La migración de ideas constitucionales en la jurisprudencia de la corte constitucional colombiana E-Book

Ivan Otero Suárez

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Seitenzahl: 732

Beschreibung

Las últimas décadas del siglo XX representan un periodo de transformación global en la actividad judicial. La inter- nacionalización y globalización del derecho, así como la era de la informática, cambiaron la forma en cómo los jueces y sobre todo las Cortes Constitucionales, se comunican entre sí, resuelven sus casos y construyen su jurisprudencia. Gracias al fácil acceso en las distintas bases de datos de contenido jurídico, como también a los porta- les electrónicos judiciales donde empezaban a publicarse las sentencias, los jueces pasaron de estar parcialmente aislados en sus propios ordenamientos, a estar mayor- mente interconectados. Esta interconexión generó la producción del fenómeno denominado como uso voluntario de derecho foráneo en sede judicial, el cual ha sido estudiado por el derecho constitucional comparado a través de distintas teorías. En la presente obra, se ha escogido la de la migración de ideas constitucionales para analizar su materialización en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, producto de la incorporación de doctrinas jurisprudenciales foráneas, en lo que res- pecta a los límites al poder de reforma constitucional; el objeto del control de constitucionalidad; y la extensión de las fuentes de derecho como instrumento de integración normativa y parámetro de control de constitucionalidad.

Leseprobe

LA MIGRACIÓN DE IDEAS CONSTITUCIONALES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

“La constancia es el complemento indispensable de todas las demás virtudes humanas”.

Giuseppe Mazzini (1805-1872).

Abogado y político italiano.

“El razonar como sentido existencial, la posición crítica como aliento espiritual, la duda metódica como identificación del propio ser y medio para su inserción digna en la comunidad; en una palabra, la autonomía mental, por respeto a uno mismo, y, además, un modo de ser y, si se quiere, una rebeldía responsable”.

Fernando Hinestrosa Forero (1931-2012).

Jurista y libre pensador colombiano.

Otero Suárez, Iván

La migración de ideas constitucionales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana / Iván Otero Suárez. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2023.

386 páginas

ISBN: 9789587676978 (impreso) 9789587676985 (e-book)

1. Control de constitucionalidad – Colombia 2. Derecho comparado – Colombia 3. Argumentación jurídica -- Colombia 4. Derecho civil – Colombia 5. Tribunales constitucionales – Colombia 6. Colombia -- Derecho constitucional I. Título II. Serie

342SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

diciembre de 2023

e-ISBN 978-628-7676-98-5

ISBN 978-628-7676-97-8

©  2023, IVÁN OTERO SUÁREZ

©  2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este

Teléfono ([phone]

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www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Ángela María Pérez Beltrán

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Prólogo

Tania Groppi

Introducción

CAPÍTULO PRIMERODe la Comunicación Transjudicial Horizontal a la Migración de Ideas Constitucionales. La búsqueda por encontrar una teoría autónoma y completa que explique el uso de derecho foráneo por parte de las Cortes Constitucionales locales

Introducción

I. Las últimas décadas del siglo xx representan un cambio global en la forma cómo los jueces, y sobre todo las cortes constitucionales, se comunican entre sí, resuelven sus casos y construyen su jurisprudencia

A. Conclusión y valoración personal

II. La obra de Slaughter abrió el camino para que otros doctrinantes comenzaran a estudiar y elaborar teorías que permitieran una comprensión más amplia del uso de derecho foráneo por parte de las cortes locales de distintos ordenamientos

A. Conclusión y valoración personal

III. La teoría de la Migración de Ideas Constitucionales (MIC) permite estudiar y analizar el uso de doctrinas jurisprudenciales foráneas por parte de las cortes locales

A. Conclusión y valoración personal

IV. A pesar de que el fenómeno del uso de derecho foráneo por parte de las cortes locales es una realidad, su aceptación no ha sido del todo pacífica

A. Tesis que sostienen que el uso de derecho foráneo por parte de las cortes constitucionales locales es una actividad ilegítima

B. Tesis que sostienen que el uso de derecho foráneo por parte de las cortes constitucionales locales es una actividad legítima

C. Resultaría legítimo que las cortes constitucionales locales utilicen derecho foráneo, siempre y cuando se encuentre justificado y en los contextos adecuados

D. Conclusión y valoración personal

V. No existe un único método a través del cual las cortes constitucionales locales puedan usar o incorporar derecho foráneo en su jurisprudencia

A. Conclusión y valoración personal

CAPÍTULO SEGUNDOLas Cortes Constitucionales locales han adoptado distintas posturas frente al fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales

Introducción

I. Las Cortes Constitucionales locales actuales trabajan como una empresa o comunidad global que desea cumplir objetivos similares

A. Conclusión y valoración personal

II. A pesar de plantearse la existencia de una empresa o comunidad global conformada por las distintas cortes constitucionales locales, no podría hacerse lo mismo respecto a su postura frente a la aplicación del fenómeno de la MIC

A. La postura restrictiva de algunas Cortes Constitucionales que han optado por limitar o restringir la aplicación del fenómeno de la MIC

B. La postura permisiva de algunas cortes constitucionales que han optado por aplicar o fomentar la aplicación del fenómeno de la MIC

C. La postura intermedia o ambigua de algunas cortes constitucionales que no han optado por darle una aplicación directa y reiterada al fenómeno de la MIC

D. Conclusión y valoración personal

III. La Corte Suprema de Justicia estadounidense puede representar o simbolizar a aquellas cortes que han limitado la aplicación del fenómeno de la MIC en su jurisprudencia

A. Conclusión y valoración personal

IV. La Corte Constitucional de Sudáfrica puede representar o simbolizar a aquellas cortes que están de acuerdo con el fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales y que le han dado aplicación en su jurisprudencia

A. Conclusión y valoración personal

V. La Corte Constitucional colombiana ha adoptado desde sus inicios una postura permisiva frente al fenómeno de la MIC, que ha fomentado a través del recurso al derecho comparado

A. Conclusión y valoración personal

VI. Existen causas y usos comunes a las cortes constitucionales locales, que pueden explicar por qué y para qué propician la materialización del fenómeno de la MIC

A. Conclusión y valoración personal

CAPÍTULO TERCEROEn la incorporación de las doctrinas jurisprudenciales foráneas de la Sustitución de la Constitución, del Derecho Viviente y del Bloque de Constitucionalidad, puede evidenciarse la materialización del fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales para el caso colombiano

Introducción

I. La doctrina de la Sustitución de la Constitución: su incorporación y evolución en Colombia

A. El origen de la doctrina de la Sustitución de la Constitución para Colombia puede situarse en la doctrina de la Estructura Básica creada por la Corte Suprema de Justicia de la India

B. Incorporación en Colombia de la doctrina de la Estructura Básica bajo el nombre de la doctrina de la Sustitución de la Constitución

C. Evolución de la doctrina de la Sustitución de la Constitución en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

1. Primera etapa de evolución: la estructuración de la doctrina de la Sustitución de la Constitución (2001-2005)

2. Segunda etapa de evolución: el afianzamiento de la doctrina de la Sustitución de la Constitución (2006-2012)

3. Tercera etapa de evolución: entre la ampliación y la autorrestricción del alcance de la doctrina de la Sustitución de la Constitución (2013-2021)

D. Consecuencias, efectos o implicaciones de la materialización del fenómeno de la MIC a nivel local

E. Conclusiones y valoración personal

II. La doctrina del Derecho Viviente: su incorporación y evolución en Colombia

A. El origen de la doctrina del Derecho Viviente para Colombia puede situarse en la doctrina del mismo nombre creada por la Corte Constitucional italiana

B. Incorporación en Colombia de la doctrina jurisprudencial foránea del Derecho Viviente

C. Evolución y aplicación de la doctrina del Derecho Viviente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

1. Control de constitucionalidad del Derecho Viviente por vía directa

2. Control de constitucionalidad del Derecho Viviente por vía indirecta

D. Consecuencias, efectos, implicaciones de la materialización del fenómeno de la MIC a nivel local

E. Conclusiones y valoración personal

III. Doctrina foránea del “Bloque de Constitucionalidad”: su incorporación y aplicación en Colombia

A. El origen de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad para Colombia puede situarse en la doctrina del mismo nombre creada por el Consejo Constitucional francés

B. Incorporación en Colombia de la doctrina jurisprudencial foránea del Bloque de Constitucionalidad

C. Evolución y aplicación de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

1. Primera etapa de evolución: la incorporación y el asentamiento de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad (1995-2005)

2. Segunda etapa de evolución: la complejización de la doctrina del Bloque de Constitucionalidad (2004-2013)

3. Tercera etapa de evolución: ¿hacia la inseguridad jurídica? (2013-2021)

D. Consecuencias, efectos e implicaciones de la materialización del fenómeno de la MIC a nivel local

E. Conclusiones y valoración personal

Conclusiones

Bibliografía citada y consultada

Notas al pie

PRÓLOGO

La obra que aquí se presenta constituye un importante aporte académico a los estudios sobre justicia y derecho constitucional comparado. Por primera vez, la jurisprudencia de una Corte Constitucional tan apreciada e influyente a nivel global, como lo es la colombiana, es analizada de manera atenta y detallada, para destacar el uso del derecho comparado en su argumentación jurídica. De esta manera, el profesor Iván Otero Suárez, colma un vacío que existía en la literatura jurídica a nivel global sobre la migración de ideas constitucionales, al introducir la experiencia colombiana dentro del debate que alrededor de este tema se ha desarrollado en la doctrina en las últimas décadas.

Los primeros ensayos sobre el derecho constitucional global, en la segunda mitad de los años noventa, evidenciaron el creciente rol desempeñado por los jueces constitucionales como protagonistas de la circulación jurídica, a través de la utilización de argumentos extrasistémicos; esto es, la referencia, cada vez más frecuente en las sentencias, al derecho internacional o extranjero, comprendidos en las decisiones de otras Cortes Constitucionales. El tema ha llegado en seguida a convertirse en un verdadero topos de los estudios constitucionales, más allá de los países de lengua inglesa, donde estos presumen una larga tradición ligada a la circulación de precedentes en el área del common law británico, luego actualizada y reforzada en consecuencia de la práctica de la Corte constitucional de Sudáfrica y del debate que se impulsó en los Estados Unidos a principio de los años 2000.

No obstante, el enorme interés de la doctrina, el cual se ha traducido en miles de publicaciones al respecto, aún sigue faltando investigaciones empíricas bien documentadas sobre la materia, lo que se puede explicarse fácilmente debido a la alta complejidad en su elaboración. Una primera dificultad deriva del hecho de que, si las referencias explícitas a precedentes extranjeros pueden ser (y han sido) objeto de investigaciones cuantitativas, más difícil es analizar las influencias implícitas o materiales.

Más allá de la dimensión que ha tomado el debate sobre el tema, son pocos los ordenamientos en los cuales las citaciones explícitas son frecuentes, reducidos esencialmente al ámbito del common law (Israel, Canadá, Australia, Sudáfrica, Namibia, Hong Kong, India, Nueva Zelanda e Irlanda).

Los países de Civil Law forman parte, sobre todo, de la categoría definida como doing it but not admitting, o bien en aquella en la que prevalecen las referencias implícitas, difícilmente identificables, salvo raras excepciones que mantienen un carácter ocasional y no parecen sistematizables. Naturalmente, no citar la jurisprudencia extranjera no quiere decir que no se conozca, o no haga uso como fuente de inspiración, sino que es manifestación de una tradición cultural ligada a una diversa técnica de motivación de las decisiones. De ello, podemos encontrar un ejemplo claro en la Corte Constitucional italiana que, aun cuando dispone de una apropiada área de estudio de derecho comparado, cita raramente precedentes extranjeros de forma explícita. Y, muchas veces, la circulación de precedentes extranjeros pasa por la circulación de otros formantes, sobre todo el formante doctrinal, que a su vez es consecuencia de influencias culturales y de educación jurídica.

Una segunda dificultad está relacionada con la comprensión del uso que los tribunales constitucionales hacen del argumento de derecho comparado. Una vez aclarado, como lo han hecho varias investigaciones, que el uso de precedentes extranjeros no se reduce nunca a un trasplante, esto es, la ratio decidendi de una decisión, sino que se trata, de una manera o de otra, siempre de argumentos “persuasivos”, o bien citados para motivar una decisión que debe estar basada sobre argumentos interpretativos característicos del derecho nacional, quedan abiertas muchas posibilidades de utilización de las sentencias extranjeras.

Dentro de este marco, se hace cada vez más evidente para los investigadores la necesidad de realizar estudios cualitativos, que se centren en un número limitado de decisiones, para profundizar el análisis y la comprensión del fenómeno. Es dentro de este marco que se sitúa el trabajo del profesor Iván Otero Suárez. El autor, luego de ilustrar de manera profunda y extensa el debate teórico que se ha desarrollado a nivel global sobre la migración de ideas constitucionales, examina la postura de la Corte Constitucional colombiana. No se limita a una visión general, o a un análisis cuantitativa, sino que escoge profundizar en tres doctrinas claves en su jurisprudencia: la de sustitución de la Constitución; la del derecho viviente; y la del bloque de constitucionalidad.

En este estudio, todos los formantes son analizados, empezando por las influencias de la doctrina para luego llegar a la jurisprudencia extranjera. Así, el autor no solamente muestra su amplio conocimiento del derecho comparado, sino también del derecho doméstico, de manera que logra llegar a un contundente análisis de la jurisprudencia constitucional colombiana, que es la premisa para la comprensión del uso del derecho comparado y para una evaluación de la coherencia de sus argumentos.

Análisis, comprensión y evaluación de la jurisprudencia son etapas indispensables para contribuir a la “accountability” de los tribunales constitucionales. En cuanto a las instituciones “no mayoritarias”, ellas no deben tener una legitimidad democrática (incluso en términos de rendición de cuentas); pero sí deben tener una legitimidad (y una rendición de cuentas) de tipo “legal-racional”, lo que implica que sus motivaciones tienen que ser objeto de estudio y críticas por aquella “comunidad abierta de los intérpretes de la Constitución” que en primer lugar contribuye a este tipo de legitimidad. Este es el papel de la doctrina en el Estado constitucional de derecho: un papel que la obra que se presenta desarrolla de manera excelente, y se torna en un ejemplo inspirador para ulteriores y futuras investigaciones.

Tania GroppiSiena, Italia, 23 de octubre de 2023

INTRODUCCIÓN1

Las últimas décadas del S.XX representan un periodo de transformación global en la actividad judicial. La internacionalización y globalización del derecho, así como la era de la informática, principalmente, cambiaron la forma en cómo los jueces y sobre todo las Cortes Constitucionales, se comunican entre sí, resuelven sus casos y construyen su jurisprudencia2. Gracias al fácil acceso en las distintas bases de datos de contenido jurídico, como también a los portales electrónicos judiciales donde empezaban a publicarse las sentencias, los jueces pasaron de estar parcialmente aislados en sus propios ordenamientos, a estar mayormente interconectados3.

Esta interconexión no solo les permitió conocer e inspirarse del trabajo de sus homólogos, sino también promover un flujo o tráfico de información alrededor del mundo. Como se verá en detalle en esta investigación, de este suceso se desprenden dos grandes fenómenos: i) el diálogo judicial, consistente en un intercambio recíproco, consciente y vinculante del derecho entre jueces nacionales e internacionales, dada la existencia de un tratado internacional4; y ii) el uso voluntario de derecho foráneo en sede judicial, basado en el empleo aislado, no recíproco y no vinculante del derecho entre jueces de distintos ordenamientos y nivel jerárquico5.

A pesar de que en ocasiones suelen tratarse indistinta o genéricamente, su estudio preciso se ubica en dos extremos opuestos erigidos sobre un mismo tronco común6. Para claridad del lector, en este punto vale la pena anticipar que la presente investigación se ocupa exclusivamente del segundo fenómeno, examinado respecto de la actividad judicial de la Corte Constitucional colombiana, como se detallará y explicará en breve.

Dicho lo anterior, nuestro marco teórico de estudio se sitúa dentro del derecho constitucional comparado, por ser este quien se ha ocupado de analizar el uso voluntario de derecho foráneo en sede judicial por tres razones fundamentales. En primer lugar, siguiendo a Tushnet y a Saunders, por la gran cantidad de Constituciones expedidas a nivel global a finales del S.XX, y por añadidura, la creación de Cortes Constitucionales que necesitaban establecer y consolidar su jurisprudencia. En este hecho tuvo gran influencia la desaparición de la URSS; y los procesos constituyentes latinoamericanos, así como los relacionados con la descolonización en el sur global7.

En segundo lugar, por la concordancia misma que existe entre los fines del derecho comparado y el constitucional. De acuerdo con Somma y López, “el derecho comparado nace al inaugurarse el S.XX en el célebre Congreso de París, como un campo del saber crítico respecto del positivismo legislativo y sus dogmas”. A su vez, “como un instrumento de conocimiento crítico del derecho producido en cada ordenamiento, pero con la pretensión de generar y aplicar un derecho común para la humanidad”8. El derecho constitucional, por su parte, también tiene una pretensión global de ayudar a establecer Estados democráticos que garanticen los derechos fundamentales y respeten la separación y división de los poderes públicos, entre otras9.

Lo anterior ha generado que las Cortes Constitucionales actuales funcionen como una “empresa legal global” (global legal enterprise), o lo que también se ha denominado una “comunidad global de Cortes” (global community of Courts) que aboga por el cumplimiento de principios y valores constitucionales similares. Al mismo tiempo, estas comprenden que su labor se ejerce con independencia del sistema político, así como del gobierno de turno, lo que les ha permitido interrelacionarse globalmente a través de herramientas como el derecho comparado10.

Y, en tercer lugar, se destaca precisamente la extensión y aplicación del método de derecho comparado por parte de las Cortes Constitucionales existentes para la época, y a su vez, por las recién creadas. En esto contribuyeron importantes obras académicas como las de Häberle, que hallaron importantes puntos de confluencia entre el derecho constitucional y el comparado, retomando los aportes de Zweigert en los años cuarenta. Como se detalla en el presente trabajo, fue Häberle uno de los primeros en proponer la existencia y el fomento de un quinto método interpretativo para la actividad judicial, el cual debía ser el del derecho comparado como “método interpretativo universal”11.

No obstante, la importancia de lo anterior, autores como De Vergottini y Hirschl dan cuenta de cómo a finales de los años cincuenta ya habrían comenzado los primeros trabajos de derecho constitucional comparado, en lo que respecta al uso voluntario de derecho foráneo en sede judicial. El pionero habría sido el profesor indio P.K. Tripathi, quien publicó en la revista Columbia Law Review un artículo sobre precedentes foráneos y derecho constitucional12. Esto es al menos indicativo de que tanto la internacionalización y globalización del derecho, como la era de la informática, fueron catalizadores para que el mencionado fenómeno se produjera a nivel global, pero que propiamente había comenzado con bastante antelación.

Como se examinará en el cuerpo de este escrito, no fue el derecho constitucional comparado el primero en ocuparse de este tema. Ya existían importantes aportes del derecho comparado en general y de otras disciplinas que comenzaron a estudiar cómo el derecho sin ser vinculante podía ser trasplantado, copiado e imitado desde “pequeñas reglas y sentencias judiciales, hasta ordenamientos y sistemas jurídicos completos”13. Sin embargo, el interés de los constitucionalistas comparatistas sí comenzó a gran escala a finales del S.XX por las razones mencionadas.

Al ser los jueces protagonistas de este fenómeno, y los constitucionalistas comparatistas sus principales analistas, no pasó mucho tiempo para que se generaran distintas posturas tanto académicas como judiciales al respecto. Hemos podido identificar que principalmente el debate se ha suscitado alrededor de dos problemáticas. La primera de ellas gira en torno a si el uso voluntario de derecho foráneo se considera o no, una actividad legítima y por ende permitida. La segunda, por su parte, en relación con el vehículo o medio, y las condiciones en las cuales debería llevarse a cabo en caso de considerarse legítima su aplicación.

Frente a la primera problemática mencionada, existen argumentos que califican este fenómeno como ilegítimo y proponen su inaplicabilidad, pues sostienen que el derecho y los sistemas jurídicos son heterogéneos; que el fenómeno no es democrático; que los contextos jurídicos, políticos, sociales y culturales de los ordenamientos son distintos; que los jueces carecen de conocimiento en derecho foráneo; que es una actividad de simple “cherry picking”; y que además conduce a la ilegitimidad misma de la Corte Constitucional.

Por su parte, hay quienes defienden su legitimidad y abogan por su materialización, argumentando que el “cherry picking” es una práctica no del todo probada; que se puede realizar un adecuado uso del contexto al utilizar el derecho foráneo; que el derecho comparado es un método válido del razonamiento judicial a través del cual se puede utilizar el derecho foráneo; que este funciona como una autoridad persuasiva y ayuda a la armonización jurídica regional; y que además pueden existir relaciones genealógicas entre los sistemas jurídicos que hacen legítima su aplicación.

Por otra parte, la segunda problemática se centra en si la acción voluntaria de utilizar derecho foráneo en sede judicial debe realizarse a través del método del derecho comparado o, por el contrario, puede prescindir de él. Como se analizará, la aplicación y el alcance de este método sigue siendo controversial y se encuentra abierto a examen. Por un lado, se discute si los jueces deben ser precisos y emplearlo de manera científica o, por el contrario, las citas aisladas de derecho foráneo podrían considerarse un uso tenue o moderado del mismo. De igual forma se analiza la aplicación de otros medios o vehículos a través de los cuáles podría llevarse a cabo el fenómeno, tales como el “cherry picking” o el uso “material o escondido”.

Por otro lado, tal y como será expuesto en el segundo Capítulo de este trabajo, las Cortes Constitucionales alrededor del mundo han decidido adoptar diversas posturas al respecto, que pueden agruparse de la siguiente manera. En primer lugar, existen aquellas que defienden una postura que hemos denominado restrictiva, y que pretende limitar el uso voluntario de derecho foráneo en sede judicial e incluso prohibir su aplicación. La lista es encabezada por la Corte Suprema de Justicia de los EE. UU., la cual sostiene la posición más radical y, aparentemente, por otros tribunales como el austriaco y el francés que son más moderados.

En segundo lugar, se encuentran aquellas Cortes que sostienen una postura que hemos catalogado como permisiva frente al mencionado fenómeno, la cual, entre otras cosas, se ha convertido en la posición predominante o mayoritaria a nivel global. A modo enunciativo, en este grupo se encuentran los tribunales de Sudáfrica, Canadá, Nueva Zelanda, Israel, Reino Unido, Irlanda, Australia, Namibia, Hong Kong, la India, Suiza, Portugal, entre otros.

Por último, y también de forma enunciativa, hay un conjunto de Cortes Constitucionales como las de Italia, Alemania, Rusia, México y Japón, que representan una postura que denominamos como intermedia o ambigua, dado que, por su práctica judicial, no pueden ser catalogadas en ninguno de los grupos anteriores. Como se analizará, en estas Cortes el fenómeno se caracteriza por ser implícito, esporádico e incluso negarse su aplicación, por lo que la doctrina suele clasificarlas en un grupo distinto.

Los acontecimientos hasta ahora mencionados se materializaron en una oleada de investigaciones y publicaciones sobre lo que estaba sucediendo en el ámbito judicial, generando que prácticamente cada autor comprendiera y diera su propia explicación al respecto14. Contrario a lo que podría creerse, esto convierte el estudio del fenómeno en un tema sumamente extenso, poco sistematizable y difícilmente comprensible. Asimismo, la pluralidad de terminologías empleadas para conocerlo no solo hizo más compleja esta investigación, sino también su análisis estructural. Es por ello que, en este trabajo han podido identificarse dos grandes dificultades iniciales para su desarrollo, las cuales se tratan y resuelven en el primer Capítulo.

La primera de ellas es su delimitación conceptual, es decir, cómo puede definirse y entenderse este fenómeno, además de la identificación de sus principales características. La segunda hace alusión a su delimitación material, esto es, qué podría llegar a abarcar y bajo qué circunstancias. Como se verá con mayor precisión, hemos escogido la teoría de la Migración de Ideas Constitucionales como base teórica para comprender el uso voluntario de derecho foráneo en sede judicial, por considerar que contribuye a superar las dificultades planteadas, las cuales también hacían necesaria la escogencia de un marco teórico de análisis, así como una delimitación del objeto de estudio.

A modo introductorio, esta teoría nace de un consenso académico efectuado por distintos constitucionalistas comparatistas que el año 2003, se reunieron en un simposio organizado por el International Journal of Constitutional Law15 y decidieron reconceptualizar las distintas teorías y metáforas que venían utilizándose para estudiar el uso voluntario de derecho foráneo, por considerarlas imprecisas e incompletas. En su lugar, optaron por la de “migración de ideas constitucionales”, cuya consolidación se efectuó en el año 2006 con una publicación colectiva editada por Sujit Choudhry16.

Por ahora basta enunciar que, esta teoría permite tener una mejor conceptualización y comprensión del fenómeno pues se centra en las transferencias de ideas del derecho constitucional entre los distintos actores legales, sin denotar que sea un préstamo o trasplante. Se fundamenta en que no debe existir reciprocidad ni conocimiento previo por parte de los actores entre los que ocurre dicha transferencia o migración; y permite concentrarse sobre los cambios, adaptaciones o transformaciones que tuvo determinada idea en su lugar de llegada, lo que se conoce como su “ajuste” o “adaptación”17.

En este orden de ideas, el trabajo de investigación que el lector tiene en sus manos, o en estos tiempos, frente a su pantalla, tiene como propósito resolver el siguiente problema jurídico: ¿Cómo se ha materializado el fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, producto de la incorporación de doctrinas jurisprudenciales foráneas, en lo que respecta a los límites al poder de reforma constitucional; el objeto del control de constitucionalidad; y la extensión de las fuentes de derecho como instrumento de integración normativa y parámetro de control de constitucionalidad?

Cuando se hace alusión a la materialización del mencionado fenómeno, no solo nos referimos al vehículo o la forma a través de la cual este se ha puesto en práctica por parte de la Corte Constitucional, sino también a sus implicaciones y desarrollo posterior en la jurisprudencia, tal y como lo plantea la teoría de la Migración de Ideas Constitucionales. En otros términos, a lo que se dirige la resolución del problema planteado, es a entender la forma cómo la Corte colombiana ha sido favorable a recibir e incorporar materiales foráneos, que luego ha transformado y dotado de contenido para el ámbito local.

Asimismo, resulta importante precisar que, no debe equipararse el uso aislado y voluntario de derecho foráneo por parte de una Corte Constitucional local, con la materialización del fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales. Según se estudiará en el Capítulo Primero, en el primer evento, podría haber un empleo singular de una o varias fuentes de derecho foráneas a las que se les otorga una función puntual en un caso en concreto. En el segundo, por el contrario, la incorporación y posterior transformación de una o varias ideas, fuentes o doctrinas jurídicas foráneas, a través de la jurisprudencia nacional, lo que necesariamente parte del uso de derecho foráneo18.

A su vez, y siendo necesario delimitar el objeto de estudio a una fuente de derecho en particular, se ha escogido la jurisprudencia emitida por diversas Cortes Constitucionales, y en específico, aquella que, a través de su reiteración y aplicación, ha producido verdaderas doctrinas susceptibles de ser conocidas y estudiadas. Para los efectos del presente escrito, por doctrina jurisprudencial foránea puede entenderse: un conjunto de ideas o paradigmas creados y aceptados individual o colectivamente por las Cortes Constitucionales locales para resolver o darles mayor soporte argumentativo a sus casos. La foraneidad de las mismas radica en que no son vinculantes u obligatorias para la Corte que las incorpora con posterioridad en su jurisprudencia nacional19.

Nuestra hipótesis se basa en que este fenómeno ha podido materializarse o hacerse realidad en Colombia, gracias a que la Corte Constitucional ha promovido desde sus inicios una postura abierta o favorable a incorporar y utilizar derecho foráneo en el ámbito local. Bajo este supuesto ha podido incorporar y desarrollar tres doctrinas jurisprudenciales foráneas que se corresponden respectivamente con el problema planteado: la Sustitución de la Constitución de presunto origen indio mediante la S. C-551-03; la del Derecho Viviente de presunto origen italiano por medio de la S. C-557-01 y C-569-04; y la del Bloque de Constitucionalidad de presunto origen francés a través de la S. C-225-95.

Asimismo, la hipótesis va encaminada a sostener que: el vehículo principal a través del cual se han realizado estas incorporaciones ha sido el recurso al derecho comparado como método interpretativo para dar mayor soporte argumentativo a los casos judiciales que debe resolver. Luego de su adaptación local, estas doctrinas han sido aplicadas de forma utilitaria o conveniente para brindarle a la Corte novedosas herramientas y recursos jurídicos para crear, fortalecer e innovar en sus líneas jurisprudenciales, tal y como será expuesto en el análisis de cada una de ellas.

En este punto es importante precisar que, este trabajo no pretende analizar de forma principal si la Corte Constitucional colombiana es o no un comparatista y si utiliza correctamente el método interpretativo del derecho comparado. Como se verá, esto se debe a que el fenómeno objeto de estudio puede incluso prescindir de este método para su materialización y, toda vez que, esa cuestión ya ha sido tratada con bastante profundidad en otras investigaciones, llegando a resultados muy concluyentes sobre los cuales se hará referencia más adelante20. Adicionalmente, porque la problemática escogida se circunscribe en examinar la incorporación y desarrollo posterior que las distintas doctrinas jurisprudenciales foráneas han tenido en la jurisprudencia constitucional.

Dicho lo anterior, la justificación principal de haber delimitado el objeto de estudio en los términos propuestos se relaciona con el excesivo, pero importante estudio del primer fenómeno en Colombia, esto es, del diálogo judicial propiamente dicho21. Y, a su vez, por los carentes aportes tanto de la doctrina nacional como comparada respecto del segundo de ellos, esto es, del uso voluntario de derecho foráneo en sede judicial. Lo anterior se demuestra a partir de las tres obras colectivas del derecho constitucional comparado más difundidas y representativas a nivel global, que abordan de manera exhaustiva y rigurosa este tema, pero que han dejado por fuera el caso colombiano.

La primera de ellas es The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, editada por las profesoras Groppi y Ponthoreau y publicada en 2013, donde se afirma que a pesar de ser la Corte Constitucional colombiana parte de este fenómeno, su caso no ha sido, y no pudo ser estudiado a profundidad en esa obra. Lo mismo ocurre con Courts and comparative law, editada por los profesores Andenas y Fairgrieve y publicada en 2015, que, a pesar del inmenso aporte en la materia, también deja por fuera el caso colombiano. Finalmente, una de las más recientes obras colectivas al respecto es Judicial Cosmopolitanism: The Use of Foreign Law in Contemporary Constitutional Systems, editada por el profesor Giuseppe Franco Ferrari y publicada en 2019, donde no obstante dedicar un capítulo exclusivo al caso latinoamericano, también se incurre en la misma omisión22.

Antes de abordar la estructura o el contenido del presente trabajo, nos gustaría reafirmar que esta investigación se circunscribe dentro del derecho constitucional comparado por las razones ya expuestas, pero que desea proponer una metodología de análisis distinta a las que han venido siendo utilizadas con frecuencia en los trabajos de este tipo23. Esta se centrará en analizar la incorporación y posterior evolución de las doctrinas jurisprudenciales foráneas en el caso colombiano, y no en la realización de una comparación estricta entre nuestro ordenamiento jurídico y aquellos de donde provienen las mismas.

Si bien es cierto que para poder determinar el origen foráneo de estas doctrinas es necesario realizar una reconstrucción de derecho extranjero, esta será complementaria al objeto de estudio principal. A pesar de que este punto será abordado en el primer Capítulo, puede anticiparse que se ha discutido mucho por la doctrina si esta reconstrucción es o no derecho comparado. Para la mayoría, dentro de la que se encuentran autores como Pegoraro, Rinella, Andenas, Fairgieve, Rolla y Checcherini, no lo es, pues no busca encontrar semejanzas y diferencias entre los distintos formantes legales de uno o varios ordenamientos jurídicos24.

Sin embargo, para autores como Sacco y Somma, el hecho de que un jurista intente explicar, traducir y homologar instituciones de derecho extranjero es constitutivo de utilizar el método del derecho comparado, ya que “identifica la expresión del ordenamiento propio que considera más apta para rendir el sentido de la expresión del ordenamiento ajeno, pues se esfuerza en encontrar correspondencias entre categorías irreductibles”25. De acuerdo a lo anterior, y al no ser esta la discusión central de esta investigación, deseamos reiterar que no se hará una comparación en estricto sentido, pero sí una reconstrucción necesaria de derecho extranjero para luego poder comprender el caso colombiano.

Hechas estas precisiones, el presente trabajo se compone de tres capítulos y unas conclusiones generales que pretenden demostrar nuestra hipótesis frente al problema jurídico planteado. Para claridad del lector, debe precisarse que, todos los capítulos se encuentran integrados por una serie de acápites cuyos títulos están construidos por medio de premisas y no de simples enunciaciones. Cada premisa responde a un interrogante de fondo que nos ha permitido desarrollar el contenido de estos y, por ende, del capítulo en su totalidad. De igual forma, y con la finalidad de no perder el hilo conductor de lo expuesto, cada capítulo tiene su propia introducción, y al final de cada acápite se elaboran sendas conclusiones y se formula nuestra valoración personal al respecto.

Dicho lo anterior, el Capítulo Primero se titula De la Comunicación Transjudicial Horizontal a la Migración de Ideas Constitucionales. La búsqueda por encontrar una teoría autónoma y completa que explique el uso de derecho foráneo por parte de las Cortes Constitucionales locales. Su objetivo es describir y analizar el marco teórico sobre el cual se ha estudiado el uso voluntario de derecho foráneo por parte de las Cortes Constitucionales locales, así como los distintos debates o discusiones que han surgido al respecto.

Este capítulo se encuentra integrado por cinco acápites que pretenden desarrollar los siguientes argumentos. En el primero se analiza porqué las últimas décadas del Siglo XX representan un cambio global en la forma en la cual los jueces, y sobre todo las Cortes Constitucionales, se comunican entre sí, resuelven sus casos y construyen su jurisprudencia. Como se anunciaba en líneas precedentes, esto obedeció principalmente a los fenómenos de la globalización e internacionalización del derecho, y a la era de la informática que permitió a los jueces estar más interconectados y generar un importante flujo de información sobre sus casos por todo el mundo.

En el segundo, por su parte, se examina cómo la obra de A.M. Slaughter abrió el camino para que diferentes doctrinantes comenzaran a estudiar y elaborar teorías que, permitieran una comprensión más amplia del uso voluntario de derecho foráneo por parte de las Cortes locales de distintos ordenamientos. Luego, en el tercer acápite se aborda nuestra elección por la teoría de la Migración de Ideas Constitucionales como base teórica para la presente investigación, por considerar que contribuye a superar las dificultades de tipo conceptual y material, que hacían necesaria la escogencia de un marco teórico de análisis, así como una delimitación del objeto de estudio.

Solo a partir del Capítulo Segundo se utilizará esta terminología y se dejará de un lado la del uso voluntario de derecho foráneo. Al mismo tiempo se recuerda que, la escogencia de esta teoría es la que permite ir más allá de los trabajos realizados hasta el momento en este campo, pues permite enfocarse en los ajustes, adaptaciones, transformaciones y posterior evolución que el derecho foráneo, o en nuestro caso, las doctrinas jurisprudenciales foráneas, han tenido en el ordenamiento de llegada. Por ello, sería reduccionista equiparar ambos fenómenos, no obstante existir una relación de codependencia entre ellos.

En el cuarto acápite se aborda el debate relacionado con las distintas posiciones que han surgido en la doctrina en torno a si materializar o darle aplicación a este fenómeno puede ser considerado como una actividad legítima o no. Finalmente, el último acápite de este capítulo ilustra las discusiones doctrinales relacionadas con si la acción de incorporar derecho foráneo se hace necesariamente a través del método del derecho comparado o, por el contrario, puede realizarse de forma independiente.

El Capítulo Segundo lleva por título Las Cortes Constitucionales locales han adoptado distintas posturas frente al fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales. En él desea ilustrarse y examinarse cómo algunas de las Cortes Constitucionales locales a nivel global han sido favorables a materializar el fenómeno de la migración de ideas constitucionales, o en su defecto, lo han restringido. Al final de este, se dará especial atención al caso de la Corte Constitucional colombiana por ser nuestro objeto de estudio, y toda vez que no pretende realizarse una comparación jurídica en estricto sentido, entre los distintos Tribunales y sus respectivos ordenamientos jurídicos. Para una mejor comprensión de la postura de la Corte colombiana, resulta necesario explicar las experiencias de otras latitudes sin llegar a compararlas o confrontarlas.

A diferencia del primer capítulo, que aborda el marco teórico propuesto de forma general y desde el punto de vista de la doctrina comparada, en este el enfoque es netamente judicial desde las distintas posiciones de la Cortes Constitucionales locales, apoyado, por supuesto, de un análisis doctrinal. Dicho lo anterior, el primer acápite de este capítulo intenta analizar si realmente puede predicarse la existencia de una empresa o comunidad global de Cortes Constitucionales que persiguen fines similares, lo que en parte justificaría el intercambio de las fuentes de derecho foráneo utilizadas para resolver los casos; o en su defecto, si dadas las diferencias entre los contextos, sería más apropiado hablar de muchas Cortes persiguiendo fines distintos e independientes, por lo que las soluciones a los casos judiciales deberían permanecer en cada Estado.

El segundo acápite intenta exponer cómo a pesar de plantearse la existencia de la denominada empresa o comunidad global de Cortes, no podría hacerse lo mismo respecto a su postura frente a la aplicación del fenómeno de la migración de ideas constitucionales. Como ya se anunciaba, es en esta sección donde se abordan y analizan los casos de las distintas Cortes a nivel global, con una mirada generalizada que pretende demostrar las diversas posturas sostenidas; estas las hemos decidido agrupar en tres categorías: restrictiva, permisiva, e intermedia o ambigua.

Por su parte, el tercer acápite, estudia el caso de la Corte Suprema de Justicia de EE. UU. como el ejemplo paradigmático o más representativo de la postura restrictiva, según la doctrina constitucional comparada. Aquí se pretende exponer los principales fallos relacionados con el uso voluntario de derecho foráneo que han generado debate al interior de esta Corte, y que la han llevado a liderar la mencionada postura a nivel global. Igualmente, también se analiza cómo esta puede ser una postura apenas aparente, y en realidad, existir una larga tradición jurisprudencial que se ha sustentado en la incorporación de materiales foráneos.

El cuarto acápite intenta analizar la otra cara de la moneda, a partir del estudio del caso de la Corte Constitucional de Sudáfrica, como ejemplo paradigmático de la postura permisiva frente al uso voluntario de derecho foráneo en sede judicial. Se verá que esto obedece no solo a tener una habilitación de la Constitución para realizarlo, sino también por su mismo origen y postura frente al derecho comparado. De igual manera, se despejarán las dudas sobre la excesiva atención y ejemplificación que se le ha dado a este Corte por parte de la doctrina constitucional comparada, y de cómo también se pueden encontrar posturas restrictivas dentro de la misma.

Bajo este contexto y, teniendo como marco de referencia, más no de comparación, las posturas contrarias que han asumido los distintos Tribunales locales a nivel global, el quinto acápite aborda el caso de la Corte Constitucional colombiana, e intenta demostrar de qué manera ha adoptado desde sus inicios una postura permisiva frente al fenómeno descrito, el cual ha materializado a través de lo que ella ha denominado como el “recurso al derecho comparado” en su jurisprudencia. Asimismo, intenta demostrarse que existe una práctica reiterada de citación e incorporación de derecho foráneo, por lo que podría predicarse no solamente una postura permisiva, sino también una de fomento frente al mencionado fenómeno.

Finalmente, en el último acápite de este capítulo se analiza la existencia de una serie de causas o razones comunes por las cuales las Cortes Constitucionales locales deciden propiciar la utilización de derecho foráneo, lo que puede dar lugar a una materialización del fenómeno de la migración de ideas constitucionales en los términos propuestos. Debe precisarse que, estas serían comunes para aquellas Cortes que han decidido sostener una postura permisiva e incluso ambigua, más no, para las que predican una restrictiva.

El tercer y último capítulo se titula En la incorporación de las doctrinas jurisprudenciales foráneas de la Sustitución de la Constitución, del Derecho Viviente y del Bloque de Constitucionalidad, puede evidenciarse la materialización del fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales para el caso colombiano. En este capítulo, a partir del estudio de las tres doctrinas ya referenciadas, se desea evidenciar la materialización del fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales en Colombia.

El título de este capítulo no pretende afirmar que únicamente en las tres doctrinas mencionadas pueda evidenciarse la materialización del mencionado fenómeno. Por el contrario, como se expone en el penúltimo acápite del Capítulo Segundo, existe una constante citación de distintas fuentes de derecho foráneo, que la Corte colombiana ha realizado voluntariamente desde sus inicios hasta la actualidad. Nuestra elección se justifica, entonces, por tres argumentos principales que serán abordados en esta sección, y que se encuentran relacionados con uno de tipo metodológico; otro producto de una constatación previa de la jurisprudencia atinente a estas doctrinas; y uno tercero que gira en torno a los elementos comunes que comparten las mismas.

Dicho lo anterior, este capítulo se encuentra integrado por tres grandes acápites (uno por cada doctrina) en los cuales se aborda respecto de cada una de ellas lo siguiente: i) cuál es su origen y de qué manera fue creada y aplicada por la Corte Constitucional foránea en su ordenamiento jurídico; ii) cómo llegan o son incorporadas en Colombia por nuestra Corte y bajo qué condiciones y justificaciones; iii) a partir de su incorporación expresa o explícita, cómo han sido aplicadas y desarrolladas hasta la actualidad a lo largo de la jurisprudencia; iv) luego de esta evolución, qué consecuencias, efectos e implicaciones se han generado fruto de la materialización del fenómeno de la migración de ideas constitucionales a nivel local; y, v) sendas conclusiones y valoraciones personales al respecto.

Por último, en el presente trabajo se dedica una sección final a las conclusiones generales de la investigación, que no pretende repetir o reiterar lo expuesto en cada uno de los capítulos, toda vez que todos y cada uno de los acápites propuestos tienen sus propias conclusiones y valoraciones personales. Por el contrario, aquí desea realizarse un análisis transversal sobre todas las ideas; los argumentos; y hallazgos encontrados, que pueda partir de esa base, pero que al mismo tiempo integre nuevos elementos conclusivos al respecto.

CAPÍTULO PRIMERODe la Comunicación Transjudicial Horizontal a la Migración de Ideas Constitucionales. La búsqueda por encontrar una teoría autónoma y completa que explique el uso de derecho foráneo por parte de las Cortes Constitucionales locales

ÍNDICEDE CAPÍTULO

Introducción.I. Las últimas décadas del Siglo XX representan un cambio global en la forma cómo los jueces, y sobre todo las Cortes Constitucionales, se comunican entre sí, resuelven sus casos y construyen su jurisprudencia.A. Conclusión y valoración personal.II. La obra de Slaughter abrió el camino para que otros doctrinantes comenzaran a estudiar y elaborar teorías que permitieran una comprensión más amplia del uso de derecho foráneo por parte de las Cortes locales de distintos ordenamientos.A. Conclusión y valoración personal.III. La teoría de la Migración de Ideas Constitucionales (MIC) permite estudiar y analizar el uso de doctrinas jurisprudenciales foráneas por parte de las Cortes locales.A. Conclusión y valoración personal.IV. A pesar de que el fenómeno del uso de derecho foráneo por parte de las Cortes locales es una realidad, su aceptación no ha sido del todo pacífica.A. Tesis que sostienen que el uso de derecho foráneo por parte de las Cortes Constitucionales locales es una actividad ilegítima.B. Tesis que sostienen que el uso de derecho foráneo por parte de las Cortes Constitucionales locales es una actividad legítima.C. Resultaría legítimo que las Cortes Constitucionales locales utilicen derecho foráneo, siempre y cuando se encuentre justificado y en los contextos adecuados. D. Conclusión y valoración personal.V. No existe un único método a través del cual las Cortes Constitucionales locales puedan usar o incorporar derecho foráneo en su jurisprudencia.A. Conclusión y valoración personal

INTRODUCCIÓN

El presente Capítulo tiene como objetivo principal describir y analizar el marco teórico sobre el cual se ha estudiado el uso voluntario de derecho foráneo por parte de las Cortes Constitucionales locales, así como los distintos debates o discusiones que han surgido alrededor de este tema. Como se expondrá más adelante, no existe univocidad sobre las teorías que lo explican, y mucho menos un acuerdo sobre su legitimidad y método de aplicación. Conscientes de esta dificultad, este Capítulo también desea ilustrar nuestra elección por la teoría de la Migración de Ideas Constitucionales, como base teórica para realizar y explicar nuestra investigación.

Tal y como se precisó en la introducción general de este trabajo, dentro de las distintas fuentes del derecho foráneo aplicables, nuestro análisis se centrará sobre algunas doctrinas jurisprudenciales foráneas que han sido incorporadas, y luego desarrolladas por la Corte Constitucional colombiana. Recuérdese que, por esto, entendemos un conjunto de ideas o paradigmas creados y aceptados por las Cortes locales o nacionales para resolver o darles mayor soporte argumentativo a sus casos. La foraneidad de las mismas radica en que no son vinculantes u obligatorias para la Corte que las incorpora y desarrolla con posterioridad en su jurisprudencia nacional26.

Dicho lo anterior, este Capítulo se encuentra integrado por cinco acápites que pretenden contribuir con el cumplimiento del propósito descrito, y cuyos títulos se encuentran construidos por medio de premisas y no de simples enunciaciones. Cada premisa responde a un interrogante de fondo que nos ha permitido desarrollar el contenido de estos. De igual forma, y con la finalidad de no perder el hilo conductor de lo expuesto, al final de cada acápite se elaboran sendas conclusiones y se formula nuestra valoración personal al respecto.

En este orden de ideas, el primer acápite desea responder a la siguiente pregunta: ¿En qué momento empezó a transformarse de manera global, la forma como los jueces, y sobre todo las Cortes Constitucionales, interactuaban entre sí, resolvían sus casos y construían su jurisprudencia? La premisa que contesta este interrogante intenta explicar que, en las últimas décadas del Siglo XX, y las primeras del XXI, los jueces cambiaron significativamente su forma de trabajar. Ahora, gracias a la era de la informática y a la globalización e internacionalización del derecho, principalmente, podían resolver sus casos y construir su jurisprudencia a partir de las experiencias judiciales de otras latitudes.

En el desarrollo de este suceso, distintos doctrinantes empezaron a evidenciar que los jueces estaban comunicándose o dialogando entre sí para intercambiar argumentos, doctrinas y soluciones a los casos en concreto. Sin embargo, no se trataba de un único fenómeno sino de al menos dos: uno en el que, a rasgos generales, los jueces se comunicaban porque sus decisiones eran recíprocamente vinculantes; y, otro, en el que a pesar de que no lo eran, la comunicación se presentaba. Al primer caso le dieron el nombre genérico de “diálogo judicial”, mientras que, al segundo, también genéricamente, el de “uso de derecho foráneo o extranjero”.

En virtud de lo anterior, este primer acápite pretende dilucidar qué se entiende por el mencionado fenómeno del uso de derecho foráneo o extranjero; de qué manera ha evolucionado; y cuáles serían sus variantes teóricas, o, en otras palabras, si la doctrina utiliza la misma terminología para referirse a él. De igual forma, contextualizar a los principales autores que lo describen, así como explicar sus elementos característicos más importantes.

Por otro lado, el segundo acápite trata responder a la pregunta siguiente: ¿Existe algún aporte académico que haya fijado las bases para una comprensión más amplia del uso de derecho foráneo por parte de las Cortes locales de los distintos ordenamientos jurídicos? La premisa que contesta este interrogante intenta ilustrar que la obra de Slaughter sobre la Comunicación Transjudicial, pudo haber sentado las primeras bases para que de manera generalizada se hablara de diálogo judicial y se evidenciara un nuevo fenómeno relacionado con la comunicación entre las Cortes a nivel global.

Con posterioridad, distintos académicos del derecho constitucional y comparado trataron de fundamentar nuevas teorías que pudieran explicar con mayor claridad y autonomía el uso de derecho foráneo por parte de los jueces locales, o en términos de Slaughter, de la Comunicación Transjudicial Horizontal. Podría afirmarse que el término “uso de derecho foráneo” se ha asignado de forma genérica por la doctrina, dadas las distintas teorías que intentan explicarlo y caracterizarlo27.

De igual forma, en este acápite se explican y evidencian dos dificultades principales que surgen para la correcta comprensión de este fenómeno, las cuales serán resueltas en el acápite siguiente. La primera sería su delimitación conceptual, es decir, cómo puede definirse el mismo y cuáles serían sus principales características. La segunda sería su delimitación material, esto es, qué podría llegar a abarcar dicho fenómeno y bajo qué circunstancias.

El tercer acápite, por su parte, procura responder al siguiente interrogante: ¿Entre las distintas teorías que intentan dar explicación de cómo y por qué los ordenamientos jurídicos utilizan derecho foráneo, existe alguna que permita estudiar y analizar con mayor precisión cómo y por qué las Cortes Constitucionales locales incorporan doctrinas jurisprudenciales foráneas en su jurisprudencia?

La premisa que contesta esta pregunta ilustra y justifica nuestra elección por la teoría de la Migración de Ideas Constitucionales, como base teórica para la investigación desarrollada, por considerar que contribuye a superar las dificultades de tipo conceptual y material, que hacían necesaria la escogencia de un marco teórico de análisis, así como una delimitación del objeto de estudio28. Esta terminología específica solamente empezará a ser utilizada a partir del segundo Capítulo, por considerar que puede desviar la atención en la comprensión del marco teórico central que aquí se presenta. Para los efectos de este primer Capítulo se utilizará, entonces, el término genérico de “uso de derecho foráneo” para describir el fenómeno.

Como se verá en esta sección, no resulta apropiado equiparar el uso de derecho foráneo como término genérico con la Teoría de la Migración de Ideas Constitucionales, así como con las demás teorías que pretenden dar una explicación concreta del fenómeno. Esto se debe, por un lado, al alcance y a las limitaciones que cada una de ellas le ha asignado; y por el otro, a que las mismas han tratado de avanzar hacia una explicación más amplia, detallada y precisa del mencionado fenómeno, por lo que sería reduccionista realizar esta equiparación.

De acuerdo con lo anterior, en el cuarto acápite se pretende dar respuesta a esta pregunta: ¿El uso de derecho foráneo por parte de las Cortes locales es considerada una actividad legítima? La premisa que desea responder a este interrogante ilustra las distintas posturas o tesis doctrinales en torno a si la puesta en práctica o materialización de este fenómeno debería o no, llevarse a cabo por los jueces locales.

Luego de superada una primera fase de discusión, relacionada con si el uso de derecho foráneo por parte de las Cortes locales era una realidad o no, el debate pasó a lo que hemos denominado “la legitimidad de su materialización”. Como se estudiará en su momento, hay un sector de la doctrina constitucional y comparada que sostiene que esta práctica es ilegítima toda vez que el derecho y los sistemas jurídicos son heterogéneos; no es democrática; los contextos jurídicos, políticos, sociales y culturales de los Estados son distintos; los jueces carecen de conocimiento en derecho foráneo; es una actividad de “cherry picking”; y conduce a la ilegitimidad misma de la Corte Constitucional.

Por otro lado, hay quienes defienden su materialización y afirman que es una actividad legítima, toda vez que el “cherry picking” no se encuentra del todo probado; se puede realizar un adecuado uso del contexto al usarlo; el derecho comparado es un método válido del razonamiento judicial y el juez tiene libertad para elegirlo; funciona como una autoridad persuasiva; ayuda a la armonización jurídica regional; y pueden existir relaciones genealógicas entre los sistemas jurídicos que permiten su realización. De igual forma, existen autores que han optado por sostener tesis o posiciones intermedias, afirmando que solo podría predicarse una legitimidad cuando la puesta en práctica se encuentre debidamente justificada y en los contextos adecuados.

Por último, en el quinto acápite se desea responder a la siguiente cuestión: ¿Existe un único método interpretativo a través del cual las Cortes Constitucionales locales logren materializar el fenómeno del uso de derecho foráneo? La premisa que procura dar respuesta a esta pregunta ilustra las discusiones dadas por la doctrina relacionadas con si la acción de incorporar derecho foráneo, lo que en últimas podría conducir a la materialización del fenómeno de la Migración de Ideas Constitucionales, pasa necesariamente por el método del derecho comparado, o, por el contrario, puede realizarse de forma independiente.

Como se examinará al final de este Capítulo, existen autores que evidencian la inexistencia de un método interpretativo específico para darle aplicación a este fenómeno. Por el contrario, otros afirman que el método del derecho comparado es la herramienta ideal para ponerlo en práctica. Finalmente, y como se verá, hay tesis que sostienen la ausencia de un método en particular y hablan de un “uso escondido, material o inconsciente”.

I. LAS ÚLTIMAS DÉCADAS DEL SIGLO XX REPRESENTAN UN CAMBIO GLOBAL EN LA FORMA CÓMO LOS JUECES, Y SOBRE TODO LAS CORTES CONSTITUCIONALES, SE COMUNICAN ENTRE SÍ, RESUELVEN SUS CASOS Y CONSTRUYEN SU JURISPRUDENCIA

En la introducción general de esta investigación se mencionó que, durante las últimas décadas del Siglo XX se vivió un periodo de transformación en la actividad judicial. La globalización y la era de la informática aumentaron las facilidades de acceso a las distintas bases de datos de contenido jurídico a nivel global, así como a los portales electrónicos judiciales donde empezaban a publicarse las sentencias29. Entre otras cosas, esto permitió a los jueces conocer e inspirarse del trabajo de sus homólogos para realizar el propio30.

De igual forma, la internacionalización del derecho; el incremento de la movilidad académica y cultural de los diferentes profesionales y estudiosos en este campo; así como el fomento extendido de los congresos internacionales, permitieron la discusión y difusión de los fallos judiciales de modo global31. Según Jaramillo, “la concepción del derecho como un asunto de índole local o Estadual comenzó a ser superada, y en su lugar, empezó a gestarse una migración de ideas e instituciones jurídicas por todo el mundo que fueron impulsadas en buena medida por nuevas disciplinas como el derecho comparado e internacional”32.

De igual forma, Rolla y Ceccherini sostienen que, “gracias a la globalización, los ordenamientos jurídicos son más propensos a ser influenciados por la cultura jurídica de otros sistemas jurídicos, pues al no ser totalmente autosuficientes, están abiertos a las distintas experiencias foráneas”33. Pocar, por su parte, afirma que “de las múltiples consecuencias que ha tenido la globalización en el derecho, se destaca la relación que ha surgido entre los jueces de distintos ordenamientos que ha permitido el intercambio de decisiones y argumentos para resolver los casos y controversias en sede judicial”34.

Somma, por su lado, destaca que “en los últimos tiempos es inconcebible que un ordenamiento jurídico se estructure aisladamente sin tener en cuenta experiencias e influencias foráneas”35. Tanto este autor, como Pegoraro y Rinella, opinan que “la globalización ha sido el motor principal de un “constitucionalismo transnacional”, que ha contribuido a crear valores comunes como la democracia y sensibilizar a los ordenamientos en temas como el derecho ambiental”. Sin embargo, también destacan aspectos negativos que se han presentado, como graves violaciones a los derechos humanos36.

Bajo este contexto inicial, a mediados de los años noventa, Slaughter estuvo entre las primeras doctrinantes con mayor difusión, que trataron de explicar que los jueces de los distintos órdenes normativos y jurisdiccionales a nivel global estaban “comunicándose” entre sí y teniendo “conversaciones” sobre su jurisprudencia; la forma cómo resolvían los casos y adoptaban las distintas teorías.

Para describir este fenómeno Slaughter utilizó la metáfora de la “Comunicación Transjudicial” refiriéndose, siguiendo a Glendon, al “tráfico de ideas y derechos” entre diversos jueces de un lado del mundo al otro. Si bien reconoció que el fenómeno no era totalmente novedoso, sí que se encontraba en aumento37. El punto de partida de esta autora se centró en la existencia de Cortes “hablantes” (Speaking Courts), y Cortes que “escuchan” (Listening Courts). “Las primeras crean doctrinas e ideas a través de su jurisprudencia, mientras que las segundas, las escuchan y luego las incorporan en su sistema jurídico”. De este hecho, distinguió tres formas de comunicación transjudicial que pueden presentarse entre las Cortes o jueces, y elaboró la siguiente tipología:

a) Comunicación Transjudicial Vertical. Tiene lugar entre jueces nacionales e internacionales o supranacionales gracias a un tratado o convención que permite a una Corte internacional o supranacional juzgar a un Estado de acuerdo con lo estipulado en dicho tratado38. En consecuencia, la comunicación entre Cortes locales e internacionales tiene un alto grado de vinculatoriedad y no sucede de manera espontánea pues existe un conocimiento recíproco de la información jurídica que se comunica al ser obligatoria o vinculante39;

b) Comunicación Transjudicial Horizontal. Se da entre Cortes que son jerárquicamente iguales, como lo serían dos o más Cortes Constitucionales locales de diversos ordenamientos jurídicos, o dos o más Cortes Internacionales o Supranacionales de diversos sistemas40. A diferencia de la comunicación transjudicial vertical, aquí no existe un grado de vinculatoriedad de las decisiones judiciales en virtud de un tratado internacional, por lo que las comunicaciones se presentan de forma espontánea y sin conocimiento recíproco de la información jurídica que se comunica41;

c) Comunicación Transjudicial Mixta. Se presenta cuando los jueces locales a través de la comunicación vertical logran comunicarse con otros jueces de diferentes ordenamientos. Es decir, por medio de los tribunales internacionales o supranacionales que les son jerárquicamente superiores y vinculantes en virtud de un tratado internacional42.

De acuerdo con lo anterior, Slaughter identificó algunas modalidades de diálogo que surgían de los distintos tipos de comunicación. Así, por ejemplo, de la Comunicación Transjudicial Vertical surge un “diálogo directo” entre jueces nacionales e internacionales o supranacionales por el conocimiento recíproco y vinculante de las decisiones judiciales que se emiten dentro del sistema del cual hacen parte43. Por el contrario, de la Comunicación Transjudicial Horizontal surge una especie de “monólogo” ya que una Corte local que toma una idea o doctrina de otra sin hacerle partícipe de esta acción, pareciera estar dialogando consigo misma pues tampoco espera, ni es obligatoria, una citación recíproca vinculante44.

La elaboración de esta tipología sobre la Comunicación Transjudicial llevó a que, con posterioridad, y por la difusión de la obra, se hablara generalizadamente del “diálogo judicial” para referirse a cualquier tipo de Comunicación Transjudicial45. Sin embargo, Slaughter y otros autores que se mencionan a continuación, han aclarado que solo puede hablarse de diálogo en la Comunicación Transjudicial de tipo Vertical.

En este último tipo de comunicación, sí ocurre un intercambio de argumentos entre los distintos jueces nacionales, supranacionales e internacionales, que conocen cabalmente el contenido y alcance de sus fallos y tienen en cuenta sus decisiones para resolver los casos, entre otras cosas, porque existe un vínculo formal o jurídico en virtud de un tratado.

De acuerdo a lo anterior, Rosenkrantz, por ejemplo, afirma que “no se produce un diálogo judicial cuando se usa genéricamente derecho foráneo por parte de las Cortes locales, ya que además de no resultar vinculante, los tribunales no validan los casos y las características en las cuales fue producido, llegando a desconocer incluso las particularidades del país fuente”46. De la misma manera lo sostiene Zeno-Zencovich quien agrega que no se presenta una reciprocidad en la información judicial compartida y aplicada47.

Nogueira precisa que el diálogo judicial implica una “bireccionalidad en oposición a un monólogo y una fertilización cruzada del uso del derecho”48. Esto implica, “no solo un intercambio de argumentos judiciales y el conocimiento previo de los fallos, sino el uso de un derecho común aplicable para las Cortes que dialogan”49. Una postura similar puede encontrarse en Acosta quien está de acuerdo con Slaughter y Nogueira50.