La obligación de velar de los padres: la inescindible armonía entre el deber de proteger y la autonomía del menor maduro E-Book
María Teresa Pérez Giménez
21,99 €
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- Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: Estudios
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
Es difícil determinar en todo el entramado que constituyen las relaciones paterno-filiales, qué aspectos son públicos y cuáles privados; pero, además, existen elementos emocionales y biológico-afectivos no presentes en otras instituciones de guarda, de difícil percepción a nivel jurídico, que influyen en esos valores familiares. En este contexto hay que plantear la relación entre la familia y el Derecho y las obligaciones que derivan de la patria potestad. En la actualidad, las normas dictadas para la protección de los menores se asientan en el respeto de los mismos como titulares de derechos, que gozarán de mayor autonomía en función de su madurez, con la intención de dejar de lado planteamientos paternalistas, haciendo siempre efectiva la satisfacción del principio del interés del menor. Sin embargo, el creciente protagonismo socio-jurídico del menor, que ha dado lugar a una legislación específica para su defensa y ha supuesto un afianzamiento de su posición familiar, no debe constituir un obstáculo para que los padres desempeñen y compartan un justificado y destacado papel de cooperación con aquéllos. En este contexto la presente monografía tiene por objeto hacer un recorrido por los aspectos más relevantes de la relación paterno filial con el objetivo de reivindicar la inescindible armonía entre la obligación de protección y la autonomía del menor maduro.
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La obligación de velar de los padres: la inescindible armonía entre el deber de proteger y la autonomía del menor maduro
Dra. María Teresa Pérez Giménez
Prólogo de
Francisco Lledó Yagüe
Primera edición, 2023
Incluye soporte electrónico
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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / María Teresa Pérez Giménez]
© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-1163-389-5
DL NA 1574-2023
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
A Pablo, Gerardo y Elena, mis hermanos,
con quienes he podido disfrutar de una relación paterno-filial
como la que defiendo a través de estas páginas.
Abreviaturas
Introducción
Las relaciones paterno-filiales se enmarcan en un ámbito concreto: la familia. La familia es la organización social más importante para las personas. Pertenecer a una familia es vital en el desarrollo del individuo, y si bien es cierto es que el concepto de familia ha sufrido en España importantes transformaciones, paralelas a los cambios producidos en la sociedad; de hecho, y tanto si se trata de familias tradicionales como si lo son monoparentales, biparentales, ensambladas o de acogida, se crea un entorno en el que cada uno de sus miembros se siente cuidado y cuida, lo que influye notablemente en su crecimiento emocional, personal y social.
No en vano se considera que la familia es la base de la sociedad, pues es en su seno donde se educa y transmiten virtudes y valores a los menores que la conforman. En este ámbito, se realizan los primeros aprendizajes y los primeros contactos a nivel social y cultural. Sus miembros comparten costumbres y tradiciones que se van transmitiendo y también tendrán que superar en conjunto retos y dificultades.
Es muy difícil determinar en todo el entramado que constituyen las relaciones paterno-filiales, qué aspectos son públicos y cuáles privados; pero es que, además, junto a ellos hay elementos emocionales y biológico-afectivos, no presentes en otras instituciones de guarda y protección, de difícil percepción a nivel jurídico que influyen en esos valores familiares, tan importantes para que las personas, las familias y la sociedad se desarrollen de manera armónica. Me refiero al afecto, la comprensión, la honestidad, la responsabilidad, la tolerancia, la justicia, la comunicación, la colaboración, el compromiso, el respeto, la libertad o la confianza.
En este contexto hay que plantear la relación entre la familia y el Derecho (1) y las obligaciones que derivan de la patria potestad. Así, frente a posiciones que consideran que la esfera familiar conforma un ámbito exclusivamente privado, basado en el derecho a la intimidad familiar y que por ello debe estar al margen de cualquier ordenamiento e intervención de la Administración; y posiciones que entienden que la naturaleza pública de la familia legitima cualquier intervención del Estado que debe velar por la inserción de sus miembros en la sociedad; se puede y debe mantener la existencia de un sistema intermedio, propio de los ordenamientos continentales, que concilie ambos principios, el familiar y el social, para que al mismo tiempo que se protege a los menores y se justifica la intervención de los poderes públicos, si ello fuera necesario, se limite cualquier injerencia por parte de los mismos que no esté absolutamente justificada, pues ello atentaría a la dignidad de sus miembros.
El artículo 39 de la Constitución, dentro de los principios rectores de la política social y económica, consagra la protección de los menores en consonancia con la legislación internacional y es su influencia la que ha provocado las sucesivas reformas de las normas que les afectan ya desde el año 1981, lo que, de algún modo, ha acentuado el carácter público de instituciones tradicionalmente privadas como la patria potestad. Asistimos, sin lugar a duda, a una evidente tendencia a la administrativización del Derecho privado, impuesta por una legítima preocupación del Estado por los menores, pero que, en cualquier caso, debe ser excepcional y siempre subsidiaria de la de los padres, según la normativa de derechos humanos y sólo justificada por la desprotección del menor, su desamparo y puesta en peligro (2) .
Por otra parte, todas las normas dictadas para su protección se asientan en el respeto del menor como titular de derechos, que gozará de mayor autonomía en función de su madurez, con la intención de dejar de lado planteamientos paternalistas y para hacer efectiva la satisfacción del principio del interés del menor. Siendo esto correcto y beneficioso para los menores, a través de estas páginas se plantea y afirma que se ha de buscar un mayor equilibrio en relación con los derechos-deberes que tienen los padres respecto de sus hijos, para evitar que este principio se convierta en un cajón desastre (no de sastre) en el que encuentren cobijo actuaciones del poder legislativo y de la Administración, que consigan suplantar funciones propias de aquéllos. Y no es cuestión baladí, pues actualmente asistimos a un preocupante y creciente fenómeno de intromisión de los poderes públicos en las relaciones privadas, limitando el principio de autonomía de los particulares a través de regulaciones imperativas.
La confluencia de la protección de la persona, en este caso menor, y el principio social, ambos necesarios encuentran especial dificultad, fundamentalmente, en ámbitos como este, donde se ha de evitar que la tendencia a la publificación anule la libertad de autocomposición que siempre ha caracterizado el Derecho de familia, en particular y el Derecho Civil, en general. A mi juicio, es preocupante la insistencia de algunos sectores en separar el Derecho de familia del Derecho Civil (3) por considerarlo más cercano al Derecho público, inclinación con la que no estoy de acuerdo, en absoluto.
En este ejercicio de equilibrio, que propongo, en un lado de la balanza están los padres con todas sus obligaciones y con todas sus limitaciones, en el otro el Estado, con su preocupación, que no debe convertirse en recelo, por el cuidado de los menores. Esta inquietud de la Administración es muy razonable y nos debe llevar a reinterpretar el concepto y contenido de la patria potestad a la luz del principio de primacía del interés del menor, lo que es absolutamente lógico y nos conduce necesariamente a poner mayor énfasis en la idea de deber de los padres, aneja a la responsabilidad parental, que se debe traducir en que su función de cara a los menores es obligatoria y que deben llevarla a cabo con responsabilidad, pero también con libertad. Lo anterior nos puede llevar a enfatizar la idea de que «se ha quebrado el presupuesto según el cual lo mejor para los hijos es siempre lo que entiendan sus progenitores», pero ello no significa precisamente que ahora el esquema resultante sea el opuesto (4) .
Considero, en definitiva, que el creciente protagonismo socio-jurídico del menor que ha dado lugar a una legislación específica para su defensa y que ha supuesto un afianzamiento de su posición familiar, no debe suponer un obstáculo para que los padres desempeñen y compartan un justificado y destacado papel, pues los más interesados en el desarrollo pleno de sus capacidades son ellos (5) . En pleno siglo XXI se están poniendo en cuestión muchas de nuestras certidumbres, valores y principios, lo que nos arrastra, como juristas a nuevas reflexiones sobre el cambio generacional y a meditar y asimilar cuál es el papel actual de los progenitores ante tanta novedad normativa y tantos cambios sociales, en esta etapa de educación de los hijos.
Partiendo de las premisas anteriores, el objeto de esta monografía es hacer un recorrido por esta institución, la patria potestad, especialmente considerada por el Ordenamiento jurídico, a la luz de la actual configuración jurídica del principio del interés del menor, como principio general del derecho de carácter universal. Para ello, se ha trazado un itinerario a través del contenido personal y patrimonial de la relación paterno filial, no sólo desde el punto de vista de las obligaciones de los progenitores sino también de las de sus hijos e hijas menores, para averiguar en qué consiste realmente la obligación de velar que a los padres impone el Código civil y saber cuál es su contenido real teniendo en cuenta las actuales limitaciones que imponen de un lado, el creciente protagonismo de los menores como sujetos de derechos fundamentales, cuya capacidad se liga a sus condiciones de madurez; y de otro lado, el que precisamente, su falta de experiencia les haga merecedores de una especial protección, que corresponde, en principio, a sus progenitores, a ambos en pie de igualdad (6) .
Y esta revisión, se hace en el marco de las numerosas modificaciones producidas en nuestro Ordenamiento jurídico, que de una manera u otra han afectado a la relación vigente entre los mismos, por hacer referencia a derechos de la personalidad que el menor, de acuerdo con su madurez, podrá ejercitar por sí mismo, me refiero a la Ley 1/82, de 5 de mayo, de protección de los derechos al honor, intimidad personal y familiar e imagen; a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; a la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y la muy reciente Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, en relación con la modificación de la mención registral relativa al sexo; todo ello teniendo como trasfondo la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, para el apoyo a las personas con discapacidad, que abandonando el modelo tradicional de atención a la discapacidad evoluciona hacia un modelo más social que busca la plena integración de la persona con discapacidad en la sociedad, y que, como se expondrá, también ha afectado a la materia objeto de nuestro estudio.
En atención a lo anterior, los diferentes epígrafes que se proponen tienen un triple objetivo: de una parte, se va a indagar en todo lo que atañe a la relación paterno filial, su contenido básico y sus efectos, tanto si los padres están casados entre sí como si no lo están y tanto si la relación, conyugal o no, funciona como si se encuentra en una situación de crisis. De otra parte, desentrañar los límites, si existen, que nos permitan encontrar la armonía necesaria entre el deber de velar que se encomienda a los padres y la autonomía que se reconoce al menor maduro. Y, por último, se reflexionará sobre todo el entramado de elementos que componen la relación entre los padres y los hijos para determinar cuál es el grado de intervención que podemos reconocer y admitir a la Administración y en qué momento debe activarse, partiendo de la premisa de que es una relación que debe desarrollarse de manera natural a la luz de los principios y derechos que recogen nuestra Constitución, la legislación vigente y la jurisprudencia existente en el ámbito de las relaciones familiares.
Se puede afirmar que cada familia es un mundo, que cada familia tiene que realizar su propio recorrido y que debe hacerlo con libertad. Por ello, no se debe desconfiar a priori de las capacidades de los padres para cumplir con sus funciones. Cierto es que los progenitores deben ser conscientes de las muchas obligaciones que tienen en relación con sus hijos y es acertado que la Administración se preocupe por ellos, pero, siempre bajo la presidencia del principio del interés del menor, se debe permitir que los padres actúen libremente y si es necesario, reivindiquen el derecho de restringir la actuación del Estado dentro de las familias, pues no siendo necesaria seguro que traerá más inconvenientes que ventajas. Si los padres desempeñan adecuadamente sus funciones de cuidado y acompañamiento de los menores, el Estado ha de limitase a proteger y asistir a la institución familiar.
Por todo lo explicado, en la dicotomía ¿los hijos son del Estado o son de los padres?, afirmo sin lugar a dudas que la obligación principal recae sobre los padres, quienes, en general, con gran generosidad los preparan para hacer frente a un futuro incierto en el que, a pesar del aumento de los controles públicos (7) , el bien y derecho más preciado, la libertad, no debiera sufrir ningún menoscabo. No es lo mismo educar a los hijos que dejarlos abandonados a la ideología imperante de turno, conculcando la libertad de las familias para crear generaciones de súbditos y no de ciudadanos libres (8) .
Cierto es que los progenitores no pueden considerarse como una especie de propietarios de los hijos y sus derechos, pero sí se les debe reconocer la autonomía necesaria para cuidarlos, educarlos y protegerlos y en interés de los mismos y siempre con respeto a su dignidad y personalidad, decidir cuál es el ideario ético, ideológico y religioso con el que desean que estos se formen (9) .
Concluyo, aunque es sólo una intuición que intentaré corroborar al final de este estudio, que, con carácter general, la mejor garantía del desarrollo personal del menor es la institución de la patria potestad y para los casos de incumplimiento existen adecuados mecanismos de corrección en los que la intervención judicial o administrativa estará justificada (10) . Se debe dar a los padres el beneficio de la duda y admitir la presunción iuris tantum de que actúan siempre en interés de sus hijos (11) .
En definitiva, se ha de sopesar, reconocer y permitir la importante función de cooperación de los padres con sus hijos, que facilite a estos últimos, con independencia de su edad y en función de la misma, el ejercicio autónomo de sus derechos estando protegidos.
Explica las diferentes posturas al respecto, brevemente y con gran claridad, ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel (2006). La patria potestad y la libertad de conciencia del menor. Ed. Tecnos. Madrid, págs. 20 y 21.
Ver Texto (2)Como tendremos oportunidad de explicar con detenimiento en epígrafes posteriores, la patria potestad queda sujeta, actualmente, a un importante control judicial en los casos en los que se ejercita desacertadamente en perjuicio de los menores. Vid.art. 158 Cc, modificado por la DF 2.3 de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, que incorpora un nuevo párrafo, el 6.º, que permite que el Juez pueda acordar la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad para apartar al menor de peligros y evitarle perjuicios en su entorno familiar.
Ver Texto (3)En este sentido, Isabel Celáa, ministra de educación y formación profesional entre 2018 y 2021, levantó una importante polémica social y jurídica cuando afirmó: «No podemos pensar, de ninguna de las maneras, que los hijos pertenecen a los padres».
Ver Texto (4)YZQUIERDO TOLSADA, Mariano (2017). «La patria potestad». Tratado de Derecho de la familia. Volumen VI. Ed. Aranzadi. Cizur Menor, Navarra, pág. 57. En la nota 4 cita a BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (1984). Comentarios a las reformas del Derecho de familia. Tomo II. Ed. Tecnos. Madrid, pág. 1047.
Ver Texto (5)Hace YZQUIERDO TOLSADA, Mariano (2017). «La patria potestad». Tratado de Derecho de la familia. Volumen VI. Ed. Aranzadi. Cizur Menor, Navarra, págs. 193 y 194, una interesante reflexión final al decir que si bien se han producido sucesivas reformas de hondo calado que han configurado una figura repleta de aristas en forma de excepciones, ello no convierte la institución en inútil pues queda un núcleo básico en el interior de la misma (lo compara con la situación de la propiedad privada) que obliga a mantener la figura con independencia de las variadas vicisitudes por las que el concreto ejercicio de su función pueda atravesar. No obstante, reconoce el riesgo de que esas múltiples excepciones dejen semiocultas las reglas generales.
Ver Texto (6)No se renuncia en la exposición a la utilización de los términos paternidad, maternidad, padre o madre, que se concilian con el de progenitor/a pues considero que a pesar de las últimas reformas operadas en nuestro Ordenamiento jurídico y, por supuesto, siempre desde el respeto a otras opiniones diferentes, y si bien es cierto que la posibilidad de matrimonio entre personas del mismo sexo y la posibilidad de su modificación registral ofrecen nuevas perspectivas, que se incluyen, por supuesto, dentro de este análisis, no se debe olvidar que a día de hoy, la generalidad de las familias están compuestas por un padre y una madre y su descendencia, circunstancia que no debe caer en el olvido para seguir manteniendo visible la importancia de la igualdad de los hombres y las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, matrimoniales o no, y en el ejercicio de la patria potestad. En este sentido, LASARTE ÁLVAREZ, Carlos (2021). Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil VI. Ed. Marcial Pons. Madrid, pág. 333, explica que la pretensión de que padres e hijos desaparezcamos del mapa, porque así lo pretenda la redacción de una norma concreta, no deja de ser un espejismo, aparte de un planteamiento absolutamente desenfocado. No se debe minusvalorar que la generalidad de las familias, sean de hecho o de derecho, están compuestas por hombre y mujer y su progenie. Y no se puede pretender que, hablando de parentesco y líneas familiares, se deje de hablar de paternidad y maternidad.
Ver Texto (7)DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006). Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Ed. Tecnos. Madrid, pág. 256, afirman que el aumento del control público no significa tanto un aumento de las limitaciones y una relativización de la patria potestad, que ha dejado de ser omnímoda y absoluta, como un avance de las competencias y poderes del Estado frente a los estrictamente familiares.
Ver Texto (8)Como expone DÍEZ GARCÍA, Helena (2016). «De las relaciones paterno-filiales. Artículo 154 del Código civil». Las modificaciones al Código civil del año 2015. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, pág. 390, los progenitores conservan el poder de eliminar en el ejercicio de su oficio-función y aunque éste esté fiscalizado, cualquier tipo de invasión. Destaca, además, el poder de los padres para excluir cualquier injerencia pública en el ámbito del ejercicio de su potestad con el único límite del interés del propio hijo y el respeto a su personalidad, tal y como resulta del art. 8 CEDH. Por lo tanto, como dice la STEDH de 21 de enero de 2014 (JUR 2014, 15444), asunto Zhou contra Italia, donde la existencia de un vínculo familiar ha sido probada, el Estado debe en principio actuar de manera que permita que dicho vínculo se desarrolle.
Ver Texto (9)DÍEZ GARCÍA, Helena (2016). «De las relaciones paterno-filiales. Artículo 154 del Código civil». Las modificaciones al Código civil del año 2015. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, pág. 388.
Ver Texto (10)Vid.art. 12 LOPJM, modificado por la DF 8. 2.ª de la LO 8/2021, de 4 de junio, que recoge las actuaciones de protección de los poderes públicos (es muy positivo y acertado que el propio artículo diga que deben primar las medidas familiares frente a las residenciales) y el art. 14 LOPJM, modificado por el art. 19 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, que se refiere al principio de actuación inmediata.
Ver Texto (11)BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (1984). Comentarios a las reformas del Derecho de familia. Tomo II. Ed. Tecnos. Madrid, pág. 1047.
Ver TextoPrólogo
Es para mí un honor, que siempre llena de satisfacción prologar esta obra «talentosa» magnífica en su sistemática y ejecución, de la muy cualificada y reconocida profesora Dra. Teresa Pérez Giménez, cuya trayectoria académica es un ejemplo de buen hacer y «saber científico». Es un tema, el desarrollado por la autora, que pone de manifiesto su capacidad discursiva y manejo eficiente y esmerado de los conceptos y categorías jurídicas, en torno a un tema, el de la «autonomía del menor maduro»; que aborda en reflexiones y razonamientos de necesaria utilidad y conocimiento dogmático y práctico.
Una obra más, en una trayectoria académica brillante que la consagran como una reconocida y competente jurista. Siempre su investigación y estudio han estado presididos por un bagaje de conocimientos de intensa y reconocida calidad intelectual.
Es una obra en donde el lector encuentra documentadas reflexiones, leyes ad hoc que afectan al concepto de autonomía del menor y que la autora desbroza con un análisis acertado y coherente en sus planteamientos.
Es una monografía no sólo de interés teórico, sino de evidente utilidad práctica, que consagra a la autora como un referente de estudio en esta materia, que la cualifican como una docente e investigadora de competencia reconocida. Es un estudio «oxigenante» en una Universidad que a menudo languidece en un espacio de «infertilidad creativa» y docencias repetitivas.
Todo lo contrario, la autora en reconocido ejercicio de honestidad intelectual seduce, persuade y convence en sus planteamientos. Ello es consecuencia de una sólida formación, de una práctica de «estudio permanente», que nos recuerda unos sabios juristas clásicos educados en el «pensamiento de problemas y búsqueda de reflexiones útiles». Es lo que acontece en el estudio actualizado de la «patria potestad» y las leyes específicas que sustentan y concitan respuestas reconocedoras de derechos en la «autonomía de menor maduro».
Decía el poeta grecolatino Esquilo que «cada época tiene un sentido según el cual el derecho se desplaza...». Es así, considerando los polifacéticos y variados «modelos de familia», evolucionando desde el concepto vetusto y patriarcal del derecho romano con el «ius vitae et necisque» (derecho de vida y muerte...) al reconocimiento de derechos del menor en una sociedad cada vez más garantista con la personalidad y madurez del menor en sus espacios de decisión.
La autora sabe localizar los problemas, analizan las leyes que evolutivamente (desde la Ley de protección del menor en 1996, hasta las últimas, algunas novedosas e impactantes como la Ley por la igualdad real de las personas trans, etc.), responden a un nuevo «escenario de la realidad social familiar», en el que la autora aporta reflexiones convincentes y sanamente razonables; porque su formación jurídica «intensa y extensa», nutre sus fuentes en la «metodología de la razonabilidad» y metodología crítica en todos los epígrafes de su monografía.
En la autora confluye una sabia formación jurídica y una cultura bien amueblada, de ahí que su discurso siempre sea conveniente y repleto de «verdades provechosas» (como decían los clásicos del Siglo de Oro), en un manejo de la mejor dogmática en la utilización de las categorías jurídicas familiares, que conduce a soluciones competentemente bien ilustradas, en un «universo de problemas» que atañen a la autonomía del menor, y la confluencia en armonía «catártica» con la obligación de velar de los padres. A buen seguro serán útiles herramientas de estudio y aplicación para todos los juristas, gracias a la conceptualización creativa de una «realidad social» (que la autora describe convincentemente) de los derechos del menor, adaptada a los tiempos y a las reformas que han ido evolucionando en respuesta a la necesidad de reconocimiento en aras al desarrollo de su personalidad y libertad (de ello es un ejemplo la Ley 8/2021 de la discapacidad y otras leyes que ratifican lo expuesto).
Decía Jordi Lloret, en el magnífico libro «Adiós a la Universidad. El eclipse de las humanidades» que no solo hay que convertirse (los docentes e investigadores) en hombres y mujeres sabias, sino en personas de categoría (intelectual y humana). La autora Dra. Teresa Pérez Giménez es un ejemplo consagrado de lo dicho.
Y como decían los clásicos «verba volent, scripta manent»: las palabras vuelan, los escritos permanecen. Y en nuestro caso, la monografía forma parte de una bibliografía selecta, reconocida y de obligatoria consulta y estudio.
17 de mayo de 2023
Francisco Lledó Yagüe
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Deusto
1 La patria potestad: una institución especialmente considerada por el ordenamiento jurídico
En las últimas dos décadas se han producido cambios sociales y culturales que han dado lugar a nuevos planteamientos éticos y familiares que han incidido en una vehemente transformación del Derecho de familia, que en lo que a este estudio atañe se concreta, de un lado, en el creciente protagonismo de los menores como sujetos de derechos fundamentales, cuya capacidad se ha ligado a sus condiciones de madurez y capacidad de discernimiento que se entienden, además, en evolución; y de otro lado, en la disminución de la autoridad de los padres. Lo paradójico de esta posición jurídica del menor-hijo es que a pesar de su condición de sujeto de derechos fundamentales en paridad jurídica con el mayor de edad-padre/madre aparece necesitado, por lo limitado de sus condiciones de madurez y de su experiencia vital, de especial protección a través fundamentalmente de instituciones de seguridad, defensa, apoyo y amparo, como la patria potestad (1) .
La relación paterno-filial es, sin lugar a duda, la más importante y objeto de una regulación más detallada por parte del Derecho de Familia. Como es sabido, sea la filiación por naturaleza o por adopción, puede ser matrimonial o no matrimonial y, en cualquier caso, una y otra producen los mismos efectos conforme a las disposiciones del Código civil. Se trata de aplicar nuestra vigente Constitución que en su artículo 14 consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley sin que pueda existir ninguna discriminación, entre otras circunstancias por razón del nacimiento, por ello, con independencia de la filiación, los hijos son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones frente a sus progenitores; pero, ¿cuál es el contenido básico de esta relación paterno-filial? (2)
El artículo 39 de la Constitución afirma que los padres deben prestar asistencia de todo orden a sus hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio, mientras son menores de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda. Se observa pues, que en principio la relación paterno-filial se desenvuelve fundamentalmente en sentido unidireccional pues se remarca que la filiación genera, ante todo, obligaciones a cargo de los progenitores (3) , situación lógica si tenemos en cuenta que la llegada al mundo de nuestra especie se hace de una manera muy desvalida y si no se contara con los cuidados y atención necesaria sería imposible la propia supervivencia. El bebé, el niño o la niña, llega al mundo y las primeras voces que oye son las de sus padres que están allí para atenderlo, cuidarlo, educarlo, formarlo y que se alegran enormemente de la llegada del nuevo miembro de la familia. Cierto es que los tiempos cambian y evolucionan, las familias también e igualmente los progenitores, pero siguen siendo papá y mamá las primeras palabras que se aprenden, siguen siendo éstos los que integran al menor en su familia y es ésta el núcleo fundamental en el que se van a desarrollar como personas en todos los aspectos, el lugar donde se van a sentar las bases de la educación y donde se debe conocer la primera figura de autoridad. En ella y con esos padres, van a crecer, a transformarse y a madurar (4) . Todo ello con la ayuda de los anteriores, que deben compartir las funciones de crianza de sus hijos.
Desde un punto de vista humano, es el amor familiar el que impulsa y anima el cumplimiento de aquellos retos y tareas; desde un punto de vista jurídico, el conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores lo determina la relación paterno-filial; del hecho de haber determinado la filiación se deriva aquel deber de asistencia que se irá concretando (5) .
Así, una vez determinada la filiación, los hijos tienen derecho a usar los apellidos de sus progenitores, tienen derecho a la asistencia que éstos deben prestarles y en su momento, a los derechos sucesorios que les correspondan. Se trata de un estado civil de la persona que la sitúa en una determinada posición jurídica básica en la sociedad y frente al Ordenamiento jurídico, siendo la inscripción en el Registro civil el título o la prueba para acreditarla y legitimar a sus titulares para ejercer judicial o extrajudicialmente, derechos, facultades, y todas las potestades que deriven de la misma (6) .
Como se expuso anteriormente, el objeto de esta reflexión es el deber de asistencia de los padres para con sus hijos, por lo que no me detendré en la cuestión sucesoria ni tampoco en el régimen de los apellidos (7) , sin embargo en relación con esta última cuestión, no quiero dejar pasar dos aspectos que me parecen uno significativo y otro bastante curioso.
Es significativo que, en los supuestos de doble filiación, filiación determinada por ambas líneas, también paterna y materna, sean los progenitores los que determinen el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral; de este modo, tanto podrá ser el primer apellido del nacido el primero de su padre como el de su madre, si bien este orden elegido vinculará todos los posibles posteriores nacimientos sujetos a la misma filiación.
Es muy valioso, además, que nuestro Ordenamiento jurídico consagre que la persona adquiera dos apellidos, los de sus dos progenitores, el de su padre y el de su madre, que aparecerán unidos por la conjunción copulativa y o i, si así se solicita (8) . Ello pone de relevancia la importancia del apellido materno y permite que éste pueda también perpetuarse, lo que en la mayoría de sistemas de nuestro entorno y fuera de él no ocurre, por lo que se acaba perdiendo absolutamente; de hecho, en muchos de ellos, la mujer suele, además, abandonar su apellido de soltera para adoptar a partir del matrimonio el de su marido (9) .
Y es llamativo y curioso que si no existe acuerdo de los miembros de la pareja, en lugar de acudir a la regla establecida en el artículo 156 del Código civil (10) , sea el encargado del Registro Civil quien decida el orden de transmisión de los mismos, atendiendo al interés superior del menor; digo curioso, no sólo por la persona sobre la que recae en última instancia la decisión, que ninguna relación tiene con aquél, ya sea el Juez o el Letrado de la Administración de justicia; sino también porque no es fácil señalar con objetividad cómo se pueden identificar, en estos casos de ordenación de los apellidos, las circunstancias que puedan determinar que para imponer uno u otro como primer apellido, existe un interés que requiera una mayor protección. Se ha pensado en criterios tales como el del orden alfabético, que se rechazó casi unánimemente; utilizar el que fonéticamente suene mejor, lo que puede resultar un poco subjetivo; evitar los malsonantes, optar por el menos frecuente o el más original, lo que sí cumpliría mejor con la finalidad de identificación de la persona, e incluso, si ambos apellidos reunieran este requisito, se valora, por algunos, la posibilidad de realizar un sorteo (11) .
Volviendo a la idea principal, las relaciones jurídicas que se crean entre los padres y los hijos generadas por la filiación constituyen las denominadas relaciones paterno-filiales. Dentro de ellas, como ya se ha adelantado, nos vamos a centrar en las que se establecen y desarrollan durante la minoría de edad, pues es este el marco donde se constituye la patria potestad, entendida como el conjunto de facultades que se otorgan a los progenitores para que puedan cumplir con los deberes y obligaciones que la ley les impone; lo que siempre deberá realizarse en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, con respeto a sus derechos y a su integridad física y mental, para hacer efectiva la responsabilidad parental a la que hace referencia el artículo 154 del Código civil (12) .
La regulación de la patria potestad en el Código civil se encuentra en los artículos 154 a 170, y si bien tradicionalmente ha sido concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre su descendencia, que alcanzaba no sólo su persona sino también sus bienes; en el Derecho moderno se ha configurado como una potestad (13) , que antes correspondía en exclusiva al patriarca familiar y hoy a ambos progenitores, que el Ordenamiento jurídico les atribuye y que no es sino el reverso del conjunto de obligaciones que pesan sobre los mismos en relación con la crianza, educación y formación de sus hijos.
De acuerdo con lo anterior, podemos vislumbrar las características esenciales de la patria potestad en la actualidad. Vista desde el punto de vista de quienes la ejercen, está constituida por un conjunto de facultades encaminadas al cumplimiento de una serie de deberes y obligaciones que la ley les impone y que éstos deberán llevar a cabo, siempre, en beneficio de sus hijos. Por ello, esos poderes que se reconocen a los progenitores, esa potestad, está dirigida a su formación integral y requiere un ejercicio continuado de paciencia, comprensión y responsabilidad parental (14) ; esta consideración destaca la idea de deber en la patria potestad, los padres tienen como objetivo la protección de sus hijos y velar por sus intereses y para conseguirlo se les provee de un armazón de obligaciones y facultades que les ayudarán en este cometido y les permitirán el cumplimiento de esa competencia.
Se trata, pues, de una función que han de desempeñar los padres, cuyo ejercicio es obligatorio para ellos y que bien llevada a cabo, si bien es cierto que no existe un manual sobre el cuidado y atención de los hijos y que en la mayoría de las ocasiones se aprende a base de ejercitarla y teniendo en cuenta la experiencia, siempre valiosa, de nuestros mayores, conseguirá un doble objetivo: de un lado, la formación adecuada e integral de los menores como personas y de otro lado, formar ciudadanos responsables y capacitados, a los que interese lo que pasa a su alrededor, no sólo en el ámbito estrictamente familiar, sino también en el social.
Por esta razón, es interesante e importante, que el Estado inste al cumplimiento adecuado de aquellas obligaciones y que, si éstas no se llevaran a cabo de manera apropiada, dando lugar a situaciones de desamparo y desprotección, intervenga. Ahora bien, fuera de estos casos, el Estado ni puede ni debe entrometerse, al contrario, su actuación debe estar limitada y no se deben permitir injerencias que puedan entorpecer o privar a los progenitores de sus funciones. Es decir, esa subordinación de las facultades de los padres al beneficio e interés de sus hijos, en ningún caso debe configurarse como una especie de función social (15) que permitiría injerencias nada deseables por parte de la Administración, en casos en los que esta actuación no es necesaria, resultando perturbador y generando en muchas ocasiones importantes anomalías. Nos encontramos ante una institución de Derecho Civil, que si bien se encuentra sujeta a cierta intervención del Derecho público, no puede ni debe salir de la esfera del Derecho privado (16) .
Todas las actuaciones que han de llevarse a cabo para conseguir formar personas maduras, responsables y preparadas corresponden a los dos progenitores. Ambos en pie de igualdad deben hacer frente a los avatares de la patria potestad. Considero de vital importancia que los hombres se impliquen en el cuidado de sus hijos y que los sacrificios que la educación comporta sean compartidos. Ello será beneficioso para toda la familia pues ambos serán correas de transmisión de valores como la responsabilidad y porque, además, los hijos respirarán la igualdad en su propia casa. Esa paternidad activa impactará de manera positiva en los hijos que imitarán lo aprendido cuando les llegue el momento.
Partiendo de lo anterior, la novedad introducida por la Ley 26/2015 al considerar la patria potestad como una responsabilidad parental (17) es interesante porque recuerda a los padres que la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia (18) y que sus funciones tienen más de obligación que de poder o de derecho (19) , lo que se puede considerar teóricamente un avance, y a nivel práctico, una importante amonestación, pero no se debe estimar que se haya producido un giro o rotación revolucionarios pues realmente la mayoría de los progenitores conciben la paternidad-maternidad como un oficio que se va aprendiendo y perfilando y que se va a llevar a cabo en beneficio e interés de sus hijos menores (20) , a quienes se proporcionarán las condiciones de vida adecuadas para su desarrollo integral a nivel físico, espiritual, mental, social, material y moral de acuerdo con sus personalidades; lo que también incluye el funcionar como un espacio de contención. No hay dos padres o madres iguales y aun teniendo los mismos padres, dos hijos no se crían de la misma manera. La patria potestad se convierte en un arte, el arte de ser padres, pues la crianza y educación de los hijos es uno de los mayores retos en la vida de las personas adultas.
En cualquier caso, y aun manteniendo lo anterior, considero que no son incompatibles ambos aspectos y que podemos admitir que, mientras en el ámbito interno, los padres tienen en relación con sus hijos un deber; en las relaciones externas, sí cabe hablar de un derecho de los progenitores, frente a terceros y frente al Estado, pues aquellos deberes se convierten en prerrogativas que los padres pueden exigir (21) ; los progenitores tienen el deber pero también el derecho de actuar en interés de sus hijos (22) ; en este sentido, la abnegación con la que todas estas funciones se llevan a cabo nos permiten estimar también la naturaleza moral de la patria potestad, como institución jurídica de protección, cuidado, asistencia, educación y medio para suplir la incapacidad (23) .
Lógicamente todas estas obligaciones y las facultades concedidas para llevarlas a cabo tienen carácter temporal. Se trata de cuidar, formar y proteger a los hijos menores no emancipados por lo que se extinguirán al llegar a la mayoría de edad (24) . Y, además, son obligaciones irrenunciables e intransmisibles, sin perjuicio de que en determinadas ocasiones se puedan delegar (25) . Estas características inciden en su consideración como derecho-deber o derecho-función, dado que, al trascender del ámbito meramente privado (26) , su ejercicio se convierte en obligatorio para el titular, su adecuado cumplimiento incidirá en la protección del menor y al mismo tiempo se cumplirán fines familiares y sociales que convierten la patria potestad, en la actualidad, en una institución especialmente considerada por el Ordenamiento jurídico.
En este sentido, ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel (2006). La patria potestad y la libertad de conciencia del menor. Ed. Tecnos. Madrid, pág. 18.
Ver Texto (2)Al margen de la relación entre los padres y los hijos, existen otras relaciones familiares muy valoradas también, al menos en las culturas mediterráneas, tales como las que vinculan a hermanos, nietos y abuelos, sobrinos y tíos y primos-hermanos, que a pesar de su interés no serán objeto de un trato minucioso en este estudio pues trascienden el objeto del mismo.
Ver Texto (3)LASARTE ÁLVAREZ, Carlos (2021). Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil VI. Ed. Marcial Pons. Madrid, pág. 261, señala que han de mantenerse diferenciados el contenido de la relación paterno-filial de una parte, y de otra, el régimen propio de la patria potestad, técnicamente entendida; pues si bien el régimen propio de la patria potestad, integra en buena medida el contenido propio de la relación paterno-filial, uno y otro aspecto no son absolutamente coincidentes.
Ver Texto (4)Para VALPUESTA FERNÁNDEZ, Rosario (2004). «Otras miradas sobre la familia. Las familias y sus funciones». Libro homenaje al profesor Albaladejo García. Tomo II, Universidad de Murcia, pág. 4915, la familia es uno de los principales agentes de socialización de los hijos menores pues en su seno modelan su personalidad, desarrollan sus facultades y aprenden las pautas de comportamiento que les forman para su madurez y les permiten integrarse en el medio al que pertenecen.
Ver Texto (5)Según la STS de 17 de junio de 1995 (JUR 1995, 3539), una vez determinada la filiación, la patria potestad corresponde de forma automática al progenitor. Es un efecto legal propio de la relación paterno-filial. Según el art. 112 Cc los efectos de la filiación se producen desde que ésta tiene lugar y tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga otra cosa. No obstante, conservarán su validez los actos otorgados en nombre de los hijos menores o mayores con necesidad de apoyo, según la nueva redacción llevada a cabo por la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Ver Texto (6)RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción (2021). «La filiación». Curso de Derecho Civil IV. Derechos de Familia y Sucesiones. Coord. SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, pág. 289.
Ver Texto (7)La evolución en esta materia se puede observar contrastando las normativas anteriores y la vigente. Vid.Ley 11/81, de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio; Ley 40/99, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y orden de los mismos; LO 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género; Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil; Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y Ley 6/2021, de 8 de abril, de modificación de la Ley 20/2011.
Ver Texto (8)Vid.arts. 49 a 57 de la Ley 20/2011 que entraron en vigor el 30 de junio de 2017. Para PLINER, Adolfo (1989). El nombre de las personas: Legislación, doctrina, jurisprudencia, derecho comparado. Ed. Astrea. Buenos Aires, págs. 175 y 176, es extraordinariamente significativa esta costumbre jurídica de los pueblos iberoamericanos y su traducción en norma de Derecho positivo. No se trata sólo de una ampliación del nombre de las personas como mecanismo que facilita claramente la individualización, sino que supone la exaltación de la esposa en el matrimonio, colocándola al nivel del marido; la afirmación de que la unión conyugal no es la incorporación de la mujer a la familia del varón, sino la constitución de una familia integrada por dos seres iguales y en la que no existe subordinación jurídica.
Ver Texto (9)Mantener los dos apellidos no es común en el resto del mundo. En España, en el siglo XVI, este sistema de doble apellido se extendió en Castilla entre las clases altas, pero realmente no se consolidó hasta el siglo XIX, como elemento que permitía identificar y diferenciar con mayor facilidad a la población. Con anterioridad, los siglos XVII y XVIII se caracterizaron por la falta de rigor y control en la imposición de los apellidos y el orden de los mismos. Es pacífica la doctrina al considerar la importancia, como antecedente, de la labor del Cardenal Cisneros en este asunto. Él estableció la obligación de llevar un registro de todos los bautizos que se llevaran a cabo en el que debía constar e identificarse plenamente al bautizado, sacerdote oficiante, padres y padrinos. Vid. GARCÍA ORO, José (1971). Cisneros y la reforma del clero español en tiempos de los Reyes Católicos. Instituto Jerónimo Zurita. Madrid. En 1889, nuestro primer Código civil en su texto original ya establecía en su artículo 114.1.º que los hijos legítimos tenían derecho a llevar el apellido del padre y de la madre, con el posterior respaldo legal del artículo 53 de la Ley del Registro Civil de 1957 y 194 de su Reglamento. Desde este momento, se convierte en una norma obligatoria y en una tradición que nos distingue del resto de países. Esta tradición se extendió e incorporó a otras normativas de América del Sur, pero fuera del ámbito hispano, los ciudadanos suelen utilizar un único apellido. Así, en muchos países de Europa en el momento del matrimonio se escoge un apellido familiar, que utilizan todos, tanto los padres como los hijos, es el caso de Austria, Alemania o Suiza; en Italia, se recibe un apellido, tradicionalmente el del padre, aunque desde 2016, la ley permite poner los dos y escoger indistintamente entre los apellidos de la pareja; en Francia, desde 2005, los progenitores pueden elegir poner uno de ellos o los dos y en el orden que quieran, si bien las estadísticas demuestran que en la mayoría de las ocasiones se sigue optando por el paterno; en Reino Unido, Japón, China, Turquía y Estados Unidos, los matrimonios suelen adoptar el apellido del hombre para ambos y también para su descendencia. En nuestro vecino Portugal, se puede inscribir a los nacidos en el Registro Civil con los apellidos de sus dos progenitores o sólo de uno de ellos, decisión que deben tomar los padres; si bien es habitual que se inscriban primero el de la madre y después el del padre, que es el que suele utilizarse.
Ver Texto (10)En este sentido, NEVADO MONTERO, Juan José (2020). «Los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad. La elección del nombre de los hijos». Actualidad jurídica iberoamericana, n.o 13, pág. 357, considera que la solución propuesta por los arts. 49.2, 50.3 LRC y 193 RRC resulta contraria a lo establecido en el art. 156 Cc, pues siendo el nombre y el orden de los apellidos una decisión contenida en el ámbito de la patria potestad, la controversia debería resolverse mediante la atribución de la facultad de decidir a uno de los progenitores por parte del Juez.
Ver Texto (11)
