La protección jurídica de los derechos de autor de los creadores de videojuegos E-Book

Francisco Javier Donaire Villa

• Herausgeber: Trama Editorial
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2014

Beschreibung

Los videojuegos se han consolidado como la industria cultural con mayor previsión de crecimiento, por encima de la suma de la industria cinematográfica y discográfica, siendo España el cuarto mercado de software de ocio interactivo en Europa, y el sexto del mundo. Este libro efectúa un estudio actualizado acerca del papel que juega la regulación de la propiedad intelectual en el singular haz de relaciones jurídicas entre los principales actores de la cadena de valor de la industria de los videojuegos, dedicando especial atención a la protección de la creatividad a través de la tutela de los derechos de autor (derechos y deberes, retos y desafíos, statu quo normativo y propuestas de futuro). La juventud del videojuego como manifestación cultural, a la que acompaña la consiguiente escasez e inespecificidad de su vigente marco regulador en España, determinan la necesidad y oportunidad de un estudio jurídico actualizado, e incluso de carácter prospectivo, en el que se pongan de relieve las carencias y posibles vías de formalización e innovación normativa en la materia.

Leseprobe

Francisco Javier Donaire Villa Antonio José Planells de la Maza

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE AUTOR DE LOS CREADORES DE VIDEOJUEGOS

'statu quo', perspectivas y desafíos

Trama Editorial

1 LA CRECIENTE RELEVANCIA ARTÍSTICA, TÉCNICA Y ECONÓMICA DE LA INDUSTRIA DEL VIDEOJUEGO Y SU NECESARIO REFLEJO JURÍDICO

En los últimos años, los videojuegos se han consolidado como la industria audiovisual con mayor previsión de crecimiento del mundo, por encima de la suma de la industria cinematográfica y discográfica. Los videojuegos han pasado a ser la primera industria de ocio audiovisual, con una cuota de mercado superior al 50%, siendo España el cuarto mercado de consumo de videojuegos en Europa y el sexto del mundo.

Las consolas de nueva generación han conseguido situar al videojuego como un verdadero fenómeno tecnológico, artístico y de ocio, sin límites de edad. Desde juegos dirigidos al público infantil, con vocación educativa o incluso de formación científica, pasando por los de acción y aventura, hasta targets históricamente muy alejados del ocio electrónico, con serious games (videojuegos que a la actividad lúdica suman beneficios como la mejora del estado físico y emocional, o el desarrollo y mejora de aptitudes intelectuales, habilidades profesionales o conocimientos de la más variada índole).

No obstante, la escasez de plataformas disponibles y la exclusión tecnológica entre ellas ha producido un fenómeno de asimetría económica y jurídica en beneficio de las tres grandes majors, Nintendo, Sony y Microsoft, que ostentan una posición preeminente en ventas y, significativamente, en su relación con el resto de actores de la cadena de valor, lo que, en particular, tiene directa repercusión sobre el contenido y conformación efectiva de los derechos de autor de los creadores de videojuegos. La necesidad de constantes blockbusters ha producido un fuerte oligopolio, que lleva a los fabricantes a determinar qué videojuegos pueden editarse en sus soportes (y recibir royalties por ello), y cuáles no. Por otro lado, se genera una potente integración vertical en la que el desarrollador de videojuegos deviene, a la vez, editor y distribuidor del producto.

Esta situación oligopolística es de especial relevancia en el caso de los emergentes estudios de diseño españoles, y sus correspondientes creadores. La posición dominante de las majors en la edición y distribución se suma a los altos costes de producción de un videojuego, llevando a las empresas españolas a difíciles negociaciones, uno de cuyos más fundamentales ejes lo constituye, precisamente, la legislación en materia de propiedad intelectual, cuya finalidad debe cifrarse en dotar a las operaciones jurídicas relacionadas con los derechos de autor de los creadores de videojuegos de la pertinente certeza y garantías, sin detrimento de la necesaria flexibilidad y adaptabilidad al dinamismo del sector.

Según podrá apreciarse en el presente libro, el marco legal vigente en España carece a día de hoy de regulación específica sobre los videojuegos y sus singulares características, por lo que los actuales desarrollos jurídicos, que van generándose de manera progresiva, y aún dispersa, en gran medida se hallan en el ámbito de la jurisprudencia aplicativa de la normativa general de propiedad intelectual. O bien, en el plano extrajudicial, dentro del contexto de los heterogéneos vínculos contractuales trabados entre los creadores y los restantes operadores in ter vinientes en el proceso de creación, explotación, difusión y co mercialización de los videojuegos.

El videojuego es una obra creativa especialmente compleja. Por un lado se sustenta en un código informático que habilita al jugador para interactuar en un contexto ficcional determinado. Y, por otro, engarza distintos elementos multimedia (contenidos visuales, tales como gráficos o imágenes, junto con sonidos o guion, entre otros) sujetos a sus propias particularidades creativas y autorales, no solo materiales, técnicas o económicas, sino también jurídicas. La constitución del videojuego como contenedor de expresiones postmodernas sujetas a derechos particulares ha dificultado su posible encaje legal en el ordenamiento jurídico español, y en particular en las previsiones del artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI).

En este sentido, el mencionado precepto legal prevé distintas manifestaciones creativas, como los libros, las composiciones fílmicas, las obras cinematográficas y audiovisuales, las esculturas y las obras pictóricas, los gráficos y la fotografía, y los programas de ordenador. Pero, en ningún caso, contempla o se refiere, nominatim, a los videojuegos, que se ven así abocados, pese a su creciente significación económica y social, a un estatuto jurídico cuando menos complejo y en alguna medida incierto, precisado de esclarecimiento y concreción en lo que se refiere a las consideraciones lege data, así como de propuestas en cuanto a la mejora de su estatuto normativo en un plano de reflexión lege ferenda.

2 MARCO CONSTITUCIONAL

El análisis del régimen jurídico de la creación de videojuegos en España debe partir necesariamente del marco constitucional aplicable, pues no solo forma parte éste de dicho régimen, con la suprema posición jerárquica que es propia de la Constitución como ley de leyes, sino porque la Norma Fundamental determina los márgenes en los que puede moverse la legislación aplicable (básicamente, de propiedad intelectual, como cabrá apreciar a lo largo del presente trabajo). Incluso, la Constitución brinda a los creadores de videojuegos posibilidades diversas de tutela, en tanto su labor creativa pueda encuadrarse, como modalidad concreta, en el ejercicio de derechos fundamentales de alcance general.

Al análisis del contenido, límites y régimen de ejercicio de esos derechos constitucionales, en su concreta aplicación a la creación de videojuegos, se dedican los subepígrafes que siguen.

2.1 CREACIÓN DE VIDEOJUEGOS Y LIBERTAD(ES) DE EXPRESIÓN

2.1.1 Problemática general: el diseño de videojuegos como ejercicio de la libertad de creación artística y literaria, y su ocasional relación con el ejercicio de otras libertades colindantes de expresión

Según es bien sabido, el artículo 20 del texto constitucional español de 1978 reconoce y tutela la libertad de expresión en sus diversas proyecciones, las cuales se estructuran, básicamente, según el contenido o mensaje objeto de protección, o, en algún caso (libertad de cátedra), también en atención al medio dentro del que la difusión tiene lugar. Doctrinalmente1, suelen distinguirse en España dos acepciones de la libertad de expresión para hacer referencia al contenido del artículo 20 de la Constitución.

De una parte, la noción de libertad de expresión en sentido amplio, como concepto alusivo al conjunto de los derechos reconocidos y protegidos en el artículo 20.1, en sus diversas letras (esto es, libertad de expresión en sentido estricto o libertad de opinión, libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, libertad de cátedra, y derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión). Y de otra parte, libertad de expresión en sentido estricto, para denotar la también denominada libertad de opinión, que se reconoce, concretamente, en la letra a) de dicho artículo y apartado, como el derecho «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción».

A fin de encuadrar el régimen de protección constitucional de los videojuegos desde la perspectiva de la libertad de expresión en sentido amplio, resulta palmario, incluso prima facie, que la creación de los mismos no supone normalmente ejercicio de las libertades de cátedra o de información, aunque los videojuegos puedan llegar a tener una relación ins trumental más o menos intensa con uno y otro derecho fundamental: bien, en cuanto al primero, por la utilización de aquellos (los videojuegos) como instrumento o metodología de formación y aprendizaje; bien, por lo que respecta al segundo, cuando los videojuegos sean objeto de la información que es comunicada o recibida, e incluso, hasta cierto punto, cuando actúen de medio para la transmisión de informaciones. Pero, en cualquier circunstancia, no hay relación, en estrictos términos jurídico-constitucionales, entre la creación misma del videojuego con el ejercicio de las libertades de cátedra e información, respectivamente.

En efecto, en el primer supuesto mencionado, la creación de videojuegos no supondrá ejercicio de la libertad de cátedra. Esta prestará, en su caso, cobertura a la opción metodológica por la utilización de aquellos como instrumento de docencia, pero no a la creación de los propios videojuegos así utilizados. Dicha creación, si corre a cargo del propio docente, integra un momento lógica y cronológicamente previo, protegible, según se comprobará en seguida como hipótesis general, por otras facetas o derechos específicos encuadrables bajo la denominada libertad de expresión en sentido amplio. Y, en su caso, por otros derechos, como el de propiedad intelectual, foco esencial del presente trabajo, y cuyo encuadramiento constitucional se aborda más adelante.

Asimismo, resulta por demás patente que la creación de un videojuego no es expresión o ejercicio de la libertad de información (que, según la jurisprudencia constitucional2, engloba, como derecho principal y primario, la libre emisión de contenidos informativos, y como derecho reflejo, dependiente y derivado del mismo, el derecho a la libre recepción de esos mismos contenidos informativos), por más que la noticia transmitida (o recibida) pueda vincularse a novedades o contenidos de interés relativos, precisamente, a videojuegos.

Por otro lado, la generación de un universo ficticio como elemento connatural al videojuego, por más que pueda tal universo estar tomado de referencias reales y pretenda incluso dar estas a conocer a través de la experiencia lúdica, junto al elemento de la interactividad (o dependencia del desarrollo y desenlace del juego de las libres opciones decidi das por el jugador), determinan, asimismo, que ni concurra, ni sea exigible a efectos constitucionales, el elemento de veracidad requerido en el artículo 20.1.d) de la Norma Fundamental para tratarse de la información tutelada por el precepto. De hecho, ese carácter ficticio es, como en seguida va a comprobarse, uno de los aspectos que determinan la calificación jurídica del videojuego como obra artística, desde la perspectiva de su protección por los derechos fundamentales y libertades públicas constitucionalmente reconocidos.

Restan, conforme a lo señalado en la exposición precedente, las libertades de expresión en sentido estricto o de opinión, y las libertades de creación literaria, artística, científica y técnica. La relación entre una y otra serie de específicas libertades, como proyecciones concretas de la general libertad de expresión en sentido amplio, a fin de subsumir jurídicamente a los videojuegos en una u otra serie de las mencionadas libertades constitucionales, se rige por consideraciones de especialidad.

Tal y como hemos afirmado en general sobre el sentido y contenido del artículo 20 de la Constitución, a pesar de que el apartado 1.a) del mismo podría considerarse como una definición prácticamente omnicomprensiva de las diversas facetas de la libertad de expresión en su acepción más extensa, la propia estructura del precepto (que incluye el reconocimiento de esas otras facetas específicas, así como apartados atinentes, no tanto al contenido y objeto de estos derechos, cuanto a su régimen jurídico, concretas garantías y límites, asimismo concretos) determina que dicho apartado 1.a), reconocedor del derecho a la expresión y difusión de pensamientos, ideas u opiniones a través de cualquier medio de reproducción, quede como el núcleo más especí fico de la libertad de expresión en sentido estricto3.

O lo que es lo mismo, esa estructura compleja del artículo 20 de la Constitución determina que el apartado 1.a) del mismo se ciña a reconocer la libertad de expresión en sentido estricto, o libertad de opinión, que es, a su vez, una de las varias facetas concretas (técnicamente, uno de los derechos o libertades concretos) en que se manifiesta la libertad de expresión en sentido amplio. Ello supone, en particular, que la subsunción bajo alguno de los derechos enunciados en las diversas letras del artículo 20.1 del texto constitucional, a fin de determinar el régimen jurídico aplicable a la creación de los videojuegos como específica categoría de hecho expresivo, debe partir de la realidad global de lo que cada videojuego es, y no separadamente de cada uno de sus elementos constitutivos (programa de ordenador, que además aglutina, integra, carga o ejecuta representaciones gráficas estáticas y dinámicas, música y otros sonidos, y un guion).

En este sentido, el guion en sí (que define las características del universo ficcional, objetivos, reglas y posibilidades de juego), el conjunto de representaciones gráficas y sonoras que permiten dar perceptibilidad al mismo ante el jugador, o la efectiva manifestación y ejecución de dicho universo en pantalla y en necesaria interacción con el jugador mediante la carga y permanente ejecución del programa de ordenador que crea el conjunto del videojuego y hace posible percibirlo y «jugarlo», determinan que pueda calificarse al videojuego como obra artística en el sentido del artículo 20.1.b) de la Constitución.

El universo ficcional (la construcción de situaciones o mundos hipotéticos) y el elemento de entretenimiento, siempre presente en todo videojuego, hacen posible considerar a este como una obra de ficción, y por tanto, como una obra artística, a los que se suman elementos propios de una obra literaria. Permite todo ello adscribir la creación de videojuegos a la órbita de la libertad de creación y producción artística reconocida en el citado artículo 20.1.b) de la Constitución, de la que supone, pues, una modalidad de ejercicio. Lo cual determina, en consecuencia, que la creación de videojuegos se beneficie de las garantías comunes a todos esos derechos en que se desglosa la libertad de expresión en sentido amplio, garantías que se establecen en los apartados subsiguientes del precepto.

Así, la creación de videojuegos se ve protegida por la prohibición de censura previa (apartado 2 del artículo 20 del texto constitucional) y la interdicción de secuestro administrativo (apartado 5 del mismo precepto). Y son también aplicables a la creación de videojuegos los límites asimismo comunes a todas las libertades concretas que integran la libertad de expresión en sentido amplio. Limitaciones que vienen establecidas, como bien se sabe, por el apartado cuarto del mismo artículo 20: el respeto a los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución, a los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, a los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen, así como la protección de la juventud y de la infancia.

Conviene recordar, en este sentido, que tanto la libertad de expresión en sentido amplio, cuanto el específico derecho de producción y creación literaria y artística que ampara, entre otras modalidades expresivas, la creación de videojuegos, son derechos de libertad, como acaba de indicarse. Es decir, se trata de derechos fundamentales de contenido predominantemente negativo, cifrado en la pretensión jurídicamente reconocida a cada ciudadano (en el artículo 20 de la Constitución) a un «no hacer», y a un «dejar hacer», dentro del ámbito material concretamente protegido por cada uno de tales derechos.

Su contenido se concreta en la delimitación de un ámbito de libertad exento de legítima interferencia estatal, según la concepción «fundacional» de los derechos fundamentales «de primera generación» (entre los que precisamente se hallan las libertades de expresión). También incluye ese contenido de los derechos de libertad la delimitación constitucional de un ámbito de libre actuación del titular del correspondiente derecho (aquí, la libertad de creación literaria y artística) exento de la ilegítima intervención de terceros particulares, conforme al actual paradigma de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones inter privatos, según el modelo alemán de la Drittwirkung der Grundrechte (eficacia horizontal, o entre particulares, de los derechos fundamentales).

Por tanto, se trata de un laisser faire, que, en el específico caso de los videojuegos, determina que la posibilidad de crearlos sea libre, y que dicha creación se halle exenta, como regla de principio, de interferencias procedentes tanto de poderes públicos como de particulares. En todos los supuestos, porque, estructuralmente, la creación de un videojuego responde siempre al ejercicio de la libertad artística y literaria recono cida en el artículo 20.1.b) de la Constitución. Y asimismo porque, dependiendo del contenido, finalidad perseguida y contexto de desenvolvimiento de la referida creación de videojuegos, esta pueda ocasional y adicionalmente enmarcarse también en el artículo 20.1.a) del texto constitucional (ejercicio de la libertad de opinión), cuando a través de tal creación se transmitan ideas, pensamientos u opiniones. Además, la creación de videojuegos puede suponer al tiempo que un ejercicio de la libertad artística y literaria (e incluso, también, al tiempo que un adicional ejercicio de la libertad de opinión), un simultáneo de sen volvimiento de la libertad de cátedra, si la creación de un video juego responde a una metodología pedagógica de formación en un contexto docente.

En todo caso, la exigencia constitucional de libre desarrollo del proceso creativo de videojuegos en ejercicio de la libertad de expresión significa, esencialmente, dos cosas: la libre creación en cuanto tal, y una concepción restrictiva en cuanto a las posibilidades de limitación, condicionamiento o modulación por parte de terceros, tanto de la creación en sí como de la libre difusión de lo creado (del videojuego, en nuestro caso). Al tratarse de un derecho de libertad, la de creación literaria y artística determina que sean libres y deban hallarse exentas de prohibiciones, restricciones o modulaciones derivadas de la acción estatal, o de la ilegítima intervención de otros particulares, no solo la creación de la obra, sino también la difusión de esta última (pues la libre posibilidad de manifestación externa y circulación de lo pensado, opinado, creado, etc. es faceta esencial tutelada por la libertad de expresión en sus múltiples proyecciones).

Si bien ningún derecho fundamental es ilimitado, toda restricción a uno de ellos (en el caso aquí analizado, de la libertad de creación literaria y artística mediante la creación de videojuegos), habrá de basarse en intereses jurídicamente atendibles, derivados de la concurrencia de otros derechos fundamentales en eventual conflicto, o de legítimos objetivos que supongan realización de bienes constitucionalmente protegidos, o que respondan, al menos, a finalidades jurídicamente relevantes no opuestas a las exigencias constitucionales. Además, tales restricciones habrán de superar un test de constitucionalidad, presidido por el principio de proporcionalidad, entre el derecho fundamental en juego y su restricción, en el que uno de los criterios de ponderación y balancing entre los intereses en conflicto es la conocida y consolidada doctrina de la preferred position, o posición prevalente, si bien no absolutamente incondicionada, de la libertad de expresión4.

La superación de ese test es exigible tanto en el plano normativo ordenador de tales eventuales restricciones cuanto, habiéndolo hecho la pertinente regulación general, también en el plano aplicativo. Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico, las posibilidades de restricción de los derechos fundamentales se hallan en general previstas para todos ellos, esencialmente, en el artículo 10.1 de la Constitución, que en especial se refiere, entre tales restricciones generales, al respeto a la ley y a los derechos de los demás. Pero también existen límites específicos derivados, no solo implícitamente, de la delimitación del objeto y contenido de cada derecho fundamental (la cual impide extender el alcance protector del respectivo derecho más allá de ese perímetro material normativamente definido), sino también explícitamente señalados a un derecho en concreto por su precepto regulador, u otros relacionados.

Esos expresos límites específicos se hallan previstos, en el caso concreto de las libertades de expresión (entre ellas, la libertad de creación literaria y artística), en el propio precepto regulador de las mismas, el artículo 20 de la Constitución. Partiendo de los importantes contralímites establecidos en el segundo apartado del precepto, al consagrarse en él la interdicción del sometimiento del ejercicio de tales libertades a ningún tipo de censura previa, y también en el apartado 5, donde se proscribe el secuestro administrativo de publicaciones, grabaciones y otros medios, el cuarto apartado del referido artículo 20 establece concretos límites explícitos a las libertades de expresión, entre ellas las de creación literaria y artística: el respeto a los derechos reconocidos en el Título I, a los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y en la protección de la juventud y de la infancia.

2.1.2 El específico límite constitucional de la protección a la juventud y la infancia, y la cuestión de las limitaciones a la difusión de videojuegos por albergar determinados contenidos «perjudiciales» para menores

El último de los concretos límites constitucionales señalados en el artículo 20.4 de nuestra Carta Magna a las libertades de expresión, el consistente en la protección de la juventud y la infancia, plantea, en su proyección sobre la creación y difusión de videojuegos, el interrogante en torno a si cabe someter tal creación, o (sobre todo) difusión, a algún tipo de restricción basada en los eventuales contenidos de los videojuegos, o en algún tipo concreto de dichos contenidos. Ello apunta, en particular, a la compleja cuestión de la interdicción, limitación o condicionamiento, mediante regulaciones restrictivas, no solo a la creación, sino también, y quizás a título principal, a la incondicionada difusión y distribución comercial, destinadas a impedir o dificultar el acceso a menores de videojuegos con contenidos violentos o, más ampliamente, con contenidos que puedan potencialmente cuestionar el principio (constitucional entre nosotros, por mor del artículo 20.4 de la Norma Fundamental) de protección de la juventud y de la infancia.

Este importante problema constitucional no se ha planteado en España, pero sí se ha suscitado, acudiendo a un contexto comparado, en Estados Unidos y en Alemania. De hecho, ofrecen ambos países experiencias y soluciones normativas y jurisprudenciales que responden a paradigmas antitéticos, habiendo recaído en ellos, incluso, pronunciamientos al máximo nivel jurisdiccional, respectivamente, por parte del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional Federal.

2.1.2.1 El Derecho comparado: los (opuestos) paradigmas norteamericano y alemán

Comenzando por el referente norteamericano, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo en el caso Edmund G. Brown, Jr., Governor of California, et al. v. Entertainment Merchants Association et al., de 27 de junio de 2011, ha declarado inconstitucional una Ley del Estado de California por la que se prohibía la venta o alquiler de videojuegos de contenido violento a menores de 18 años, al considerar que tal prohibición contraría a la Primera Enmienda a la Constitución de Estados Unidos de 17875. La primera aportación de la Sentencia en la materia, que acaba con la indeterminación antecedente al respecto en el contexto norteamericano, es la consideración de que los videojuegos se hallan bajo la cobertura tuitiva de la libertad de expresión garantizada en la Primera Enmienda del texto constitucional federal, al igual que otras formas artísticas, de entretenimiento o de expresión:

Como los libros, obras y películas protegidos que les precedieron, los videojuegos comunican ideas –e incluso mensajes sociales– a través de muchos recursos literarios conocidos (tales como personajes, diálogo, guion y música) y a través de rasgos distintivos del medio (tales como la interacción del jugador con el mundo virtual). Eso basta para conferirles la protección de la Primera Enmienda. [...] Y sean cuales sean los retos de aplicar la Constitución a la tecnología en constante avance, los principios básicos de la libertad de expresión y prensa, como el mandato de la Primera Enmienda, no varían cuando aparece un nuevo y diferente medio de comunicación: Joseph Burstyn Inc. V. Wilson, 343 U. S. 495, 503 (1952)6.

Para el Tribunal Supremo norteamericano, la representación de escenas violentas no entra entre los tipos de discurso cuya restricción no contraría la Primera Enmienda, no siendo por ello admisible en términos constitucionales el intento del legislador californiano de incluir esa representación dentro de uno de los referidos tipos de discurso no protegido (la obscenidad), puesto que tradicionalmente ha venido limitada esta a la descripción de conducta sexual:

Como regla general, el poder público no tiene poder para restringir la expresión a causa de su mensaje, sus ideas, su temática o su contenido [...] Hay, ciertamente, excepciones. Desde 1791 hasta el presente, la Primera Enmienda ha permitido restricciones al contenido de la expresión en unas pocas áreas limitadas [...] No pueden añadirse nuevas categorías de expresión no protegida a la lista por un legislador que concluye que cierto discurso es demasiado perjudicial para ser tolerado. [...] Nuestra jurisprudencia ha sido clara en cuanto a que la excepción de obscenidad no abarca cualquier cosa que un legislador encuentre impactante, sino solo descripciones de conducta sexual7.

Al no poderse adscribir la representación de violencia a uno de los tipos de discurso o expresión carentes de protección por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, toda regulación restrictiva de obras (y en concreto, aquí, de videojuegos) que contengan tal representación, dice el Tribunal Supremo norteamericano, ha de superar un test estricto de constitucionalidad. La regulación restrictiva, en concreto, debe responder a un interés apremiante de gobierno, y ser configurada de manera estricta y ceñida al servicio de dicho interés:

Puesto que la Ley impone una restricción sobre el contenido de la expresión protegida, es inválida si California no puede demostrar que supera un control estricto –esto es, si no se halla justificada por un interés apremiante de gobierno y está estrictamente configurada para servir a ese interés. [...]

La Ley californiana impugnada, a juicio del Tribunal Supremo de EE.UU., no cumple con esos requerimientos. En primer lugar, por falta de evidencia científica en torno a que los videojuegos con contenidos violentos perjudiquen a los menores. En segundo lugar, por tratarse de una regulación infrainclusiva, que discrimina a los videojuegos frente a otros medios que también pueden albergar contenidos violentos, y que no se hallan sometidos a las restricciones que respecto a los primeros establecía la Ley impugnada. Y finalmente, por tratarse de una legislación sobreinclusiva, al ignorar los derechos de los padres que consideren que la representación de violencia en los videojuegos no es perjudicial para sus hijos, y contemplar solo los de los padres que crean que ese perjuicio existe:

California [...] no puede mostrar un vínculo causal directo entre los videojuegos violentos y el daño a menores. [...] Incluso aceptando [...] que los videojuegos violentos produzcan algún efecto sobre los sentimientos de agresión de los niños, esos efectos son pequeños e indistinguibles de los efectos producidos por otros medios. [...] Como instrumento para proteger a los niños de representaciones de violencia, la legislación es seriamente infrainclusiva, no solo porque excluye representaciones distintas de los videojuegos, sino también porque permite un veto parental o familiar. Y como medio de asistir a los padres preocupados es seriamente sobreinclusiva porque lesiona derechos de los jóvenes cuyos padres (y tías y tíos) piensen que los videojuegos violentos son un pasatiempo inofensivo. Y la sobreamplitud en alcanzar un objetivo no queda sanada por la infraamplitud en alcanzar el otro. Una legislación como esta, que no es ni una cosa ni la otra, no puede superar el control estricto8.

Prácticamente inversa, aunque también más matizada, es la solución alcanzada en Alemania. En términos muy similares al artículo 20 de la Constitución española, el artículo 5 de la Ley Fundamental de Bonn, relativo a la libertad de expresión en sentido amplio (Meinungsfreiheit), tras reconocer en su primer apartado los derechos a expresar y difundir libremente la opinión de palabra, por escrito y mediante la imagen, a informarse sin trabas en fuentes de acceso general, la libertad de prensa y la de información por radio, televisión y cinematografía, y prohibir la censura previa (Vorzensur), señala en su apartado 2 que estos derechos no tendrán más límites que lo dispuesto en las leyes generales, en las disposiciones legales para la protección de la juventud y el derecho al honor personal.

Con estos fundamentos, se ha dictado en Alemania la Jugendschutzgesetz (Ley de Protección de la Juventud), que configura importantes restricciones expresas a la accesibilidad y distribución entre jóvenes y niños de publicaciones impresas, obras cinematográficas y audiovisuales, y, en lo que aquí interesa más, también videojuegos, cuando alberguen contenidos calificados, con arreglo a la propia Ley, como perjudiciales para el desarrollo y educación de niños y jóvenes menores de edad9. La similitud de esta Ley alemana con la Ley californiana declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo norteamericano es, por demás, evidente.

Dos ejes conforman el sistema de protección de los menores frente a contenidos perjudiciales que erige la Jugendschutzgesetz germana. Esta, en primer lugar, establece restricciones a la accesibilidad y distribución de obras que no hayan sido calificadas por edades con arreglo a sus propias previsiones (esencialmente, artículo 14), con el fin de dificultar su accesibilidad y distribución a menores. Corresponde efectuar dicha calificación a las Oficinas especializadas de los Länder (Estados miem bros de la Federación), o bien a organismos voluntarios de autocontrol que dichas autoridades hayan autorizado mediante acuerdo entre ellas, que además debe establecer el procedimiento común de calificación.

En segundo lugar, la Ley prohíbe (artículo 15) la accesibilidad y distribución de obras a niños y jóvenes de menos de 18 años cuando hayan sido incluidas en una lista de medios potencialmente perjudiciales para menores (regulada en el artículo 18). La elaboración de dicha lista se atribuye a un organismo administrativo funcionalmente autónomo, la Oficina Federal de Verificación de Medios Peligrosos para Menores (Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien), representativo de los poderes públicos y sectores sociales y empresariales afectados (artículos 19 y 20 de la mencionada Ley)10.

En busca de un equilibrio entre las libertades artísticas y de expresión, la Ley alemana de protección de la juventud determina una doble serie de criterios de inclusión de obras (entre ellas, videojuegos) en la lista del artículo 15. En primer lugar, con arreglo a un criterio positivo, consistente en la enunciación de los tipos de contenidos considerados perjudiciales para el desarrollo y educación de los menores, entendida esta como la formación de personalidades responsables y capaces de desempeñarse en la comunidad. Según el artículo 18.1 de la norma, son aquellos que resulten inmorales y embrutecedores, o bien que inciten a la violencia, a la comisión de crímenes o al odio racial, o que consistan en la comisión de actos de violencia, tales como escenas de asesinatos y matanzas presentadas de forma prolija y como finalidad en sí misma, o bien, por último, aquellos que sugieran que la autojusticia es el único recurso probado para imponer una supuesta justicia.

En segundo lugar, con arreglo a un criterio negativo, el artículo 18.3 de la Jugendschutzgesetz establece una serie de principios generales a ponderar individualmente, y que impedirían la inclusión en la lista, a pesar de resultar aplicables en los criterios positivos de definición antes mencionados. A tenor de dicho artículo 18.3, una obra no habrá de inscribirse solo por su contenido político, social, religioso o ideológico, o si beneficia las artes o la ciencia, la investigación o enseñanza, o si es de interés público, a no ser, en este último caso, que la forma de la presentación sea objetable. Por último, el artículo 18.4 autoriza a prescindir de la inclusión en casos de menor importancia, sin ofrecer ulterior precisión cualitativa o cuantitativa en cuanto a la concreción del alcance de dicho criterio.

Las obras calificadas por edades no pueden inscribirse en la lista (artículo 18.8), aunque, a la inversa, no cabe la calificación por edades cuando la obra haya sido incluida en la lista de medios perjudiciales para menores, o su contenido sea completa o esencialmente idéntico al de una obra inscrita (artículo 14.3). La calificación de las obras (entre ellas, los videojuegos) por edades no es preceptiva ni sistemática según la Jugendschutzgesetz alemana, por lo que ni la creación ni, a priori, la difusión de dichas obras en Alemania se condicionan a aquella.

Con ello, se consigue que no concurran en este régimen legal germano las características de obligatoriedad, carácter previo a la elaboración o circulación de las obras y eficacia vinculante de la intervención administrativa en torno a la posibilidad o no de difusión de las obras artísticas, que sería inherente al concepto de censura previa, cuya interdicción expresamente proclama, como parte integrante de las condiciones de reconocimiento y garantía de la libertad de expresión, el artículo 5, apartado 1 in fine, de la Ley Fundamental de Bonn.

La inclusión de obras (en nuestro caso, videojuegos) en la lista se realiza a petición especial (artículo 21.1), que puede ser formulada por el Ministro Federal competente, las máximas autoridades de los Estados miembros encargadas de la protección de menores, el Consejo Central de Supervisión de los Estados Miembros para la Protección de Menores frente a los Medios, las Oficinas de Protección de Menores de cada uno de los Estados Miembros y las Agencias de Protección de Menores, Y también, para solicitar la salida de una obra de la lista, o para verificar que el contenido de una obra determinada no es completo o esencialmente idéntico al de otra ya incluida en la lista, pueden formular la petición pertinente el autor de la obra o el titular de los derechos de explotación (artículo 21.2).

Las decisiones de inclusión o salida de una obra de la lista se publican en el Diario Oficial Federal (Bundesgesetzblatt), y contra ellas caben, tanto la vía administrativa de recurso, como la ulterior tutela judicial, incluida la del Tribunal Constitucional Federal Alemán en vía de amparo (Bundesbeschberde), al hallarse en juego la restricción al ejercicio de derechos fundamentales: la libertad de expresión en sentido amplio (Meinungsfreiheit), constitucionalmente reconocida en el artículo 5 de la Ley Fundamental de Bonn. De hecho, en varias ocasiones se ha pronunciado el Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) sobre la constitucionalidad de estas restricciones trazadas en la Jugendschutzgesetz, y, en particular, de la consistente en la lista de obras.

En general, ha afirmado el Alto Intérprete Federal que «las disposiciones de la Ley de Protección de la Juventud son “disposiciones legales para la protección de la juventud”, mediante las que puede limitarse el derecho fundamental de libertad de expresión en virtud del artículo 5, párrafo 2, de la Ley Fundamental»11. Y en concreto, el Bundesverfassungsgericht ha explicitado los anclajes constitucionales del límite ge neral a los derechos de libertad de expresión consistente en la protección de los jóvenes, que otorgan a esta un estatuto de relevancia (constitucional) y la condición de cuestión de importancia para la comunidad:

Este Tribunal ya ha asumido, en sus decisiones previas, que la protección de los jóvenes, debido a un juicio de valor realizado por la propia Ley Fundamental, ostenta una posición relevante y es una importante cuestión para la comunidad (cf. BVerfGE 30, 336 –347, 348–; 77, 346 –356–). La protección de la juventud, que el artículo 5.2 de la Ley Fundamental menciona expresamente, disfruta de status constitucional fundamentalmente sobre la base del derecho de los padres a la educación, al cual se refiere el artículo 6.2, primera frase. Esto incluye, entre otras cuestiones, la autoridad para determinar las lecturas de los hijos (BVerfGE 7, 320 –323 y ss..–). [...] La protección de niños y jóvenes alcanza status constitucional a partir del artículo 1.1 de la Ley Fundamental[12] en conexión con el artículo 2.1 [13]. Niños y jóvenes tienen derecho al desarrollo de su personalidad de conformidad con estas normas básicas. Necesitan protección y ayuda para desarrollarse y llegar a ser personas responsables autónomamente dentro de la comunidad social (cf. BVerfGE 79, 51 –63–). Esto es también aplicable para salvaguardarles de peligros sexuales y para hacer posible una educación social que respete los derechos de la personalidad (cf. BVerfGE 47, 46 –72 y ss.–). Este aspecto confiere al Estado el derecho de mantener alejados de niños y jóvenes respecto de influencias que pueden tener efectos perjudiciales sobre el desarrollo de su personalidad»14.

No obstante, sostiene el Tribunal Constitucional Federal alemán, corresponde al legislador concretar normativamente la eficacia moduladora de la restricción constitucional a la libertad de expresión consistente en la protección de la juventud. Y a tal fin, posee un margen de apreciación: