La exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso de acreedores de persona física E-Book

Matilde Cuena Casas

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Monografía
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 640

Beschreibung

Se realiza un análisis exhaustivo del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho tras la reforma concursal que transpone la Directiva europea de reestructuración e insolvencia. La regulación es relevante porque afecta a todas las personas físicas insolventes, sean o no empresarios.

Leseprobe

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D. EUGENIO SIMÓN ACOSTA

Matilde Cuena CasasCatedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense.

José María Fernández SeijoMagistrado especialista en asuntos mercantiles,Titular del Juzgado Mercantil N.o 11 de Barcelona

La exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso de acreedores de persona física

Primera edición, 2023

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de investigación (PID2021-124953 NB-100): “La protección jurídica de la vivienda habitual: un enfoque global y multidisciplinar”, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. El trabajo se enmarca en las actividades realizadas como miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR). Universidad Complutense.

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© 2023 [Editorial Aranzadi S.A.U. / Matilde Cuena Casas y José María Fernández Seijo]

© Portada: Editorial Aranzadi S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1124-347-6

DL NA 45-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

A los deudores honestos, pero desafortunados

Índice General

ABREVIATURAS

Capítulo IAntecedentes y justificación del régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho

1. El origen y fundamento del régimen de exoneración del pasivo insatisfecho o régimen de segunda oportunidad

2. El impacto económico del régimen de segunda oportunidad

2.1. Exoneración del pasivo como incentivo al emprendimiento

2.2. Exoneración y economía sumergida

2.3. Exoneración y coste crediticio

2.4. Exoneración de deudas y préstamo responsable

3. Modelos de regulación de la segunda oportunidad: modelo de mercado, de merecimiento y de segunda oportunidad “ganada”

4. Antecedentes legislativos en el Derecho español

5. El régimen de segunda oportunidad en el ámbito de la UE

5.1. La Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y fracaso empresarial

5.2. La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019

6. El Anteproyecto de reforma del Texto refundido de la Ley Concursal. Tramitación parlamentaria

Capítulo IILíneas generales del régimen de exoneración del pasivo insatisfecho en la ley

1. Deudor beneficiario de la exoneración

2. Modelo adoptado por el legislador español. Itinerarios para la obtención de la exoneración

3. La insolvencia como presupuesto para la solicitud de la exoneración

4. Institutos preconcursales y procedimiento concursal

5. La declaración de concurso

6. Tramitación de la solicitud. Momento, forma y contenido de la solicitud

7. Exoneración y Registro público concursal

Capítulo IIIProcedimiento especial para empresarios y segunda oportunidad. Especialidades de régimen

1. Introducción

2. Líneas principales del procedimiento especial

3. Régimen transitorio del Libro III

4. Particularidades procesales del trámite de exoneración del pasivo insatisfecho en el procedimiento especial del Libro III

Capítulo IVElementos comunes para la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho

1. Planteamiento general: la exoneración como regla

2. Beneficiario de la exoneración: el deudor de buena fe

2.1. El necesario control de la conducta del deudor

2.2. ¿Modelo normativo o valorativo?

3. Excepciones y prohibiciones para la obtención de la exoneración

3.1. Condena penal

3.2. Sanciones administrativas

3.3. Concurso culpable

3.4. Derivación de responsabilidad de concurso culpable

3.5. Incumplimiento de deberes de colaboración

3.6. Endeudamiento irresponsable

3.7. El transcurso del tiempo

4. Créditos no exonerables

Capítulo VEfectos de la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho

1. Efectos frente a los acreedores. Problemas procesales

2. Efectos frente a quienes, por disposición legal o contractual, tengan obligación de satisfacer la deuda afectada por la exoneración

2.1. Fundamento de la norma. El efecto extintivo de la EPI

2.2. Acciones de repetición o de regreso

2.3. Garantes que se ven afectados por la extensión de la exoneración

2.3.1. Los aseguradores

2.3.2. El hipotecante no deudor

2.3.3. Quienes, por disposición legal o contractual, tengan obligación de satisfacer la deuda

2.3.4. Fianzas o avales públicos

3. Efectos del pago por terceros de la deuda no exonerable

4. Efectos de la exoneración sobre las deudas con garantía real

5. Efectos de la exoneración respecto de los sistemas de información crediticia

5.1. Eliminación de los datos de morosidad de los sistemas de información crediticia

5.2. Legitimación activa para instar la rectificación de los datos negativos de solvencia

5.3. La publicidad del dato negativo de la obtención de la exoneración

6. Efectos fiscales de la exoneración del pasivo insatisfecho

Capítulo VILa exoneración del pasivo insatisfecho en caso de insolvencia de persona CASADA Y PAREJAS DE HECHO. Especialidades de régimen

1. La solicitud de concurso de persona casada y parejas de hecho

1.1. La conformación de la masa activa del concurso en las insolvencias de personas casadas y parejas de hecho

1.2. Declaración del concurso de ambos cónyuges o de los integrantes de una pareja de hecho inscrita

1.3. Los efectos de la declaración de concurso sobre personas casadas y parejas de hecho. El derecho y el deber de alimentos

2. La declaración conjunta y la acumulación de concursos

3. Competencia judicial. Interferencia del procedimiento de crisis familiar en el procedimiento concursal

4. La exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso de persona casada en régimen de gananciales u otro de comunidad

4.1. Masa activa y pasiva del concursado casado en régimen de gananciales u otro de comunidad. Especialidades de régimen

4.2. Mecanismos de defensa del cónyuge del concursado: la disolución del régimen económico matrimonial

4.3. La liquidación de la sociedad o comunidad conyugal y su coordinación con el convenio o la liquidación del concurso

4.4. Derecho de atribución preferente sobre la vivienda habitual ganancial y el “derecho de adquisición preferente” de bienes gananciales

4.5. Cuentas indistintas de titularidad conyugal y presunción de ganancialidad

4.6. Efectos de la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concursado está casado en régimen de gananciales

5. La exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes

5.1. Presunciones de fraude que afectan a la fase de formación de masa activa

5.2. Derechos de adquisición de los bienes comunes por el cónyuge del concursado

5.3. Consecuencias de la EPI en el cónyuge del concursado casado en régimen de separación de bienes

6. En particular, los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia

7. Vivienda familiar común y concurso de acreedores. En particular, hipoteca que grava vivienda común y exoneración del pasivo de uno de los cónyuges

7.1. Cónyuges casados en régimen de gananciales

7.2. Cónyuges casados en separación de bienes y sólo uno se declara en concurso

Capítulo VIILa revocación de la exoneración

1. Concepto y legitimación activa

2. Causas de revocación

2.1. Ocultación de bienes, derechos o ingresos

2.2. Mejora sustancial de la situación económica del deudor

2.3. Procedimiento administrativo o penal pendiente

3. Aspectos procesales de la revocación

4. Efectos procesales de la revocación

Capítulo VIIILa exoneración con plan de pagos de deuda exonerable

1. La solicitud de esta modalidad de exoneración. Problemas procesales

2. Contenido de la propuesta de plan de pagos

3. Requisitos de validez de la propuesta de plan de pagos (a contrario de causas de oposición)

4. Duración del plan de pagos. En particular, la falta de ejecución de la vivienda habitual

4.1. Plazo general de duración del plan de pagos

4.2. Plazo excepcional de duración del plan de pagos. Supuestos

4.2.1. La falta de ejecución de la vivienda habitual del deudor o de su familia

4.2.1.1. Una necesaria referencia a los criterios judiciales sobre la exclusión de la vivienda habitual hipotecada del plan de liquidación

4.2.1.2. La exclusión de la ejecución de la vivienda habitual del deudor o de su familia tras la aprobación de la Ley 16/2022

4.2.2. Cuando el importe de los pagos dependa exclusiva o fundamentalmente de la evolución de la renta y recursos disponibles del deudor

5. Efectos de la exoneración provisional: vencimiento e intereses

5.1. Cuestiones generales

5.2. Efectos sobre los créditos exonerables

5.3. Efectos sobre los créditos no exonerables

5.4. Especial referencia a los efectos de la exoneración provisional en los créditos con garantía real

6. Aprobación del plan de pagos

7. Causas de impugnación del plan de pagos. Cauce procesal

8. Ejercicio de derechos de crédito no exonerable

9. Causas especiales de revocación

9.1. Incumplimiento del plan de pagos

9.2. Falta de destino de la totalidad de las rentas al pago de la deuda exonerable

9.3. Efectos de la revocación

10. Modificación del plan de pagos por alteración de la situación económica del deudor

11. Cambio de modalidad de exoneración

12. Exoneración definitiva en caso de plan de pagos

Capítulo IXExoneración con liquidación de la masa activa

1. Modos de acceso a esta modalidad de exoneración

1.1. Cambio de modalidad de exoneración por incumplimiento de plan de pagos

1.2. Concurso sin masa

1.3. Insuficiencia sobrevenida de masa activa

1.4. Liquidación del patrimonio del deudor

2. Tramitación de la solicitud

3. Resolución sobre la solicitud

4. Recurso contra la sentencia que resuelve la oposición y conclusión del concurso

5. Recurso contra la resolución judicial por denegación de la exoneración cuando no hubo oposición

Abreviaturas

APRLCAnteproyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley ConcursalCCCódigo CivilCCoCódigo de ComercioDRIDirectiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)DGSJFPDirección General de Seguridad jurídica y fe públicaEPIExoneración del pasivo insatisfechoLCLey 22/2003, de 9 de julio, ConcursalLRTRLCLey 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)TRLCTexto Refundido de la Ley Concursal, por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayoLECLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento CivilLOPJLey Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder JudicialLELey 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizaciónLGTLey 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

Capítulo I

Antecedentes y justificación del régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho1

SUMARIO: 1. El origen y fundamento del régimen de exoneración del pasivo insatisfecho o régimen de segunda oportunidad.2. El impacto económico del régimen de segunda oportunidad.2.1. Exoneración del pasivo como incentivo al emprendimiento.2.2. Exoneración y economía sumergida.2.3. Exoneración y coste crediticio.2.4. Exoneración de deudas y préstamo responsable.3. Modelos de regulación de la segunda oportunidad: modelo de mercado, de merecimiento y de segunda oportunidad “ganada”.4. Antecedentes legislativos en el Derecho español.5. El régimen de segunda oportunidad en el ámbito de la UE.5.1. La Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y fracaso empresarial.5.2. La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.6. El Anteproyecto de reforma del Texto refundido de la Ley Concursal. Tramitación parlamentaria.

1. El origen y fundamento del régimen de exoneración del pasivo insatisfecho o régimen de segunda oportunidad

Tradicionalmente la doctrina considera que las primeras regulaciones de los procedimientos de insolvencia se remontan al inicio del Renacimiento, concretamente, las normas que regulaban el ejercicio del comercio en el mercado de Florencia, donde el alguacil acudía a apresar a los comerciantes que no cumplían con sus obligaciones, quebrando la mesa en la que realizaban su actividad, para que esa imagen sirviera como escarnio y aviso para otros comerciantes tentados con no atender los pagos comprometidos. Pero lo cierto es que las primeras referencias a la configuración de un régimen legal específico para las situaciones de insolvencia aparecen en el siglo XVIII antes de Cristo, en el Código de Hammurabi, en el que se indicaba que debían liquidarse las pertenencias del deudor y repartirse a pro rata entre los acreedores2. Aparecen también referencias a una rudimentaria normativa sobre insolvencias en el derecho griego y romano, rudimentaria por cuanto se establecía una severa sanción frente al deudor, que podía ser encarcelado, sometiendo a esclavitud no solo al deudor, sino también a su familia (Código de Draco, 623 antes de Cristo3).

Cuando la insolvencia dejó de considerarse un delito y se implantó el principio de responsabilidad patrimonial universal, por el que el deudor responde con todo su patrimonio, presente y futuro, este cambio legislativo se recibió como un signo de progreso ya que la responsabilidad por deudas era, en principio, personal, es decir, quien no pagaba sus deudas podía ser encadenado en la plaza pública, podía ser vendido como esclavo, incluso podía ser ejecutado.

La Poetelia Papiria, promulgada en el 326 antes de Cristo, durante el tercer consulado de Cayo Petelio Libón, se recibió como un gran avance del derecho, en la medida en la que desvinculaba a las personas de sus deudas, quedando únicamente sometidos sus patrimonios.

Aunque en los Evangelios (San Mateo, 6:12) se pide a Dios el perdón de las deudas: “Y perdónanos nuestras deudas, como también nosotros hemos perdonado a nuestros deudores”, este ruego, que pasó a la oración del Padre Nuestro, no cuajó en ningún ordenamiento jurídico4, aunque en ocasiones en el derecho anglosajón se invoca uno de los Libros del Antiguo Testamento, el Deuteronomio, para establecer un antecedente remoto de los mecanismos de la segunda oportunidad: “Al final de cada siete años haces una liberación. Y esta es la forma de la liberación: todo acreedor que presta algo a su prójimo, lo liberará; no la exigirá de su prójimo, ni de su hermano, porque se llama liberación del Señor” Deuteronomio 15:1,2.

En el estatuto de bancarrota británico de la reina Ana (1705), se reguló la posibilidad de que un deudor en Gran Bretaña pudiera quedar liberado de sus deudas.

Es, por tanto, en el derecho anglosajón donde se establecen estas primeras disposiciones específicas en materia de segunda oportunidad, denominada “discharge”/descarga. No se puede hablar de los antecedentes del régimen de segunda oportunidad sin hacer mención al régimen estadounidense cuya influencia se deja notar, como veremos, en el reformado Derecho español.

En el trabajo citado del profesor L. White se hace referencia a U.S. Bankruptcy Statute (1898) como primera norma que, de modo organizado, regulaba la exoneración de pasivos al deudor honesto. Este mecanismo de descarga se incorpora al Chapter 7 y Chapter 13, para referirse a los procedimientos de insolvencia5 con liquidación y con plan de reestructuración, así como a la reforma operada por la Ley sobre abuso y prevención de la bancarrota y protección de consumidores (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of2005 - BAPCPA), de 20 de abril de 2005, reforma que trató de evitar el abuso del sistema por parte de los deudores.

La liberación del pasivo pendiente constituye el eje fundamental de la política de insolvencia en USA6, hasta el punto de que se ha llegado a decir que una legislación concursal sin discharge es inimaginable7. La finalidad del proceso concursal en Estados Unidos no se centra exclusivamente en la satisfacción de los derechos de los acreedores, sino que introduce la rehabilitación del deudor como elemento determinante de toda su política concursal con el objeto de alcanzar la eficiencia económica en la asignación de los riesgos de pérdida relacionada con la falta de pago8.

Conviene, por tanto, destacar el fundamento del discharge que, desde sus inicios en la ley de 1898, se concibe como un instrumento de política económica9. A pesar de que a priori parece que el sistema absorbe la mala suerte del deudor, particularmente sus acreedores, se entiende que toda la sociedad se beneficia de la liberación del deudor, en tanto que, exonerado de su pasivo pendiente, ésta recupera un miembro que puede ser productivo para la sociedad. Es la denominada teoría de la utilidad social o teoría humanitaria10. Cuando un hombre honesto tiene mala suerte y quiebra financieramente, la sociedad no gana nada manteniéndolo hundido y, sobre todo, ello no beneficia a los acreedores puesto que de igual manera no van a ver satisfechos sus créditos, por cuanto la supervivencia de sus derechos de crédito bloquea la capacidad productiva del deudor y por tanto, la posibilidad de cobro por parte de aquéllos11. El sistema nace, pues, con un planteamiento claro: la rehabilitación del deudor honesto, lo cual contrasta con la mayoría de los sistemas europeos en los que como gráficamente se ha señalado “la filosofía anti-deudor prevalece”12. Por el contrario, la política concursal en USA que viene a ser complemento de la política social estatal dirigida a proteger al deudor, a los trabajadores, a la comunidad en su conjunto, evitando que se generen situaciones de exclusión social13. Predomina la idea de que la legislación concursal debe tender a la recuperación económica del deudor y su reintegración en el proceso productivo14.

Y es precisamente su impacto económico lo que ha impulsado la medida. Veamos en qué se ha traducido.

2. El impacto económico del régimen de segunda oportunidad

La exoneración del pasivo insatisfecho (en adelante, EPI) implica la extinción del derecho de crédito de los acreedores sin que estos reciban ningún tipo de compensación. Cumplidos los requisitos legales, el deudor se libera del pasivo pendiente para siempre. Supone una quiebra del vínculo contractual y una potente excepción al principio general de responsabilidad patrimonial universal (art 1911 CC) y el elemental principio “pacta sunt servanda”.

La regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho violenta los principios más elementales de nuestro del Derecho patrimonial y ello no puede ser posible si no hay buenas razones que lo justifiquen. Y las hay, sin duda, y son fundamentalmente económicas y de justicia social.

Nadie a salvo de las consecuencias de la mala suerte. Cualquiera que contrae una obligación de pago puede incumplir por circunstancias sobrevenidas (paro, crisis de pareja, enfermedad). Es el denominado sobreendeudamiento pasivo que trata de paliar toda la regulación del riesgo de crédito. Todo prestamista es consciente de que el deudor que puede cumplir hoy puede dejar de hacerlo mañana. Y digo “cualquiera” porque la realidad es que ningún ciudadano está a salvo de padecer dificultades financieras. De ahí que el objetivo de la EPI no se limite a los eventuales deudores y acreedores afectados, sino que sus beneficios trasciendan a la sociedad en general15. No en vano, la EPI supone un traslado del riesgo del deudor al acreedor. Será éste en última instancia el que va a soportar las consecuencias del impago. Dada la severidad de sus efectos sobre los derechos de los acreedores, es preciso que se cumplan una serie de exhaustivos requisitos y se conceda la exoneración a quien verdaderamente la merezca, el deudor honesto, pero desafortunado.

No tener un régimen de segunda oportunidad tiene importantes externalidades a nivel económico en términos de iniciativa empresarial, coste crediticio, préstamo responsable y economía sumergida. La cuestión es el coste social y económico que tiene el no tener un régimen de insolvencia personal eficiente.

En sistemas de insolvencia personal, particularmente del modelo anglosajón, el objetivo es lograr la recuperación del deudor para reintegrarle en el proceso productivo: “en una economía capitalista queremos que los individuos se reintegren en el sistema y realicen actividad económica por cuenta propia asumiendo riesgos. Ello activa la economía y evita que el individuo se convierta en un “desagüe” por el que escapen los escasos recursos sociales”16. El modelo de crecimiento basado en la democratización del crédito conlleva sobreendeudamiento y éste a la insolvencia. Un proceso concursal eficiente que favorezca la recuperación del deudor se erige en un instrumento necesario para la supervivencia del modelo económico.

Ordenar la legislación concursal con base exclusivamente en la satisfacción de los intereses de los acreedores no incrementa la tasa de cobro pues el deudor que no puede pagar no lo va a hacer, aunque no haya una exoneración de deudas. Si la insolvencia es la causa del incumplimiento por parte del deudor, el hecho de que exista una liberación del pasivo pendiente no altera la tasa de incumplimiento17. La EPI no altera la cultura de pago porque existen requisitos de conducta (buena fe) que evitan que el deudor actúe en situación de riesgo moral. Por el contrario, cuando el acreedor no encuentra límites en la ejecución por la aplicación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal el deudor es condenado a la exclusión social que deberá ser atendida por el Estado, incrementándose el gasto público. Así es como se convierte la deuda privada en pública18.

Esto es lo que ha venido sucediendo en España hasta que se abre la primera brecha en España al principio de responsabilidad patrimonial universal con la modificación del art. 178 LC19 de la mano de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en adelante, LE). Esta norma constituyó un tímido primer paso a la EPI para las personas físicas insolventes. El deudor de buena fe podía ver extinguidas sus deudas impagadas si abonaba un umbral de pasivo mínimo que, sin embargo, era tan exigente que en realidad podía decirse que sólo nominalmente teníamos un régimen de segunda oportunidad. El legislador español, a diferencia de lo acontecido en la mayoría de los países de nuestro entorno, seguía optando por una actuación prácticamente indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal con el objetivo de no alterar la cultura de pago y de favorecer la concesión de créditos. Y es que sólo un sistema concursal favorable al acreedor podía asegurar la concesión de crédito (responsable o no) evitando un encarecimiento del mismo20. Como se puede comprobar, el impacto de esta medida en el mercado de crédito se convirtió en argumento en contra de su implantación. Posteriormente volveré sobre este aspecto.

Han sido razones económicas las que han justificado la entrada de la EPI en el Derecho español. Veamos cuáles son.

2.1. Exoneración del pasivo como incentivo al emprendimiento

La innovación y el emprendimiento contribuyen al crecimiento económico. El éxito de un proyecto empresarial depende de muchas variables y el riesgo al fracaso puede disuadir al emprendimiento cuando sus consecuencias son severas21. De hecho, esta es la justificación de la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019 (DRI): “La ineficiencia de los marcos de exoneración de deudas y de inhabilitación tiene como consecuencia que los empresarios se vean obligados a trasladarse a otros territorios con objeto de disfrutar de una nueva oportunidad en un período de tiempo razonable, lo que conlleva un elevado coste adicional tanto para sus acreedores como para los propios empresarios. La inhabilitación prolongada que suele ir aparejada a los procedimientos encaminados a la exoneración de deudas supone un obstáculo a la libertad de emprender y ejercer una actividad empresarial por cuenta propia” (Considerando n.º 5).

La EPI actúa como un “seguro” frente al fracaso que incentiva la actividad empresarial con un incremento en la creación de empresas22. Y ello tanto para empresarios persona física como para microempresas persona jurídica, pues lo habitual es que esta actividad empresarial esté financiada con un aval de persona física. Por ello, la EPI incide en la actuación del empresario persona física (forma predominante de PYMES23) como en la microempresa persona jurídica. Y es que, aunque el sujeto actúe a través de una sociedad, se produce lo que se ha denominado “responsabilidad limitada imperfecta”: en esas empresas la separación de los activos de la sociedad y el patrimonio del propietario es imperfecta24. Detrás de una PYME hay un patrimonio personal que se está arriesgando para el futuro, pues pocas entidades financieras conceden crédito sin un aval prestado por persona física.

Parece claro que la legislación concursal incide en la innovación y en el emprendimiento25, y ello a pesar de que exista cierta polémica doctrinal al respecto sobre el efecto de las leyes de insolvencia personal en el espíritu empresarial y la actividad de la pequeña y mediana empresa. Se ha entendido que una legislación favorable al deudor con una EPI generosa puede provocar restricciones de acceso al mercado de crédito y exceso de garantías que pueden desincentivar a su vez la iniciativa empresarial26.

Desde luego son muchos los factores que inciden en los niveles de iniciativa empresarial y el régimen de insolvencia es uno de muchos. Parece lógico que un régimen que blinda al deudor frente al fracaso tenga una influencia positiva. De hecho, se ha realizado un estudio empírico27 para valorar en el efecto en las microempresas de la reforma concursal de 201528 que introdujo un régimen más generoso de exoneración. ¿Qué impacto tuvo la reforma en la creación y supervivencia de las empresas, así como en la creación de empleo? El estudio concluyó que aumentaron los concursos de empresarios precisamente por el interés en la obtención de la EPI. Dado que la exoneración al amparo de dicha reforma exigía la liquidación del patrimonio, como es lógico, el aumento de concursos provocó que más empresas salieran del mercado. Ambas conclusiones parecen una lógica consecuencia de la regulación.

Más llamativa es la evidencia del aumento del número de nuevas empresas y de la productividad de las ya existentes. No obstante, según este informe, ello no se tradujo en un incremento importante en de creación de empleo. Dato relevante es que aumentaron empresas que realizaban actividades de innovación y en sectores con alta productividad.

Por lo tanto, este estudio concluye que la EPI ha tenido un impacto positivo en la economía española. Como ha señalado el Banco Mundial, “potenciar el espíritu empresarial y el compromiso social de los ciudadanos maximiza la actividad económica nacional y la competitividad internacional. Cada ciudadano desvinculado es un eslabón de una larga cadena de pérdida de potencial económico y social. En las economías modernas estrechamente integradas, la actividad de una persona impulsa la actividad de muchas otras”29. Desde el punto de vista del emprendimiento la bondad de la medida es clara y evita la estigmatización la condena a la exclusión social de empresario que fracasa. De hecho, el fracaso es una fuente de aprendizaje y así debe ser tratado.

2.2. Exoneración y economía sumergida

Muy vinculado a la iniciativa empresarial se encuentra la conexión entre la ausencia de un régimen de EPI y los altos niveles de economía sumergida que en España están muy por encima de la media europea30. Si no se brinda una segunda oportunidad real al empresario que fracasa, la tendencia será a reiniciar su actividad económica a través de testaferros. Todo ello tiene, evidentemente, un impacto negativo obvio en los ingresos del Estado. Una EPI eficiente ayuda a evitar situaciones de economía sumergida porque la legislación concursal logra una recuperación del deudor.

Por eso, como veremos, la limitada exoneración del crédito público no sólo es, a mi juicio, contraria a los fines de la DRI, sino que sus efectos pueden redundar a largo plazo en una menor recaudación por alimentar la economía sumergida y con ella el déficit público.

2.3. Exoneración y coste crediticio

La excusa que tradicionalmente se ha puesto a la implantación de un régimen de insolvencia personal con exoneración de deudas ha sido que iba a provocar un encarecimiento del coste del crédito para todos los solicitantes. El acreedor tiene un mayor riesgo de pérdida del derecho de crédito y para compensarlo aumenta los tipos de interés31. Este efecto es lógico, pero el problema es cuando ese encarecimiento no lo sufre el cliente de mayor riesgo, sino todos los solicitantes. Efecto perverso que como explicaré seguidamente deriva de fallos en nuestro sistema de información crediticia y no tanto en nuestro régimen de insolvencia personal.

De este temor se deja constancia en la exposición de motivos de la Ley 25/2015 de reforma concursal: “para que la economía crezca es preciso que fluya el crédito y que el marco jurídico aplicable dé confianza a los deudores; pero sin minar la de los acreedores, pues en tal caso se produciría precisamente el efecto contrario al pretendido: el retraimiento del crédito o, al menos, su encarecimiento”.

Para evitar este riesgo, el legislador español, a diferencia de lo acontecido en la mayoría de los países de nuestro entorno, seguía optando por una actuación prácticamente indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal con el objetivo de no alterar la cultura de pago y de favorecer la concesión de créditos. Y es que sólo un sistema concursal favorable al acreedor podía asegurar la concesión de crédito (responsable o no) evitando un encarecimiento del mismo32.

Este planteamiento se ha demostrado que no es correcto. El encarecimiento del coste del crédito depende también de otras variables. Como ya he adelantado, parece razonable que un aumento del riesgo implique un aumento del coste del crédito. El prestamista compensa la pérdida del derecho de crédito de la EPI propagando los costes a todos los demás solicitantes de crédito que los cubrirían con unos mayores tipos de interés. El problema es quién padece este aumento del coste, si el cliente más riesgoso o todos los solicitantes de crédito. De ser esto último el efecto es más pernicioso puesto que las restricciones de acceso al mercado de crédito pueden tener efectos negativos en el crecimiento económico. Que este efecto se produzca o no, depende del diseño del sistema de información crediticia y no tanto de la legislación concursal.

Efectivamente, la principal dificultad con la que se encuentra el prestamista a la hora de evaluar el riesgo es la existencia de información asimétrica en el mercado de crédito que significa lo siguiente: el prestatario tiene un mayor conocimiento que el prestamista respecto de sus posibilidades de reembolsar el préstamo. Los bancos no disponen de la misma información que los demandantes de crédito. Ello genera riesgo de selección adversa, es decir, que el prestamista tenga dificultades para elegir entre buenos y malos pagadores con el peligro de escoger prestatarios de peor calidad.

Ante esta situación el prestamista puede hacer dos cosas: o bien aumenta las denegaciones de crédito o bien aumenta a todos los solicitantes el coste crediticio de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Es decir, todos (buenos y malos) pagamos tipos de interés más altos y ello al margen de la prima de riesgo individual de cada demandante de crédito. Ello desincentiva a los clientes de menor riesgo a recurrir al crédito y favorece que accedan los que presentan mayor riesgo33, pues son estos los que están dispuestos a pagar tipos de interés altos. Por lo tanto, avanzo ya que cuando no fluyen correctamente los datos de solvencia patrimonial el principal efecto es encarecimiento del crédito para todos los consumidores (buenos y malos pagadores). Si a ello le añadimos un mayor riesgo de pérdida del derecho de crédito por el acreedor derivado de la figura de la exoneración, el resultado es que, si el acreedor no puede distinguir correctamente entre buenos y malos pagadores, aumentará el coste del crédito para todos los solicitantes y ello puede, a su vez, desincentivar la iniciativa empresarial que la propia EPI trata de impulsar.

Por otro lado, esta falta de flujo de datos de solvencia provoca otro efecto perverso para el sistema y es que, desde el punto de vista del prestatario, la opacidad de la información crea problemas de riesgo moral: el deudor utiliza la mayor información que posee sobre su situación patrimonial para comportarse de forma inadecuada. Ello genera incentivos para endeudarse recurriendo a distintos acreedores que no comparten información entre sí, y eventualmente dejar de pagar. Esta práctica sin duda genera un sobreendeudamiento privado masivo aumentándose las tasas de incumplimiento. Y, como he dicho, los deudores pueden tender incluso a dejar de pagar conscientes de la falta de conocimiento de los acreedores de la situación financiera de los solicitantes de crédito34.

El objetivo de un sistema de información crediticia (SIC)35 es recopilar información de acreedores y de fuentes públicas disponibles sobre el historial crediticio de los prestatarios. Su eficiencia depende de la cantidad y calidad de los datos pertinentes que compile. Si tenemos un sistema que sólo recopila datos negativos de solvencia (los ficheros de morosos) que evidencian el incumplimiento del deudor, el sistema será incompleto porque el prestamista no podrá conocer la ratio de endeudamiento del solicitante. Ante la duda, o deniega el crédito o aumenta el coste para todos los solicitantes.

Por el contrario, si el SIC se ordena con datos positivos de solvencia, además de incluir información negativa, constan datos adicionales que tienen como virtud alertar del nivel de endeudamiento del potencial cliente. Cubren el comportamiento contractual del cliente, deudas pendientes, número de préstamos, patrones de pago, activos, pasivos y garantías asumidas. Se incluyen saldos de cuenta, número de consultas, las ratios de deuda, los pagos a tiempo, límites de crédito, tipo de cuenta, tipo de préstamo, institución de crédito, tasas de interés y los datos de los registros públicos, informes detallados sobre los activos y pasivos, garantías y avales, vencimiento de la deuda estructura, el calendario de amortización, los registros de empleo, etc…

Los ficheros negativos estigmatizan al deudor que por circunstancias fortuitas haya incumplido sus obligaciones, aunque se trate de un incumplimiento aislado. Los ficheros positivos informan del nivel de endeudamiento, préstamos asumidos y permiten “limpiar” un dato negativo pasado con datos positivos presentes, lo cual supone un estímulo al buen comportamiento crediticio. Los ficheros negativos son excluyentes y los positivos son inclusivos: permiten la reintegración del deudor y, sobre todo, posibilitan una adecuada valoración de la solvencia. Como gráficamente se ha descrito “un deudor con seis tarjetas de crédito activas que no ha incumplido ninguna de sus obligaciones, puede ser un cliente de mayor riesgo que otro con menos préstamos asumidos que de forma esporádica llevó a cabo un incumplimiento”36.

En suma, el intercambio de información positiva de solvencia fomenta la inclusión financiera: se presta más y se presta mejor. Cuando el prestamista carece de información fiable, su reacción es la de denegar créditos a personas que deberían ser aceptadas. Con los ficheros positivos, aumenta la tasa de aceptación37.

A la hora de valorar el riesgo crediticio no basta la capacidad de pago, sino que también hay que valorar la voluntad de pago. Los ficheros positivos dan información sobre la capacidad de pago por cuanto aportan datos sobre el nivel de endeudamiento y también predicen la voluntad de pago. Pero, sobre todo, el aspecto más sobresaliente es que benefician a los buenos pagadores favoreciendo su acceso al mercado crediticio y un abaratamiento del coste en términos de tipos de interés ajustados a la prima de riesgo concreta del cliente sin que tengan que operar sobre la base de riesgo promedio38.

Efectivamente, una de las principales virtudes y de gran impacto macroeconómico de un sistema de información positivo es que permite el ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo real de cada solicitante, sin que el riesgo de incumplimiento fruto de la selección adversa se propague a los buenos pagadores quienes son premiados. Así sucede en países anglosajones siendo EEUU un modelo en el que este sistema ha triunfado.

La prima de riesgo (credit score) se crea teniendo en cuenta datos positivos y negativos de solvencia procesados a través de algoritmos y fórmulas estadísticas (método FICO en EEUU). No todos los datos tienen el mismo peso para generar el score39. Una vez clasificado el cliente según su prima de riesgo40, el coste del crédito se determina en función de su propio riesgo de crédito, pudiendo existir diferencias de dos puntos entre un tipo de deudor y otro41.

¿Cómo es el SIC en España?

En España existen los registros privados de información crediticia (Experian, Equifax) que comparten datos negativos de solvencia (ficheros de morosos). Junto a ellos existe un registro público gestionado por el Banco de España, la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE)42. Su principal función es supervisar al sector financiero, aunque también opera como mecanismo para proveer de información sobre la solvencia de los clientes a las entidades financieras. Esta doble funcionalidad justifica que la información que recibe el Registro público con finalidad de supervisión es distinta de la información que comparte con otras entidades. La CIRBE informa a entidades declarantes de operaciones cuyo riesgo acumulado es superior a 1000 euros43. Informa de datos negativos y positivos, con esta limitación cuantitativa.

En España se cree que no es preciso abordar una regulación de los ficheros positivos porque la CIRBE ya resuelve el problema de la información asimétrica en el mercado de crédito. Nada más lejos de la realidad. No comparte todos los datos de solvencia que recibe y, como se ha señalado, no todas las entidades pueden acceder a la CIRBE, ya que sólo pueden hacerlo las entidades declarantes. Así, por ejemplo, las FinTech y, particularmente las plataformas de financiación participativa dedicadas a la mediación de préstamos (crowdlending) no comparten sus datos de morosidad a la CIRBE y al mismo tiempo, tampoco pueden acceder a los datos del promotor de la financiación que es el prestatario en este tipo de plataformas. Estos “agujeros” de información hacen ineficiente a la CIRBE como modelo de registro público. Sigue quedando mucha información fuera del sistema.

¿Cómo afecta el SIC al impacto de la exoneración de deudas en el mercado de crédito?

Precisamente porque en España existe bastante información asimétrica en el mercado de crédito, la EPI puede incentivar al acreedor a aumentar los tipos de interés a todos los solicitantes. Aunque la EPI no tiene por qué incrementar el riesgo de crédito, porque como he dicho, el que no paga por ser insolvente tampoco lo va a hacer si no hay EPI, lo cierto es que la exoneración legalmente impide al acreedor recuperar su derecho de crédito, aunque el deudor mejore su fortuna y este efecto puede provocar restricciones de acceso al mercado de crédito o su entrada a un mayor coste para cubrir financieramente tal eventualidad44.

Esto no sucede en países como EEUU en los que la implantación de la segunda oportunidad vino acompañada por un sistema de información crediticia con datos de solvencia positivos. El coste del crédito difiere en función de la prima de riesgo y por ello la existencia de la EPI o fresh start no provoca un encarecimiento del coste a todos los solicitantes. Por el contrario, nosotros tenemos un SIC más deficiente y por ello pagaremos todos (buenos y malos pagadores) el coste de la EPI. De hecho, ya tenemos los tipos de interés son de los más altos de la UE45. El crédito es más caro para todos los consumidores en España, tanto en el ámbito del crédito al consumo como hipotecario. La EPI agravará esta situación que –insisto– deriva no de la institución de la exoneración sino del SIC.

2.4. Exoneración de deudas y préstamo responsable

Un acreedor que no tiene límites en la ejecución tiene menos incentivos para la concesión responsable de crédito46. En principio, los prestamistas que captan recursos del público con base en un principio de reserva fraccionaria47 deberían tener suficientes incentivos para el préstamo responsable debido a los riesgos de solvencia que para la entidad tiene un descalce de plazos. La crisis financiera de 2008 demostró que esto no es así y se produjo un comportamiento irresponsable de los operadores del mercado que provocó el rescate del sistema financiero.

En principio, cuando el prestamista tiene riesgo de perder su derecho de crédito por la aplicación de la exoneración del pasivo pendiente tiene un mayor incentivo a una evaluación más exhaustiva de la solvencia del cliente y a cumplir los deberes legales del préstamo responsable48. De hecho, como veremos a lo largo del presente trabajo, en los ordenamientos más modernos se han incorporado consecuencias concursales al préstamo irresponsable, hasta el punto de que el juez puede valorar el comportamiento del acreedor. No es el caso del Derecho español que no sanciona al prestamista irresponsable más allá de su eventual pérdida del derecho de crédito si éste tiene el carácter de deuda exonerable.

3. Modelos de regulación de la segunda oportunidad: modelo de mercado, de merecimiento y de segunda oportunidad “ganada”

Son varios los sistemas actualmente vigentes en materia de insolvencia personal49. El denominado modelo de mercado propio de países anglosajones (USA, Canadá, Inglaterra, Escocia, Gales, Australia y Nueva Zelanda), que conceden una exoneración de deudas al deudor de buena fe insolvente, inmediata, sin plan de pagos. Se considera el sistema de insolvencia como una consecuencia del mercado, fruto del riesgo inherente al mercado crediticio expandiendo a todos los acreedores los costes del incumplimiento de los deudores50. Se trata de lograr la rápida rehabilitación del deudor para que inicie una actividad económica productiva y se parte del sobreendeudamiento como un fenómeno económico estructural propio del sistema capitalista. En el caso de USA, se recoge en el Chapter 7 (USA Bankruptcy Code) y coexiste con otro modelo en el que se logra una exoneración tras el cumplimiento de un plan pagos en el que no existe liquidación del patrimonio (Chapter 13). El recurso a una u otra vía se hace previo análisis de los medios disponibles del deudor, de forma que no se vea abocado al cumplimiento del plan de pagos sin recursos para llevarlo a cabo51. Obsérvese que en este caso el plan de pagos excluye la liquidación del patrimonio.

Otro modelo presente es el denominado “modelo de responsabilidad o también denominado de rehabilitación” presente en Alemania, Austria, Portugal. Se trata de lograr la exoneración tras el cumplimiento de un periodo de buena conducta, tras infructuosos intentos de acuerdo. Se concede provisionalmente el beneficio de la exoneración y tras el periodo de buena conducta se logra la exoneración definitiva del pasivo que no haya podido abonar el deudor tras la entrega a un fiduciario sus ingresos embargables estableciéndose un umbral de inembargabilidad específico. Pero obsérvese que no se fija un umbral de pasivo mínimo, sino que durante un periodo de tiempo (3 ó 5 años) el deudor debe intentar pagar sus deudas y las que no logre satisfacer quedan exoneradas, con la excepción de algunas que en ningún caso se exoneran y respecto de las cuales los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares transcurrido el periodo legal. Sólo en Austria se exige pagar un mínimo (gastos del procedimiento y el 10% de los créditos) y de ahí que se haya dicho que este sistema deja fuera a los denominados NINA (no income no assets) que no pueden hacer frente al plan de pagos. Se ha demostrado que el 80% de los deudores sujetos al plan de pagos no pueden hacer frente más que al 10% de los créditos, razón por la que se arguye que este sistema es poco eficiente52.

El tercer modelo es el de “merecimiento” (Francia, Bélgica, y países escandinavos), que se caracteriza por conceder margen de maniobra al Juez a la hora de decretar la exoneración de deudas, previo paso por un procedimiento comandado por órganos administrativos (Comisiones de Sobreendeudamiento) en donde se intenta lograr un acuerdo. Se caracteriza por la flexibilidad pudiendo adaptarse a las necesidades de los deudores y tiene en cuenta el comportamiento del acreedor en la concesión del crédito, analizándose específicamente las causas del sobreendeudamiento y el comportamiento del deudor.

Como veremos, el legislador español adopta un modelo mixto que combina el modelo de mercado (itinerario de exoneración con liquidación) con un modelo de exoneración ganada tras el cumplimiento de un plan de pagos. Se incorporan también rasgos de un modelo de merecimiento en la valoración de la conducta del deudor merecedor de la exoneración concediendo al juez un cierto margen judicial para atender a las distintas situaciones (criterio valorativo).

4. Antecedentes legislativos en el Derecho español

España es uno de los últimos países del entorno del Consejo de Europa que ha incorporado normas específicas referidas a la exoneración del pasivo insatisfecho.

El principio de responsabilidad universal recogido en el artículo 1911 del CC parecía un obstáculo insalvable para introducir en nuestro ordenamiento jurídico mecanismos similares a los que, sobre todo en los países de tradición anglosajona, permitían el perdón total o parcial de las deudas a personas físicas que acreditaran que su situación de insolvencia se había producido de modo accidental. No solo se impedía al deudor aspirar a la exoneración de las deudas no satisfechas con la liquidación del patrimonio del deudor, sino que también podía aspirar a reestructurar o reorganizar el pago de esas deudas sin el consentimiento de los acreedores por otra vía que no fuera la del convenio con los acreedores.

Como consecuencia de ese principio de responsabilidad universal, la deuda perseguía al deudor durante toda su vida e incluso podía sobrevivirle ya que las deudas se heredaban, trasladándose a los familiares supervivientes, salvo que aceptaran la herencia a beneficio de inventario.

Este principio de responsabilidad universal determinaba que muy pocos particulares vieran utilidad a solicitar la declaración de concurso en España, aunque la normativa concursal exigía al deudor, a cualquier deudor, solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a aquel en el que se produjera la insolvencia. Los procedimientos de insolvencia no sólo producían rechazo por lo que significaba para un particular, que tenía que embarcarse en un proceso judicial que podía durar años, sino también por las pocas expectativas de poder reorganizar la deuda, ya que la declaración de concurso no eximía al deudor del pago de todas las deudas incluso una vez concluía el concurso.

Los procedimientos de insolvencia no siempre se han llamado concursos de acreedores. En España tradicionalmente se utilizaba el término quiebra, para referirse a la insolvencia definitiva de las empresas, y concurso de acreedores, para referirse a la insolvencia definitiva de las personas. En el año 1922, para evitar la quiebra del Banco de Barcelona, el gobierno del General Primo de Rivera promulgó la Ley de Suspensión de Pagos, destinada a gestionar situaciones de insolvencia inminente de sociedades de capital. La Ley de Suspensión de Pagos nació con la vocación de ser una norma provisional, que tenía que derogarse en un breve espacio de tiempo, sin embargo, estuvo en vigor hasta el 1 de septiembre de 2004, aplicándose durante el período más convulso y complejo de la economía española que, a lo largo del siglo XX, sufrió importantísimas transformaciones.

El término concurso de acreedores tiene su origen en el tratado de un religioso y jurista español que vivió en la primera mitad del siglo XVII, Francisco Salgado de Mendoza, que escribió una obra que se considera un antecedente del moderno derecho de la insolvencia europeo. El tratado se llamaba Laberynthus Creditorum Concurrentium, ya en el título hacía referencia al tortuoso camino que debe iniciar el deudor para gestionar el pago a sus acreedores. De aquel laberinto se pasó al actual concurso de acreedores.

En otros países se mantiene la palabra quiebra, para identificar esa situación de insolvencia que puede ser definitiva o provisional.

La redacción originaria de la Ley 22/2003, Ley Concursal, no establecía norma alguna que permitiera al deudor persona natural extinguir todas sus obligaciones pendientes una vez liquidado su patrimonio. El artículo 178.2 de la Ley de 2003 no era sino el reflejo en el concurso del principio de responsabilidad universal: “En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso”.

Al constituirse en el año 2009 la Sección Especial de la Comisión de Codificación para la reforma concursal se planteó como uno de los objetivos de la misma, con el objetivo de afrontar una reforma integral de la Ley 22/2003, la revisión de las normas que afectaran al concurso de personas naturales, para abordar problema del sobreendeudamiento de los particulares. Sin embargo, ni en el trabajo de la Comisión ni en el proyecto de Ley que daría lugar a la Ley 38/2011 se incluyeron normas que permitieran ni tan siquiera limitadamente la exoneración del pasivo insatisfecho.

Salvo una resolución aislada, el auto del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona de 26 de octubre de 2010 (ECLI:ES:JMB:2010:20-A), no hay antecedentes judiciales que forzaran la interpretación del artículo 178 de la LC con el fin de permitir la exoneración del pasivo insatisfecho.

Como ya hemos indicado en este mismo capítulo, la introducción en el ordenamiento jurídico español de mecanismos para la exoneración del pasivo insatisfecho y concesión del beneficio de la segunda oportunidad se lleva a cabo en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Esta Ley, por la que se reformaron distintas disposiciones legales de distinta naturaleza, permitió un primer ajuste de la normativa concursal al modificar el artículo 178.2 de la Ley Concursal, permitiendo la exoneración parcial del patrimonio del deudor concursado. Esta misma reforma fue la que introdujo un procedimiento previo para la gestión extrajudicial de la insolvencia, el acuerdo extrajudicial de pagos, supervisado por un mediador profesional, ajeno a deudor y a acreedores, designado a partir de listas que los colegios profesionales (abogados, economistas, auditores) facilitaban al Ministerio de Justicia, para que pudiera nombrar al mediador correspondiente por un sistema secuencial.

El nuevo artículo 178.2 de la Ley Concursal de 2003 permitía la exoneración parcial en los siguientes términos: “La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.

Pese a la trascendencia de la modificación, la Exposición de Motivos de esta norma no justifica la razón de la misma, sólo indica que “la reforma incluye una regulación suficiente de la exoneración de deudas residuales en los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho”. Sin conectar la introducción de este mecanismo a las recomendaciones de distintos organismos internacionales y de la propia Unión Europea.

El legislador tenía la opción de haber articulado un sistema de exoneración desvinculado de la normativa concursal, mediante la modificación del Código civil o la introducción de una ley específica de segunda oportunidad. También podría haber optado por un régimen de exoneración de naturaleza administrativa, no judicial. Pese a que el abanico de opciones era amplio, lo cierto es que el legislador toma en ese momento tres decisiones trascendentes que marcan la evolución de las sucesivas reformas legislativas en esta materia:

1) El deudor sólo podía aspirar a la exoneración de su pasivo una vez había sido declarado en concurso y liquidado su patrimonio. Por lo tanto, la exoneración del pasivo, configurada como un beneficio o excepción al principio general de responsabilidad universal, se integraba dentro de las instituciones concursales reguladas en la Ley 22/2003, sin perjuicio de incentivar soluciones extrajudiciales a la insolvencia a través de un trámite de mediación que se incentivaba ya que, caso de fracasar, permitía al deudor acceder a la exoneración en mejores condiciones que quien no intentara el acuerdo.

2) Vincular el reconocimiento del beneficio de exoneración a que el concurso no se declarara culpable. Inicialmente era el único parámetro para poder evaluar la buena fe del deudor, buena fe que se ponderaba a partir de la concurrencia o no de causas que permitieran probar que concurría dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia o el agravamiento de la misma.

3) Vinculaba la concesión del beneficio no sólo a la liquidación del patrimonio del deudor, sino también a la cobertura de un umbral mínimo del pasivo pendiente, fuera cual fuera la situación patrimonial del deudor y sus recursos económicos susceptibles de embargo.

En la Exposición de Motivos del RDL 1/2015, por el que se generaliza el llamado mecanismo de la segunda oportunidad, se hace referencia a las Partidas de Alfonso X el Sabio (año 1265), como antecedente remoto del perdón de las deudas.

Pese al esfuerzo del legislador por encontrar un referente en la tradición jurídica española, lo cierto es que el Código Civil español y, en general, toda la legislación europea del Siglo XIX descartó de la tarea de codificación cualquier precepto que permitiera la liberación del deudor sin haber pagado sus deudas y sin el consentimiento expreso de los acreedores.

Tanto el RDL 1/2015 como la Ley 25/2015 mantienen el anclaje de la exoneración del pasivo a la normativa concursal, específicamente a la declaración formal de concurso y a la liquidación del patrimonio del deudor. En estas reformas se mantiene la exigencia de pago de un umbral mínimo de pasivo para aspirar a la exoneración y amplía los supuestos legales que configuran la mala fe del deudor, extendiéndose más allá de la declaración de culpabilidad en la sentencia dictada en la sección de calificación.

Tan amplia fue la reforma del RDL 1/2015, confirmada por la Ley 25/2015, que tuvo que introducirse un extenso artículo nuevo, el artículo 178 bis, que incluía tanto los requisitos materiales para le exoneración, como la tramitación de la concesión del beneficio, tanto de modo directo y definitivo, si con la liquidación de su patrimonio el deudor conseguía el pago de los créditos contra la masa y privilegiados, como de modo indirecto y provisional, si no conseguía el pago de ese umbral y se veía obligado a presentar un plan de pagos que, a diferencia de lo que se establecía en otros ordenamientos jurídicos, no debía ocuparse del crédito exonerable, aplazando o fraccionando su pago, sino limitado al crédito no exonerable, lo que podía generar la falsa expectativa de una posible exoneración de dichos créditos, en los casos en los que incumplido el plan de pagos el deudor acreditara haber realizado un esfuerzo razonable, destinando un porcentaje significativo de sus ingresos embargables al pago de los créditos sometidos al plan.

La introducción del artículo 178 bis en la Ley Concursal permitió que se conformara una extraña asimetría al establecerse distintos requisitos para ponderar la buena fe del deudor, en función de que el deudor llegara a pagar el umbral mínimo previsto en la norma. También establecía umbrales distintos de crédito a satisfacer, en función de que el deudor hubiera podido satisfacer los créditos contra la masa y privilegiados o tuviera que acogerse al plan de pagos.

El RDL 1/2015 mantuvo el marco legal de la Ley de Emprendedores, potenciando el acuerdo extrajudicial de pagos no como solución autónoma para superar la situación de insolvencia, sino como antesala para poder acceder a la exoneración en mejor condición que otros deudores.

El esfuerzo de 2015 no solucionó los problemas estructurales del sistema español de exoneración del pasivo insatisfecho y generó una práctica judicial dispar que causó inseguridad jurídica en la medida en la que forzó interpretaciones de la norma muy voluntaristas, pero alejadas de la dicción literal de la ley. El propio Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de julio de 2019 llegó a establecer un criterio de exoneración parcial del crédito público en los supuestos de plan de pagos que contradecía abiertamente la decisión del legislador de no exonerar el crédito público.

En paralelo a la reforma de la Ley Concursal, en el año 2015 el legislador tomó la decisión de modificar la competencia objetiva de los juzgados que debían conocer de los procedimientos de insolvencia que afectaban a personas naturales. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, modificaba la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuyendo a los juzgados de primera instancia ordinarios el conocimiento de los concursos y preconcursos que afectaban a personas naturales no empresarias (artículo 85 de la LOPJ) y manteniendo los juzgados mercantiles la competencia para conocer de los concursos de personas jurídicas y de personas naturales empresarias o profesionales (artículo 86 ter).

Al desdoblarse la competencia objetiva se produjeron disfunciones serias en cuanto a la determinación de los supuestos que correspondían a unos y otros juzgados dado que los juzgados de primera instancia terminaban conociendo de los concursos de particulares cuya insolvencia tenía su origen en deuda empresarial, pero que no eran empresarios o profesionales en el momento de solicitar el concurso (personas que se habían jubilado, que estaban en situación de desempleo o que se habían dado de baja en el régimen de autónomos). También se constataron problemas en la atribución de competencias en supuestos de deudores que, siendo cotitulares de los mismos bienes y responsables solidarios de las mismas deudas, sin embargo, la competencia para la declaración de concurso recaía sobre juzgados distintos (matrimonios, familiares que avalaban deuda empresarial no siendo todos los miembros de la unidad profesionales). En muchas ocasiones llegaron a plantearse conflictos de competencia que ralentizaron la declaración de concurso.

Es cierto que la propia Ley Concursal establecía normas para la declaración conjunta, la acumulación de procedimientos o, cuanto menos, su tramitación conjunta, pero esas normas no siempre daban respuesta eficaz a los problemas prácticos que surgían, especialmente en el seno de deudas compartidas por personas que integraban el mismo núcleo familiar. Por otra parte, al desdoblarse la competencia objetiva se produjeron disfunciones tanto en la tramitación como en la fijación de criterios uniformes para la aplicación de la normativa concursal ya que los juzgados de primera instancia, especialmente en las grandes ciudades, se encontraban colapsados y tanto los jueces como el resto de integrantes de las oficinas judiciales no disponían de formación específica en materia concursal. Aunque la propia LOPJ establecía que los recursos frente a resoluciones en materia concursal tanto de juzgados de instancia como mercantiles debía asumirla una misma sección de las audiencias provinciales, esa unificación de criterios en segunda instancia no fue suficientemente ágil y eficaz para la rápida solución de conflictos y armonización de pautas interpretativas uniformes.

La reforma de la LOPJ llevada a efecto por la LO 7/2022, tramitada en paralelo a la reforma de la normativa concursal de la Ley 16/2022, puso fin al desdoblamiento de la competencia objetiva, modificando de nuevo el artículo 85 de la LOPJ y atribuyendo a los juzgados mercantiles la competencia para todos los procedimientos concursales y preconcursales, tanto de personas jurídicas como de personas naturales.

Las sucesivas reformas de la Ley 22/2003 hacían conveniente la armonización y sistematización de las normas concursales. La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, habilitaba al Gobierno en la Disposición final tercera para elaborar y aprobar un texto refundido, con el objeto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. El plazo concedido era de 8 meses, la norma habilitaba a no sólo al Ministerio de Justicia, sino también al de Economía y Empresa. La autorización incluía la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos, por lo tanto, era posible introducir algunos criterios jurisprudenciales que, a lo largo de los años, habían perfilado la interpretación de algunas disposiciones de la LC, así como solventar algunas contradicciones entre normas, fruto de una labor de reforma de la normativa sobre insolvencias producida por los problemas coyunturales y estructurales derivados de la profunda crisis financiera y económica de 2008.

Se encomendó a una comisión de expertos la redacción de ese texto refundido y armonizado.

En paralelo a los trabajos de la comisión de expertos, las autoridades de la Unión Europea discutían y preparaban la que terminaría siendo Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Esta norma europea obligaba también a profundos cambios legales en los llamados procedimientos concursales, así como en los mecanismos de exoneración de pasivos a comerciantes, empresarios y profesionales.