crimen, delincuencia, desviación, inmoralidad, perversidad, maldad, deficiencia o enfermedad. La gente a la cual se dirige esta respuesta es vista como monstruos, bobos, villanos, enfermos, rebeldes o víctimas. Y aquellos que responden (haciendo algo o estudiando la materia, tareas estas que habitualmente se confunden), son conocidos como jueces, o policías, asistentes sociales, psiquiatras, psicólogos, criminólogos, o sociólogos de la desviación (Cohen, 1988: 15).

Si se prefiere una definición menos exhaustiva, podemos recurrir a Miguel Moreira, quien afirma que el control social

En un sentido amplio comprende cualquier acción que dentro de la sociedad tienda a ordenar el comportamiento de quienes la integran. Es una categoría relacionada con la generación de orden y consenso en una sociedad determinada. Producción de orden que abarca no solo una actividad preventiva, sino también reactiva o estricta. En el primer supuesto se trata de evitar y prevenir el comportamiento indeseado. En el segundo se responde a la alteración del orden, con sanciones no formalizadas y formalizadas (Moreira, 2001: 20).

Si provisionalmente se asume cualquier definición de control social, por ejemplo la del Diccionario de política de Bobbio, Mateucci y Pasquino,10 se puede afirmar que este tipo de prácticas están en el comienzo de cualquier sociedad, pues todas ellas han buscado conformar las conductas individuales a unos determinados parámetros y han tratado y reaccionado ante las conductas desviadas. Desde otra perspectiva, el control social puede ser mirado como un gran sueño (de inclusión) y como una gran pesadilla (de exclusión). Aunque este concepto se introdujo en la literatura sociológica a comienzos del siglo xx, como apunta Michel Foucault, una de las mayores aspiraciones del proyecto burgués en la modernidad consistía en un riguroso y exhaustivo control social:

Yo diría que Bentham es el complemento de Rousseau. ¿Cuál es, en efecto, el sueño rousseauniano que ha animado a tantos revolucionarios? El de una sociedad transparente, visible y legible a la vez en cada una de sus partes; que no existan zonas oscuras, zonas ordenadas por los privilegios del poder real o por las prerrogativas de tal o cual cuerpo, o incluso por el desorden; que cada uno, desde el lugar que ocupa, pueda ver el conjunto de la sociedad; que los corazones se comuniquen con otros, que las miradas no encuentren ya obstáculos, que la opinión reine, la de cada uno sobre cada uno (Foucault, 1979: 15).

El sueño de Bentham estaba íntimamente ligado con el panóptico, un dispositivo arquitectónico polifuncional que servía para encerrar y vigilar presos, enfermos, escolares y obreros, y tal vez debido a eso pudo simbolizar el “gran encierro” de las crónicas foucaultianas: los ladrones en las cárceles, los lunáticos en los asilos, los reclutas en los cuarteles, los trabajadores en las fábricas, los niños en las escuelas, los enfermos en los hospitales.11 Es decir, todos encerrados, como garantía del orden.

Los de Bentham y los ilustrados eran los sueños burgueses de una sociedad racional y nacional capaz de alcanzar la felicidad de todos los hombres, mediante un control y utilización que hiciera de ellos sujetos económicamente productivos y políticamente dóciles. Sin embargo, como no tardó en percibirse, los sueños se tornaron en una gran pesadilla cuando se constató que las cárceles no rehabilitan, los hospitales no curan, los manicomios reprimen y las escuelas no enseñan.12

Esa gran pesadilla tendría sus signos más recargados en el siglo xx en los campos de concentración nazis,13 en los gulags soviéticos (Solzhenitsyn, 1974) y en las instituciones totales (Goffman, 1970).

Los efectos del control social

Algunos de los efectos que puede producir el control social, según Giuseppe Lumia, son los siguientes:

La socialización [que] consiste en aquel proceso educativo que no se limita a los años de la llamada edad evolutiva sino que se desarrolla durante toda la vida del hombre a través del cual primero el niño, el joven después y el adulto por fin, se hacen aptos para asumir las tareas correspondientes a los roles sociales que poco a poco vayan asumiendo (roles de estudiantes, de padre, de trabajador, de médico, etcétera) integrándose así en el contexto del grupo.

Interiorización. Es el proceso merced al cual el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe a sus miembros y los valores en los que aquellas se inspiran de forma que la obediencia a tales normas no se considera como el resultado de una constricción que proviene del exterior, sino como la satisfacción de una necesidad interior que encuentra su gratificación en sí misma.

La variación es un comportamiento no conforme que, sin embargo, se juzga favorablemente por el grupo, que termina aceptándolo, con lo que modifica las consecuencias de sus propios modelos de conducta; las variaciones están en el origen de las transformaciones de los usos sociales.

La desviación, en cambio, es un comportamiento no conforme que el grupo no aprueba y que va desde la falta de respeto a ciertas reglas de educación y de etiqueta hasta las acciones criminales que ponen en peligro la propia supervivencia del grupo (Lumia, 1991: 12-13).

Mecanismos de control social

El control social se ejerce a través de una serie de mecanismos, instituciones o medios: la familia, la religión, la educación, el trabajo, las exigencias sobre alimentación y salud en general, los medios de comunicación, los partidos políticos y otras organizaciones sociales y, obviamente, el derecho penal.

Estos mecanismos, para actuar sobre los individuos, constantemente se superponen (familia, escuela, religión), y en otras oportunidades se relevan trasladando al sujeto de uno a otro: de la escuela al trabajo o a la cárcel, de la cárcel al manicomio, del trabajo a la clínica de reposo, etc.

Si se observa el desenvolvimiento de la vida de una persona “normal”, se podría pensar, siguiendo cierta secuencia cronológica, que tendría como ejes la familia, la educación y el trabajo, los cuales estarían atravesados por la práctica de una religión, las visitas al médico, las prácticas de deportes, la pertenencia a alguna o algunas asociaciones partidistas, gremiales, de amigos, o cosas parecidas. El sujeto humano siempre estará sujeto a reglas del tránsito, de la urbanización o del edificio, de la cuadra o del barrio donde vive, para no hablar de aquellos controles difusos: la presencia de una banda de delincuentes en el barrio, de un grupo armado, de los partidarios ruidosos o intolerables de algún líder político, que imponen silencios o adhesiones, a veces compulsivamente.

Existe un mecanismo de control social que es de importancia menor desde el punto de vista cuantitativo, pero políticamente muy importante: casi todo el mundo tiene una familia, una educación, un trabajo, vive en algún sitio, se asocia con algunos, pero realmente son pocos los que han tenido que ver directamente con el sistema penal en calidad de sindicados o condenados. Sin embargo, de ese hecho no se puede deducir que el sistema penal funcione solo para eso. El sistema penal constituye un instrumento para dominar a toda la población; el que no es delincuente lo puede llegar a ser, por lo tanto todas las personas tienen que contar con él porque siempre estará ahí, acechando el menor error, la más leve desatención:

A lo largo de su vida todos rellenan no pocos cuestionarios, cada uno de los cuales contiene un determinado número de preguntas. La respuesta de una persona a una de las preguntas constituye un hilo que vincula para siempre a dicha persona con el centro local de registro personal. De este modo, de cada individuo se extienden centenares de hilillos que englobados con otros llegan a ser innumerables millones. Si estos hilos se hicieran visibles, el cielo se vería a través de una telaraña; y si se materializaran en algo flexible, los autobuses, los tranvías y la gente misma perdería la posibilidad de moverse y el viento no podría esparcir los pliegos de papel periódico ni las hojas otoñales a lo largo de las calles. Pero son invisibles e inmateriales. No obstante, los hombres los perciben constantemente. El caso es que los así llamados cuestionarios son, como verdad absoluta, como ideal, casi una utopía. Siempre es factible atribuir al ser humano algo negativo o sospechoso, siempre puede ocultar algo o ser culpable de algo. Si se examina la cuestión con excesiva minuciosidad (Solzhenitsyn, 1973: 408).

La anterior no es una imagen paranoica; la doctrina penal la conoce, la ha estudiado y la ha argumentado rigurosamente. La función de la pena como prevención general, es decir, la pena dirigida a toda la comunidad, como amenaza (prevención general negativa)14 o como estimuladora de ciertas conductas o promotora de ciertos valores (prevención general positiva) opera a través de mecanismos muy sutiles:

El número de personas criminalizadas es muy pequeño en relación al total de cualquier población, incluso en el caso de los índices más altos, y el de población prisionizada es directamente ínfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la criminalización secundaria, sería francamente insignificante. Un poder limitado a la selección de una persona entre cada mil o mil quinientos, por lo general sin especial relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sería realmente determinante en términos de configuración social. No obstante, esta conclusión es errónea, porque la criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las agencias judiciales o jurídicas: la detención de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque llama la atención, la detención por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunión y de espectáculos, de espacios abiertos, el registro de la información recogida en tareas de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedición de documentación personal, la investigación de la vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso de investigaciones ajenas a ella, la información de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones telefónicas, telegráficas, postales, electrónicas, etc., todo con pretexto de prevención y vigilancia para la seguridad o investigación para la criminalización, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchísimo mayor y enormemente más significativo que el de la reducida criminalización secundaria. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder político del sistema penal (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2002: 13-14).

Características del derecho penal como mecanismo de control social

La idea, que hoy parece tan obvia, de que el derecho penal es uno de los mecanismos de control social, es un “hallazgo” relativamente reciente. Durante mucho tiempo se pensó que el derecho penal era apenas un dato natural, una amarga necesidad para una sociedad de hombres imperfectos que casi no requería una justificación expresa, ni una problematización de su existencia.

Fue necesario que desde la criminología crítica, alrededor de la década de 1970, se mirara el derecho penal desde una visión externa, es decir, que se examinara no como una estructura autosuficiente y autárquica, sino como un elemento más dentro del vasto arsenal de control con el que cuentan todas las sociedades, y que desde ese punto de vista se dijera que es un mecanismo de control que presenta algunas características diferentes a los demás, por su alto grado de formalidad y su carácter selectivo, discriminatorio y desigual.

Altamente formalizado

El derecho penal (o mejor, el sistema penal) se considera el mecanismo de control social más altamente formalizado, pues de su producción y de su ejercicio se encargan unas normas, unos órganos y unas instituciones estatales, como la Constitución, las leyes, los jueces, los fiscales, los policías, entre otros agentes estatales,15 y a veces los mismos ciudadanos como denunciantes o acusadores privados, que forman una organización tan compleja que resulta incomparable con otros mecanismos de control social.16

La materia del derecho penal está sometida a unos criterios y a unos límites que le son propios. También es muy característico de esta rama del derecho el tipo de reacciones de las que se vale: las penas y las medidas de seguridad, que le son propias y específicas.

Es cierto que otros mecanismos de control social tienen hoy en día cierto grado de formalización: la escuela, con sus calificaciones, sus reconocimientos, sus reprobaciones, sus censuras, y se admite que para imponer ciertas sanciones es necesario seguir ciertas reglas; la religión, que tiene sus ritos y ceremonias, también cuenta con sus sanciones; la medicina, con sus protocolos, sus prescripciones y proscripciones. Sin embargo, ninguno de ellos ha alcanzado la solemnidad del derecho penal y ha conseguido elaboraciones tan macizas, por ejemplo, en temas de recursos, formalidades, valoraciones de pruebas, derecho a la defensa, derecho a la contradicción, etc.

Selectivo

Para entender el carácter selectivo del sistema penal resulta necesario indagar acerca de lo que pretende protegerse o no protegerse con este. Al respecto, es ilustrativo el significado del delito según Nils Christie:

Desde el comienzo el delito no existe. Primero hay actos —incidentes—, algo que sucede. Pero entonces, tratándose de seres humanos, seguirá un proceso a través del cual tendremos que comprender estos actos, darle un significado. Pero no todos los humanos darán el mismo significado. Algunos encontrarán trivialidad donde otros encuentran delito. [...] Clasificar y evaluar son actividades esenciales de los seres humanos. El acto puede ser percibido y evaluado de acuerdo con patrones estéticos: feo, hermoso, elegante. O el incidente puede ser evaluado de acuerdo con su eficacia: ¿fue un acto dirigido hacia un objetivo específico? O bien —y esto es más importante para nuestro propósito— ¿lo que sucedió fue correcto o incorrecto? (Christie, 1998: 45-46).

Que a la introducción de ciertas mercancías al país se le denomine en algunos casos contrabando, que a ciertos intercambios se les llame delitos contra la propiedad, que a la comercialización de ciertos productos se le atribuya carácter delictivo, depende de procesos de selección y significación muy complicados, pero a veces obedece a pautas más o menos universales; casi todas las legislaciones consideran que estamos en presencia de un homicidio cuando un hombre mata a otro, intencional o imprudentemente. No obstante, rara vez el derecho penal se hace cargo de muchas de las muertes anunciadas, como las de los niños que mueren por desnutrición, por falta de agua potable, por carencia de elementos higiénicos, por contaminación ambiental, por deficiencias en el sistema de salud. Y hay muchas muertes que se celebran como grandes acontecimientos nacionales. Algunas prácticas que se han admitido por siglos súbitamente pueden llegar a criminalizarse, como ocurre con la protección del medio ambiente, en virtud de la cual se criminaliza a los campesinos que cocinan con leña; o se criminalizan prácticas inveteradas en el campo privado, como ocurre con el delito de violencia intrafamiliar.

Cuando una sociedad ha resuelto llamar delito a ciertos actos (relaciones homosexuales, consumo de ciertas drogas, la manera de circular de ciertas mercancías, entre otros), nos habla del carácter de constructo político, jurídico y social del delito. Es decir, el papel importante del derecho penal será seleccionar aquellas conductas o actividades que van a considerarse delictuosas y aquellas que se van a considerar permitidas o por lo menos indiferentes desde el punto de vista penal.

Otro importante mecanismo de selección es la misma descripción de la conducta o el cálculo sobre los sujetos que pueden intervenir en ella. Un caso importante para reflexionar es la sanción tan drástica que puede tener un hecho como el secuestro, en comparación con la detención arbitraria.17 Seguramente en los cálculos para dar un tratamiento tan discriminatorio frente a hechos que materialmente son tan similares (privar a alguien de la libertad) puede estar la consideración acerca de quién puede ser autor del hecho y quiénes pueden ser las víctimas de esa conducta. En el primero, el secuestro, lo puede cometer cualquier persona, y en el segundo, la detención arbitraria, solo funcionarios públicos.

Otra estrategia para seleccionar es la indeterminación en la descripción de la conducta. Esto es particularmente importante en los casos en que el Estado declara ciertas guerras: al narcotráfico y al terrorismo, por ejemplo. “Por eso se ha dicho aquí que el terrorismo y el crimen organizado obran en la práctica, más que como conductas delictivas autónomas, como ámbitos generales de la criminalización” (Aponte Cardona, 2006: 312).

Se trata en esos casos de enemigos vagos, gaseosos, y por lo tanto la descripción de esas conductas se hace en términos sumamente equívocos. Si se observa la regulación del narcotráfico, se puede apreciar cómo la descripción de la conducta se hace a través de quince verbos rectores,18 con los cuales se equiparan actividades tan disímiles en el complejo mundo del narcotráfico, lo que hace que se trate de igual manera al pequeño productor de plantas y al gran jefe de la organización; y, obviamente, por su mayor vulnerabilidad, que el sistema penal recaiga sobre todo en aquel (Nemogá, 1996). En la práctica, significa un trato desigual porque no se hace cargo de la premisa de que cada cual debe ser sancionado según lo que haga.19

Discriminatorio

El carácter discriminatorio del sistema penal se hace visible cuando indica quiénes deben ingresar a él, quiénes deben permanecer allí y a quiénes se les dará un trato privilegiado o agravado. Esto implica que el sistema penal se examine como un conjunto normativo inescindible: el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y el derecho penitenciario, porque solo a partir de un examen completo del sistema penal se puede apreciar ese carácter discriminatorio. Esto implica indagar cuidadosamente qué clase de pena está prevista para cada delito y, por consiguiente, cuáles delitos implican que la persona sea capturada o únicamente citada al proceso; qué tipo de medida de aseguramiento se le puede imponer (detención carcelaria o extramural u otra clase de medida); e igualmente, examinar el tratamiento penitenciario que la persona va a recibir: en qué establecimiento carcelario pagará su condena, o si lo hará por fuera de este, a qué régimen disciplinario estará sometido en el centro penitenciario y a qué beneficios o medidas administrativas podrá acceder, como prisión domiciliaria, permisos para salir del establecimiento, suspensión condicional de la pena, libertad condicional, rebajas por trabajo, estudio, buena conducta, confesión, etc.

El carácter discriminatorio del derecho penal también se puede apreciar, por ejemplo, cuando se examina la clase de personas que están encarceladas. Normalmente son personas de bajos ingresos, con una nula o precaria capacitación laboral, con bajos niveles de escolaridad y que provienen de los sectores más pauperizados o de minorías étnicas. En muchos países industrializados —tales como Gran Bretaña, Francia, Países Bajos y Estados Unidos— existe una proporción de afrodescendientes considerablemente mayor en las cárceles que en la población en general (Lea y Young, 2001: 29). Los grupos étnicos constituidos predominantemente por personas jóvenes y de clase trabajadora tienen mayores índices de criminalidad y de encarcelamiento, en particular si viven en barrios carenciales en el centro de la ciudad, un tercer factor que predice altos índices de criminalidad (Lea y Young, 2001: 22; Wacquant, 2004: 15-16).20

La pobreza también es un importante criterio de discriminación:

Los negros que transitan todo el camino del sistema de justicia criminal hasta terminar en la cárcel son prácticamente idénticos a los blancos a quienes les sucede lo mismo. Por ejemplo, en 1972, el 47 % de los internos negros y el 43 % de los internos blancos tenían ingresos anuales inferiores a los 2000 dólares antes de ser detenidos (Reimann, citado en Lea y Young, 2001: 23).

Y además,

Como puede observarse, un trabajador tiene catorce veces más probabilidades de ir a prisión que un profesional; una persona entre veinte y veinticuatro años de edad tiene dieciséis veces más probabilidades que una persona de sesenta y cinco años; un hombre negro tiene veintiocho veces más probabilidades que una mujer blanca (Reimann, citado en Lea y Young, 2001: 124).21

Desigual

Un punto en el cual la criminología crítica hizo un aporte invaluable fue en la denuncia del carácter desigual del derecho penal. Aquí, siguiendo a Alessandro Baratta, puede apreciarse con toda claridad uno de aquellos mitos que hace creer que el derecho penal es el derecho igual por excelencia:

a) el derecho penal protege igualmente a todos los ciudadanos contra las ofensas de los bienes esenciales, en los cuales están igualmente interesados todos los ciudadanos (principios del interés social y del delito natural);

b) la ley penal es igual para todos, esto es, todos los autores de comportamiento antisociales y violadores de normas penalmente sancionadas tienen iguales chances de llegar a ser sujetos, y con las mismas consecuencias, del proceso de criminalización (principio de igualdad). (Baratta, 2002: 168).

Pero exactamente opuestas son las conclusiones que se extraen después de examinar el sistema penal en concreto:

a) el derecho penal no defiende todos y solo los bienes esenciales en los cuales están interesados por igual todos los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo parcial;

b) la ley penal no es igual para todos, los estatus de criminal se distribuyen de modo desigual entre los individuos;

c) el grado efectivo de tutela y la distribución del estatus de criminal es independiente de la dañosidad social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido de que estas no constituyen las variables principales de la reacción criminalizadora y de su intensidad (Baratta, 2002: 168).22

El derecho penal como sistema normativo

Cuando hablamos del derecho penal como un sistema normativo aludimos al hecho de que este hace parte del sistema jurídico de un determinado Estado y, por lo tanto, está compuesto por normas jurídicas. Como todas las normas jurídicas, la norma penal es una proposición compuesta por un supuesto y por una consecuencia. La peculiaridad de la norma penal es que el supuesto se denomina hecho punible (delito o contravención) y la consecuencia se llama sanción (pena o medida de seguridad).

Muchos autores incurren en un equívoco al asimilar los conceptos de norma con el de artículo y, a partir de esta asimilación, se habla de normas completas o normas incompletas, dependiendo de si ellas contienen el supuesto y la consecuencia. Se considera, por ejemplo, que una norma completa la constituye el artículo 103 del Código Penal: que consagra el delito de homicidio: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años”; y una norma incompleta sería el artículo 111 del mismo código: “El que causare daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes”.

Si tomamos en serio el concepto de norma, el artículo 103 no es una norma completa porque el supuesto no está completo. Tenemos que consultar otras disposiciones para establecer el supuesto completo. Por ejemplo, es necesario saber qué debemos entender allí por “otro”;23 y cuando el asunto se examina sistemáticamente, nos encontramos que ese otro tiene que ser una persona que haya tenido vida independiente de su madre para poder diferenciarlo del delito de aborto. Y tendríamos que examinar, además, las disposiciones que regulan el dolo, la culpa y la preterintención, las disposiciones sobre la participación y la tentativa, entre otras muchas. Ese artículo no tiene ningún supuesto completo porque se refiere a quien mata dolosamente a una persona en calidad de autor; pero para hacer esta afirmación hay que consultar varios artículos del Código Penal.

De manera que para hablar de una norma penal, como proposición lógica, sería necesario consultar varios artículos del Código Penal; lo mismo debería hacerse para establecer la sanción. Los delitos tienen señalada una pena entre un mínimo y un máximo, y su concreción solo es posible cuando un juez examina los atenuantes y los agravantes genéricos y específicos, las circunstancias de mayor y menor punibilidad y las condiciones para modificarla en caso de que haya existido un preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado.24

Recopilando, cualquier norma penal, como cualquier norma jurídica, está integrada por un supuesto y una consecuencia, supuesto y consecuencia que nunca se encontrarán en un artículo del Código Penal. Lo peculiar de la norma penal es que el supuesto se denomina hecho punible (delito y contravención) y la consecuencia o sanción puede ser una pena o una medida de seguridad.

Divisiones del derecho penal como sistema normativo

El derecho penal como sistema normativo se podría definir como la parte del ordenamiento positivo que se ocupa del hecho punible, las sanciones, los procedimientos para investigar los hechos punibles y las reglas para imponer y ejecutar las sanciones.

Siguiendo una vieja tradición, se dice que el derecho penal como sistema normativo está compuesto por el derecho penal sustantivo (Código Penal, Ley 599 de 2000), por el derecho procesal penal (Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004)25 y por el derecho penitenciario o de ejecución penal (Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993). El derecho penal como sistema normativo se identifica fácilmente con esos cuerpos normativos, pero eso puede no corresponder a la realidad, como veremos más adelante.

Derecho penal sustantivo

El derecho penal sustantivo se encuentra, casi en su totalidad, en el Código Penal. Pero es bastante frecuente encontrar en este disposiciones procesales y hasta de ejecución de la pena, y a su vez es posible encontrar normas sustantivas en el Código de Procedimiento Penal y aun en el Código Penitenciario y Carcelario.

El Código Penal se divide en dos libros. El primer libro —su parte general— se ocupa de los principios generales del derecho penal, regula el delito y define cada uno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad); de las formas de realización del delito (tentativa, coparticipación); de la imputación subjetiva (dolo, culpa, preterintención); de la relación de causalidad y la imputación objetiva; de las causales de irresponsabilidad, atenuación y agravación; de la vigencia de la ley penal frente a las personas, el territorio y el tiempo; de las sanciones, sus clases, duración, formas de cumplimiento y extinción. Y, en su parte especial, el segundo libro, el Código Penal se ocupa de regular las distintas clases de delitos, de acuerdo con el bien jurídico que resulta lesionado o puesto en peligro (delitos contra la vida y la integridad física, delitos contra el patrimonio económico, contra el orden económico y social, entre otros).

Derecho procesal penal

El derecho procesal penal, llamado por algunos derecho adjetivo o instrumental, se ocupa de establecer la estructura orgánica de la justicia penal, de definir y regular las actividades de los distintos funcionarios y corporaciones que participan en la administración de justicia penal, de fijar los derechos y deberes de las partes, de las decisiones que expiden las autoridades judiciales, de los recursos que se pueden interponer contra ellos, etc.

Hay una dependencia y unas relaciones inseparables entre el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal; el uno depende del otro: sin el Código de Procedimiento Penal no sería posible aplicar el derecho penal sustantivo, y el derecho procesal penal no tendría material para operar sino fuera por el derecho sustantivo.

Aquí también vale la anotación de que no todas las normas del Código de Procedimiento Penal tienen sentido procesal; frecuentemente nos encontramos en este con normas sustantivas y penitenciarias.

Tradicionalmente, se ha mirado el derecho penal procesal como un simple apéndice del derecho penal sustantivo. Se le ha llamado derecho adjetivo, por contraste con el sustantivo. Hoy en día no parece posible hablar en esos términos, y es muy difícil hacer una separación tajante entre los dos, no solo porque como tradicionalmente se ha dicho, en muchas ocasiones encontramos en el Código Penal verdaderas normas procesales, y viceversa, sino por la necesidad de elaborar el concepto de sistema penal normativo como las herramientas con las que cuenta el Estado para encarar el problema de la criminalidad; y desde este punto de vista, los dos resultan inseparables e inescindibles, sobre todo si entendemos que el proceso penal es el escenario en el que se concreta la persecución penal, además de ser el espacio de realización del derecho sustantivo. No resulta ajustado a la realidad pensar que hay normas “neutrales”, así ellas sean de derecho procesal, porque cada norma implica un juicio de valor y entraña una decisión, y por lo tanto esa valoración y esa decisión pueden ser más favorables o desfavorables al imputado, acusado o condenado; por ello, para efectos de la aplicación de principios como la favorabilidad de una norma posterior, también hay que considerar las normas procesales.

Derecho penal de ejecución

Este sector del ordenamiento jurídico penal se ocupa de la ejecución de la pena, y en Colombia está regulado por la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), modificada por la Ley 1709 de 2014. Se refiere a la ejecución de la pena privativa de la libertad. Determina las normas que regulan los establecimientos de reclusión (clases), el régimen disciplinario, los tratamientos penitenciarios, y los beneficios de los reclusos y las facultades y deberes de las autoridades penitenciarias.

Esta rama del derecho penal ha sido tal vez la más olvidada por la doctrina jurídico-penal. A pesar de su evidente importancia, pocos autores se han dedicado a estudiarla con atención.26

Derecho penal internacional

Ya hemos visto que no es posible hacer un corte tajante entre derecho penal sustantivo, derecho procesal penal y derecho penitenciario, pues podríamos encontrar normas de naturaleza procesal en el Código Penal, sustantivas en el Código de Procedimiento Penal, procesales en el Código Penitenciario y Carcelario, y hasta otras combinaciones. Pero hay algo más: hoy en día, por aquello que podríamos llamar internacionalización o globalización del derecho penal, cada vez se hace más necesario tener en cuenta una serie de convenios, tratados y pactos internacionales como parte configurativa del sistema penal, y que muchas veces hacen que el sistema penal interno aparezca como un derecho subsidiario y residual frente al derecho penal internacional, sobre todo cuando se trata de los delitos de lesa humanidad.

Un hito importante en esta evolución de las relaciones entre el derecho penal y el derecho penal internacional está constituido por la creación de la Corte Penal Internacional, un fenómeno que hace que en muchos aspectos el derecho penal nacional opere apenas como un derecho subsidiario.

La Corte Penal Internacional

En este punto no vamos a describir en qué consiste la Corte Penal Internacional, cuáles son sus competencias, los procedimientos que debe seguir y las penas que puede imponer, sino a presentar el panorama en el cual fue creada y los efectos que ha producido en el entendimiento de ciertas instituciones penales internas.

Los orígenes más cercanos de la Corte Penal Internacional hay que buscarlos inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial. Como es sabido, las potencias triunfadoras en esa contienda realizaron los juicios penales de Núremberg y Tokio contra algunos de los personajes más representativos de las potencias vencidas. Estos juicios estuvieron signados por dudas sobre su legalidad y su legitimidad, pues no existía una norma previa que creara esos tribunales, que definiera los delitos, los procedimientos y las penas. Además, fueron los vencedores quienes hicieron los juicios, y mientras se enfatizó en las atrocidades de los vencidos, no se prestó mayor atención a los crímenes cometidos por los vencedores.

Sin embargo, la constatación de tantas atrocidades, de millones de cadáveres y de víctimas degradadas más allá de todo límite hicieron pasar a un plano secundario los cuestionamientos de esa rendición de cuentas impuesta a los vencidos, no vestidos ahora con trajes de fatiga, sino con togas.

Prácticamente terminados esos juicios —o probablemente antes—, se empezó a hablar de la posibilidad de crear una corte internacional permanente que se ocupara de algunos delitos que fueran considerados especialmente graves y que superara los problemas de legitimidad de los tribunales de Núremberg y Tokio. Este propósito fue aplazado durante muchos años por efectos de la Guerra Fría, cuando supuestamente termina la Historia y empezamos una era de un mundo único (Fukuyama, 1992). Después de la caída del muro de Berlín y, sobre todo, a partir de la guerra de los Balcanes y las masacres de Ruanda y Yugoslavia, se aceleraron los trabajos para la constitución de dicha corte, que finalmente se concretó en 1998, con la firma del Estatuto de Roma, para juzgar los delitos de agresión, genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.27

Un punto de partida: primero los derechos y después las penas

Ante las atrocidades y la tragedia que significó la Segunda Guerra Mundial, se empezaron a diseñar algunos instrumentos internacionales y constitucionales que tenían por objeto limitar el poder punitivo de los Estados y, correlativamente, que les garantizaran a todos los habitantes de la tierra un mínimo de derechos que deberían ser respetados por todos los Estados. Estos instrumentos son básicamente la Declaración de los Derechos Humanos, realizada por las Naciones Unidas en 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la consagración de los derechos fundamentales en gran parte de las Constituciones de Occidente, tomando como ejemplo la Constitución de Bonn de 1949.

Regionalmente se suscribieron algunos tratados y convenios que tenían ese mismo sentido: limitar el poder punitivo de los Estados a partir del reconocimiento de unos derechos de los individuos que serían de obligatorio acatamiento por los Estados, como la Convención Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, vinculante para los países de América, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos de 1969. Entre nosotros, esos instrumentos internacionales han sido incorporados a la legislación interna así: la Ley 74 de 1968 incorporó el Pacto de Nueva York; la Ley 16 de 1972, la Convención de San José de Costa Rica; la Ley 297 de 1996, el Protocolo Internacional para la Abolición de la Pena de Muerte. Esta normatividad corresponde a la parte “amable” del derecho penal internacional en la medida en que se encarga de establecer unos mínimos de derechos y garantías que deben acatar todos los Estados para crear y aplicar las normas penales.

Pero junto a ellos hay una serie de tratados, pactos y convenciones que no limitan el poder punitivo del Estado y, por lo tanto, no garantizan los derechos de los ciudadanos, sino que obligan a criminalizar, penar e imponer otras restricciones; o sea que ese reconocimiento de derechos fue rápidamente combinado con unos tratados que buscaban un efecto contrario: obligar a los Estados a criminalizar ciertas conductas, como por ejemplo la Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas,28 la Convención Única sobre Estupefacientes,29 el Convenio contra Terrorismo y Extorsión con Trascendencia Internacional,30 la Convención contra la Tortura,31 la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,32 y el Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aeropuertos que Presten Servicio a la Aviación Civil Internacional, complementario del Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil.33

Como puede verse, después de la Segunda Guerra Mundial se presenta un movimiento de doble sentido: por un lado, se reconocen derechos a las personas y, por otro, se obliga a los Estados a penalizar a sus ciudadanos, so pena de incurrir ellos mismos en sanciones internacionales.

A partir de la caída del muro de Berlín y el colapso de la Unión Soviética, este propósito punitivo se incrementaría y casi se dejaría en el olvido cualquier idea de proteger al ciudadano que se viera involucrado en un proceso penal. Como veremos más adelante, gran parte de ese auge punitivo empieza a surgir a partir de una nueva sensibilidad sobre las víctimas y el descubrimiento de nuevos campos para el derecho penal, como la lucha contra el narcotráfico, la trata de personas, la pornografía, el lavado de activos, etc. (Arias, 2011).

Por otra parte, instituciones como la Corte Penal Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos inciden en nuestro sistema penal relativizando profundamente principios fundamentales que representaban los límites al ejercicio del poder punitivo estatal.34

Derecho fundamental y complementario

Una división que se hace frecuentemente del derecho penal es entre derecho penal fundamental y derecho penal complementario.

Se entiende por derecho penal fundamental aquel que está regulado en el Código Penal, y “frente al derecho penal fundamental aparece el complementario, esto es, el contenido en otras leyes distintas del Código Penal, sean de vigencia anterior o posterior, las que consagran no solo tipos penales con sus consecuencias jurídicas, sino también principios generales de diversa índole” (Velásquez, 2007: 85).