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- Herausgeber: Fondo de Cultura Económica Argentina
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: Sociología
- Sprache: Spanisch
Juicios es el segundo volumen de Sobre la elaboración del genocidio, trilogía consagrada al análisis crítico de las prácticas sociales genocidas desde la experiencia argentina. Daniel Feierstein se concentra aquí en la facultad de juzgar, particularmente en su realización institucional: los juicios penales. En su recorrido, discute tanto con la corriente predominante de la filosofía del derecho –el iuspositivismo–, que escinde drásticamente las normas jurídicas de las motivaciones éticas y epistemológicas, como con cierta revitalización del iusnaturalismo, y propone en cambio una interpretación constructivista de la ley. Se vale de ella para estudiar las dos tipologías básicas en los procesos judiciales contra perpetradores: el crimen de lesa humanidad y el genocidio. Asimismo, señala los problemas y las ventajas de cada una y las compara con alternativas provenientes de las ciencias sociales, como el politicidio, la masacre, el terrorismo de Estado y la limpieza étnica. Este minucioso trabajo conceptual permitirá esclarecer el caso argentino y su excepcionalidad a la hora de juzgar los crímenes estatales. Sin embargo, el carácter verdaderamente original y revelador de Juicios radica en su modo de comprender el proceso judicial: no como un mero mecanismo formal destinado a la sanción, sino como una escena de encuentro obligado entre perpetradores y víctimas, en la que los hechos traumáticos de la historia reciente pueden ser reconfigurados frente a todos sus partícipes y donde se produce un juicio moral legitimado, que asigna responsabilidades y que repercute sobre la conciencia moral ciudadana de cara al futuro.
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Seitenzahl: 476
Veröffentlichungsjahr: 2022
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Ähnliche
Daniel Feierstein
Juicios
Sobre la elaboración del genocidio II
Juicios es el segundo volumen de Sobre la elaboración del genocidio, trilogía consagrada al análisis crítico de las prácticas sociales genocidas desde la experiencia argentina. Daniel Feierstein se concentra aquí en la facultad de juzgar, particularmente en su realización institucional: los juicios penales.
En su recorrido, discute tanto con la corriente predominante de la filosofía del derecho –el iuspositivismo–, que escinde drásticamente las normas jurídicas de las motivaciones éticas y epistemológicas, como con cierta revitalización del iusnaturalismo, y propone en cambio una interpretación constructivista de la ley. Se vale de ella para estudiar las dos tipologías básicas en los procesos judiciales contra perpetradores: el crimen de lesa humanidad y el genocidio. Asimismo, señala los problemas y las ventajas de cada una y las compara con alternativas provenientes de las ciencias sociales, como el politicidio, la masacre, el terrorismo de Estado y la limpieza étnica. Este minucioso trabajo conceptual permitirá esclarecer el caso argentino y su excepcionalidad a la hora de juzgar los crímenes estatales.
Sin embargo, el carácter verdaderamente original y revelador de Juicios radica en su modo de comprender el proceso judicial: no como un mero mecanismo formal destinado a la sanción, sino como una escena de encuentro obligado entre perpetradores y víctimas, en la que los hechos traumáticos de la historia reciente pueden ser reconfigurados frente a todos sus partícipes y donde se produce un juicio moral legitimado, que asigna responsabilidades y que repercute sobre la conciencia moral ciudadana de cara al futuro.
DANIEL FEIERSTEIN (Buenos Aires, 1967)
Es sociólogo y doctor en Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Es profesor titular de la materia Análisis de las Prácticas Sociales Genocidas en la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA, investigador del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) y director del Centro de Estudios sobre Genocidio de la Universidad Nacional de Tres de Febrero. Desde 2013, es presidente de la International Association of Genocide Scholars. Se ha desempeñado como experto independiente de las Naciones Unidas para numerosos proyectos en Argentina y otros países.
Ha sido compilador de diversos volúmenes colectivos y colabora asiduamente en publicaciones académicas argentinas e internacionales. Entre sus libros, traducidos a varios idiomas, se cuentan: Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio (2000) y Terrorismo de Estado y genocidio en América Latina (2009).
El Fondo de Cultura Económica ha publicado El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina (2007) y Memorias y representaciones. Sobre la elaboración del genocidio (2012).
Índice
A mis padres, Jaime Ricardo (Tito) y Susana, quienes construyeron mi mundo en la primera infancia, otorgándome las herramientas para comenzar a cuestionarlo.
A Fabiana, sin cuya dulce guía mi criterio moral sería hoy mucho más pobre.
Agradecimientos
TIENDO A reiterar en cada libro que pasan los años y más amplias se hacen las deudas, al punto de que ya no alcanza el espacio de los agradecimientos para reconocer las innumerables coautorías, influencias, colaboraciones, sugerencias en lo que se escribe, y son más las ayudas que se olvidan que las que se recuerdan.
Pero siempre queda intentar un incompleto remedo de agradecimiento, para no dejar de mencionar a quienes resultaron realmente imprescindibles en la elaboración de una obra específica, pidiendo disculpas por anticipado al resto.
Malena Silveyra, miembro de mis equipos de investigación, merece un párrafo especial, ya que el relevamiento y la codificación de las 110 sentencias se basaron en sus innumerables horas de trabajo, buscando los fundamentos de cada causa, sistematizando información recopilada y previamente analizada por otros miembros del equipo, entre los que cabe mencionar a Pato Ábalos Testoni, las mellizas Alejandra y Julieta Stupenengo, Natalia Crocco, María Luz Roa, María Belén Riveiro, Mariela Zelenay, entre varias decenas de estudiantes y graduados jóvenes que me acompañan en numerosas tareas y cuyos nombres ocuparían varias hojas. Cada una de sus críticas y comentarios fueron sumamente valiosos.
En lo que hace a la búsqueda de documentación, se consultaron inicialmente los archivos del Centro de Información Judicial (CIJ) y de algunas organizaciones de derechos humanos. Luego se cruzaron dichos listados con los informes del Ministerio Público Fiscal y el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). De estos cruces surgió que nos faltaban sentencias, y en nuestro intento de recabarlas y de hacerlo con los alegatos de las querellas fue fundamental la cooperación de Carolina Varsky, de la Asociación Ex-Detenidos Desaparecidos (muy en especial el de Verónica Jeria), de Adriana Taboada y Pablo Llonto, de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos de Rosario (Norma Ríos) y de la Liga Argentina por los Derechos del Hombre (José Shulman y Luis Zapiola). Esperamos haber aportado un listado completo de las sentencias producidas entre la reapertura y el 31 de diciembre de 2013, aunque siempre queda la duda, ante las dificultades que tuvimos para construir dicho corpus documental.
Un grupo de jóvenes abogados fue fundamental en las discusiones de los primeros capítulos, así como en la concepción y la discusión de muchas de las propuestas allí esbozadas. Cabe mencionar las infinitas sugerencias de lectura de Matías Bailone, las críticas siempre enriquecedoras de Marcelo Ferreira, las cándidas, agudas y desfachatadas observaciones de Irene Massimino y los siempre lúcidos aportes, remisiones a jurisprudencia o nuevas ideas de Elizabeth Gómez Alcorta y Valeria Thus, así como la experiencia procesal de Karina Adam y su ayuda para la delimitación de los cálculos de pena.
Los investigadores del Centro de Estudios sobre Genocidio (CEG) fueron siempre generosos en la crítica a versiones previas de cada capítulo. Cabe destacar el compromiso militante de Guillermo Levy y Adriana Taboada (dos verdaderos amigos) y las críticas numerosas y atinadas de Lior Zylberman, Lucrecia Molinari, Ely Stacco, Víctor Fina, Pamela Morales, Jorge Wozniak, Anita Jemio, Bárbara Ohanian, Perla Sneh, Emmanuel Taub y Luciana Bertoia. También, la colaboración, desde el exterior, de Antonio Míguez (España), Christian Dürr (Austria) y Silvana Rabinovich (México), quienes hicieron pasantías en el Centro.
Los intercambios con los miembros del Tribunal Permanente de los Pueblos han sido un alimento constante. Merece destacarse el compromiso militante de su secretario general, Gianni Tognoni, y de Simona Fraudatario.
Otro conjunto de personas resultó importante evacuando mis consultas o discutiendo cuestiones puntuales tratadas en los primeros capítulos. Quisiera destacar, entre muchos, los diálogos con Alejandro Alagia, Natalia Barbero, Eduardo Barcesat, Edgardo Donna, Beatriz Granda, Marcelo Raffin, Horacio Ravenna, Carlos Rozanski, Fabiana Rousseaux, Carlos Slepoy, Beinusz Szmukler y Eugenio Raúl Zaffaroni, así como con los grupos del Equipo Argentino de Trabajo e Investigación Psicosocial (EATIP) y de Sociología Histórica (este último dirigido por Verónica Giordano).
La charla con Roberto Saba sobre filosofía del derecho fue muy iluminadora y aportó mayor claridad al primer capítulo.
Los sobrevivientes del genocidio argentino, como siempre, han tenido un rol insoslayable en cada una de mis preocupaciones y planteos, tanto en la posibilidad de aprovechar la producción colectiva que han realizado a través de la Asociación de Ex-Detenidos Desaparecidos como en las charlas individuales, en especial con Cachito Fukman, la turca Andrea Benites Dumont, Marga Cruz o Carlos Loza. Lo mismo vale para la continuidad de mis intercambios con Graciela Daleo.
No puedo olvidar, tampoco, a muchos de mis estudiantes, entre quienes cabe contar esta vez también a los del seminario dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA).
A nivel internacional, conté con la posibilidad de discutir algunas de estas ideas con Yehonatan Alsheh (investigador israelí, hoy en Canadá, pero en el momento de elaboración de este libro, haciendo su posdoctorado en Sudáfrica), Frank Chalk (del Instituto de Investigación del Genocidio de Montreal, Canadá), Gabriel Gatti (de la Universidad del País Vasco, en Bilbao), Penny Green (de la iniciativa de investigación sobre crímenes de Estado, en el Reino Unido), Christian Gudehus (en la Universidad de Bochum, Alemania), Mofidul Hoque (del Museo de la Guerra de Liberación de Dhaka, Bangladesh), Helen Jarvis (en Phnom Penh, Camboya, quien me recibió fraternalmente en su cabaña de madera junto al río Mekong), Alexander Laban Hinton, Nela Navarro y Doug Irvin-Erickson (de Rutgers University, en Estados Unidos, donde dicté varios cursos y conferencias), Donna Lee Frieze (de la Universidad de Deakin, Australia), Alberto Sucasas (de la Universidad de La Coruña, España), Rafiki Ubaldo (de Ruanda, hoy en Suecia), Andrew Woolford (de la Universidad de Manitoba, Canadá) y con el asesor en Prevención sobre Genocidio de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el senegalés Adama Dieng, y su asesor español Mario Bull-Mercé, con quienes intercambié valiosas ideas sobre prevención del genocidio, en Siena, Auschwitz y Buenos Aires.
Debo destacar el acompañamiento permanente de la Universidad Nacional de Tres de Febrero (Untref) en mis investigaciones desde hace ya más de una década, el apoyo incesante de sus autoridades (Aníbal Jozami, Martín Kaufmann, Pablo Jacovkis, Raúl Sánchez Antelo) y de amigos como Carlos Mundt y Hamurabi Noufouri, así como la constante ayuda técnica de Claudia Massuh en el CEG. Del mismo modo, hago constar el sostén brindado desde 2008 por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), a partir de mi ingreso a la carrera de Investigador Científico y del financiamiento de muchos de mis proyectos. También, el soporte de la UBA desde el financiamiento de proyectos UBACyT y el Programa de Voluntariado Universitario, que nos permitió ofrecer asistencia técnica a diversos organismos de derechos humanos en su intervención en las causas jurídicas.
A los querellantes, fiscales, jueces y organismos de derechos humanos que han participado de estas luchas, mi respeto y admiración por su disposición y compromiso.
Merece un párrafo especial el acompañamiento del Fondo de Cultura Económica, en las figuras de Alejandro Archain y de Mariana Rey y su equipo.
Por último, no fue menor el apoyo constante de mi hermana Liliana Feierstein y el de amigos como María Victoria Cáceres, Agustín Comotto, María Paula Guzzetti o Santiago Kreimer, entre tantos otros afectos sin los cuales todo sería mucho más difícil.
Mis hijos Ezequiel y Tamara, hoy jóvenes abriendo su propio camino, están más allá de cualquier agradecimiento; constituyen mi orgullo mayor, que en mucho excede la relativa irrelevancia de la producción de un libro.
Introducción
EL CRITERIO moral es una construcción tardía de la especie humana, que requiere de procesos de memoria y representación de la realidad, pero implica un nivel de abstracción mayor y un involucramiento directo de nuestra actividad consciente y reflexiva.
En el primer volumen de esta trilogía sobre la elaboración del genocidio, Memorias y representaciones,1 se buscó partir desde las determinaciones más básicas de nuestro pensamiento: la estructura cerebral; el registro inconsciente de sensaciones y sabores, olores, sonidos, visiones (todos ellos fragmentarios); la construcción imaginaria de memorias del pasado en tanto escenas y su dotación de sentido en tanto representaciones de la realidad.
Uno de los objetivos de dicho volumen fue observar cómo dichas determinaciones, y las representaciones que surgían de ellas, afectaban la acción de diversas maneras, constituyendo y reconstituyendo la identidad de la sociedad sobreviviente, los tipos de relaciones establecidos con el terror y con sus efectos en la transformación de las conductas.
En este segundo volumen, a la vez que intentar ampliar dichas hipótesis, se continúa el análisis sobre los trabajos de elaboración de las consecuencias de los genocidios. Es así que se busca analizar algunos de los modos por los que las representaciones de la realidad determinan las posibilidades de evaluación moral del pasado. Y, a la vez, se propone reflexionar en profundidad sobre la propia facultad humana de juzgar, a través de una de sus expresiones predominantes: la realización de juicios penales a los autores o responsables de prácticas genocidas.
No se postulará aquí que la acción jurídica es la única posibilidad de evaluación moral, bien por el contrario. La acción jurídica es tan solo una de las modalidades posibles de evaluación moral, su versión institucionalizada.
Sin embargo, la elección del ámbito jurídico para analizar la evaluación moral de los efectos de un genocidio tiene dos motivos. Por una parte, el espacio jurídico es el ámbito privilegiado de articulación entre el segundo nivel de análisis de esta trilogía (la facultad de juzgar) y el tercer nivel (la asunción de responsabilidades), ya que se trata del espacio legitimado para discutir los modos de hacerse responsable por las consecuencias de las propias acciones, sean reparatorios, distributivos o a través de sanciones.
Por otra parte, al imponer acciones a futuro obligatorias, sean reparatorias o penales, el ámbito jurídico resulta aquel que cuenta con una legitimación más extendida en tanto espacio de producción de juicios morales colectivizados, los que pueden imponer marcos y determinaciones a los juicios morales individuales.
Al igual que en el primer volumen y en el conjunto de la trilogía, el eje central de análisis histórico y corroboración de los planteos conceptuales será la experiencia histórica argentina del pasado reciente y del presente. Pero el objetivo es que las reflexiones puedan ir más allá, para permitir el uso de los datos empíricos argentinos como una posible corroboración y peculiaridad de los procesos conceptuales más globales que se desarrollan en los primeros capítulos, en tanto lógicas que tienden a afectar el juicio moral de diversas experiencias colectivas de terror estatal.
En el primer capítulo de este volumen se aborda el desarrollo psicogenético de la construcción del juicio moral, como herramienta para arribar a dos hipótesis centrales:
1) La disyuntiva entre iusnaturalismo (la justificación natural, religiosa o racional de la norma) y el iuspositivismo (la justificación de la norma a partir de su preexistencia formal) no permite una respuesta coherente y efectiva a la necesidad ineludible de juzgar los crímenes cometidos por el propio aparato punitivo estatal;
2) como parte de esa misma disyuntiva, la propia facultad de juzgar de los operadores jurídicos resultó confiscada por las teorías de la pena, que reducen el proceso del juicio moral a un mero procedimiento para arribar a una condena o a una absolución, quitándole todo su sentido en tanto espacio de reflexión colectiva razonada.
Inspirado en el concepto de constructivismo ético de Carlos Nino y en la articulación de la historia del derecho con la psicogénesis del criterio moral, se propone una nueva salida ante el dilema de la justificación sustancial de la norma, a partir de un esbozo de filosofía del derecho bautizado como iusconstructivismo (justificación de la norma a partir del proceso de construcción de la autonomía moral).
En el segundo capítulo, además de desarrollar algo más dicha propuesta iusconstructivista, se lleva a cabo una crítica de la corriente hoy dominante dentro del debate en la filosofía del derecho (el iuspositivismo), a partir del cuestionamiento de dos de sus presupuestos tan fundamentales como problemáticos: la separación radical del derecho de la evaluación ético-moral y de la producción de la verdad.
Estas dos separaciones radicales, con respecto a la moral y con respecto a la verdad, fueron paradigmas fundantes del derecho positivo en su lucha contra el modelo inquisitorial (ya que precisamente este sostenía al derecho como representación directa de la moral y de la verdad). Sin embargo, en el desarrollo crítico de este segundo capítulo se busca señalar los problemas a los que condujo esta doble escisión radical entre el derecho, la moral y la verdad que, al igual que el positivismo económico o sociológico, garantiza la pervivencia de un orden de dominación, disfrazado e invisibilizado bajo el manto de decisiones “técnicas”.
Así como el mercado aparece actuando con sus propias leyes (su “mano invisible”), en el derecho esto se produce a partir del concepto de “la subsunción formal de la norma”2 y de la “eficacia de la coacción”3 como únicas razones aceptadas por el derecho positivista como posibilidad de validez y justificación del aparato normativo. Este desarrollo tuvo su expresión paradigmática en la obra del jurista judeoaustríaco Hans Kelsen. En este capítulo, la crítica de Kelsen se articulará con la realizada al jurista italiano Luigi Ferrajoli, precisamente por ser este uno de los puntos más altos del humanismo jurídico. De allí que constituya uno de los autores más interesantes para centrar en él la crítica, ya que, pese a dicho humanismo, Ferrajoli continúa prisionero de las dos reglas incuestionadas del positivismo jurídico: la separación radical del derecho con respecto a la moral y a la verdad.
El tercer capítulo incorpora al debate la discusión tipológica y jurisprudencial, al llevar a cabo una crítica de los dos grandes conceptos jurídicos creados en el derecho penal internacional para calificar los crímenes de Estado: crímenes de lesa humanidad y genocidio. Luego de bucear en sus tradiciones, orígenes históricos y defectos tipológicos, se analizan los aportes y los riesgos de cada una de las dos calificaciones, los debates acerca de su utilización en la experiencia jurisprudencial argentina reciente (desde la reapertura de los juicios en 2004) y sus consecuencias para los debates internacionales, tanto en las justicias nacionales de otros países (Camboya, Bangladesh, Chile, Bosnia-Herzegovina) como en la justicia internacional.
El cuarto capítulo se desplaza del campo dogmático y doctrinal, de la filosofía del derecho y el derecho penal, para relevar críticamente los escasos trabajos criminológicos sobre los crímenes de Estado, el aporte de los estudios sobre genocidio y el análisis de las otras alternativas conceptuales utilizadas por la historia o las ciencias sociales para dar cuenta de crímenes de Estado, aun cuando no hayan tenido expresión jurídica hasta el presente. Así es que se recorren los conceptos de politicidio, masacre, terrorismo de Estado y limpieza étnica, buscando elucidar sus aportes conceptuales pero, fundamentalmente, también sus problemas e incoherencias internas, que explican que no hayan llegado a transformarse en figuras jurídicas y que no hayan podido remplazar al más preciso y enriquecedor concepto de genocidio.
El quinto capítulo busca aplicar algunas de las reflexiones teóricas previas a un estudio de caso: el análisis sistemático del conjunto de sentencias producidas en la justicia argentina entre el momento de anulación de las leyes de impunidad (2004) y el 31 de diciembre de 2013, un momento de corte arbitrario establecido como modo de presentar a la discusión conclusiones provisorias que se podrán ir ratificando o rectificando con el análisis de las sentencias que se sigan produciendo en Argentina.
El corpus trabajado incluye un universo de 110 sentencias, producidas a lo largo de ocho años en 37 tribunales que abarcan casi todas las provincias del país —solo Santa Cruz y Tierra del Fuego han quedado fuera de este proceso de judicialización, producto, entre otras razones, de la escasa o nula cantidad de hechos allí cometidos—. La diversidad de causas y tribunales, muchos de los cuales además cambiaron total o parcialmente su composición de jueces entre una sentencia y otra, permite encontrar por primera vez líneas más generales que no necesariamente responden a una intencionalidad del Poder Judicial o de los funcionarios intervinientes, sino a procesos menos conscientes y determinados por las representaciones sobre el pasado analizadas en el primer volumen. O, cuanto menos, esa será otra de las hipótesis de este trabajo, que buscará sustentarse en el análisis estadístico de tendencias: que las representaciones del pasado afectan la acción de los jueces, determinando de modos sutiles e inconscientes sus maneras de valorar la prueba o de asignar los montos de pena.
Por último, en el sexto capítulo se intenta plantear un balance de la articulación entre los dos niveles de análisis desarrollados hasta el momento en la trilogía (las memorias y representaciones, los juicios morales), como introducción al tercer y último volumen sobre la elaboración del genocidio, que se centrará en el estudio de los distintos niveles de responsabilidad por las acciones cometidas y de las propuestas para lidiar colectivamente con sus consecuencias.
Proponerse una mirada de conjunto sobre el proceso de enjuiciamiento en Argentina es, simultáneamente, una necesidad y una deuda de este momento histórico. La experiencia argentina resulta bastante peculiar en una perspectiva comparada, sobre todo a partir de la reapertura de los juicios en 2004. Se produjo un proceso de juzgamiento en tribunales nacionales, respetando el principio de los tribunales “naturales” que correspondían a los delitos cometidos y buscando garantizar del modo más amplio posible los derechos de los procesados y el derecho de las víctimas, los sobrevivientes y los familiares al esclarecimiento de los hechos. Dicho proceso de juzgamiento no fue el producto de una victoria militar (como los juicios de Núremberg y Tokio o los de Tanzania en relación con los hechos en Ruanda) ni de una intervención internacional que prescindió de la voluntad de los involucrados (como en el caso del tribunal en La Haya para la ex-Yugoslavia).
Por el contrario, los juicios en Argentina resultaron el producto de una larga y persistente lucha pacífica de la propia sociedad argentina. Lucha que contó con la participación de un potente conjunto de organismos de derechos humanos, entre una infinidad de redes sociales, acompañados por sindicatos, asociaciones barriales y partidos políticos. Esta situación tiene muy pocos equivalentes, entre los que cabe mencionar, con todas sus diferencias, los casos contemporáneos de los juzgamientos en tribunales nacionales en Bangladesh, Chile, Colombia o Bosnia-Herzegovina.
De este modo, la experiencia argentina (la primera en el tiempo de las cuatro mencionadas, con un proceso muy complejo de momentos de juzgamiento, períodos de impunidad y reapertura de juicios) resulta un caso fundamental de estudio a nivel internacional, como modo de observar la potencia teórico-política y las consecuencias psicosociales de efectivizar la facultad de juzgar, e incluso condenar, a los responsables de crímenes estatales masivos, sin que medie en ello una derrota militar.
La humanidad ha transitado un largo camino en los modos de contención de la violencia, como parte del proceso que Norbert Elias ha calificado como “civilización”. Dicho recorrido no ha sido lineal, y la violencia estatal organizada, sistemática y masiva ha implicado un retroceso fundamental, de la mano de los aparatos punitivos, en su doble faz formal y clandestina.
Con todos sus cuestionamientos y problemas, el juzgamiento a los líderes nazis implicó un paso fundamental en esta historia, al abrir la posibilidad de juzgar, e incluso condenar, a algunos de sus responsables. Y ello, más allá de que fuera el resultado de una victoria militar, que impidió incluir el juzgamiento de las violaciones cometidas por las potencias triunfantes, entre las que destacan los bombardeos sistemáticos sobre población civil alemana, las expulsiones forzadas, las violaciones masivas de mujeres o las bombas atómicas en Hiroshima y Nagasaki. Incluso más allá de que se aplicaran en dichos juicios condenas a muerte y en condiciones infamantes, como el ahorcamiento.
Pese a todas sus críticas, los juicios a los líderes nazis continúan siendo un jalón fundamental del proceso de civilización, más allá de que hayan forzado de modos discutibles (que resulta necesario revisar) la fundamentación jurídica para garantizar su realización, alterando principios como el de legalidad o el de irretroactividad de la ley penal.
El caso argentino podría constituir otro eslabón fundamental en esta cadena, al haber sido capaz de producir un juzgamiento equivalente de los responsables de prácticas genocidas, pero en este caso como producto de la acción concertada y colectiva (no de tipo militar, sino ético-política) de la propia sociedad arrasada por el terror, en tribunales nacionales, con garantías no otorgadas a los procesados en Núremberg, respetando la sacralidad de la vida humana con penas no infamantes, así como con una fundamentación jurídica de mayor solidez que la presentada para el caso alemán (si bien se discutirán también sus problemas, opciones y posibilidades de mejora).
Cada una de las particularidades argentinas será puesta en discusión en este trabajo, con el objetivo de aportar no solo a la lucha en nuestro país, sino también a su articulación con tendencias que se debaten y se hacen más o menos viables o siquiera imaginables en otros lugares del planeta.
En el primer volumen de esta trilogía el objetivo era hacer visibles los modos de determinación de nuestras representaciones de la realidad, como condición para ponerlas en cuestión y, fundamentalmente, para observar sus consecuencias.
En este segundo volumen el objetivo será recuperar la facultad de juzgar como una de las herramientas más potentes en la capacidad humana para construir un mundo más justo.
1Memorias y representaciones. Sobre la elaboración del genocidio, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2012.
2 El concepto de la subsunción formal implica que la única validez aceptable de una norma deriva de su origen en otra norma y/o de su preexistencia, lo cual diera lugar al principio fundamental del derecho del nullum crimen sine lege (es decir, no existe delito sin ley previa que sancione el acto).
3 El concepto de la eficacia de la coacción plantea la justificación de las normas constituyentes (aquellas que erigen el edificio normativo inicial o permiten su modificación radical). Las condiciones de posibilidad de su cumplimiento, derivadas del monopolio de la violencia o de su aceptación fáctica, constituirían un segundo modo de validez de la norma, muy en especial para las normas constituyentes.
I. Sobre el juicio y la facultad de juzgar
La manifestación del viento del pensar no es el conocimiento; es la capacidad de distinguir lo bueno de lo malo, lo bello de lo feo. Y esto, en los raros momentos en que se ha alcanzado un punto crítico, puede prevenir catástrofes.
HANNAH ARENDT1
EN ESTE primer capítulo, se buscará reflexionar sobre los componentes fundamentales de la facultad humana de juzgar y su vinculación con la tarea del juicio realizada por los jueces en el contexto del marco jurídico. Se intentará poner en cuestión la estricta delimitación que propone el positivismo2 entre la capacidad humana de juzgar (que proviene del criterio moral) y la acción jurídica, ya que tal delimitación pareciera postular la posibilidad de prescindir del ejercicio de dicha facultad de juzgar a la hora de aplicar el derecho positivo.
Si se inicia la búsqueda a partir de la definición de la facultad de juzgar, se encontrará que, en el idioma español, remite a tres significados diferentes:3
1) la valoración sobre un hecho, una realidad, una acción o conducta;
2) el establecimiento de relaciones entre conjuntos de ideas, en tanto operación del entendimiento, y
3) la deliberación acerca de la culpabilidad de alguien, el pronunciamiento de una sentencia. Esto es, la determinación y asunción de responsabilidad por las acciones desarrolladas en el pasado.
Un presupuesto fundamental de este trabajo será el intento de analizar conjunta y articuladamente estos tres niveles de comprensión de la facultad de juzgar. Se asumirá que no hay modo coherente de dividir de manera tajante las tres funciones articuladas del juicio y que, en los casos en los que se intentó, se quiebra la propia lógica de su funcionamiento, en tanto la capacidad del juicio incluye la articulación de sus tres niveles como parte de su lógica.
La construcción de una valoración, la subsunción de la realidad bajo reglas y la expresión de estos dos procesos en una propuesta de responsabilización frente a las consecuencias de las acciones constituyen una unidad inescindible en la práctica humana, y no pueden, por consiguiente, separarse tampoco en su expresión jurídica, en tanto el derecho lo ejecutan seres humanos.
El derecho positivo ha construido su concepción de la facultad de juzgar sobre la rígida separación de la capacidad de subsumir la realidad bajo reglas con respecto a la operación de valoración ético-moral. De este modo, se supone y sostiene (tanto de modo descriptivo como de modo prescriptivo, en uno de los presupuestos fundamentales del positivismo jurídico) que la determinación de culpabilidad o inocencia de un acusado debe prescindir de dicha operación de valoración ético-moral, como requisito y presupuesto básico de la acción de un juez.
Uno de los padres teóricos de esta concepción ha sido Hans Kelsen, aunque tiene antecedentes en el propio origen del positivismo jurídico y previamente en codificaciones del derecho de la Antigüedad. Apoyado en autores como el propio Kelsen, Bentham, Hart, Bobbio y otros padres del positivismo jurídico, el jurista italiano Luigi Ferrajoli llama a esta división “secularización ilustrada del derecho y de la moral”, y distingue dos características principales de dicha división:
1) un sentido asertivo, lo que implica una tesis teórica acerca de la autonomía fáctica de los juicios jurídicos respecto a los juicios ético-políticos, y
2) un sentido prescriptivo, que plantea una necesidad de dicha autonomía de las normas jurídicas con respecto a las normas morales, y que hace referencia al problema político de la justificación externa de la normatividad y su vinculación con la justicia.4
Esta rígida separación entre derecho y moral —y, en particular, su sentido asertivo, que implica un modo de comprensión del origen del derecho y de su vinculación, o falta de vinculación, con la justicia— ha dado paso a la hegemonía de lo que podríamos calificar como un derecho de la subsunción formal, paradigma básico de la visión del padre del derecho positivo, Hans Kelsen, para quien la validez de la norma deriva de su formulación previa y de su eficacia (en tanto capacidad de coacción).
Que un principio creado por un abogado judío nacido en Praga, formado en Austria y que trabajara en Alemania hubiese servido también para validar el derecho nazi que produjo la persecución y exilio de su propio creador —Hans Kelsen— debiera haber producido una reacción mayor ante este dogma constituyente y central del derecho positivo: la separación radical de derecho y moral. El derecho nazi ilustra los riesgos de caer en una valoración de la norma que excluye a la moral y se basa solo en los modos de su producción formal, al mostrar cómo pudo conducir a la creación de un derecho que legitimó la sanción efectiva de leyes discriminatorias, legalizó procesos de persecución e incluso de exterminio de grupos de población, realizados bajo el cumplimiento de los requisitos formales de producción de la norma y justificados en el doble principio, asertivo y prescriptivo, de la separación entre derecho y moral, y por lo tanto, legítimos desde un principio de validez formal.
Sin embargo, dicha reacción no se ha producido, más allá de cierto retorno a perspectivas iusnaturalistas,5 que continúan siendo marginales en el campo de la filosofía del derecho. Es más común encontrar hoy cierto iusnaturalismo renovado y moderno, que no se anima a explicitarse como tal, como modo de fundar los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos, sobre el que se volverá repetidamente en este libro.
El silencio o la ignorancia frente a esta característica de la facultad de juzgar (el hecho de que ella implica una toma de posición frente al mundo, que es eminentemente subjetiva y por ello vinculada a la ética, a la estética y a la moral) no elimina su existencia. Apenas construye una ficción jurídica de alto peligro, ya que otorga a jueces, fiscales y abogados la ilusión de construir un derecho neutral, que podría permitirles prescindir de una de sus facultades humanas más preciadas: la facultad de juzgar en tanto evaluación ético-moral de las acciones humanas, en tanto posicionamiento subjetivo frente a lo bueno, lo malo, lo justo o lo injusto. Aquello que Hannah Arendt identificara como la esencia del “viento del pensar”: el criterio moral.
La argumentación positivista para justificar el quiebre entre derecho y moral ha tenido el objetivo de separar el derecho moderno del derecho inquisitorial, el cual, basado precisamente en una justificación de carácter ético-moral, utilizó la herramienta jurídica como legitimación del ejercicio de su poder punitivo. Y la derivación que sin duda alguna sí tiene sentido en dicho planteo es que no todo hecho inmoral constituye, ni debiera constituir, un delito. Es decir, el derecho no puede ni debe incluir entre sus objetivos la imposición de una moral, sino que hay infinidad de actos que, siendo inmorales, escapan a la esfera del derecho y es correcto que así sea. Esta es la crítica fundamental al procedimiento inquisitorial, y por supuesto que no puede más que acordarse con ella.
Pero que la moral no es idéntica al derecho o que el derecho no puede legislar sobre todos los hechos inmorales no puede justificar, de por sí, quebrar de cuajo la relación entre derecho y moral, independizando la validez del derecho de toda evaluación ético-moral. Ya que el riesgo de semejante separación es el de avalar un sistema tan o más aterrador que la propia lógica inquisitorial que se buscaba conjurar.
El sistema inquisitorial siempre explicitó sus principios ético-morales, por tremendos que ellos fueran. Desde esta explicitación, pudo producirse cuanto menos una confrontación contra dichos principios (el origen del Iluminismo), si bien su costo solía ser la propia vida, la persecución o la censura, bajo la acusación de contrariar el “orden natural” de las cosas. Pero estaba claro que el derecho inquisitorial se identificaba a sí mismo con la moral que provenía del propio aparato eclesiástico y que, por lo tanto, su cuestionamiento moral debía llevar al cuestionamiento de la institución de la Inquisición, facilitando de ese modo la vinculación entre el trabajo de la crítica y sus consecuencias políticas.
Por el contrario, la supuesta neutralidad del derecho positivo esconde e invisibiliza sus orientaciones ético-morales (no las elimina, por supuesto, ya que sería imposible en tanto que la neutralidad valorativa no es viable), planteando sus acciones como igualmente inapelables, pero ahora no por motivos divinos o naturales, tampoco por argumentaciones morales o históricas que se someten a discusión racional, sino por motivos “científicos” que serían inapelables y no darían lugar a crítica alguna, por resultar improcedente.6
Dicha modalidad positiva, en tanto “científica”, tiende a obstaculizar un cuestionamiento ético-moral y, lo que resulta más grave, desresponsabiliza a los actores (jueces, fiscales, abogados) con respecto a las consecuencias de sus acciones dentro del sistema penal no solo en la ilegitimidad escandalosa de las condenas injustas (lo cual ha sido profusamente señalado por el derecho penal crítico), sino también en la complementaria ilegitimidad escandalosa de la impunidad de los genocidas (escudada en la neutralidad del proceso, en las limitaciones formales y, por lo tanto, mucho más silenciada o justificada incluso por las miradas críticas o progresistas dentro del derecho penal).
Nunca está de más historizar los procesos sobre los que se reflexiona para recordar que las reglas bajo las cuales busca subsumirse la realidad a partir de la codificación jurídica, aun cuando aparezcan como normas o leyes, son creadas por los hombres y derivan de una opinión, de una valoración de la realidad que no por ser tal pierde su fuerza, pero que sí puede y debe ser sometida a revisión crítica.
De allí que vale retomar la distinción realizada por el propio Ferrajoli entre las prácticas de prohibir, condenar y juzgar,7 pero buscando devolver el orden lógico-filosófico a las tres acciones, alterado por la preeminencia otorgada por el conjunto de los pensadores del derecho penal positivo a las discusiones sobre la función de la pena como eje de comprensión del conjunto de prácticas, sea que se acepte o no una función para la solución penal. Subordinar el juicio a la pena ha sido una constante que atraviesa a todos los que plantean distintas funciones para la pena e incluso a quienes sostienen (como los abolicionistas) que la pena no tiene función, o a quienes se definen como “agnósticos” en dicho debate. Unos y otros han subordinado el análisis del juicio a su mero carácter de procedimiento para arribar a una pena.
Por el contrario, este volumen propondrá centrarse en el análisis crítico de las funciones, los sentidos y las consecuencias de la facultad de juzgar, entendida en la articulación de sus tres tipos de prácticas: valorar, subsumir y actuar en consecuencia.
Solo aclarando este punto será posible, en el próximo volumen de esta trilogía, abordar con fundamento la cuestión de la responsabilidad que surge de dicho juicio, a través de una pena o de otros modos que históricamente han existido para afrontar las responsabilidades que derivan de las acciones juzgadas, sean estos modos reparatorios, distributivos o punitivos.
El objetivo fundamental de este primer capítulo será, entonces, el intento por liberar el análisis de la facultad de juzgar de su subordinación a las lógicas punitivas (subordinación que produjo la transformación de la facultad de juzgar en un mero procedimiento que permite arribar a una pena o a una absolución, producto derivado de la división tajante del derecho con respecto a la moral).
La liberación de la facultad de juzgar busca, por lo tanto, cuestionar la viabilidad del proyecto de una neutralización valorativa del derecho, ilusión positivista —heredera de un proyecto positivista filosófico hoy en decadencia en el resto de las disciplinas, tanto en las ciencias sociales como en las ciencias naturales— de separar artificialmente la capacidad de subsumir la realidad bajo reglas de la determinación valorativa que subyace en cualquier tarea de subsunción.
Pero en ningún momento se debe olvidar que el eje de análisis de este libro es muy específico: el juicio y el castigo de los crímenes de Estado. Y que, por lo tanto, la liberación de la facultad de juzgar no implica necesariamente desentenderse de la necesidad de sanción de estos crímenes (en tanto determinación de responsabilidades como consecuencia de las acciones desarrolladas).
Lo que se busca, en un primer objetivo, es simplemente invertir el orden de determinación de ambos procesos: juicio y castigo a los culpables de crímenes de Estado (primero juicio, luego castigo), tal como aparecieron formulados en el movimiento popular (expresión de su relación lógica, que proviene incluso del sentido común).
La sanción, u otra forma de responsabilización por las consecuencias de las acciones desarrolladas, no puede ser nunca un presupuesto del juicio (ni en esta ni en cualquier otra cultura, con o sin punición), sino que, lógicamente, se requiere primero ser capaz de juzgar para, una vez esclarecida la valoración ético-moral de las acciones, definir las modalidades de responsabilidad por las que los actores deben asumir y lidiar con las consecuencias de sus actos.
Por lo tanto, sin asumir ni descartar aún ninguna posición en relación con la función de la pena, se buscará avanzar sistemáticamente en la necesidad del juzgamiento de los crímenes de Estado y en las peculiaridades de este tipo específico de vulneración del lazo social (la matanza metódica implementada desde el poder punitivo estatal), a la hora de analizar las posibilidades y necesidades de dicho juzgamiento y el modo en que pone en cuestión todo el aparato de legitimación de la mirada positivista que postula la rígida separación entre derecho y moral.
Un recorrido por la psicogénesis y la sociogénesis del juicio moral podrá aportar herramientas para recuperar la función ética de la facultad de juzgar en el desarrollo de las personas y de los pueblos, buscando liberarla de su dependencia de la pena y restableciendo el orden lógico en la cadena quebrada por el positivismo. Es importante asumir y reconocer que la facultad de juzgar debe ser previa a la posibilidad de sancionar y que, por lo tanto, toda discusión sobre la función de la pena no puede ignorar su dependencia y precedente determinación respecto a la facultad humana del juicio.
Muchos juristas críticos —muy en especial Zaffaroni, y la escuela a la que ha dado origen desde una mirada “agnóstica” sobre la función y origen de la pena—8 han destacado los modos por los que el derecho penal ha confiscado a la víctima, apropiándose de la “gestión” del daño a ella realizado y poniendo sus intereses, voluntad o expectativas por fuera de la discusión jurídica. Sin embargo, menos atención han dedicado a la confiscación de la facultad humana de juzgar, producida en el mismo proceso histórico en el que se confiscó a la víctima, pero con consecuencias de gravedad aún mayor, en tanto supresión de una de las facultades humanas más preciadas: la de distinguir el bien del mal, lo justo de lo injusto. Tal confiscación ha producido la utilización del derecho positivo como herramienta de legitimación de las clases dominantes pero, fundamentalmente, como invisibilización de las condiciones de injusticia que regulan dicha dominación.
Resulta necesario, entonces, iniciar un recorrido por la psicogénesis de la construcción del juicio moral, a fines de contar con herramientas más sólidas para proponer el cuestionamiento a uno de los presupuestos del positivismo jurídico: la separación radical (asertiva y prescriptiva) entre el derecho y la moral.
I.1. LA PSICOGÉNESIS DEL JUICIO MORAL
Jean Piaget se propuso hace ya varias décadas investigar la construcción del juicio moral en los niños. Si bien siempre le interesó la psicología infantil, estos trabajos se vinculaban mucho más a sus hipótesis epistemológicas acerca de la relación entre ontogénesis y filogénesis. Esto es, que el análisis de los modos de construcción infantil del juicio moral puede aportar elementos para comprender cómo se desarrolló la conformación de la facultad de juzgar en la especie humana, muy en especial, en la Modernidad.9
Con su análisis, por lo tanto, Piaget también aporta herramientas para analizar el origen del derecho como práctica social, como relación social entre seres humanos, más allá de las fundamentaciones construidas ex post facto por los propios juristas que, sin trabajo psicogenético ni sociogenético alguno, apenas suponen cómo debe haber surgido.
Si bien Piaget aborda en su obra discusiones teóricas con otros autores que reflexionaron sobre la construcción del juicio desde la psicología o las ciencias sociales —entre ellos, Durkheim, Fauconnet, Baldwin y Bovet—, lo más relevante de la obra de Piaget radica en el rastreo sobre dos problemas fundamentales: cómo construyen los niños sus nociones sobre lo justo y lo injusto y cómo consideran que se vinculan o se deberían vincular dichas nociones con la responsabilidad por las propias acciones, a través de sanciones, reprimendas, acciones de reparación, distribución o restitución, entre otras posibilidades. Esto es: cuál es el origen psicogenético de la construcción del juicio y de la sanción.
Por otra parte, como en toda obra constructivista, se analizan las transformaciones frente a estos interrogantes, intentando clasificar las respuestas en distintas etapas, que siguen un proceso de desarrollo de las funciones mentales, así como se ven influenciadas por las presiones sociales y culturales del entorno.
Si el derecho se ha propuesto históricamente una reflexión que, desde un análisis abstracto, busca derivar el ser desde un deber ser teórico, la psicogénesis aporta a la reflexión el análisis de las prácticas concretas de construcción del juicio moral, de la justicia retributiva y distributiva y, por lo tanto, de la sanción o la reparación como respuestas ante la injusticia. O, cuanto menos, el aprendizaje por el que se llega a incorporarlas en nuestro proceso mental en el presente.
Resulta realmente sorprendente que, a excepción del propio Kelsen (en su distinción entre los mecanismos de la causalidad y de la imputación)10 y de Carlos Nino (a partir de sus comentarios sobre la obra de Lawrence Kohlberg),11 casi ninguno12 de los otros numerosos autores jurídico-filosóficos que han reflexionado sobre las teorías de la pena se haya propuesto abordar estos dos problemas: la pena como resultado posible de la facultad de juzgar y el análisis del origen psicogenético y sociogenético de ambas prácticas (el juicio y la sanción), como herramienta fundamental para una reflexión crítica sobre su expresión posterior en el derecho penal, en tanto niveles de determinación de las racionalizaciones y prácticas posteriores una vez que aparece el derecho positivo en los ordenamientos sociales.13
Por supuesto que no es este el lugar para realizar un análisis global de la facultad de juzgar y de las teorías de la pena a partir de estos desarrollos. Además, siempre queda la duda acerca de si dicho análisis global puede tener sentido o si las funciones de la pena podrían diferir según el tipo de ruptura del lazo social que se estudie, cuestión que también ha sido ignorada en la reflexión jurídica.
En este libro se mantendrá el foco siempre en el análisis de los crímenes de Estado, dando cuenta de sus especificidades y características propias y sin pretender extender las conclusiones a otro tipo de prácticas sociales que se han constituido en delitos, las cuales resultan cualitativamente distintas y que, por lo tanto, podrían requerir de un análisis específico que dé cuenta de cada una de ellas, así como aquí se hará en relación con los crímenes de Estado.14
Piaget distingue cuatro momentos en la reflexión de los niños acerca del carácter de lo injusto, momentos que pueden comprenderse como etapas en el desarrollo de la noción del juicio moral y, por lo tanto, como complejizaciones crecientes de la facultad de juzgar. Véase la conclusión a la que arriba el propio Piaget:
Las respuestas obtenidas son de cuatro tipos: [lo injusto es] 1) las conductas contrarias a las consignas recibidas del adulto: mentir, robar, romper, etc., en definitiva, todo lo que está prohibido; 2) las conductas contrarias a las reglas del juego; 3) las conductas contrarias a la igualdad (la desigualdad en las sanciones o en el trato); 4) las injusticias relativas a la sociedad adulta (injusticia de orden económico o político).15
Es así que Piaget considera que
estas respuestas […] nos permiten llegar a la conclusión, en la medida en que podemos hablar de estadios en la vida moral, de que existen tres grandes períodos en el desarrollo de la justicia en el niño: un período que se extiende hasta los 7 u 8 años, durante el cual la justicia se subordina a la autoridad adulta; un período comprendido entre los 8 y los 11 años, aproximadamente, y que es el del igualitarismo progresivo y, finalmente, un período que se inicia alrededor de los 11 o 12 años, durante el cual la justicia puramente equitativa se ve moderada por unas preocupaciones de igualdad.16
Las reflexiones jurídicas, paradójicamente, no suelen abordar el análisis desde el cuarto nivel (equivalente a los adolescentes) para avanzar desde allí, sino que tienden a construir una representación del sentido del derecho que oscila entre un respeto irrestricto a la ley (segunda etapa en el análisis psicogenético, que caracterizaría a un positivismo más dogmático, señalado por Nino como “positivismo ideológico”) y un reconocimiento de la necesidad de relaciones de igualdad que podrían determinar algunas condiciones previas en la producción de la ley (que define al positivismo más humanista o crítico, desde su propia formalización en Kelsen hasta autores más avanzados como Ferrajoli).
Este segundo tipo de análisis se condice con la tercera etapa identificada por la psicogénesis o, de modo más preciso, con un momento de transición entre la segunda etapa (el apego a la norma) y la tercera (la comprensión de la preeminencia de las relaciones de igualdad y cooperación por sobre el valor abstracto de la norma, en tanto condiciones de determinación sustancial de esta).
El propio Ferrajoli ha sido uno de los pocos autores que ha buscado dar este paso fundamental de desarrollo desde un positivismo jurídico dogmático y rígido, que solo reconoce el valor de la norma, hacia el reconocimiento de principios que determinarían dicha juridicidad formal, como el principio de igualdad ante la ley, en reflexiones como la siguiente:
La especificidad del moderno estado constitucional de derecho reside precisamente en el hecho de que las condiciones de validez establecidas por sus leyes fundamentales incorporan no solo requisitos de regularidad formal, sino también condiciones de justicia sustancial. Estos rasgos sustanciales de la validez, inexplicablemente ignorados por la mayor parte de las definiciones iuspositivistas de “derecho válido”, ya sean normativistas o realistas, tienen una relevancia bastante mayor que la de los meramente formales.17
Este tipo de reconocimientos, bastante frecuente en los trabajos de Ferrajoli, acerca a dicho autor al equivalente jurídico de estadios más avanzados de la comprensión de la relación humana con la justicia, si se aceptan las etapas de desarrollo descriptas por el análisis psicogenético, introduciendo las cuestiones de la igualdad y la equidad como de mayor determinación que la existencia de la propia norma.
Requiere una explicación entender cómo es que posiciones frente al juicio moral que van siendo abandonadas por los niños entre los 10 y los 13 años continúen resultando hegemónicas en la fundamentación del derecho penal. Una de las hipótesis explicativas para dicho desajuste radica precisamente en la confiscación del juicio moral por parte de la reflexión penal, al anteponer la indiscutibilidad de la pena como resolución del conflicto y al impedir ejercitar el criterio moral, ya que la moral se postula como ajena al derecho.
Pero antes de ingresar a las discusiones más propias de la filosofía del derecho, corresponde explicitar el modo en que los niños conceptualizan la respuesta ante la injusticia, un antecedente fundamental para las discusiones doctrinarias básicas del derecho alrededor de la posible función de la pena.
Todo el desarrollo conceptual psicogenético lleva a una conclusión fundamental: existen dos modalidades divergentes de moral, una moral de la obligación (o de la heteronomía) y una moral de la cooperación (o de la autonomía).
La maduración, de la mano del aumento de las posibilidades de abstracción y de su consecuente complejización del análisis de la realidad con la que se interactúa, va produciendo en los niños la progresiva construcción de una moral autónoma, a partir de una relación con el mundo que no puede partir de otro lugar que desde la heteronomía (dada, por de pronto, la total dependencia de los recién nacidos como requisito para garantizar su supervivencia y lo prolongado de esta dependencia heterónoma en el ser humano, en comparación con cualquier otra especie).
Mis desarrollos previos han tratado de explorar en qué medida el terror producido por el genocidio moderno podía constituir un modo de bloquear la construcción de una moral autónoma en momentos históricos en que los mecanismos tradicionales de regulación (en especial, la institucionalidad religiosa o las cosmovisiones animistas de los diversos pueblos) entraban en crisis.18
Sin embargo, aquí interesa más otra arista de esta distinción entre dos tipos de moral: buscar la comprensión de cómo se va construyendo el pasaje de la moralidad heterónoma (vinculada a la obligación) a la moralidad autónoma (basada en la cooperación), y cómo en este pasaje se construyen tanto distintas nociones de la justicia y la injusticia como distintas propuestas para afrontar las situaciones de injusticia. Todo ello aportará herramientas fundamentales para comprender críticamente el surgimiento de las normas.
Piaget distingue dos nociones diferentes de consecuencias de la injusticia que darán lugar, a su vez, a distintas estrategias de acción. La primera, vinculada al desarrollo del derecho penal, tiene un carácter retributivo, resultando inseparable la noción de justicia de la noción de sanción (a partir de la cual se ha tendido a graduar las sanciones en proporción al mérito o a la falta). La segunda noción vincula a la justicia con la igualdad y es llamada por Piaget “justicia distributiva”, como modo de distinguirla de la “justicia retributiva”. El eje de una noción distributiva de la justicia no está puesto en relación con la sanción, sino que busca establecer correlaciones entre los actos y sus distribuciones, a partir de la noción de igualdad y, a medida que se complejiza la maduración intelectual, de la noción de equidad.19
Pero, a su vez, la justicia retributiva tiene un desarrollo propio y escalonado en los modos de establecer vinculaciones entre injusticias y sanciones, en los cuales las nociones de igualdad y equidad se van abriendo camino poco a poco hasta ser capaces de impugnar la propia esencia retributiva de la noción de justicia, generando el salto cualitativo hacia la visión distributiva.
Resulta sorprendente que la filosofía del derecho penal no haya intentado conectar estos desarrollos con sus propias hipótesis acerca de las funciones de la pena, dándole carnadura histórica y analítica a un razonamiento que, de otro modo, se queda en el plano de la especulación abstracta o el mito.
La primera distinción que encuentra Piaget es entre las sanciones más primarias (que califica como expiatorias) y aquellas basadas en relaciones de reciprocidad (y, por lo tanto, reparatorias).
Las sanciones expiatorias presentan un carácter arbitrario, al no establecer correlación alguna entre el contenido de la sanción y la naturaleza del acto sancionado (por ejemplo, los castigos corporales). La única vinculación se da entre la gravedad del delito y el sufrimiento impuesto. El principio expiatorio sostiene que a mayor gravedad de la acción cometida, se debe imponer mayor sufrimiento. Es muy claro en este caso que la sanción viene de afuera, que se constituye de modo heterónomo, a través de la presión impuesta por las reglas de autoridad. De allí que es la más propiamente articulada con una moral de la obligación, el punto más alto de una vinculación heterónoma entre acción y castigo.
Las sanciones reparatorias son mucho más complejas y constituyen un haz de matices en los cuales va ganando más y más fuerza una moral de la cooperación, que poco a poco construye grados de independencia de la regulación heterónoma, al ir unidas a reglas de igualdad que implican niveles de complejidad creciente entre los modos de articular la injusticia cometida y el castigo, hasta permitir la gradual aparición del concepto de equidad. Piaget las clasifica de la más a la menos severa.
Cabe aclarar que son los mismos niños los que van postulando las alternativas de sanción ante distintas injusticias supuestamente cometidas por sus compañeros de juego. Los niños proponen seis alternativas, a saber:
1)Exclusión momentánea o definitiva del grupo social.
2)Hacerse cargo de la conciencia directa y material de las consecuencias de los propios actos de un modo natural. Por ejemplo, no tener pan si no se ha querido ir a buscarlo, dormir en la habitación fría si se ha roto la ventana con un pelotazo, etcétera.
3)Privación de la situación de la cual se abusó y que generó el quiebre social (origen del concepto contractualista acerca de la posibilidad de ruptura del contrato producto de su inobservancia). Por ejemplo, impedir al niño utilizar un elemento que ha manchado o dañado, impedirle participar del juego en el que ha hecho trampa, etcétera.
4)Reciprocidad simple: hacer al responsable lo mismo que él ha hecho, sanción que tiene origen bíblico en la propuesta taliónica del “ojo por ojo”. Por ejemplo, romper uno de sus juguetes si ha roto un objeto preciado del adulto, denunciar a aquel que denuncie, etc. Es importante notar que, pese a su vinculación con una equiparación que busca maximizar el nivel de igualdad, este tipo de sanción rápidamente se puede convertir en vejatorio (lo cual es observado por algunos niños) cuando solo se trata de devolver el mal con el mal o de contestar a una destrucción irreparable con otra destrucción irreparable, acercándose de este modo a un nivel mucho más primitivo (el de las sanciones expiatorias).
5)Restitución: aquí se busca reproducir la situación previa al conflicto, independizándose de toda idea de generar sufrimiento y alejándose definitivamente de una lógica expiatoria. Piaget distingue a su vez entre sanciones restitutivas “puras” (cuando ya no tienen resto alguno de retributividad) de aquellas que aún articulan elementos restitutivos con elementos retributivos.
6)Censura y explicación: algunos niños se rehúsan a establecer sanción alguna, planteando por el contrario la simple censura, buscando hacer comprender al autor la ruptura del lazo de solidaridad como elemento suficiente para abordar las consecuencias de su acción. Sería el momento en que la lógica de reciprocidad elimina el propio componente sancionatorio, punto de pasaje entre la noción retributiva de la justicia y su concepción distributiva, basada únicamente en las relaciones de cooperación y en el análisis en términos de igualdad y/o equidad.
Lo que distingue a los numerosos casos de entrevistas clínicas de Piaget y a otros de sus colegas y discípulos es que resulta notorio el crecimiento de las sanciones por reciprocidad en relación con las expiatorias a medida que avanza la edad de los niños. Las sanciones por reciprocidad representan alrededor del 30% de las respuestas de niños de entre 6 y 7 años de edad, mientras que se van haciendo hegemónicas hasta totalizar alrededor del 80% de las respuestas de niños entre 11 y 12 años, con una situación intermedia para los niños de 8 a 10 años.
Es relevante notar, sin embargo, que pese a la claridad de la curva de pasaje de las sanciones expiatorias a las sanciones por reciprocidad con la maduración intelectual, la preferencia por las sanciones expiatorias no desaparece en momento alguno del desarrollo. Por de pronto, se deberá explicar luego cómo es que las sociedades actuales retornan a sanciones expiatorias o a los niveles más estrictos de las sanciones por reciprocidad (exclusión definitiva del grupo social, como el destierro o la prisión perpetua). Es decir que en algún momento del desarrollo de la pena en las sociedades modernas pareciera llevarse a cabo un quiebre del proceso de autonomización, que genera un grado de “involución” entre el juicio moral alcanzado en la adolescencia y el funcionamiento penal avalado en la madurez.
Una de las hipótesis que se buscará postular aquí es precisamente que la neutralización valorativa del derecho es una condición necesaria para generar esta involución, al independizar el castigo del juicio moral, a través de la rígida separación entre derecho y moral.
La suposición sobre la que se basa esta hipótesis es que, por lo general, el juicio moral se encuentra en un estado mucho más avanzado en el conjunto de la población en lo que hace a sus acciones y reflexiones sobre los conflictos de la vida cotidiana, pero esto no logra trasladarse al ámbito penal como producto de la barrera establecida por el destierro de la moral del ámbito legal y la simultánea estereotipificación del “delincuente” como un sujeto al que se ubica por fuera del universo de obligaciones morales.20
