Kirchliche Loyalitätspflichten und die Europäische Menschenrechtskonvention E-Book

Matthias Lodemann

• Herausgeber: Lambertus
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Schriftenreihe zum kirchlichen Arbeitsrecht
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Seitenzahl: 581

Beschreibung

Im Zentrum der Arbeit steht die zulässige Reichweite durch die Religionsgemeinschaften vorgegebener und zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses gemachter Loyalitätsobliegenheiten der in kirchlichen Einrichtungen tätigen Arbeitnehmer - unter besonderer Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Hierzu wird diese - die bisherige verfassungs- und europarechtliche Rechtslage im Kern bestätigende - Rechtsprechung auf ihren Inhalt hin analysiert, ihre Stimmigkeit im Gesamtkontext der Europäischen Menschenrechtskonvention untersucht sowie zuletzt die Bindungswirkung sowohl gegenüber der nationalen Gerichtsbarkeit als auch gegenüber den Institutionen der Europäischen Union dargelegt. Eine Handlungsanweisung für die Praxis rundet das Werk ab.

Leseprobe

Matthias Lodemann

Kirchliche Loyalitätspflichten und dieEuropäische Menschenrechtskonvention

Schriftenreihe zum kirchlichen Arbeitsrecht

Herausgegeben vonProf. Dr. Jacob Joussen undProf. Dr. Gregor Thüsing

Band 2

Bibliografische Information der Deutschen NationalbibliothekDie Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Dissertation, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, 2012

Alle Rechte vorbehalten© 2013 Lambertus-Verlag, Freiburg im Breisgauwww.lambertus.deUmschlaggestaltung: Nathalie Kupfermann, BollschweilDruck: Franz X. Stückle, Druck und Verlag, EttenheimISBN 978-3-7841-2480-3ebook ISBN 978-3-7841-3452-9

Inhalt

Vorwort

§ 1 Einleitung: Gang der Untersuchung und Kontextualisierung des Themas

§ 2 Grundlagen

A. Die Kirchen als Arbeitgeber

I. Allgemeines: Arbeitnehmer und Kirchenbeamte

II. Die kirchliche Dienstgemeinschaft

B. Die rechtliche Position der Kirchen in Deutschland

I. Verfassungsrechtliche Grundlagen

II. Vom Verfassungsrecht zum Arbeitsrecht

C. Loyalitätsanforderungen der Kirchen im Vergleich

I. Die kirchliche Dienstgemeinschaft als Anlass für Loyalitätsobliegenheiten

II. Rechtsnatur von Loyalitätsobliegenheiten

III. Abgrenzung der Loyalitätsobliegenheiten zum allgemeinen Tendenzschutz

1. Weltlich-säkularer Tendenzschutz

2. Strukturelle Unterschiede zur kirchlichen Dienstgemeinschaft

IV. Inhalt der Loyalitätsobliegenheiten

1. Katholische Kirche

a. Grundlagen

b. Fragerecht und Offenbarungspflicht

c. Loyalitätsanforderungen

d. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Loyalitätsanforderungen

2. Evangelische Kirche

a. Grundlagen

b. Fragerecht und Offenbarungspflicht

c. Loyalitätsanforderungen

d. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Loyalitätsobliegenheiten

3. Ergebnis

§ 3 Die Rechtsprechung bis 1985: Vom umfassenden Tendenzschutz zu gestuften Loyalitätsobliegenheiten

A. Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte

I. BAG AP Nr. 15 zu § 1 KSchG

II. LAG Saarbrücken NJW 1976, 645

III. BAG AP Nr. 2 zu Art. 140 GG

IV. BAG AP Nr. 4 zu Art. 140 GG; BAG NJW 1980, 2211

V. BAG AP Nr. 7 zu Art. 140 GG

VI. BAG AP Nr. 14 zu Art. 140 GG

B. Zusammenfassung

C. Fallgruppen

D. Kritik: Die Rechtsprechung des BAG als Angriff auf die Identität der Kirchen

I. Die ekklesiologische Kompetenz

II. Die BAG-Rechtsprechung als Tendenzschutz in neuen Kleidern

§ 4 Reichweite der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie

A. Grundlagen: Die Weimarer Kirchenartikel

I. Religionsgesellschaften

II. Eigene Angelegenheiten nach dem religiösen Selbstverständnis

III. Ordnen und Verwalten

IV. Schrankenvorbehalt: Das für alle geltende Gesetz

1. Ursprüngliche Interpretation und Heckel’sche Formel

2. Jedermann-Formel des BVerfG

3. Abwägungslehre

a. Allgemeines

b. Umfang der Berücksichtigung des kirchlichen Selbstverständnisses

aa. Wechselwirkungslehre in Anlehnung an Art. 5 II GG

bb. Kollisionsrechtlicher Ansatz

cc. Verfassungsrecht als das für alle geltende Gesetz

4. Zwischenfazit

B. Konkrete Ausgestaltung im Arbeitsrecht

I. Regelung der Arbeitsverhältnisse als Ordnen und Verwalten eigener Angelegenheiten

II. Vertragliche Natur der Loyalitätsobliegenheiten: Grundrechtsverzicht durch kirchliche Arbeitnehmer

1. Grundsätzliche Möglichkeiten des Grundrechtsverzichts

2. Konkret: Grundrechtsverzicht durch kirchliche Arbeitnehmer?

a. Dispositionsbefugnis über einschlägige Grundrechte

b. Freiwilligkeit

3. Zwischenfazit

III. Grenze der Loyalitätsobliegenheiten

1. Grundprinzipien der Rechtsordnung

a. Willkürverbot

b. Sittenwidrigkeit

c. Ordre Public

d. Weitere

2. Konsequenzen für die konkrete Rechtsanwendung im Einzelfall

a. Reichweite der fachgerichtlichen Prüfungskompetenz

b. Insbesondere: Berücksichtigung kollidierender Arbeitnehmergrundrechte?

aa. Berücksichtigung der kollidierenden Arbeitnehmergrundrechte

bb. Interessenabwägung nach den Vorgaben der Religionsgemeinschaften

cc. Stellungnahme

IV. Zwischenfazit

V. Prüfung der Loyalitätsobliegenheiten an den Grundprinzipien der Rechtsordnung, insbesondere zur Kodifizierung absoluter Kündigungsgründe

1. Allgemeines

2. Einzelprobleme

3. Speziell: Der Kirchenaustritt als absoluter Kündigungsgrund

a. Vorgaben der Religionsgemeinschaften

b. Bewertung der kircheneigenen Vorgaben an den Maßstäben der Schrankentrias

C. Ergebnis

§ 5 Exkurs: Die Kündigung im Wertewandel am Beispiel des LPartG

A. Die Bewertung der Homosexualität durch die Religionsgemeinschaften

B. Das LPartG als Ausdruck eines gesellschaftlich-moralischen Wertewandels

C. Schlussfolgerungen für die Schrankentrias

I. Wertewandel als Begrenzung des kirchlichen Selbstverwaltungsrechts

II. Wertewandel ohne Einfluss auf die Glaubwürdigkeitsansprüche der Kirchen

III. Ergebnis

§ 6 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz: ein Sachstandsbericht

A. Problemaufriss

I. Der Schutzgehalt des AGG

II. Rechtfertigungstatbestände

B. In Kürze: Regelungsgehalt der RL 2000/78/EG

C. Meinungsstand

I. Die Europarechtswidrigkeit des § 9 AGG, zugleich ein Angriff auf die Kirchenautonomie

II. AGG als Wandlung der Kirchenautonomie zum Tendenzschutz

III. AGG ohne Einfluss auf das kirchliche Arbeitsrecht

1. Kirchliches Arbeitsrecht europarechtsfest

2. AGG als Bestätigung und Festigung der Kirchenautonomie

IV. Stellungnahme

V. Das Urteil des BAG vom 08.09.2011

1. Die Wertung des BAG in Bezug auf § 9 AGG

2. Exkurs: Fehlerhafte Güterabwägung des BAG

D. Zusammenfassung und Ausblick

§ 7 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

A. Die Entscheidungen zum kirchlichen Kündigungsrecht

I. Der Fall Obst

1. Gang des Verfahrens

2. Vortrag der beteiligten Parteien

3. Würdigung durch den Gerichtshof

II. Der Fall Schüth

1. Gang des Verfahrens

2. Vortrag der beteiligten Parteien

3. Würdigung durch den Gerichtshof

III. Der Fall Siebenhaar

1. Gang des Verfahrens

2. Vortrag der beteiligten Parteien

3. Würdigung durch den Gerichtshof

IV. Vergleichende Analyse: die Judikatur des EGMR zum kirchlichen Kündigungsrecht

1. Die EGMR-Judikatur als Bestätigung der deutschen Rechtsprechung

2. Die EGMR-Judikatur als Abkehr von der deutschen Rechtsprechung

a. Darlegungspflicht

b. Fachgerichtliche Prüfungskompetenz zur Annehmbarkeit der Loyalitätsobliegenheiten

c. Güterabwägung

3. Stellungnahme

V. Ergebnis

B. Die Rechtsprechung des EGMR im Gesamtkontext der EMRK – vollumfängliche Anerkennung des nationalen kirchlichen Arbeitsrechts?

I. Die Rechte der Arbeitnehmer

1. Art. 8 EMRK – Achtung der Privatsphäre

2. Art. 9 EMRK – Religionsfreiheit

3. Art. 10 EMRK - Meinungsfreiheit

4. Art. 12 EMRK - Recht der Eheschließung

5. Art. 14 EMRK - Diskriminierungsverbot

6. Zwischenfazit

II. Die Position der Kirche – nationales Staatskirchenrecht auf europäischer Ebene?

1. Art. 9 EMRK

2. Art. 9 i.V.m. 11 EMRK

3. Zwischenfazit

III. Praktische Konkordanz? Der Prüfungsmaßstab der EMRK für Fälle des kirchlichen Arbeitsrechts

1. Grundsätzliches: Rechtfertigung möglicher Eingriffe

a. Gesetzliche Grundlage

b. Notwendigkeit

aa. Legitimes Ziel

bb. Notwendigkeit

2. Prüfungsmaßstab in den vorliegenden Fallkonstellationen

a. General Margin of Appreciation

b. Besonderer Maßstab für Schutzpflichten

c. Absage an konkrete Handlungsanweisungen

IV. Zusammenfassung: das kirchliche Arbeitsrecht im Lichte des Art. 9 I EMRK: Institutsgarantie im grundrechtlichen Gewand – mehr als nur Tendenzschutz

V. Ergebnis

C. Bindungswirkung für die deutsche Gerichtsbarkeit

I. Bindungswirkungen: ein Konflikt mit Dilemma-Potential für die nationale Gerichtsbarkeit

1. Bindungswirkung der Rechtsprechung des BVerfG

2. Bindungswirkung der Rechtsprechung des EuGH

a. Die Rechtsprechung des EuGH

b. Kritik an der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere an der Mangold-Entscheidung

c. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

d. Zwischenfazit: Weitläufige Bindungswirkung des EuGH

e. Übertragung der Grundsätze auf die konkrete Fragestellung des kirchlichen Arbeitsrechts

3. Bindungswirkung der Rechtsprechung des EGMR

a. Die EMRK als völkerrechtlicher Vertrag

b. Der Rang der EMRK und die Rechtsprechung des EGMR

c. Die EMRK im nationalen Rechtsgefüge

aa. Differenzierungen

(1) Bindungswirkung im konkreten Einzelfall: Tenor

(2) Bindungswirkung gegen das identische Land: Gründe

(3) Bindungswirkung gegen übrige Konventionsstaaten: Gründe

bb. Problemstellungen

cc. Lösungsalternativen

(1) Überverfassungsrang

(i) Übertragung von Hoheitsrechten, Art. 24 GG

(ii) Grundrechtsverfassung, Art. 1 II GG i.V.m. 79 III GG

(iii) Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III i.V.m. 79 III GG

(iv) Anwendungsvorrang durch Teilhabe am Unionsrecht: Der EMRK-Beitritt der EU

(2) Verfassungsrang

(i) Art. 2 I GG

(ii) Art. 3 I GG

(3) Übergesetzesrang, Art. 25 GG

(4) Berücksichtigungspflicht

(5) Nur völkerrechtliche Verpflichtung?

(6) Stellungnahme

(i) Kein Überverfassungsrang der EMRK

(ii) Kein Verfassungsrang der EMRK

(iii) EMRK nur teilweise von Art. 25 GG umfasst

(iv) Die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes

(v) Die Grenzen der Völkerrechtsfreundlichkeit

aaa. Tragende Grundsätze der Verfassung

bbb. Differenzierte nationale Teilrechtssysteme

(7) Zwischenfazit: EMRK auf quasiverfassungsrechtlichem Rang

d. Beispielhaft: Verurteilungen der BRD durch den EGMR und ihre Rechtsfolgen

aa. Dolmetscherkosten

bb. Feuerwehrabgabe

cc. Radikalenerlass

dd. Ausweisung bei Foltergefahr

ee. Görgülü

ff. Caroline von Monaco

gg. Sicherungsverwahrung

e. Zwischenfazit

f. Anwendung auf die konkrete Fragestellung des kirchlichen Arbeitsrechts

II. Die Rechtsprechung des EGMR als Faktor in der europäischen Rechtsprechung – das Verhältnis von EuGH und EGMR

1. Vorabentscheidungsverfahren

2. Die Rechtsprechung des EGMR als Faktor in der Rechtsprechung des EuGH

a. Historische Grundrechtsdogmatik des EuGH sowie Art. 6 III EU

aa. Herleitung

bb. EMRK-Bezug in der Gestalt der Rechtsprechung des EGMR?

cc. Die relevanten Grundrechte

dd. Fortbestand der Grundrechtsquellen nach Inkrafttreten der Grundrechte-Charta?

ee. Zwischenfazit

b. Grundrechtecharta

aa. Allgemeines

bb. Die relevanten Grundrechte

(1) Konventionsentsprechende Rechte: Art. 52 III GRC

(2) Schranken: Art. 52 I GRC

(3) Konflikte im mehrpoligen Grundrechtsverhältnis: Art. 52, 53 GRC

cc. Zwischenfazit

c. EMRK-Beitritt der EU

aa. Rechtliche Voraussetzungen des Beitritts

bb. Ausgestaltung und Problemstellungen des Beitritts

cc. Zwischenfazit: Schlussfolgerungen für das Verhältnis von EGMR und EuGH

d. Beispiele

aa. Materielle Divergenzen

bb. Überprüfung von Unionsrecht

e. Ergebnis: Subordination des EuGH durch weite Präjudizwirkung des EGMR

3. Übertragung auf die Fragestellungen des kirchlichen Arbeitsrechts

§ 8 Zusammenfassung: Lösungsalternativen

A. Beibehaltung der bisherigen Rechtslage: Güterabwägung nach den Vorgaben der Kirchen

I. Konkreter Lösungsansatz

II. Möglichkeit des Fortbestands unter den neuen Einflüssen

1. Fortbestand nach Inkrafttreten des AGG

2. Fortbestand nach der Rechtsprechung des EGMR zum kirchlichen Arbeitsrecht

III. Ergebnis

B. Darlegungslast der kirchlichen Arbeitgeber

I. Konkrete Darlegungslast im Einzelfall

II. Abstrakt-generelle Darlegungslast

III. Obliegenheit der Kirchen zur präziseren Ausformulierung der Loyalitätspflichten

1. Regelungsauftrag als Obliegenheit der Kirchen

2. Kein Verstoß gegen negative Religionsfreiheit

3. Regelungsauftrag nicht nur über das „Ob“, sondern auch über das „Wie“

4. Keine Obliegenheit zur Stufung der Loyalitätsobliegenheiten

5. Ergebnis: Gestaltungsauftrag nur teilweise hinreichend ausgefüllt

C. Fachgerichtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung

I. Gleichbehandlung mit Tendenzbetrieben

II. Verhältnismäßigkeitsprüfung außerhalb des Regimes der Tendenzbetriebe

D. Fazit der Lösungsalternativen

E. Exkurs: § 9 KSchG

I. Hintergründe und Vergleichbares

II. Grundsätzliche Anwendbarkeit des § 9 KSchG

III. Ausgestaltung

F. Zusammenfassung

§ 9 Gesamtergebnis

Literaturverzeichnis

Materialien

Curriculum Vitae

VORWORT

Die vorliegende Dissertation wurde im Sommersemester 2013 an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn zur Promotion angenommen. Das Manuskript wurde im März 2012 fertiggestellt. Soweit möglich, nötig und sinnvoll sind Rechtsprechung und Literatur auch bis zum Zeitpunkt der Disputatio im April 2013 berücksichtigt worden.

Dank gebührt in erster Linie und von ganzem Herzen meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), der mein Thema zur Betreuung annahm, der mich umsichtig und vorausschauend unterstützte, der mir meinen Freiraum ließ und meinen Denkprozess doch stets begleitete. Herrn Professor Dr. Stefan Greiner danke ich für die mehr als zügige Erstellung des Zweitgutachtens mit wertvollen Hinweisen.

Der Konrad-Adenauer-Stiftung danke ich für das mir von 2011 bis 2012 gewährte Promotionsstipendium und die damit verbundene Teilnahme im Programm der Graduiertenförderung. Die Seminare, noch mehr aber ihr Teilnehmerkreis, bleiben für immer in Erinnerung. Hier danke ich auch Herrn Professor Dr. Gerhard Igl für seine Unterstützung meiner Bewerbung.

Dank gebührt weiterhin Herrn Malte Weismüller für die Vorablektüre und die darauffolgenden Hinweise, sowie meiner Familie, insbesondere meinen Eltern Angelika Lodemann-Paterna und Thomas Paterna, für ihre Unterstützung; nicht zuletzt auch im Rahmen des Korrekturlesens.

Frau Fränze Wilhelm, der die umfangreichste Danksagung zusteht, übermittle ich diese persönlich.

Hamburg, im August 2013

So gebet dem Kaiser, was des Kaisers ist,und Gott, was Gottes ist!

Lukas 20:25

§ 1 EINLEITUNG: GANG DER UNTERSUCHUNG UND KONTEXTUALISIERUNG DES THEMAS

„Kündigung wegen Ehebruchs verstößt gegen Menschenrechte“, so titelten die Medien am 23.09.2010 gleichermaßen plakativ wie inhaltlich unvollständig.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hatte an jenem Tag über zwei Beschwerden zu entscheiden, die Kündigungen seitens kirchlicher Arbeitgeber in Deutschland zum Inhalt hatten.2 Am 03.02.2011 folgte der bisherige Schlusspunkt mit dem Urteil des EGMR zu einer weiteren Beschwerde bezüglich des kirchlichen Kündigungsrechts.3

Das Recht der Kirchen in Deutschland, kündigungswesentliche Loyalitätsobliegenheiten selbst ausformulieren zu dürfen, folgt aus der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 137 III 1 WRV, der über Art. 140 GG Eingang in die Verfassung gefunden hat. „Innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ darf eine Religionsgemeinschaft ihre Angelegenheiten selbständig regeln. Hierzu zählt nach ständiger Rechtsprechung des BAG und des BVerfG auch das Recht, spezifische Anforderungen an ihre Arbeitnehmer zu umschreiben und verbindlich zu machen.4 Dies prägt insoweit auch die Privatautonomie, derer sich die Kirchen bedienen, um Dienstverhältnisse einzugehen, und damit auch das – anwendbare – staatliche Arbeitsrecht.5

Der kirchliche Arbeitnehmer kann demzufolge nicht vom Sendungsauftrag der Kirche differenziert werden; vielmehr gilt ein einheitliches Leitbild der kirchlichen Dienstgemeinschaft.6

Wiewohl es also nicht zu einer „Klerikalisierung“ der Rechtsstellung des kirchlichen Arbeitnehmers kommen darf,7 kann als gesichert festgehalten werden, dass die Kirchen zur Wahrung ihrer Glaubwürdigkeit rechtswirksam entsprechende Loyalitätsrichtlinien für ihre Arbeitnehmer erlassen können. Entsprechend dieser Richtlinien, die die Grundsätze der Kirchen niederschreiben, kam es demzufolge zu Arbeitgeberkündigungen aufgrund privaten Fehlverhaltens der kirchlichen Arbeitnehmer wie etwa Kirchenaustritt,8 Wiederverheiratung Geschiedener,9 homosexuelle Beziehungen10 und außereheliche Affären.11 Zu beachten bleibt, dass selbstverständlich nur die privaten Fehltritte relevant sind, die dem kirchlich-religiösen Inhalt der Lehre zuwiderlaufen. Die Fachgerichte sind insoweit an die Vorgaben der Kirchen gebunden.

Umstritten war – und ist – aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben in der Vergangenheit nie die grundsätzliche Rechtmäßigkeit dieser Vorgaben, sondern lediglich ihre Reichweite. Die einzige Konstante bei der Suche nach der Antwort zu dieser Fragestellung ist jedoch ihre Unbeständigkeit. Wurden also bis etwa 1980 kündigungswesentliche Loyalitätsobliegenheiten noch unproblematisch bejaht,12 differenzierte das BAG in der Folge nach der Nähe des Arbeitnehmers zum Verkündigungsauftrag und verneinte bei fehlender Nähe die Rechtmäßigkeit der Kündigung, da die Glaubwürdigkeit der Kirche nicht in Gefahr gewesen sei.13 Mit seiner Grundsatzentscheidung im 70. Band machte das BVerfG dem ein Ende und rückte die kirchliche Deutungshoheit in den Mittelpunkt.14 Die Fachgerichte seien demnach an die Vorgaben der Kirchen gebunden; Ausnahmen bilden lediglich Verstöße gegen die Grundprinzipien der Rechtsordnung, namentlich die guten Sitten, das Willkürverbot sowie den ordre public.15 Das Selbstverwaltungsrecht der Kirchen wurde also deutlich gestärkt.

Nachdem diese Fragestellung also zumindest grundsätzlich eine Antwort erhalten hatte, erhielt sie jedoch im Folgenden durch Einflüsse des internationalen Rechts neue Nahrung. Aufbauend – unter anderem – auf EU-Richtlinie 2000/78/EG trat am 18.08.2006 das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft. Dieses verbietet Diskriminierungen aufgrund der Religion, sieht aber für die Religionsgemeinschaften in § 9 AGG eine Ausnahme vor.16 Eine eindeutige Klärung durch das BAG oder den EuGH steht weiterhin aus.17

Zuletzt, und gleichzeitig im Mittelpunkt dieser Arbeit, ist die oben bereits zitierte Rechtsprechung des EGMR zu nennen, der die behauptete Konventionswidrigkeit des kirchlichen Kündigungsrechts an Art. 8, 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu messen hatte. Der Gerichtshof fand dabei einzig im Fall Schüth eine Verletzung.18 Inwieweit diese Rechtsprechung Einfluss auf die innerdeutsche Rechtslage und im Übrigen auch auf das korrekte Verständnis des AGG nehmen wird, gilt es hier zu beleuchten.

Hierzu werden vom zweiten bis zum vierten Kapitel umfangreich die nötigen Grundlagen dargestellt. Zunächst wird dabei die Position der Kirchen im tatsächlichen wie im rechtlichen Gefüge herausgearbeitet. Folgend ist auf die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und letztlich auf die – die vorgenannte korrigierende – Reichweite der verfassungsrechtlichen Garantie einzugehen. Im fünften Kapitel wird dann untersucht, ob nicht der innergesellschaftliche Wertewandel, etwa bezüglich der Homosexualität, bereits eine Änderung der Rechtslage nach den vom BVerfG vorgegebenen Grenzen bewirkt. Dann wendet sich die Arbeit dem internationalen Recht zu und stellt im Rahmen eines kurzen Sachstandsberichtes die aktuellen Probleme rund um das AGG und die diesem zugrunde liegende Richtlinie 2000/78/EG dar, um schließlich im siebten Kapitel den Schwerpunkt aufzugreifen. Dieser liegt in der Rechtsprechung des EGMR, die zuerst materiell auf ihre Kernaussagen analysiert wird. Fraglich ist dabei, ob sich inhaltliche Unterschiede zur gefestigten deutschen Judikatur ergeben. Sollte dies der Fall sein, ist sodann zu untersuchen, ob, inwieweit, und, falls ja, auf welche Weise diese Rechtsprechung in Deutschland umgesetzt werden muss, umgesetzt werden kann und umgesetzt werden wird. Diese Fragestellung beantwortet sich aus dem Verhältnis der EMRK zum nationalen Recht, was insbesondere aufgrund der teilweise kongruenten Regelungsmaterie in Grund- bzw. Menschenrechtsfragen bei möglichen Differenzen die Frage einer Rangordnung in Konfliktfällen mit sich bringt, die es aufzulösen gilt. Nur so kann der Praxis eine Empfehlung ausgesprochen werden, welche der unterschiedlichen Wertungen es zu befolgen gilt.

Die Frage der Bindungswirkung stellt sich zudem auch noch in einem gänzlich anderen Zusammenhang, der Ebene der Europäischen Union. Hier ist zu untersuchen, inwieweit die EMRK sowie die auf Basis dieser ergangene Rechtsprechung des EGMR das Unionsrecht als dessen Grundrechtsquelle beeinflusst. Wiederum stellen sich im Gemengelage von herkömmlicher Grundrechtsdogmatik, der kürzlich verbindlich gewordenen Charta der Grundrechte (GRC) und dem bevorstehenden EMRK-Beitritt der Union bei teilweise identischem Regelungsinhalt Spannungsfragen. Auch diese müssen aufgelöst werden, um eine verbindliche Aussage treffen zu können, inwieweit die vorgenannte Rechtsprechung des EGMR das kirchliche Arbeitsrecht über den europäischen Umweg über RL 2000/78/EG und § 9 AGG auch mittelbar national beeinflussen wird. Nach abschließender Analyse aller Lösungsalternativen werden schließlich eine Prognose erstellt und ein Vorschlag für die Praxis herausgearbeitet.

1 Urteil: Kündigung wegen Ehebruchs verstößt gegen Menschenrechte, Spiegel Online vom 23.09.2010, erreichbar unterhttp://www.spiegel.de/wirtschaft/soziales/0,1518,719111,00.html.

2 EGMR, Urteil vom 23.09.2010 - 425/03 – Obst ./. Deutschland; EGMR, Urteil vom 23.09.2010 - 1620/03 – Schüth ./. Deutschland.

3 EGMR, Urteil vom 03.02.2011 – 18136/02 – Siebenhaar ./. Deutschland.

4 BVerfGE 70, 138, 165 ff.

5 BVerfGE 70, 138, 165.

6 Zur Dienstgemeinschaft vgl. unten § 2 A. II. Die kirchliche Dienstgemeinschaft.

7 BVerfGE 70, 138, 166.

8 So z.B. BAG NZA 1984, 287; BAG NJW 1985, 2781.

10 BAG NJW 1984, 1917.

11 BAG AP Nr. 24 zu § 611 BGB Kirchlicher Dienst.

13 Vgl. BAG AP Nr. 14 zu Art. 140 GG.

14 BVerfGE 70, 138, 165 ff.

15 BVerfGE 70, 138, 168.

16 Zu den Auswirkungen des AGG auf die kirchliche Dienstgemeinschaft im Allgemeinen sowie das kirchliche Kündigungsrecht im Speziellen vgl. Groh, Einstellungs- und Kündigungskriterien, sowie insbesondere Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht.

18 EGMR, Urteil vom 23.09.2010 - 1620/03 – Schüth ./. Deutschland, Rn. 71.

§ 2 GRUNDLAGEN

Die vorgestellte Problematik gewinnt aus zwei Gründen besondere Bedeutung. Zum einen ist dies die umfangreiche Betätigung der Kirchen als Arbeitgeber, zum anderen genießen diese, garantiert durch das deutsche Verfassungsrecht, einen in Europa fast schon einzigartigen Schutz.19

A. Die Kirchen als Arbeitgeber

Die Rolle der Kirchen in Deutschland20 hat sich gewandelt: ausgehend lediglich von der Glaubens- und Missionierungstätigkeit erlangen Tätigkeiten im sozialen Bereich immer größere Bedeutung. Manche gehen so weit, zu folgern, „aus der eigentlichen Glaubensmission sei eine christliche Sozialmission geworden“.21 Dem mag man zustimmen oder nicht – sind doch Glaube und soziale Hilfstätigkeiten kaum jemals trennscharf zu differenzieren22 – doch Fakt ist, dass gerade die zahlenmäßigen Anteile an Arbeitnehmern in Diakonie und Caritas gegenüber denen an Seelsorgern und Kirchenbeamten ungleich stärker ansteigen.23

I. Allgemeines: Arbeitnehmer und Kirchenbeamte

Generell kann die quantitative Bedeutung einer Tatsache am besten an Zahlen festgemacht werden: Die Kirchen sind nach dem Staat zweitgrößter Arbeitgeber in der Bundesrepublik Deutschland.24 Die Tendenz ist hierbei steigend. Wurden noch 1980 ca. 500.000 Angestellte bei den Kirchen sowie den ihnen zugeordneten Einrichtungen wie Caritas oder Diakonie verortet,25 wuchs die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer über 700.000 im Jahr 199526 geradezu sprunghaft auf die heutige Zahl von 1,227 bis 1,4 Millionen28 Beschäftigte an. Ob es in diesem Zusammenhang angemessen erscheint, von „schwindender Kirchlichkeit“29 zu sprechen, erscheint diskussionswürdig, muss aber hier nicht entschieden werden.30 Die Aufgabenfelder der heutigen Kirche und der in und von ihr beschäftigten Arbeitnehmer reichen von der traditionellen Glaubens- und Missionierungstätigkeit über kulturelle Aufträge, Erziehungs- und Bildungstätigkeiten hin zu Seelsorge, Senioren-, Familien- und Kinderhilfe, kurz: den gesamten Bereich sozialer Tätigkeiten in Deutschland.

Zu beachten ist, dass diese Arbeitnehmer der Kirchen in zweifacher Hinsicht qualitativ abzugrenzen sind. Arbeitnehmer ist nur, wer auf Grund privatrechtlichen Vertrags oder eines gleichgestellten Vertragsverhältnisses im Dienst eines anderen zur Arbeit verpflichtet ist.31 Zunächst findet also das staatliche Arbeitsrecht auf die Ämter der Geistlichen keine Anwendung.32 Die Zugehörigkeit zum geistlichen Stand wird in der katholischen Kirche durch das Sakrament der Weihe sowie in der evangelischen Kirche durch die Ordination begründet. Die genannten Personen werden also gerade nicht auf Grund eines Arbeitsvertrages, sondern auf Grund ihres Amtes beschäftigt.33 Zudem steht den Kirchen die Möglichkeit offen, Beamte zu beschäftigen. Diese Dienstherrenfähigkeit begründet sich aus dem Status der Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts gemäß Art. 140 GG i.V.m. 137 V 1 WRV. Die konkrete Ausgestaltung erfolgt durch Kirchengesetze, die jedoch teilweise den staatlichen Beamtengesetzen nachgebildet sind.34 Direkt anwendbar sind diese gemäß § 135 BRRG jedoch ausdrücklich nicht. Geistliche, Kirchenbeamte und zusätzlich noch Ordensangehörige35 sind also nicht dem hier zu untersuchenden Arbeitnehmerbegriff zuzuordnen.36

Eine weitere Differenzierung erfährt der Begriff der kirchlichen Arbeitnehmer intern.37 Differenziert werden kann nach der Nähe der Tätigkeit zum Verkündigungsauftrag der Kirche, einfach gesagt: nach dem quantitativen Grad der religiösen Prägung. Direkt in der Verkündigung Tätige, wie z.B. Chorleiter oder auch Pressesprecher, unterliegen demnach einer besonders starken religiösen Prägung ihrer Tätigkeit. Es folgen seelsorgerische, karitative und pädagogische Berufe, bei denen der Dienst am Menschen im Vordergrund steht. Zuletzt zu nennen sind die rein unterstützenden Berufe, bei denen nur eine – wenn überhaupt – sehr geringe religiöse Prägung der Tätigkeit angenommen werden kann. Neben administrativen Tätigkeiten können hier auch handwerkliche Berufe beispielhaft aufgezählt werden.

II. Die kirchliche Dienstgemeinschaft

Unabhängig von dieser Differenzierung wurde jedoch bereits oben dargelegt, dass nach christlich-kirchlichem Verständnis die Tätigkeiten der Kirche nicht vom religiös motivierten Auftrag zu trennen sind. Im Gegenteil: Nach evangelischem Verständnis besteht ein gemeinsames Priestertum aller Gläubigen.38 Im Katholizismus ist zwar die Unterscheidung von Klerikern und Laien konstitutiv; die fundamentale Gleichheit in der Teilnahme am Sendungsauftrag wird hierdurch aber nicht aufgehoben.39 Dies ist die Grundlage für den Begriff der christlichen Dienstgemeinschaft, die auch den kirchlichen Arbeitnehmern als Leitbild zu dienen hat.40 Nach dem Selbstverständnis der Kirchen ist vom „Auftrag gemeinsamer Sachwaltung im Haushalt Gottes“41 auszugehen. Es besteht also eine Einheit in der Sendung.42 Dieses Konzept wurde vom Bundesverfassungsgericht u.a. in der später noch zu beleuchtenden Grundsatzentscheidung im 70. Band ausdrücklich anerkannt.43 Anders als im herkömmlichen Arbeitsrecht besteht also kein Antagonismus zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite; vielmehr betätigen sich beide gemeinsam am Sendungsauftrag der Kirchen.44 Es handelt sich insoweit um eine kirchengemäße Alternative zum rein staatlichen Arbeitsrecht45 - natürlich als Teil desselben, als modifiziertes Arbeitsrecht.46

Bereits mehrfach wurde betont, dass evangelische und katholische Kirche sich hier nicht grundlegend unterscheiden,47 und so ist es denn auch. Die katholische Kirche folgert hieraus die Legaldefinition des Art. 1 GrO:

Alle in einer Einrichtung der katholischen Kirche Tätigen tragen durch ihre Arbeit ohne Rücksicht auf die arbeitsrechtliche Stellung gemeinsam dazu bei, dass die Einrichtung ihren Teil am Sendungsauftrag der Kirche erfüllen kann (Dienstgemeinschaft).

Für die evangelische Kirche lassen sich in vergleichender Hinsicht bereits die Thesen drei und vier der Barmer Theologischen Erklärung anführen, die die Einheit von äußerer Ordnung und Bekenntnis betonen.48 Herangezogen werden kann ebenfalls der zweite Satz der Präambel zum MVG.EKD: Die gemeinsame Verantwortung für den Dienst der Kirche und ihrer Diakonie verbindet Dienststellenleitungen und Mitarbeiter wie Mitarbeiterinnen zu einer Dienstgemeinschaft und verpflichtet sie zu vertrauensvoller Zusammenarbeit.49

Für die kündigungsrechtliche Fragestellung wendet sich die Dienstgemeinschaft – terminologisch fragwürdig, aber inhaltlich wohl zutreffend – in eine „Disziplinargemeinschaft“, indem ihr Loyalitätsobliegenheiten innewohnen.50

B. Die rechtliche Position der Kirchen in Deutschland

Bevor jedoch in concreto auf die spezifischen Loyalitätsobliegenheiten eingegangen werden kann, muss gleichsam als ihr rechtliches Fundament die grundsätzliche Rechtsposition der Kirchen in Deutschland beleuchtet werden.

I. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Schon denklogisch genießen die Kirchen nach dem deutschen Grundrechtekatalog einen besonderen Schutz. Schließlich handelt es sich bei den Kirchen um nichts anderes als einen Zusammenschluss von Trägern der Religionsfreiheit. Diese wird in Deutschland durch Art. 4 GG geschützt, welcher lautet:

(1) Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.

(2) Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

Hierbei handelt es sich um einen weiten Schutzbereich, der seine Geltung im Übrigen oftmals auch gerade im Arbeitsrecht entfaltet.51 Art. 4 GG schützt im Grundsatz als individuelles Abwehrrecht zweierlei: das forum internum als Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie das forum externum als Freiheit des Bekenntnisses. Der Glaube muss dabei – auf das Rudimentärste herabgebrochen – eine wie auch immer geartete Gottesoder vergleichbare metaphysische bzw. ethische Vorstellung beinhalten.52 Religion beruht – getragen vom Glauben – auf der Eingliederung des Menschen in das irdische und überirdische Gesamtgefüge, das mit menschlichen Maßstäben weder zu begreifen noch gar zu beurteilen ist.53 Eine Weltanschauung vermag demgegenüber bei der Bewertung des Weltgeschehens auf übersinnliche und -natürliche Zusammenhänge zu verzichten und bezieht demnach nur greifbare Vorgänge ein.54 Da Religion und Weltanschauung gleichwertig verwendet werden, kann auf eine tiefergehende Differenzierung verzichtet werden.55

Die rechtliche Aussage von Art. 4 GG geht aber über das individuelle Abwehrrecht hinaus. Art. 4 GG garantiert vielmehr ebenfalls die Religionsgemeinschaften und Kirchen als „Gemeinde der Gläubigen.“56 Insoweit nehmen die Kirchen eigene Rechte als „Repräsentanten“ ihrer Mitglieder wahr.57 Die Religionsfreiheit dient also, und auch dies ist nur folgerichtig, gerade nicht nur dem Einzelnen.58 Die freie Ausübung einer Religion ist eben oftmals schlichtweg deckungsgleich mit dem Begriff und Bestand der Kirche.

Ergänzt wird diese, ihren Ausgangspunkt im individuellen Recht findende, Freiheit zur Vereinigung durch die institutionsrechtliche Gewährleistung der Art. 140 GG i.V.m. Art. 136 ff. WRV, die Freiheit der Vereinigungen.59 Diese Artikel, bei denen insbesondere auf die Reichweite von Art. 137 III 1 WRV60 noch ausführlich einzugehen sein wird, regeln das Grundverhältnis zwischen Kirche und Staat, indem Letzterer anerkennt, dass den Kirchen eben die Organisationshoheit über ihre inneren Angelegenheiten im Rahmen der Selbstverantwortung zusteht.61 Zu Recht wird das Selbstbestimmungsrecht aus Art. 137 III 1 WRV neben der Religionsfreiheit des Art. 4 GG sowie dem Trennungsprinzip aus Art. 137 I WRV als „dritte Säule der staatskirchenrechtlichen Ordnung des GG“ bezeichnet.62

Aus dem bereits angedeuteten „verfassungssystematischen Zusammenhang […] mit dem Grundrecht der Religionsfreiheit“63 folgt schließlich, dass Beeinträchtigungen des kirchlichen Selbstverwaltungsrechts zugleich als mögliche Verletzungen des Art. 4 GG mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden können.64

II. Vom Verfassungsrecht zum Arbeitsrecht

Diese Selbstverwaltungsgarantie entfaltet ihre Wirkung eben auch gerade im Arbeitsrecht.65 Zwar findet, sofern sich die Kirchen zur Begründung von Rechtsverhältnissen der Privatautonomie bedienen, das staatliche Arbeitsrecht als „schlichte Folge einer Rechtswahl“66 Anwendung. Kaum jemals wird aber vertreten, dass dies ein schlichtes Entweder-Oder aus kirchenrechtlichem Statusverhältnis und gänzlich dem staatlichen, „normalen“ Arbeitsrecht unterworfenen Arbeitsvertrag zur Folge hat.67 Vielmehr hebt die Zuordnung zum staatlichen Arbeitsrecht die Einbeziehung kirchlicher Arbeitsverhältnisse in den Bereich der Selbstverwaltungsgarantie nicht auf.68 Diese Rechtskreise schließen einander also nicht aus, sondern modifizieren und ergänzen sich. Bezogen auf das kirchliche Arbeitsrecht bedeutet dies, dass – soweit man sich im Rahmen „der für alle geltenden Gesetze“69 bewegt – den Besonderheiten der Kirche bei der rechtlichen Würdigung von Arbeitsverhältnissen Rechnung zu tragen ist, was insbesondere Wirkungen im Kündigungs-, Streik- und Mitbestimmungsrecht mit sich bringt.70

C. Loyalitätsanforderungen der Kirchen im Vergleich

Auf dieser rechtlichen Grundlage haben die Kirchen die bereits erwähnte Stufung der Arbeitnehmer vor dem Hintergrund der kirchlichen Dienstgemeinschaft nach ihrer Nähe zum Verkündigungsauftrag zur Grundlage ihrer Loyalitätsanforderungen gemacht. Dass Ausformulierung der Loyalitätsanforderungen sowie ihre Stufung nach der Tätigkeit des Arbeitnehmers und seiner Nähe zum Verkündigungsauftrag den Kirchen selbst im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts zustehen, hat das BVerfG in der oftmals zitierten Grundsatzentscheidung im 70. Band ausdrücklich festgehalten und die richterliche Kontrolle auf grobe Verstöße gegen die Rechtsordnung beschränkt.71 Es handelt sich hierbei nicht um eine „Klerikalisierung“ des Arbeitnehmers, die den Arbeitsvertrag gleichsam in ein kirchliches Statusverhältnis umwandelte.72 Nur Inhalt und Umfang der durch Vertrag begründeten Loyalitätsobliegenheiten können nach den von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben festgelegt werden.73

I. Die kirchliche Dienstgemeinschaft als Anlass für Loyalitätsobliegenheiten

Die grundsätzliche Anerkennung der kirchlichen Dienstgemeinschaft führt ohne weiteres zur Anerkennung von zunächst einmal größeren Loyalitätserwartungen als bei anderen Arbeitnehmern.74 Es ist das kirchliche Proprium, die Eigenart der Kirchen, die dies verlangt.75 Durch die kirchliche Dienstgemeinschaft lässt Gott geschehen, was er am Menschen geschehen lassen will.76 Um die Wahrung kirchlicher Aufgaben nicht zu erschweren oder gar unmöglich zu machen, steht daher die kirchliche Dienstgemeinschaft als Leitbild über dem Tätigwerden kirchlicher Arbeitnehmer.77 Die Loyalitätserwartungen werden so zu Loyalitätsobliegenheiten. Macht man sich die Kirchen als „organisierte Gemeinschaften von Christen“78, gleichsam als Volk Gottes, bewusst, so ist es überzeugend, dass ihre Bediensteten ein „Vorbild für die Gläubigen im Wort, im Wandel, in der Liebe, im Glauben, in der Reinheit“ zu sein haben.79 Dies erfordert zur Wahrung der Glaubwürdigkeit der Kirche nach innen und außen die Auferlegung bestimmter Verhaltensobliegenheiten.80 Ein Beispiel: Niemand würde ernsthaft verlangen, dass als katholischer Geistlicher auch ein Moslem beschäftigt werden müsste, was aber geboten wäre, wären Diskriminierungen in keinem Fall erlaubt.81Germann/de Wall formulieren hierzu pointiert und zutreffend: „Verkündiger können die Verkündigung stören.“82 Da sowohl dienstliches als auch außerdienstliches Handeln sich gleichsam vor die „Predigt von Gesetz und Evangelium schieben“ kann,83 muss beides Gegenstand von Loyalitätsobliegenheiten sein können – gleichwohl natürlich nicht grenzenlos.

II. Rechtsnatur von Loyalitätsobliegenheiten

Differenziert werden muss in diesem Bereich zwischen den allgemeinen arbeitsvertraglichen Pflichten, der fehlerfreien Erbringung der Arbeitskraft, die als Primärpflicht aus § 611 BGB i.V.m. aus dem Arbeitsvertrag erwächst, sowie den hier relevanten Obliegenheiten, die zur Loyalität gegenüber der Kirche aufrufen. Jedem allgemeinen Arbeitsvertrag liegt zugleich als Teil der allgemeinen arbeitsvertraglichen Treuepflicht ein Mindestmaß an Loyalitätspflicht zugrunde.84 Die §§ 242, 241 II BGB verpflichten einen jeden Vertragspartner und somit auch kirchliche Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber zur Rücksicht und zum Schutz und zur Förderung des Vertragszwecks.85 Ausgehend von dieser allgemeinen Formulierung haben sich in der Rechtsprechung verschiedene Fallgruppen etwa zu Aufklärungspflichten,86 zur Unterlassung von Nebentätigkeiten,87 Verschwiegenheitspflichten88 und Wettbewerbsverboten89 herausgebildet. Ein jeder Arbeitnehmer unterliegt also bis zu einem bestimmten Grad Loyalitätsobliegenheiten. Diese finden jedoch grundsätzlich ihre Grenze im privaten, außerdienstlichen Bereich. So formuliert Thüsing eingängig: „Der Privatbereich des Arbeitnehmers ist für den weltlichen Arbeitgeber tabu.“90 Der Arbeitnehmer kann nicht verpflichtet werden „ein ordentliches Leben zu führen und sich dabei seine Arbeitsfähigkeit und Leistungskraft zu erhalten.“91 Der weltliche Arbeitgeber wird also insbesondere nicht zum „Sittenwächter“ über Leben und Verhalten seines Arbeitnehmers.92 Tatsächlich kann der Arbeitnehmer nicht einmal dazu verpflichtet werden, über eben dieses Privatleben Auskunft zu erteilen.93 Ausnahmen sind nur in seltenen Grenzfällen möglich.94

Hier ist also der erste Unterschied zu kirchlichen Loyalitätsobliegenheiten zu erblicken. Die Kirchen verpflichten den Arbeitnehmer auf das Leitbild einer kirchlichen Dienstgemeinschaft,95 was ausdrücklich außerdienstliches Verhalten mit einbezieht.

Bei der Festlegung von Loyalitätsobliegenheiten handelt es sich nicht um eine Inanspruchnahme der allgemeinen Vertragsfreiheit96 oder etwa gar um Tarifrecht97, sondern vielmehr um religiöse Fragen und damit um eine Freiheit, die die Kirche als Religionsgemeinschaft wahrnimmt.98 Rechtsgrundlage der Loyalitätsobliegenheiten ist dennoch einzig der Arbeitsvertrag.99 Das Leitbild einer Dienstgemeinschaft wird also „mit den Mitteln des Vertragsrechts verwirklicht.“100

Zuletzt ist noch, der korrekten Begrifflichkeit halber, darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Loyalitätsobliegenheiten eben um solche handelt: Obliegenheiten. Im Gegensatz zu Nebenpflichten, deren Erfüllung einklagbar ist, besteht hier kein eigenständiger Anspruch auf ihre Erfüllung;101 lediglich ihre Nichtbeachtung kann gegebenenfalls eine Kündigung seitens des Arbeitgebers rechtfertigen.102

III. Abgrenzung der Loyalitätsobliegenheiten zum allgemeinen Tendenzschutz

Auch das weltliche Arbeitsrecht kennt Ausnahmen zum gerade dargestellten Grundsatz der Unberührbarkeit der Privatsphäre des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. Dennoch zeigen sich hier entscheidende Unterschiede, die im Folgenden dargestellt werden sollen.103

1. Weltlich-säkularer Tendenzschutz

Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung kann das Kündigungsschutzrecht durch den Tendenzschutz beeinflusst und konkretisiert werden.104 Der Begriff des Tendenzschutzes wird geprägt von § 118 BetrVG. Demnach sind Tendenzbetriebe Betriebe, die „politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen“ oder „Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung“ dienen. Tendenzschutz ist also Grundrechtsschutz.105 Unabhängig davon, ob eine wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Betätigung des Betriebes im Vordergrund steht,106 soll die freie Entfaltung der einschlägigen Grundrechte, die den genannten Zwecken zugrunde liegen, gesichert werden.107

In personeller Hinsicht betrifft dies vorrangig sog. Tendenzträger. Diese sind, da ihre Arbeit einen Tendenzbezug aufweist, auch im privaten Bereich dazu angehalten, die Tendenz des Unternehmens nicht zu gefährden oder ihr zuwiderzuhandeln.108 Tendenzwidriges Verhalten des Arbeitnehmers soll den Arbeitgeber dagegen abhängig von den Umständen des Einzelfalls zur ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung berechtigen.109 Anderenfalls wäre die Glaubwürdigkeit des Tendenzbetriebes gefährdet. Konkret handelt es sich hierbei um gestufte Pflichten, bei denen die Nähe der Funktion des Arbeitnehmers zum Tendenzzweck zum einen über seine Tendenzträgereigenschaft per se sowie zum anderen über die Intensität möglicher Verhaltensanforderungen entscheidet.110

2. Strukturelle Unterschiede zur kirchlichen Dienstgemeinschaft

Man mag versucht sein, große Gemeinsamkeiten oder sogar eine Übereinstimmung von weltlichem Tendenzschutz und kirchlichem Selbstverwaltungsrecht zu bejahen, nicht zuletzt, da bei beiden der Begriff der schützenswerten Glaubwürdigkeit im Mittelpunkt steht.111 Gleichwohl bestehen zwischen beiden materiell wie formell weit reichende Unterschiede. Die kirchliche Autonomie „beruht auf grundlegend anderen Fundamenten.“112 Handelt es sich beim Tendenzschutz um Grundrechtsschutz, so kann dieser nach der althergebrachten Grundrechtsdogmatik im Lichte der Verhältnismäßigkeit bewertet, gegebenenfalls eingeschränkt und mit den Grundrechten anderer in praktische Konkordanz gebracht werden.113 Bei der Selbstverwaltungsgarantie freilich handelt es sich gemäß Art. 140 GG i.V.m. 137 III 1 WRV um die Eröffnung eines Freiraumes, der den Kirchen „innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes“ zusteht und innerhalb dessen eben gerade keine Abwägung stattfinden kann. Vielmehr stehen sich die Rechtspositionen zweier Institutionen gegenüber, von denen keine gegenüber der anderen in Abhängigkeit geraten soll, was einer Abwägung widerspricht.114 Sowohl Grundlage als auch Ausprägung sind demnach grundverschieden. Das BVerfG urteilte daher folgerichtig in der Bremer Pastorenentscheidung, dass

„die Kirchen zum Staat ein qualitativ anderes Verhältnis besitzen als irgend eine andere gesellschaftliche Großgruppe (Verband, Institution); das folgt nicht nur aus der Verschiedenheit, dass jene gesellschaftlichen Verbände partielle Interessen vertreten, während die Kirche ähnlich wie der Staat den Menschen als Ganzes in allen Feldern seiner Bestätigung und seines Verhaltens anspricht und (rechtliche oder sittlich-religiöse) Forderungen an ihn stellt, sondern insbesondere auch aus dem Spezifikum des geistig-religiösen Auftrags der Kirchen.“115

Die Kirchen sind daher nicht nur aufgrund ihrer verfassungsrechtlich normierten Sonderstellung aus Art. 140 GG i.V.m. 137 III 1 WRV qualitativ anders zu bewerten als Tendenzbetriebe, sondern auch, da ihr Auftrag sich auf sämtliche Bereiche des Lebens erstreckt.116 Dem wird der partiell orientierte Tendenzschutz nicht gerecht. „Der Anspruch auf Verbindlichkeit der gelehrten Glaubenssätze in der Kirche ist etwas völlig anderes“.117 Reiner Tendenzschutz bliebe hinter diesem Anspruch zurück.

Das letzte Argument liefert schließlich der Gesetzgeber selbst. § 118 II BetrVG stellt ausdrücklich klar, dass das BetrVG auf Religionsgemeinschaften sowie die ihnen zugehörigen karitativen oder erzieherischen Einrichtungen unbeschadet ihrer Rechtsform gerade nicht anwendbar ist. Dies zeigt zweierlei: Zum einen besteht zwischen Tendenzschutz und kirchlichem Selbstverwaltungsrecht ein qualitativer Unterschied, denn Ersteres wäre ja bereits in § 118 I BetrVG geregelt.118 Zum anderen besteht ein quantitativer Unterschied: Der Schutz der kirchlichen Selbstverwaltungsgarantie ist intensiver.119

Ebenfalls nicht verwechselt werden dürfen kirchliche Loyalitätsobliegenheiten schließlich mit bestehenden Loyalitätspflichten im öffentlichen Dienst. Das BAG verlangt hier ein positives Verhältnis zu den Grundwerten der Verfassung, was insbesondere in Bezug auf die Mitgliedschaft in verfassungsfeindlichen Organisationen relevant werden kann.120 Derartig begrenzt ist das – zudem auf anderen Fundamenten ruhende – kirchliche Selbstverwaltungsrecht nicht.

IV. Inhalt der Loyalitätsobliegenheiten

Der Bedarf der Kirchen, kündigungswesentliche Verhaltensrichtlinien auch für den privaten, außerdienstlichen Bereich bindend festzuschreiben, war hinlänglich bekannt. Bestätigt wurde die kircheneigene Kompetenz durch das BVerfG, das festschrieb, dass diese – mit gewissen Beschränkungen121 – unter das verfassungsrechtlich garantierte Selbstbestimmungsrecht falle.122 Die Kirchen, am Beispiel der beiden großen Kirchen in Deutschland,123 reagierten auf diese Entwicklung unterschiedlich: mal schnell und detalliert,124 mal weniger schnell und weniger detailliert.125

1. Katholische Kirche

Eine erste Niederlegung von Loyalitätsobliegenheiten innerhalb der katholischen Kirche war die „Erklärung zum kirchlichen Dienst“, vom ständigen Rat der Deutschen Bischofskonferenz im Jahr 1983 erlassen.126 Nachdem diese weder hinreichend detailliert noch mit rechtsverbindlichem Charakter ausgestaltet war, ist ihre rechtliche Bedeutung eher gering einzuschätzen.127 Somit genügte sie nach der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die den Kirchen das Recht zugestand, ihre Loyalitätsobliegenheiten verbindlich festzuschreiben,128 nicht, um das ansonsten auftretende rechtliche Vakuum – denn den Fachgerichten war es ja gerade untersagt, ihre Wertung an die Stelle der Kirchen zu setzen129 – hinreichend auszufüllen.130 Folgerichtig131 verabschiedeten die deutschen Bischöfe auf der Herbstkonferenz 1993 eine neue „Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst“, bei deren normativer Umsetzung132 es sich dann um die heute gültige Grundordnung der katholischen Kirche (GrO) handelt.133

a. Grundlagen

Die GrO liefert zunächst in Art. 1 eine Legaldefinition der Dienstgemeinschaft: Alle in einer Einrichtung der katholischen Kirche Tätigen tragen durch ihre Arbeit ohne Rücksicht auf die arbeitsrechtliche Stellung gemeinsam dazu bei, dass die Einrichtung ihren Teil am Sendungsauftrag der Kirche erfüllen kann. Art. 2 GrO präzisiert den Begriff der Einrichtung, indem der Geltungsbereich der GrO weit gefasst wird. Umfasst sind demnach Arbeitnehmer bei den Diözesen, Kirchengemeinden, -stiftungen sowie öffentlichen juristischen Personen des kanonischen Rechts (Art. 2 I Buchst. a)-e) GrO). Aber auch sonstige Einrichtungen kirchlicher Träger sind unbeschadet ihrer Rechtsform gemäß Art. 2 II GrO dazu gehalten, die GrO zu übernehmen. Voraussetzung hierfür ist eine satzungsmäßig abgesicherte Zuordnung zur Kirche,134 die auch eine privatrechtliche Organisationsform in die verfassungsrechtlich geschützte Selbstverwaltungsgarantie einbezieht.135 Ausdrücklich ausgenommen sind schließlich durch Art. 2 III GrO Klerikerdienstverhältnisse und Ordenszugehörige.

Art. 3 GrO normiert Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, so unter anderem, dass die Einhaltung der Loyalitätsobliegenheiten (Art. 4 GrO) gemäß Art. 3 V GrO obligatorisch durch Befragung und Aufklärung sicherzustellen ist. Konkret wird festgelegt, dass für pastorale, katechetische sowie grundsätzlich erzieherische und leitende Aufgaben136 nur Angehörige der katholischen Kirche in Frage kommen (Art. 3 II GrO). Personen, die sich kirchenfeindlich betätigen oder aus der katholischen Kirche ausgetreten sind, sind nicht geeignet für den Dienst in der Kirche (Art. 3 IV GrO).

b. Fragerecht und Offenbarungspflicht

Aus diesen Grundsätzen, insbesondere aber aus der kircheninternen Befragungs- und Aufklärungspflicht des Art. 3 V GrO, folgt ein über das Maß des weltlichen Arbeitsrechts hinausgehendes Fragerecht des Arbeitgebers. Ein grundsätzliches Fragerecht ist im weltlichen Arbeitsrecht für tätigkeitsrelevante Fragen anerkannt,137 findet aber regelmäßig dort seine Grenze, wo schützenswerte Interessen des Arbeitnehmers dem entgegenstehen.138 Dies sind regelmäßig die Grenzen seiner Individualsphäre, denn hier fehlt es an einem berechtigten, billigenswerten und schutzwürdigen Interesse des Arbeitgebers auf Beantwortung einer solchen Frage.139 Bei unzulässigen Fragen überwiegt demnach das Interesse des Bewerbers an einer Nicht-Beantwortung. Es folgt ein Recht zur Lüge.140 Nur zulässige Fragen sind wahrheitsgemäß zu beantworten, widrigenfalls für die Arbeitgeberseite eine Anfechtung gemäß §§ 119 II, 123 I, 142 I BGB in Frage kommt.141

Die Reichweite von Fragerecht und Recht zur Lüge ist nicht erst seit Erlassung des AGG im weltlichen wie im kirchlichen Arbeitsrecht gleichermaßen umstritten.142 Richtigerweise kann jedoch der Umfang des Fragerechts nur mit den „im späteren Arbeitsverhältnis legitimerweise zu stellenden Anforderungen“ korrespondieren.143 Dies ist auch die einzig überzeugende Lösung: Sinnlos wäre es doch, bestimmte Loyalitätsanforderungen als legitim zu bejahen, gleichzeitig aber die Frage nach ihrer Erfüllung im Vorstellungsgespräch abzulehnen. Eine Divergenz darf hier nicht sein. Die Antwort zu dieser Frage hängt also entscheidend von der ihr übergeordneten Frage der grundsätzlichen Reichweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts ab.

Nicht ganz so einfach zu beantworten ist demgegenüber die Frage nach möglichen Offenbarungspflichten eines Bewerbers. Auch hier nützt zunächst der Hinweis auf die Rechtslage im weltlichen Arbeitsrecht. Grundsätzlich besteht eine solche eigenständige Offenbarungspflicht nicht.144 Nur dort, wo ein Bewerber auf längere Dauer überhaupt nicht in der Lage sein wird, die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, ist eine solche Pflicht von der Rechtsprechung bejaht worden.145 Diese grundlegende Überlegung ließe sich auch für die Annahme einer Offenbarungspflicht im kirchlichen Bewerbungsgespräch fruchtbar machen: Ist der Bewerber für sich selbst erkennbar nicht fähig oder gewillt, sich an kirchliche Loyalitätserwartungen zu halten, so wird er die Glaubwürdigkeit der Kirche gefährden und daher auf Dauer ungeeignet sein, den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Auf dieser Grundlage differenziert Fink-Jamann nach der Systematik des Art. 3 II GrO und nimmt für die Arbeitsverhältnisse, bei welchen die Zugehörigkeit zur katholischen Kirche zwingend vorausgesetzt ist, eine Offenbarungspflicht des Bewerbers bezüglich der Kirchenzugehörigkeit an.146 Für die weiteren dort genannten Arbeitsverhältnisse wird von einer Offenbarungspflicht im Grundsatz ausgegangen.147 Für den Kirchenaustritt bestehe dagegen bei Arbeitnehmern, die dem Art. 3 II GrO unterfallen, eine Offenbarungspflicht; bei den übrigen Arbeitnehmern richte sich diese nach dem Kennen oder Kennenmüssen des Ausschlussgrundes des Art. 3 IV GrO.148

Zweifelhaft ist dies einzig vor dem Hintergrund, dass – stellt man die GrO ins Zentrum der Untersuchung – diese selbst nicht unbedingt von einer Offenbarungspflicht auszugehen scheint. Im Gegenteil: Art. 3 V GrO normiert ja gerade eine Prüfungspflicht bezüglich der Erfüllung von Loyalitätsobliegenheiten und scheint so geradezu ausdrücklich festzulegen, dass eine Offenbarungspflicht nicht besteht, da ansonsten die Prüfungspflicht obsolet wäre. Dies überzeugt jedoch nur auf den ersten Blick: Art. 3 V GrO verweist ausdrücklich nur auf die Loyalitätsobliegenheiten nach Art. 4 GrO. Im Umkehrschluss steht die Systematik der GrO, die die Kirchenzugehörigkeit bzw. die Rechtsfolgen des Kirchenaustritts bereits in Art. 3 GrO regelt, der Annahme einer Offenbarungspflicht nicht entgegen; das Gegenteil ist der Fall.

Für die im Zentrum dieser Arbeit stehende Problematik der kündigungsrechtlichen Fragestellung könnten diese Fragen jedoch möglicherweise dahingestellt bleiben. Unterlässt der kirchliche Dienstgeber die nach Art. 3 V GrO vorgesehene Befragung, so stellt sich die Frage, ob er sich damit auch seiner Möglichkeit zur Kündigung begibt. Dütz sieht hier insbesondere den kirchlichen Arbeitgeber in der Pflicht und konstatiert: „Was hier versäumt wird, kann später nicht durch Abmahnung und Kündigung korrigierend nachgeholt werden.“149 Dagegen steht Thüsing: Loyalitätsverstöße nach Art. 4 GrO können auch ohne vorherige Befragung und Belehrung des Bewerbers mit einer späteren Kündigung geahndet werden.150

Die letztgenannte Ansicht überzeugt. So urteilte auch das BAG, dass eine unterbliebene Nachfrage nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könne.151 Dies ergibt sich aus mehreren Argumenten. Zunächst ist Art. 3 V GrO nicht als Schutznorm für den Arbeitnehmer konzipiert.152 Vielmehr bezweckt er gerade im Gegenteil den Schutz der Glaubwürdigkeit und den Sendungsauftrag der Kirche.153 Nach Systematik und Telos kann ihm demzufolge keinesfalls eine Funktion des Arbeitnehmerschutzes entnommen werden. Der Arbeitnehmer soll nicht vor einer Kündigung geschützt werden, er soll vielmehr gar nicht erst eingestellt werden. A maiore ad minus muss also zumindest die Kündigung möglich bleiben. Das verfassungsrechtlich garantierte kirchliche Selbstverwaltungsrecht kann nicht durch eine Nachlässigkeit des Einstellenden ausgehebelt werden. Treuwidrig ist dagegen eine Kündigung aufgrund eines Kirchenaustritts oder eines annähernd vergleichbaren Verstoßes, wenn dieser bereits zum Datum der Einstellung bekannt war.154 Der allgemeine Grundsatz des venire contra factum proprium trifft insoweit also auch die Kirchen.

Im Ergebnis kann die Reichweite von Fragerecht und Offenbarungspflichten für die rein kündigungsrechtliche Problematik also hier offen bleiben. Ein Fragerecht besteht, soweit der Kirche auch das Recht zusteht, kündigungswesentliche Obliegenheiten verbindlich festzulegen; dies ist Gegenstand dieser Untersuchung. Eine Offenbarungspflicht besteht im Grundsatz nicht; Ausnahmen bilden ggf. der Kirchenaustritt sowie die Zugehörigkeit zur katholischen Kirche. Auf die Rechtmäßigkeit einer Kündigung hat dies aber regelmäßig keine Auswirkungen.

c. Loyalitätsanforderungen

Von weitaus größerer Bedeutung für die hier zu erörternde Fragestellung ist Art. 4 GrO, der die Loyalitätsobliegenheiten der kirchlichen Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses kodifiziert. Hierbei hat sich die katholische Kirche für eine gestufte Regelung entschieden.

Demnach unterliegen gemäß Art. 4 I 2, 3 GrO katholische Mitarbeiter im pastoralen, katechetischen und erzieherischen Dienst, leitende Mitarbeiter sowie Mitarbeiter, die aufgrund einer missio canonica tätig sind, den stärksten Loyalitätsbindungen. Bei ihnen ist das „persönliche Lebenszeugnis im Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre erforderlich.“ Übrige katholische Mitarbeiter haben die Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre nicht nur anzuerkennen, sondern auch zu beachten,155 Art. 4 I 1 GrO. Nichtkatholische Christen unterliegen geringeren Loyalitätsobliegenheiten: Sie haben gemäß Art. 4 II GrO die Wahrheiten und Werte des Evangeliums zu achten und dazu beizutragen, sie zur Geltung zu bringen. Sie müssen diese also nicht als richtig für sich selbst anerkennen, die Kirche kann dies auch nicht erwarten.156 Nichtchristliche Mitarbeiter157 schließlich unterliegen den geringsten Loyalitätserwartungen. Sie haben gemäß Art. 4 III GrO bereit zu sein, die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen.158 Schließlich trifft alle Mitarbeiter gemeinsam die Pflicht, kirchenfeindliches Verhalten zu unterlassen und die Glaubwürdigkeit der Kirche nicht zu beschädigen (Art. 4 IV GrO).

All diesen Erwartungen ist gemein, dass sie – insbesondere für ein rechtsverbindliches Dokument – recht unbestimmt erscheinen.159 Trotzdem erscheinen die offenen Formulierungen alternativlos, denn es „wird ein Rechtstext kaum jemals in einem Nebensatz die Wahrheit des Evangeliums definieren können.“160 Zudem bietet der Katalog aus Art. 5 GrO161 hinreichend Regelbeispiele, auf deren Vergleichbarkeit abgestellt werden kann. Man wird die Konkretisierung also ganz im Sinne der Selbstverwaltungsgarantie den Kirchen zu überlassen haben162 und eine Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalles treffen müssen.

Die Stufung mag zunächst überraschen, führt man sich die Definition der Dienstgemeinschaft noch einmal vor Augen: Alle in der Kirche Tätigen nehmen ohne Rücksicht auf ihre arbeitsrechtliche Stellung gleichermaßen am Sendungsauftrag teil.163 „Im Hinblick auf die sittlichen Normen, die das in sich Schlechte verbieten, gibt es für niemanden Privilegien oder Ausnahmen."164 Indes wird darauf hingewiesen, dass die Kirche gerade auch zur Wahrung ihrer Glaubwürdigkeit keine überzogenen Anforderungen stellen dürfe, die ihre Bediensteten ohnehin entweder nicht gewillt oder nicht fähig wären, zu erfüllen, denn rein praktisch müsste man sie schon zahlenmäßig eventuell dennoch beschäftigen.165 Gleichwohl darf man nicht den Fehler begehen, eigene Wertungen an die Stelle derer der Kirche zu setzen.166 Entscheidet sich die katholische Kirche also für eine Abstufung nach Religion und Konzession, so bewegt sie sich innerhalb des ihr zustehenden Freiraumes, den sie freilich so nicht komplett ausfüllt.167 Nach erfolgter Konkretisierung muss sie sich aber auch an diesen Richtlinien festhalten lassen.

d. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Loyalitätsanforderungen

In Art. 5 GrO werden die Verstöße gegen die Loyalitätsobliegenheiten definiert. Art. 5 I GrO kodifiziert das dem allgemeinen Arbeitsrecht entlehnte ultima-ratio-Prinzip: Bei Verstößen ist zunächst ein beratendes Gespräch durch den Dienstgeber zu suchen und sodann auf andere Maßnahmen wie etwa eine Abmahnung, einen formellen Verweis, Versetzung oder Änderungskündigung abzustellen. Erst als ultima ratio kommt dann eine Kündigung in Betracht. Hierbei handelt es sich um eine zwingende Verfahrensvorschrift, die angesichts der Systematik des Art. 5 GrO für sämtliche dort geregelten Kündigungen gelten muss.168

Konkret regelt dann der zweite Absatz kündigungsrelevante Loyalitätsobliegenheiten in Form eines nicht abgeschlossenen („insbesondere“) Katalogs von Regelbeispielen. So kommen insbesondere der Kirchenaustritt,169 öffentliches Eintreten gegen tragende Grundsätze der katholischen Kirche, exemplarisch hinsichtlich der Abtreibung, schwerwiegende persönliche sittliche Verfehlungen, Abschluss einer nach katholischem Recht ungültigen Ehe170 (konkretisiert durch Art. 5 V GrO), sowie Handlungen, die als eindeutige Distanzierung von der katholischen Kirche anzusehen sind, als schwerwiegende Verfehlungen in Frage. Für die Generalklausel der persönlichen sittlichen Verfehlung wird betont, dass sie eine vergleichbar schwerwiegende Verfehlung darstellen muss, und das Eingehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft (§ 1 ff. LPartG) als Beispiel genannt.171 Zwar wendet sich die katholische Kirche gegen die Benachteiligung homosexuell veranlagter Menschen; gleichwohl lehnt sie die praktizierte Homosexualität ab.172 Das Eingehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft (§ 1 ff. LPartG) ist demnach ein schwerer Loyalitätsverstoß.173 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Feststellen eines solchen Verstoßes ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung.174

Ein solcher Verstoß zieht abhängig von der innerkirchlichen Position der Bediensteten unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich.175 Gemäß Art. 5 III GrO wird – Art. 5 nimmt insoweit die Stufung aus Art. 4 wieder auf – für pastorale, katechetische oder leitende Mitarbeiter sowie Mitarbeiter, die aufgrund einer missio canonica tätig sind, die Weiterbeschäftigung per se ausgeschlossen, wenn nicht gravierende Umstände des Einzelfalls hiergegen sprechen. Hierbei muss es sich um besonders gelagerte Fälle handeln; zudem steht keinesfalls die unveränderte Beschäftigung, sondern vielmehr eine Beschäftigung unter Veränderung des Vertragsinhaltes im Vordergrund.176 Für die übrigen Mitarbeiter ist eine Prüfung der Einzelfallumstände vorgesehen, wobei nicht etwa die Interessen des Arbeitnehmers gegenüberstehen. Vielmehr ist die Gefährdung der Glaubwürdigkeit der Kirche, die Belastung der Dienstgemeinschaft sowie das Gewicht der Obliegenheitsverletzung maßgeblich, Art. 5 IV GrO. Auch ist die grundsätzliche Einstellung des Mitarbeiters zur Kirche, der eventuell nur im konkreten Fall versagt, zu berücksichtigen.177 Schließlich normiert Art. 5 V GrO, dass bei einem Austritt aus der katholischen Kirche eine Weiterbeschäftigung ausgeschlossen ist, regelt so zumindest nach kirchlichem Verständnis einen absoluten Kündigungsgrund178 und stellt gleichzeitig klar, dass der Kirchenaustritt aus Art 5 II, 1. Spiegelstrich den Austritt aus allen Kirchen normiert179 – es sei denn, dieser erfolgt, um in die katholische Kirche einzutreten, denn hier ist die GrO ihrem Telos nach nicht anwendbar.180

2. Evangelische Kirche

Die evangelische Kirche hat lange auf eine einheitliche Regelung verzichtet und die Niederschreibung von Loyalitätsobliegenheiten den 23 Landeskirchen überlassen, welche in unterschiedlichem Umfang – wenn überhaupt – von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hatten.181 Aus der Problematik unterschiedlicher bzw. gar nicht vorhandener Regelungen, etwa für bundesweit tätige diakonische Träger, erwuchs aber die Notwendigkeit einer allgemeinen Regelung.182 Dass diese erst 2005 mit der „Richtlinie des Rates der EKD über die Anforderungen der beruflichen Mitarbeit in der EKD und des Diakonischen Werkes in der EKD“ („RL.EKD“) gestillt wurde, erstaunt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die verfassungsrechtlich garantierte und zugleich ausfüllungsbedürftige Definitionshoheit und -kompetenz spätestens seit 1985 den Kirchen eindeutig zugewiesen war.183 Auch die Antidiskriminierungsrichtlinien des EU-Rechts (2000/78/EG sowie 2000/43/EG) haben ihren Teil dazu beigetragen, den status quo nun zu kodifizieren.184

a. Grundlagen

Die RL.EDK geht zurück auf die Ermächtigung des Art. 9 b der Grundordnung der evangelischen Kirchen in Deutschland („GO.EKD“). Es handelt sich also nicht um ein Kirchengesetz, vgl. Art. 10 a II GO.EKD, sondern um eine Richtlinie, die der Transformation in landeskirchliches Recht bedarf.185 Ausweislich des § 1 RL.EKD regelt diese die Anforderungen in privatrechtlichen Dienst- und Arbeitsverhältnissen mit Ausnahme der Mitarbeiter, die in öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen tätig sind. Die Richtlinie bildet also schon aufgrund ihrer Transformationsbedürftigkeit keine EKD-einheitliche Regelung.186 § 2 I RL.EKD betont den evangelischen Gedanken der Dienstgemeinschaft: Alle Arbeitnehmer tragen dazu bei, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen.187 § 3 RL.EKD regelt nicht unähnlich zur katholischen GrO die Anforderungen zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Grundsätzlich188 ist die Mitgliedschaft in einer evangelischen oder verbundenen Kirche Voraussetzung (Absatz 1). Hiervon kann für andere als verkündigungsrelevante, seelsorgerische, unterweisende oder leitende Aufgaben abgesehen werden, sofern geeignetere Mitarbeiter nicht zu gewinnen sind (Absatz 2). Ungeeignet ist in jedem Fall, wer aus der evangelischen Kirche ausgetreten ist, ohne in eine andere Mitgliedskirche der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen189 oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein.190 Ein Austritt aus den letztgenannten kann ebenfalls die mangelnde Eignung begründen (Absatz 3). Hier muss eine Einzelfallprüfung erfolgen, etwa dahingehend, ob der Austritt in kirchenfeindlicher Weise geschah oder ein Eintreten gegen allgemeine christliche Vorstellungen beinhaltete.191

b. Fragerecht und Offenbarungspflicht

Hier kann trotz der nicht normierten Fragepflicht auf das oben Gesagte verwiesen werden.192 Etwaige Verstöße zögen keine kündigungserheblichen Rechtsfolgen nach sich, so dass diese Frage offen bleiben kann.

c. Loyalitätsanforderungen

Betrachtet man die RL.EKD gerade auch im Vergleich zur katholischen GrO, so fallen zwei Aspekte besonders ins Auge. Zunächst einmal zeigt sich die RL.EKD deutlich weniger detailliert als die GrO, indem beispielsweise auf einen Katalog an Regelbeispielen verzichtet wird. Zum anderen ist sie im Ergebnis auch teilweise durchaus liberaler.

Grundsätzlich wählt § 4 RL.EKD aber einen der GrO sehr ähnlichen Weg an gestuften Loyalitätsobliegenheiten. Von allen Mitarbeitern wird zwar gemäß § 4 I RL.EKD Loyalität gegenüber der evangelischen Kirche erwartet. Evangelische Mitarbeiter haben aber darüber hinaus Schrift und Bekenntnis anzuerkennen193, und, sofern ihre Tätigkeit in der Verkündigung, Seelsorge, Unterweisung oder Leitung liegt, eine dieser Verantwortung entsprechende inner- und außerdienstliche Lebensführung aufzuweisen. Christliche Mitarbeiter haben demgegenüber gemäß § 4 II RL.EKD Schrift und Bekenntnis zu achten und für die christliche Prägung ihrer Einrichtung einzutreten. Nichtchristliche Mitarbeiter schließlich haben nur den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen.

In noch stärkerem Maß als bei der katholischen GrO lassen sich diesem Rechtstext nur schwer konkrete Anforderungen entnehmen.194 Ob sich durch die offenen Formulierungen überhaupt ein Mehr an Rechtssicherheit erreichen lässt, scheint daher fraglich.195 Hingewiesen sei allerdings bereits auf einige Unterschiede zu den katholischen Loyalitätsobliegenheiten.

Während die katholische Kirche die Ehe als unauflösliches Sakrament versteht,196 kennt die evangelische Kirche die Wiederverheiratung Geschiedener.197 Eine solche führt hier also nicht zur Kündigung. Ein weiterer Unterschied zeigt sich im Umgang mit der Homosexualität. Trotz des grundsätzlich gleichen Konflikts, dass gleichgeschlechtliche Liebe dem Plan Gottes widerspricht,198 favorisiert die EKD die rechtliche Gleichstellung homosexueller Partnerschaften unter bestimmten Voraussetzungen.199 Schon 1996 empfahl eine Orientierungshilfe des Rates der EKD den Homosexuellen, denen Enthaltsamkeit nicht gegeben ist, eine „vom Liebesgebot her gestaltete und damit ethisch verantwortete gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft.“200 Wiewohl also Ehe und Familie weiterhin den Normalfall des Zusammenlebens bilden sollen, müsse zur Stützung des verantwortlichen Umgangs miteinander eine Möglichkeit für diejenigen geboten werden, denen die Ehe als Lebensform nicht zur Verfügung steht, solange dies nicht auf Kosten und zu Lasten der Ehe geschieht.201 Die eingetragene Lebenspartnerschaft stellt sich daher nach Sicht der evangelischen Kirche als eine schützenswerte Institution dar.202 Damit stellen sich die Loyalitätserwartungen der evangelischen Kirche grundsätzlich als liberaler dar als die GrO der katholischen Kirche.

d. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Loyalitätsobliegenheiten

§ 5 I RL.EKD normiert ebenfalls das gängige ultima-ratio-Prinzip. Bei Verstößen gegen Loyalitätserwartungen hat zunächst ein beratendes Gespräch zu erfolgen, weitere mögliche Maßnahmen sind nach den Umständen des Einzelfalls dann Versetzung, Abmahnung, ordentliche Kündigung und schließlich die außerordentliche Kündigung. Ein Grund für Letztere ist gemäß § 5 II RL.EKD insbesondere der Austritt aus der evangelischen Kirche oder ein die evangelische Kirche grob missachtendes Verhalten, das eine Beeinträchtigung der Glaubwürdigkeit des kirchlichen Dienstes darstellt. Der Begriff der groben Missachtung erscheint zu unbestimmt, entscheidend ist aber nicht allein die Tat als solche, sondern auch „das Skandalon, das mit ihr verbunden ist oder sein kann.“203 Aber auch der Austritt aus einer anderen als der evangelischen Kirche kann einen Kündigungsgrund darstellen, § 5 III RL.EKD.

Der Ansicht, dass es sich beim Erfordernis des beratenden Gespräches um eine zwingende Verfahrensvorschrift handelt,204 kann aufgrund der klaren Formulierung des Wortlauts als Soll-Vorschrift nicht gefolgt werden. Gleichwohl sollte aber aus Gründen der Rechtssicherheit nicht auf ein solches Gespräch verzichtet werden.205

3. Ergebnis

Eine Kodifizierung kündigungswesentlicher Loyalitätsobliegenheiten ist damit sowohl durch die katholische Kirche als auch durch die EKD erfolgt. Erste Kritikpunkte sind bereits jetzt offensichtlich. Derartige Rechtstexte bewegen sich zwangsläufig im Spannungsfeld zwischen Theologie und Recht, so dass ihnen aus rechtlicher Hinsicht eine gewisse – aber zumindest nicht absolut vermeidbare – Unbestimmtheit vorgeworfen werden muss. Die katholische GrO beugt diesem Problem durch einen Katalog an Regelbeispielen vor, so dass zumindest auf eine Vergleichbarkeit abgestellt werden kann. Der evangelischen RL.EKD sind dagegen nur schwer konkrete Regelungsaussagen zu entnehmen, so dass insoweit auf die kirchlichen Wertungen vertraut werden muss. Mag dies auch durchaus rechtmäßig sein206 – ein Plus an Rechtssicherheit ist so nicht erreicht worden.

19 Vgl. die Übersicht bei Bleckmann, Von der individuellen Religionsfreiheit des Art. 9 EMRK zum Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, S. 73 ff.

20 Aus Gründen der überragenden Bedeutung wird diese Arbeit sich insbesondere exemplarisch den beiden Großkirchen in Deutschland widmen und andere Kirchen und/oder Religionsgemeinschaften nur dort einbeziehen, wo dies geboten und sinnvoll erscheint.

21Schliemann, NZA 2003, 407, 408.

22 Vgl. Struck, NZA 1991, 249, 254: „Letztlich ist die Offenbarung Grundlage aller Verkündigung und tätigen Nächstenliebe.“; Richardi, NZA 1994, 19, 24; dagegen Däubler, RdA 2003, 204, 206, der die Orientierung an der christlichen Nächstenliebe als „bisweilen fiktiv“ bezeichnet.

23Schliemann, NZA 2003, 407, 408.

24Klar, NZA 1995, 1184; Joussen, NZA 2008, 675; Link, in: GS Blomeyer, S. 675, 677; Thüsing/Börschel, NZA-RR 1999, 561.

25Ruland, NJW 1980, 89, 91, Wieland, DB 1987, 1633, jeweils m.w.N.

26Keßler, in: FS Gitter, S. 461, 463.

27Schliemann, NZA 2003, 407 m.w.N. in Fn. 9.

28 Thüsing, ZTR 2006, 230.

29Czermak, Religions- und Weltanschauungsrecht, S. 208.

30 Gleichwohl gilt es, diese These auf ihren Wahrheitsgehalt im Zusammenhang mit der aktuellen Annehmbarkeit von Loyalitätsobliegenheiten genauer zu beleuchten, dazu unten § 5 Exkurs: Die Kündigung im Wertewandel am Beispiel des LPartG. Czermak, ZRP 2001, 565, 570 sah um die Jahrtausendwende noch immer einen „faktisch quasi-christlichen Staat“.

31Fuchs, in: BeckOK BGB § 611, Rn. 31; ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 181.

32Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 6.

33Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 6. Für die katholische Kirche vgl. Can. 265 ff. CIC, insbesondere Can. 266 § 1 CIC: Durch den Empfang der Diakonenweihe wird jemand Kleriker und der Teilkirche bzw. der Personalprälatur inkardiniert, für deren Dienst er geweiht ist.

34Keßler, In: FS Gitter, 461, 464.

35Keßler, in: FS Gitter, 461, 464.

36 EIne ausführliche Darstellung findet sich z.B. bei Weber, NJW 1983, 2541, 2550 f.

37 Vgl. von Campenhausen, EssG 18 (1984), 9, 27.

38Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 51; Ders., NZA 1994, 19, 20; Ders., in: FS Rüfner, S. 727, 730. Vgl. auch Mt. 12:46-50, insbesondere Mt. 12:50: Denn wer den Willen tut meines Vaters im Himmel, der ist mein Bruder, Schwester und Mutter.

39Klimpe-Auerbach, AuR 1995, 170, 173.

40Belling, NZA 2004, 885, 888; Ders., NZA 2006, 1132, 1133; Däubler, RdA 2003, 204, 205; Dill, ZRP 2003, 318, 319; Dütz, NJW 1994, 1369; Ders., NZA 2006, 65; Fischermeier, RdA 2007, 193, 194; Joussen, NZA 2008, 675,678, Ders., RdA 2003, 32, 33; Mummenhoff, NZA 1990, 585, 586; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 17 f.; Ders., NZA 1994, 19, 20; Rüthers, NJW 1986, 356, 357; Spengler, NZA 1987, 833, 835; Schliemann, NZA 2003, 407, 413; Struck, NZA 1991, 249, 250. Umfasst sind ausdrücklich nicht nur christliche, sondern vielmehr alle Arbeitnehmer, Jurina, ZevKR 29 (1984), 171, 176.

41Andelewski/Stützle, NZA 2007, 723, 724.

42Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 52.

43 BVerfGE 53, 366, 403; 70, 138, 166.

44Richardi/Thüsing, AuR 2002, 94, 95. Die Dienstgemeinschaft kann dennoch nicht mit der Kirche als Gemeinschaft gleichgesetzt werden, Richardi, in: FS Rüfner, S. 727, 742.

45Spengler, NZA 1987, 833, 838.

46Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 2.

47von Campenhausen, EssG 18 (1984), 9, 21; Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 33; Joussen, RdA 2003, 32, 33; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 50 m.w.N; Ders., in: FS Rüfner, S. 727, 729; Ders., NZA 1994, 19, 20. Zu den Unterschieden vgl. Richardi, ZfA 1984, 109, 117 ff.

48 Vgl. Belling, NZA 2006, 1132. Schon Art. 7 der Confessio Augustana von 1530 bezeichnet die Kirche als „die Versammlung aller Gläubigen“, vgl. Dill, ZRP 2003, 318, 319.

49 Gegenüber dem theologischen Verständnis ist diese Formulierung zu eng, da insbesondere ehrenamtliche Mitarbeiter nicht einbezogen sind. Zur Frage der Leiharbeitnehmer vgl. Andelewski/Stützle, NZA 2007, 723, 724 f.; Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 79 ff.

50Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 563; hierzu sogleich. Ausführlicher zum Begriff der Dienstgemeinschaft Jurina, ZevKR 29 (1984), 171 sowie von Campenhausen, EssG 18 (1984), 9, 21 ff.

51 Hier soll indes der Fokus auf die Position der Kirchen gerichtet werden. Bezüglich möglicherweise betroffener Grundrechte der Arbeitnehmer s. § 4 B. III. 2. b.aa. Berücksichtigung der kollidierenden Arbeitnehmergrundrechte.

52 Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 4 Rn. 66.

53 ErfK/Schmidt, Art. 4 GG, Rn. 7.

54 BVerfGE 32, 98, 108; BVerwGE 37, 344, 363; 61, 152, 154 ff.

55 BVerwGE 90, 112, 115. Sowieso stehen solche Grenzfragen nicht im Zentrum dieser Arbeit. Relevant sind vielmehr die Fälle, in denen der religiöse Schutzbereich zweifelsfrei zu bejahen ist.

56Geiger, ZeVKR 26 (1981), 156, 160.

57Fischermeier, RdA 2007, 193; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 223 m.w.N. S. aus der Rechtsprechung BVerfGE 83, 341, 354-355 (Bahá’i): „Die Religionsfreiheit im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG umfaßt auch die religiöse Vereinigungsfreiheit […]“ sowie „[…] Daraus ergibt sich, dass nach dem Willen des Parlamentarischen Rats die religiöse Vereinigungsfreiheit verfassungsrechtlich gewährleistet sein und bleiben sollte.”

58Ruland, NJW 1980, 89, 93, bezeichnet die Kollektivrechte als „spezielle Ausformung der Glaubensfreiheit“.

59Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 3. Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 3 betont, dass der Begriff Gewährleistung insofern nicht zutreffend ist, als dass der Staat nicht gewährleistet, sondern vielmehr anerkennt; namentlich eine societas perfecta, die bereits vor dem Staat bestand, so dass deren Bestand von den entsprechenden Artikeln gesichert wird.

60 „Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.“

61Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 4.

62Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 38 m.w.N.

63Fischermeier, RdA 2007, 193, 194.

64 Ständige Rechtsprechung des BVerfG: BVerfGE 18, 385, 386; 19, 129, 132; 42, 312, 322; 53, 366, 390-391.

65 BVerfGE 70, 138, 165.

66 BVerfGE 70, 138, 165.

67 Vgl. Däubler, RdA 2003, 204, 205.

68 BVerfGE 70, 138, 165.

69 Art. 137 III 1 WRV, hierzu unten § 4 Reichweite der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie.

70 Vgl. allgemein Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 17 ff., Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 3 ff.

71 BVerfGE 70, 138, 165 f.

72 BVerfGE 70, 138, 166.

73 BVerfGE 70, 138, 166.

74 BVerfGE 53, 366, 403; 70, 138, 165; ausführlich Joussen, RdA 2007, 328, 332. Zur Kritik am Konzept der Dienstgemeinschaft vgl. von Notz, Lebensführungspflichten, S. 161 ff.

75Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 100.

76Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 569.

77 BVerfGE 53, 366, 403; 70, 138, 165.

78Andersen/Woyke, Handwörterbuch politisches System, Stichwort: Kirchen.

79 Erster Brief des heiligen Paulus an Timotheus, 4,12; zitiert von Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 79.

80Fink-Jamann, Antidiskriminierungsrecht, S. 31.

81 Dies beinhaltet keine Wertung, sondern ist schlicht Fakt. Adomeit, NJW 2002, 1622 weist daraufhin, dass „Diskriminierung“ generell zu inflationär verwandt wird; der Begriff, der auf das lateinische Verb „discriminare“ zurückgeht, bedeutet schlicht „Unterscheidung“.

82Germann/de Wall, in: GS Blomeyer, S. 549, 568. Rüthers, NJW 1976, 1918, 1920 spricht vom „Multiplikatorbereich“, um die Bedeutung zu verdeutlichen.

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