La Ética y la Transparencia: desafíos frente a las contrataciones públicas opacas, la corrupción y el clientelismo en países de América Latina E-Book

Kathia Lee Duque

• Herausgeber: Editora Dialética
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 255

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

El propósito de este trabajo de investigación es abordar los conceptos de: ética pública, transparencia y corrupción gubernamental, observados desde el efecto prismático de la opacidad y el combate contra las prácticas ilícitas, en contraposición a la responsabilidad en la función pública, y más específicamente, respecto a la ética en las contrataciones públicas.

Leseprobe

A mi esposo Agripino

mi motivación y apoyo,

para superarme y seguir adelante.

Presentación

La profesora Kathia Lee Duque, amablemente me solicita unas reflexiones en torno a su obra jurídica, “La ética y la transparencia: desafíos frente a las contrataciones públicas opacas, la corrupción y el clientelismo en países de américa latina”, un aporte por lo demás significativo a la literatura latinoamericano sobre los siempre conflictivos temas de la contratación estatal y del contrato público, para lo cual le propongo a los lectores las siguientes reflexiones:

La contratación estatal y su máxima expresión jurídica el contrato público se han transformado a través de los años y principalmente en toda sociedad regida por las normas y principios del Estado constitucional en el principal instrumento de presencia de las autoridades para la atención y solución de las crecientes necesidades de la colectividad, un vehículo para la realización efectiva de los fines del Estado, vinculado sustancialmente a conceptos jurídicos como los de buena administración, planeación, selección objetiva, transparencia, publicidad, riegos, en fin con las bases de construcción de un sistema vinculado ampliamente al interés general y en consecuencia de abandono, alejamiento y proscripción de toda conducta que pueda ser lesiva de los intereses colectivos, y las libertades económicas que de por si entrañan estas instituciones.

Exige, como todas las cosas de lo público, un especial manejo de sus presupuestos conceptuales y normativos, una especial sujeción al orden convencional, constitucional y legal, con el propósito de que en su utilización no se desconozca los estrictos marcos jurídicos diseñado por el legislador al igual que las mínimas reglas éticas y morales que una administración leal con el interés general y el patrimonio público exigen

Dadas esta especial caracterización la contratación estatal y el contrato público tan solo se pueden entender y explicar a partir de la Constitución Política, en cuanto son expresiones vivas de sus principios fundantes; manifestación indudable de las ideas sustantivas de los conceptos de Estado social de derecho, democracia y libertades económicas, que determinan sus parámetros y fijan los senderos del accionar tanto de las autoridades como de los particulares cuando se aproximen a su invocación para atender las necesidades de la colectividad.

En ese sentido, una aproximación a estos conceptos no se puede hacer de manera exclusiva a partir de su identificación como un simple complejo normativo de procedimientos de selección o una escueta fuente de obligaciones entre las partes contratantes.

El negocio del Estado es un concepto complejo, teleológico y dinamizador de las finalidades sociables del mismo, en estrecha relación con los intereses de la comunidad; edificado sobre una base normativa compleja que tiene en su centro de impulsión el conflicto social, y a la comunidad misma en cuanto titular de los beneficios y resultados de su ejecución, vinculado por lo tanto, en lo fundamental, a los derechos humanos de contenido individual como el de la a la vida y los paulatinos desarrollos de los derechos humanos de naturaleza social, económica, cultural y ambiental. (Convención ADH, Art 26; protocolo de San Salvador; Opinión Consultiva 023 de 2017; Pacto IDSEC; Tratado de Escazú)

El modelo de Estado social de derecho trasladado al ámbito del contrato estatal implicó, por lo tanto, un cambio profundo y radical en la idea tradicional de los negocios del Estado: un abandono a la clásica concepción del contrato individualista y el surgimiento de un negocio público vinculado de manera directa con la solución a los problemas sociales, curtido bajo los presupuestos del interés público, en consecuencia, generador de derechos e intereses colectivos, vinculado a los derechos humanos y al respeto al orden ambiental en toda su magnitud.

Se puede afirmar, sin lugar a equivocación, que el postulado del Estado social determina sustancialmente entonces al objeto del contrato estatal, dada su relación material y natural con el interés general en consecuencia con los derechos e intereses de la colectividad.

El modelo democrático, por su parte, impacta principalmente en la contratación estatal, en cuanto que nos conduce por los senderos del balance, equilibrio, transparencia e igualdad en las relaciones con los asociados, de pluralismo, tolerancia, participación, y, sobre todo, de reproche al subjetivismo, y por lo tanto a la arbitrariedad en la estructuración y en todo procedimiento de selección de contratistas, así como en la ejecución de este. La democracia está en las bases mismas de las garantías que el sistema ofrece en materia de negocios del Estado, con el fin de que no se conviertan en privilegios de unos pocos. La democracia es todo lo contrario al interés individual o personal en el manejo de lo público.

En su interrelación obvia y natural con la cláusula constitucional del Estado social, coadyuvada al concepto material de lo social, consolida de manera magnífica, en una proyección finalista, el concepto de interés público y general, que se proyecta en la estructuración de derechos e intereses colectivos.

La democracia reconducida a los aspectos de la ordenación del servicio y en manos de la administración, se configura entonces, como garantía indiscutible para la comunidad en relación con la realización efectiva y sustancial de los proyectos de su interés; para los particulares contratistas de que no reinará el privilegio y el simple señalamiento en la selección de los contratistas para el Estado, y para el Estado mismo en cuanto que le permite hacer efectiva su habilitación para la selección de los mejores en tratándose de asuntos públicos.

Se concreta el principio democrático en relación con el contrato en la presencia de reglas y sobre todo de principios básicos rectores de todo el actuar público en esas materias tales como: la ponderación, la proporcionalidad, el interés general, la inclusión social, la protección a los derechos de los particulares y los usuarios, la no discriminación, el equilibrio y la conmutatividad objetiva de la relación negocial, la igualdad, la libertad de los asociados en sus aspiraciones de colaboración en la administración pública.

Ahora bien, toda aproximación a la contratación pública y al contrato del Estado implica inevitablemente acercarse quiérase o no al mercado, razón elemental para entender las bases constitucionales antes explicadas en consonancia con el mundo propio de la economía y de las libertades que el orden constitucional y convencional predica para todos los actores del mercado.

Es fundamental entender la necesaria articulación entre los conceptos de Estado social de derecho, democracia y las libertades de empresa y económicas para la construcción de los conceptos de contratación y contrato; resulta claro que la suerte del contrato estatal en nuestro ordenamiento depende de la conjugación inevitable de las cláusulas del Estado social y democrático de derecho con la de la libertad económica, por lo tanto, del entendimiento de cómo debe funcionar el sistema de bases constitucionales para hacer coherente la procedencia de la figura sin entrar en conflictos que la hagan nugatoria.

Por tanto, el anterior panorama jurídico históricamente ha sido impactado por el fenómeno de la corrupción, lesivo a los intereses de todos, que hiere profundamente la esencia misma del orden constitucional, los derechos humanos y que rompe la institucionalidad, al igual que, el ámbito de las relaciones de confianza y buena fe, que domina la convivencia y las libertades económicas en toda sociedad, pisotea la ética y la transparencia, opaca la visual de la democracia, retrasa el progreso de los pueblos, amenaza la vida y desmejora las condiciones convivencia y sobrevivencia de las colectividades.

Para infortunio, la contratación y el contrato estatal son un escenario obvio y natural para sus diversas manifestaciones, dadas las cuantiosas sumas de dinero y bienes que las relaciones jurídicos negociales del Estado implican y el bajo nivel ético de operadores administrativos estatales, aunado a la capacidad corruptora de la delincuencia organizada con intereses en las compras y contratos del Estado, las mafias que se han adueñas de lo público, vinculadas en muchos casos a los procesos electorales, tal como lo ha destacado la Comisión IDH en la muy citada y recurrida doctrinalmente, resolución Nos 1 de 2017 pero principalmente la No 1 de 2018 donde el centro de análisis es el impacto de la corrupción en los derechos humanos en toda su magnitud, y el consecuente deterioro de la calidad de vida de las personas ante la perdida significativa de los recursos públicos de inversión que quedan en manos de los corruptos y desafortunadamente para la democracia, en las arcas de actores políticos, según lo destaca la Comisión.

El impacto negativo del fenómeno ha escalado a las más altas instancias judiciales del sistema interamericano de derechos humanos. En reciente sentencia la Corte IDH reconoció sus efectos negativos en el sistema democrático y los derechos humanos1. Admite que no tiene una forma específica para enfrentarla, lo que dificulta su contención institucional2. En palabras de la Corte, la corrupción dada su magnitud dañina ha conmovido a la comunidad internacional, llevando a diferentes pronunciamientos, y la celebración de tratados y convenios de innegable vincularidad para los países en procura de recuperar la institucionalidad y las libertades económicas 3.

Por ende, lo que resulta ser más significativo es el efecto destructor sobre los derechos humanos que la Corte IDH reconoce en los actos y actuaciones corruptoras en materia contractual del Estado4, para lo cual, indica se deben adoptar todas las medidas posibles para combatirla, entre ellas, “… destaca el papel de la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidos el derecho a recabar, recibir y difundir información, el derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos y el derecho a un juicio con las debidas garantías procesales ante un tribunal competente, independiente e imparcial, como elementos esenciales en las iniciativas nacionales de prevención y lucha contra la corrupción…” (Par. 85).

En este contexto la obra que pone a consideración de la opinión pública la profesora Kathia Lee Duque es de una trascendencia inconmensurable para la bibliografía jurídica de la contratación pública y del contrato estatal en visión del orden convencional. Así mismo, proporciona una visión de la ética y la transparencia en el sentir de los compromisos internacionales del Estado, desarrollando lo que la Corte IDH entiende como fundamental para una debida aproximación a la lucha contra la corrupción y la eficacia de los derechos humanos.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Profesor Emérito de Derecho Administrativo

Universidad Externado de Colombia.

Altos de Potosí, Guasca, Colombia,

Mayo 20 de 2024

1 Corte IDH. Caso Viteri Ungaretti y otros v/s Ecuador, sentencia del 27 de noviembre de 2023 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones, y Costas). “… Entre otros impactos negativos, socava la capacidad de los Estados para movilizar recursos destinados a la prestación de servicios esenciales con el fin de dar efectividad a los derechos y provoca discriminación en el acceso a los servicios públicos en favor de quienes pueden influir en las autoridades, por ejemplo, mediante sobornos o recurriendo a la presión política... “(Párr. 83). En este sentido, la perita Vivian Newman señaló que, si bien la medición de las consecuencias de la corrupción es imperfecta, sus efectos […] se ven en mayor pobreza, menos recursos con peor distribución generando mayor desigualdad, menos inversión e innovación, más fuga de cerebros, mayor capacidad de penetración mafiosa o incluso más delincuencia ambiental; la corrupción impide entonces la realización de los derechos y el crecimiento económico, la consolidación del Estado de derecho y la democracia, y deteriora gravemente la confianza y legitimidad de las instituciones. (Párr. 84). “… Los organismos internacionales han coincidido en señalar que la corrupción genera impactos negativos en la vigencia de los derechos humanos. En efecto, la Corte ha destacado las consecuencias negativas y los obstáculos que representa para el goce y disfrute efectivo de los derechos humanos” …” (Párr. 81).

2 Corte IDH. Caso Viteri Ungaretti y otros v/s Ecuador, Op.Cit. “… La corrupción adopta múltiples formas, ocurre en una multiplicidad de contextos y amenaza el estado de derecho, la democracia y los derechos humanos… Así, la corrupción no solo afecta los derechos de los particulares individualmente afectados, sino que repercute negativamente en toda la sociedad, en la medida en que “se resquebraja la confianza de la población en el gobierno y, con el tiempo, en el orden democrático y el estado de derecho” …” (Párr. 81)“… la corrupción tiene el efecto de disminuir los recursos disponibles y necesarios para la realización de los derechos humanos de las personas que se encuentran en el territorio del Estado…” (Párr. 82).

3 Corte IDH. Caso Viteri Ungaretti y otros v/s Ecuador, , Op.Cit. “… A pesar de que dichos instrumentos no incluyen una definición de corrupción, los tratados internacionales hacen referencia a diversos supuestos que constituyen actos de corrupción, entre ellos se encuentran el soborno, la desviación de bienes, el tráfico de influencias, el abuso de funciones, el enriquecimiento ilícito, el encubrimiento y la obstrucción a la justicia, entre otros” (Párr. 80).

4 Corte IDH. Caso Viteri Ungaretti y otros v/s Ecuador, , Op.Cit.“… En lo que respecta a los sujetos afectados por la corrupción, este Tribunal nota que, a pesar de que este fenómeno repercute negativamente en los derechos humanos de todas las personas que son alcanzadas por sus efectos, la corrupción de autoridades estatales o prestadores privados de servicios públicos afecta de manera particular a grupos vulnerables. Las personas que hacen parte de minorías, pueblos indígenas, trabajadores migrantes, personas en situación de discapacidad, refugiadas, personas privadas de la libertad, mujeres, niños y niñas, personas mayores y quienes viven en la pobreza, suelen ser los primeros en sufrir sus consecuencias. (Parr. 84).

Tabla de contenidos

Introducción

Capítulo Primero Conceptos y fuentes de la ética y la transparencia

1. Concepto de ética y transparencia: relación con la contratación pública, la corrupción y el clientelismo

1.1. Clasificación de la ética y de la transparencia

1.2. La corrupción, el clientelismo y las contrataciones públicas opacas

1.2.1. Diferencias y similitudes entre corrupción y clientelismo

2. Abordaje de las fuentes

2.1. La ética y la transparencia, buscando su fuente en el Derecho Administrativo

2.2. Tratados Internacionales como herramienta en la represión de la corrupción

2.3. Regulaciones jurídicas de las contrataciones públicas para erradicar la corrupción

2.4. Tratados sobre acceso a la información (gobierno de datos abiertos)

3. El cumplimiento normativo o public compliance en la contratación pública

3.1. Medidas para limitar la corrupción en el campo de la contratación pública

3.1.1. La transparencia integral

3.1.2. El control de los conflictos de intereses

3.1.3. La exclusión de participar en los procedimientos de selección de contratista por estar sancionado por actos de corrupción

Capítulo Segundo Normas jurídicas que regulan la transparencia y la ética en la Administración Pública en la República de Panamá

1. Tratados internacionales suscritos por Panamá

1.1. La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)

1.2. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC)

1.2.1. Declaración de Sharm El-Sheikh

1.3. Código Internacional de Conducta de los Titulares de Cargos Públicos

2. Ley de transparencia, acceso a la información y conflicto de intereses

2.1. Ley 6 de 22 de enero de 2002 (Transparencia en la Gestión Pública, Acción de Habeas Data y otras disposiciones)

2.2. Consejo Nacional de Transparencia contra la Corrupción (CNTCC) y la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información (Panamá)

2.2.1. Decreto Ejecutivo No.511 de 24 de noviembre de 2017. “Que adopta la política pública de transparencia de Datos Abiertos de Gobierno”212

2.3. Ley Que Regula Situaciones de Conflicto de Intereses en la Función Pública

3. Ley 22 de 27 de junio de 2006 que regula la contratación pública

4. Código de ética de los servidores públicos

5. Código de ética en la contratación pública

6. Los datos abiertos en la contratación pública en Panamá

Capítulo Tercero Revisión de una selección de legislaciones nacionales en América Latina

1. Colombia

2. Costa Rica

3. Ecuador

4. República Dominicana

Conclusiones Lecciones Aprendidas

Bibliografía

Introducción

“El fortalecimiento de las democracias consolidadas

requiere de estrategias para la consolidación

de prácticas de acceso a la información

pública y fomento de la transparencia”

Bernabé Aldeguer Cerdá5

Es imperativo, en los momentos en que vivimos actualmente, reflexionar sobre el pacto de convivencia pacífica, para trazar una ruta que permita sustituir, en su concomitancia, la desconfianza ciudadana depositada en los administradores gubernamentales regentes, para efectuar una renovación de valores y principios sólidos, delimitados por la ética.

Para que exista un estado de derecho y un sistema democrático sea verdaderamente democrático es preponderante la ética, además de una constante interrelación entre gobernantes y gobernados. Y debe ser así, para poder cumplir con las metas, en pro de sus habitantes. Por lo que de esa manera se aseguraría el derecho de los ciudadanos-usuarios del acceso a la información pública, particularmente, en lo relativo a la contratación pública. La contratación estatal y su relación con la ética, la integridad y la transparencia es relevante y trascendente, porque se ha encaminado hacia la contratación pública, que es el área de la gestión pública más amenazada por la corrupción.

El contexto cronológico, nos lleva a junio de 2021, cuando la OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development), OCDE en español (Organización para la Cooperación y Desarrollo de la Economía), estimó que los gobiernos del mundo gastaron aproximadamente entre el 12% y el 20% de sus respectivos PIB a través de los sistemas de contratación pública. En nuestros países de Latinoamérica, el gasto se encuentra aproximadamente en el 30% anual del presupuesto de los países.

Un factor que juega un rol vital en la economía de todo Estado lo constituyen las contrataciones públicas. Este ámbito contractual del Derecho Público representa un mercado significativo y un aspecto importante del comercio internacional, generadores de empleos e ingresos. Pero, lo más importante, sus actividades se sustentan en el uso de recursos públicos con el objetivo de suplir necesidades públicas.

Los porcentajes en el volumen de gasto público destinado a la contratación pública constituyen un incentivo para que las empresas, mediante el uso de prácticas corruptas, pretendan obtener posiciones más favorables que sus competidores en este mercado y, asimismo, para que los titulares de los órganos de contratación utilicen su poder de compra en beneficio propio o de terceros6.

En este mismo sentido se expresa la OCDE, al señalar que “La actividad de los gobiernos más vulnerable a la corrupción es la contratación pública”7.

De allí la importancia que emana en que la adquisición de esos bienes y servicios, con fondos públicos, esté revestida de transparencia. Pero en Latinoamérica, esa transparencia se ve opacada por la corrupción y el clientelismo, elementos contraproducentes. Esta concepción surge porque saquear los bienes públicos crea la tendencia de encarecer las adquisiciones, empobrecer a las naciones, impedir el crecimiento, contribuir a la desigualdad y obstaculizar la innovación y el desarrollo del Estado.

En consecuencia, la obligación de cumplir con la transparencia especialmente la pasiva, es parte implícita al acceso a la información; no así la activa ya que es imperativo para las instituciones administrativas aportar la información pertinente. Esto es que la información a proporcionar por parte de las instituciones es de carácter público al igual que los recursos administrados. Además, debe existir el derecho que los gobernados puedan obtener sin restricciones información de los planes y programas de la administración pública.

La opacidad, el abuso en las adjudicaciones, la influencia indebida de intereses privados, la parcialidad o los favoritismos son algunas manifestaciones de la mala administración en la contratación pública. Buena parte de ellas son la expresión de conflictos de intereses que si no se gestionan adecuadamente pueden llevar a la aparición de casos de corrupción que la ciudadanía considera como uno de los principales problemas contemporáneos.

La integridad persigue la coherencia de la actuación de los cargos y empleados públicos con los valores, principios y normas que la guían con el fin de evitar la existencia de conflictos de intereses e impedir el abuso de la posición que ocupan para obtener beneficios propios. La integridad se fomenta y se garantiza a través de diferentes mecanismos agrupables alrededor de cuatro ejes: la transparencia, la buena gestión, la prevención de malas conductas y los conflictos de intereses y el control y la rendición de cuentas en la contratación pública8.

El propósito de este trabajo de investigación es abordar los conceptos de: ética pública, transparencia y corrupción gubernamental, observados desde el efecto prismático de la opacidad y el combate contra las prácticas ilícitas, en contraposición a la responsabilidad en la función pública, y más específicamente, respecto a la ética en las contrataciones públicas.

Se plantearán las normas locales de Panamá e internacionales (tratados), que buscan garantizar una gestión competitiva de la contratación pública. Versará sobre la relación entre la transparencia, el establecimiento de normas éticas y la prevención en la complicidad de la corruptela en el contexto de la contratación pública.

Al enfocar una revisión en los países de Latinoamérica con estipulaciones puntuales en torno a la ética, así como el entorno al tópico de contratación pública y los datos abiertos y presentar un contraste entre ellos. Particularmente los países de Panamá, Colombia, Costa Rica, República Dominicana y Ecuador.

La investigación se circunscribiría en los siguientes apartados principales. Uno, que abarcaría el concepto y los aspectos introductorios sobre la ética y la transparencia, el recorrido de las fuentes normativas centrado en enfoques de transparencia y anticorrupción en las compras públicas (tratados) y obtención de información (datos abiertos).

Otro apartado, a continuación, tendría una revisión inductiva de las normas de ética, desde un nivel internacional al nacional, en Panamá, para llegar al Código de Ética de la Contratación Pública de la legislación y brindar un pincelazo al tema de los datos abiertos.

El último apartado abordará temas y aspectos más significativos de las legislaciones seleccionadas. Estas se aplicarán para ofrecer un marco referencial de un modelo que abogue por la regeneración de las infraestructuras éticas de las organizaciones públicas que proporcionen compras transparentes, excluidas de la corrupción y el clientelismo y ofrezcan un vistazo de la disponibilidad a la utilización de los datos en la provisión de las entidades públicas.

La estructura del estudio, se orientará a través de la evaluación de estadísticas recopiladas por organismos internacionales, en temas de transparencia y corrupción, así como de países que cuenten con una normativa como los códigos de ética en materia específica de contrataciones públicas.

Todo esto con el propósito de lograr una reflexión que abra pasos a posibles propuestas de avances y mejoras, hacia un marco de ética que pueda llevar a un modelo de cumplimiento normativo. Unido a aspectos tecnológicos que permitan un escenario a una participación ciudadana más proactiva con énfasis a la política de datos abiertos.

Hay menos corrupción cuando hay menos burocracia y cuando se fortalece la transparencia. Igualmente, disminuye la tendencia a la corrupción cuando el reclutamiento de los funcionarios se ejecuta en base a méritos objetivos y, asimismo, los salarios son, proporcionalmente, equivalentes y compatibles a las funciones, titulaciones académicas y a la experiencia. Por consiguiente, es menester aludir que, “la corrupción es menos frecuente cuando existe amplia información respecto de qué están haciendo los funcionarios”9.

5 Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, profesor en la Universidad de Valencia.

6QUERALT, Joan y Dulce Santana. Corrupción Pública y Privada en el Estado de Derecho, Monografía, Tirant Lo Blanch, I Edición, 2017, p. 152.

7Integridad en la Contratación Pública Buenas Prácticas de la “A” a la “Z”. https://www.oecd.org/fr/gov/ethique/38947794.pdf.

8 Resumen https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=597217 cita a CERRILLO I MARTÍNEZ, Agustí. El principio de integridad en la contratación pública. Mecanismos para la prevención de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupción. Editores: Aranzadi Thomson Reuters, España, 2014.

9VARGAS ARÉVALO, José Cidar Ética, Corrupción y Burocracia Perspectivas, núm. 24, julio-diciembre, Universidad Católica Boliviana San Pablo Cochabamba, Bolivia 2009, pp. 209-226. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=425942160011, p. 221. Redalyc.

Capítulo Primero

Conceptos y fuentes de la ética y la transparencia

“Sin información no hay transparencia,

y sin ésta no es posible el control, y

sin el control no se puede exigir,

y por tanto no hay democracia”.

José Canales Aliende10

Al proponer la temática de contrataciones públicas, a lo primero que se dirige la mente es al concepto de transparencia. Pero también surge su antítesis11, la corrupción.

Conforme algunos autores como la Dra. Eneida Torres de Durand, Directora Ejecutiva del Centro de Gobernanza Pública y Corporativa, San Juan, Puerto Rico:

…la transparencia es algo más que la antítesis de la corrupción. Es un principio de política pública, una actitud, una filosofía que guía la conducta de los funcionarios públicos, propicia el crecimiento económico y el desarrollo social, y en definitiva constituye el mejor antídoto de la corrupción12.

Inclusive, de acuerdo con los autores Florina Guadalupe Arredondo Trapero13, Jorge de la Garza García14 y José Carlos Vázquez Parra15, señalan que:

… se entiende que la transparencia es la antítesis de la corrupción, donde el acto corrupto es por naturaleza un acto no transparente. Con relación al vínculo entre transparencia y corrupción, de acuerdo con Argandoña (2003), este problema en el ámbito público ha sido ampliamente explorado en la literatura16.

La transparencia es el concepto contrario a la corrupción. Al tenor de lo reseñado por Hernández Gómez (2018), la corrupción se define como «toda violación o acto desviado, de cualquier naturaleza, con fines económicos o no, ocasionada por la acción u omisión de los deberes institucionales, de quien debía procurar la realización de los fines de la administración pública y que en su lugar los impide, retarda o dificulta»17.

Es delicado y comprometido concebir un sistema de contrataciones públicas reflejado por el antagonismo de los principios éticos y más aún, aislado de la transparencia.

La Dra. Alma Montenegro de Fletcher, Directora del Centro de Políticas Públicas de la Universidad de Panamá, manifestó que:

La corrupción como antítesis de la ética, representa el acuerdo entre un funcionario público y un particular en razón del cual, el primero acepta del segundo, una prestación no debida, por un acto relativo al ejercicio de sus atribuciones.

El funcionario que se hace corromper y el particular que lo corrompe, no comenten dos delitos distintos, sino que son autores del mismo ilícito penal. La corrupción es una sola, aún si los autores son necesariamente dos o más personas. Este principio plasmado por la legislación panameña en el artículo 334 del Código Penal que prevé las mismas penas para el servidor público corrupto y para el particular corruptor, tiene plena justificación en el plano moral, pero en la práctica resulta de difícil aplicación, por no decir imposible.

La transparencia: Va asociada a toda gestión que el estado durante el ejercicio del poder de todo gobierno debe existir18.

Continúa alegando la Dra. Fletcher, que en su carácter de antítesis de la ética y/o probidad, la corrupción representa el abuso funcional y la ilicitud de los beneficios, y su fin lo constituye la utilidad, tanto del funcionario que se hace corromper (soborno pasivo), como del particular que da o promete (soborno activo), quien con el acto de corrupción tiende a obtener un beneficio ilícito en detrimento de la administración pública, es decir, todo acto que realiza el funcionario al margen de la ley es la descomposición del funcionamiento del engranaje gubernamental19.

En el mismo tomo de la Revista Horizonte Ético, el Mgtr. Roberto Palacios, Profesor Titular Universidad de Panamá en su escrito, “Ética y transparencia en la administración pública”, enuncia que:

…la visión de la ética es causa y efecto de la transparencia en la administración pública, que rinde y promueve el beneficio del comportamiento responsable de los gestores. En virtud de ello, la ética pública promueve el desarrollo social y facilita la construcción social sobre una plataforma de administración pública relevante para los “stakeholders”, en función de los cuales se implanta una nueva cultura de servicio público. No es posible hoy hablar de un gobierno transparente sin equidad, en todo sentido, pues la equidad trae como resultado niveles más armoniosos de interrelación humana que redundan en beneficio de una administración pública sujeto y objeto de dicha equidad”.

“En el marco de la administración pública, la transparencia es un mecanismo que previene actos de corrupción y que permite a la ciudadanía conocer el funcionamiento interno de las instituciones y cómo se manejan los fondos que éstas reciben. La transparencia hoy día es una de las principales exigencias de la ciudadanía en relación a los responsables políticos, a los actores y gestores económicos, y a los jerarcas y funcionarios administrativos”20.

Sin embargo, en la actualidad, “una de las prioridades en las agendas de los gobiernos y, a su vez, uno de los elementos que suscita mayor interés mediático, es la transparencia pública”21. Aunque los países latinoamericanos son los que más promulgan la lucha contra la tergiversación del proceso encauzado a la corrupción, creando y formulando cánones para garantizar, mediante la normativización de la transparencia en las contrataciones públicas. Asimismo, afloran paradójicamente, como los países en donde sus gobernantes son los más cuestionados por actuaciones en esa materia.

De hecho, la corrupción bajo algunas circunstancias se encubre detrás de la ineficiencia administrativa, o bien se beneficia de ella. Por lo cual, a su vez, una administración pública transparente, eficiente y eficaz puede reducir los riesgos de falta de integridad y es una condición para implementar de manera efectiva reformas destinadas a prevenir la corrupción instituyendo en las organizaciones una cultura ética, avocada a que los servidores públicos hagan lo correcto.

En nuestros países donde la sociedad es tan diversa, en creencias, ideologías y culturas, la ética, principalmente en el área de la contratación pública es determinante. De allí, que la ética haya revivido en este siglo convirtiéndose en pieza clave del engranaje al constituirse como una herramienta valiosa, para la vida pública, en el combate a la corrupción. Aunque se le critica que, en algunas ocasiones, se espera que sea una receta mágica para la gestión gubernamental.

1. Concepto de ética y transparencia: relación con la contratación pública, la corrupción y el clientelismo

La relación trascendental del trinomio de la contratación pública con la ética y la transparencia, justifican la atención que se le debe dar a este tema, haciendo imperioso, en primera instancia dar sentido a las nociones de ética y transparencia. Las cuales se abordarán en los próximos incisos.

La contratación pública abarca todos los procesos mediante los cuales la Administración Pública obtiene los bienes, servicios u obras requeridos, para satisfacer las necesidades de sus administrados. Determina también los pasos para la consecución de esas provisiones, la convocatoria, la selección, la adjudicación y la contratación, y dentro de cada una de esas etapas, puede verse inmerso algún acto de corrupción. Por lo que el escenario es amplio y diverso.