La responsabilidad objetiva E-Book

Édgar Cortés Moncayo

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Seitenzahl: 703

Beschreibung

¿Qué es La responsabilidad objetiva? ¿Qué no es? ¿Es lo opuesto a la responsabilidad por culpa? ¿Decir responsabilidad objetiva es lo mismo que decir presunción de culpa? ¿Es igual que decir responsabilidad de pleno derecho? ¿El fundamento de La responsabilidad objetiva siempre es el riesgo? ¿Frente a casos de responsabilidad objetiva se puede prescindir de la prueba de la causalidad? ¿Cómo se determina si un supuesto de hecho debe ser cobijado por La responsabilidad objetiva? ¿Se aplica La responsabilidad objetiva siempre que se está en presencia de daños causados por contaminación al medio ambiente, por infecciones asociadas a la atención en salud o por la navegación marítima? ¿Por qué el tratamiento de datos personales y el fraude electrónico en la actividad bancaria siguen el régimen de La responsabilidad objetiva? ¿Toda actividad de la que se desprenda una responsabilidad objetiva debe ser asegurada? Luego de la lectura del presente libro, el lector tendrá suficientes elementos de juicio para dar respuesta a los anteriores interrogantes y para asumir una posición crítica frente a una de las materias que hoy acapara la atención de los juristas, y no solo, como es la responsabilidad por los daños causados.

Leseprobe

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: ENTRE ESQUEMAS TRADICIONALES Y NUEVAS REALIDADES

La responsabilidad objetiva : entre esquemas tradicionales y nuevas realidades / Édgar Cortés Moncayo, María Cecilia M’Causland Sánchez, editores ; Alexander Vargas Tinoco [y otros]. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2023.

410 páginas

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo

ISBN: 9786287676879 (impreso) 9786287676886 (e-book)

1. Responsabilidad civil – Colombia 2. Causalidad – Colombia 3. Riesgo (Derecho) 4. Obligaciones (Derecho civil) – Colombia 5. Daños y perjuicios 6. Culpa jurídica 7. Responsabilidad extracontractual 8. Responsabilidad del Estado 9. Responsabilidad médica 10. Responsabilidad contractual 11. Responsabilidad de daños ambientales I. Cortés Moncayo, Édgar Alberto, editor II. M’Causland Sánchez, María Cecilia, editora III. Vargas Tinoco, Alexander IV. Universidad Externado de Colombia V. Título

346.5SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

noviembre de 2023

e-ISBN 978-628-7676-88-6

ISBN 978-628-7676-87-9

©  2023, ÉDGAR CORTÉS MONCAYO Y MARÍA CECILIA M’CAUSLAND SÁNCHEZ (EDS.)

©  2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: María Libia Rubiano Marulanda

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO INTRODUCTORIOCausalidad y criterios de atribución de la responsabilidad civil: ¿una relación necesaria?

María Cecilia M’Causland Sánchez

CAPÍTULO PRIMEROLa fundamentación plural de la responsabilidad objetiva. Un debate abierto

Alexander Vargas Tinoco

CAPÍTULO SEGUNDOEl régimen de responsabilidad aplicable a las infecciones asociadas a la atención en salud

Diana Carolina Rivera Drago

CAPÍTULO TERCEROReflexiones en torno a la adaptación de la responsabilidad objetiva en el marco del tratamiento de datos personales

Anabel Riaño Saad

CAPÍTULO CUARTO¿Responsabilidad objetiva por actividades contaminantes? Interpretación del artículo 16 de la Ley 23 de 1973 como expresión del principio de el que contamina paga

Tomás Restrepo Rodríguez

CAPÍTULO QUINTOResponsabilidad civil extracontractual por daños ocasionados en la navegación marítima en el derecho privado colombiano

Luis Carlos Sánchez Hernández

CAPÍTULO SEXTOEl fundamento de la responsabilidad civil de los establecimientos bancarios por fraude electrónico: extensión de un régimen de responsabilidad objetivo reforzado

Jorge Alberto Padilla Sánchez

CAPÍTULO SÉPTIMOLa responsabilidad civil objetiva y su amparo por los seguros de suscripción obligatoria en Colombia: ¿una sincronización deseable y, en últimas, eficiente?

Málory Zafra Sierra

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

El esfuerzo de un grupo de docentes del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia se traduce en esta obra colectiva que se presenta ahora a la comunidad académica y que aborda un tema clásico de la responsabilidad civil como es el del criterio objetivo de atribución de la responsabilidad. En efecto, cuatro profesoras y cuatro profesores trabajaron durante más de un año en la concepción, estructuración y escritura de los trabajos que este libro de investigación contiene; antes del proceso de redacción de cada uno de los ensayos, se hicieron varias reuniones de discusión en las que cada quien presentó su esquema de trabajo para la valoración del grupo y para lograr un conjunto armónico que reflejara la construcción colectiva del proyecto todo.

Lo primero que demuestra esta obra es que la responsabilidad civil todavía está en construcción, y no solo en lo que hace al daño (y sus modos de reparación) –que es el elemento de la responsabilidad que más ocupa hoy a los estudiosos de la materia–, sino también respecto de los otros elementos que integran su estructura; piénsese, no más, en el difícil camino que ha recorrido hasta ahora la cuestión relativa al nexo de causalidad, o en las dudas que aún se presentan frente al estudio de los criterios de atribución, que, contrario a lo que se podría creer y se suele afirmar, está lejos aún de ser un tema pacífico.

Se dice hoy, sin mayor discusión, que los modelos actuales de responsabilidad son mixtos, pues al lado de la responsabilidad por culpa, que sigue siendo la norma de cierre del sistema, hay una serie de supuestos de hecho tipificados, que prescinden de ese elemento para dar paso a un análisis justamente objetivo, en el que, como su nombre pareciera indicarlo, no se debe tener en cuenta el comportamiento del demandado en la valoración de los hechos y de la prueba, todo con consecuencias teóricas y prácticas enormes.

Sin embargo, esto, que en una primera aproximación parece tan sencillo, no lo es en absoluto. De un lado, si se indaga un poco más a fondo la cuestión, y en particular si se revisa tanto la doctrina como la jurisprudencia colombianas, salta a la vista la difícil relación que hay entre el criterio de atribución de la responsabilidad y el establecimiento de la causalidad, lo que hace necesario delimitar los contornos de cada uno de estos requisitos para un correcto entendimiento de la institución, al igual que para ver cómo funciona tal relación causal cuando se está en presencia ya de un criterio objetivo, ya de un criterio subjetivo de responsabilidad. Además, del análisis de las mismas doctrina y jurisprudencia se ve cómo la fundamentación o justificación que en el ordenamiento jurídico colombiano se le da a la necesidad de dar paso a una responsabilidad objetiva es muy variado; incluso se llega a utilizar criterios que en principio se podrían considerar como contradictorios.

De analizar estos puntos apenas mencionados se encargan los dos primeros trabajos de la presente obra, mientras que los siguientes cinco hacen un recorrido por diferentes situaciones típicas, como debe ser la responsabilidad objetiva, para demostrar que esa tipicidad no necesariamente se deriva de una norma expresa, sino que debe ser el intérprete quien, a la postre, podrá establecer si ante un supuesto de hecho determinado se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva o no; así, se analizan los casos emblemáticos de la responsabilidad por infecciones nosocomiales, por el tratamiento de datos personales, por el desarrollo de actividades contaminantes, por los daños ocasionados en la navegación marítima y por el fraude electrónico en los establecimientos bancarios. El último trabajo, en fin, se ocupa del problema fundamental y definitivo de saber si a las actividades que se consideran como de responsabilidad objetiva se debe acompañar necesariamente la exigencia de un seguro obligatorio que ampare dicha actividad.

Esperamos que al llegar al final del recorrido el lector tenga herramientas suficientes, teóricas y prácticas, para entender el alcance de la responsabilidad objetiva, su delimitación precisa y su posible fundamentación; y que, también, esté en capacidad de aplicar el método que este libro implícitamente propone para poder identificar si un supuesto de hecho cualquiera capaz de producir daños puede ser comprendido dentro de la responsabilidad objetiva y así aplicarle el régimen correspondiente.

Lo segundo que demuestra esta obra es que la construcción de una doctrina jurídica nacional requiere tiempo y esfuerzos personales e institucionales; la madurez de un sistema de derecho se alcanza con el trabajo cotidiano de profesores, abogados y jueces, quienes, mediante un trabajo coordinado, deben buscar y encontrar cada vez soluciones más justas y acordes con la realidad circundante. Esperamos que este trabajo ayude a cumplir dicho propósito.

La coordinación impecable de María Cecilia M’Causland, a quien tuve le gusto de apoyar en esa tarea, y el acompañamiento incondicional de la directora del Departamento de Derecho Civil, Milagros Koteich, a más del juicioso trabajo de los pares evaluadores, hicieron posible que este trabajo viera la luz; a todos ellos, así como, por supuesto, a los autores, un agradecimiento encarecido.

Édgar Cortés MoncayoBogotá, marzo de 2023

CAPÍTULO INTRODUCTORIOCausalidad y criterios de atribución de la responsabilidad civil: ¿una relación necesaria?

MARÍA CECILIA M’CAUSLAND SÁNCHEZ*

RESUMEN

Además del daño, la configuración de la responsabilidad civil exige, en los casos generales, la presencia de otros dos elementos estructurales: la causalidad y el criterio de atribución. Este capítulo pretende demostrar, primero, que, entre los análisis de los dos últimos elementos existe normalmente una relación necesaria, cuya correcta consideración, incluso cuando se trata de la responsabilidad objetiva, garantiza que no se prescinda de alguno de ellos y que se logre, en cambio, un tratamiento riguroso de dicha institución jurídica; y segundo, que esa relación, conforme a la naturaleza de las cosas, pone en evidencia que, en la mayoría de los casos, la responsabilidad civil es subjetiva, de modo que la responsabilidad objetiva es excepcional, lo cual es coherente con su regulación típica.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad civil, causalidad, responsabilidad subjetiva, responsabilidad objetiva, criterios de atribución, culpa, riesgo, custodia, obligación de medio, obligación de resultado, obligación de garantía.

CAUSATION AND CRITERIA TO ATTRIBUTE CIVIL LIABILITY: ¿A NECESSARY RELATIONSHIP?

ABSTRACT

Besides damage, two additional structural elements are usually necessary for a civil liability to arise, namely causation and a criterion by which someone can be judged to be responsible. On the one hand, this chapter aims to demonstrate that, under normal conditions, there is a necessary relationship between the analyses of these last two elements, which, when considered correctly, guarantees that, even in cases of the so-called strict liability, none of those elements is dispensed with, achieving instead an exact treatment of civil liability. On the other hand, the essay aims to demonstrate that, in accordance with the nature of things, such a relationship brings to light that civil liability, at large, is a fault-based liability; so that strict liability, according to its legal typicity, constitutes an exceptional case.

KEYWORDS

Civil liability, causation, fault-based liability, strict liability, criteria to attribute, negligence, risk, custody, best-efforts obligation, obligation to achieve a result, obligation to guarantee a result.

SUMARIO

Introducción.1. Principales criterios de atribución de la responsabilidad civil.1.1. La culpa.1.2. El riesgo.1.3. La custodia.1.4. La asunción de un resultado.1.5. La asunción de un riesgo específico (casus).1.6. La ruptura de la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas.2. Responsabilidad objetiva: ¿una responsabilidad que surge por la sola causación del daño?2.1. El juicio de causalidad en el régimen subjetivo.2.2. El régimen de causalidad en el régimen objetivo.3. Responsabilidad objetiva: ¿una responsabilidad que se configura sin la prueba de la causalidad?3.1. La propuesta de la atribución jurídica sin prueba de la causalidad.3.2. La trampa del relevo de la carga de la prueba de la causalidad.3.3. El caso de las obligaciones de garantía.Conclusiones.Referencias.

INTRODUCCIÓN

Si se concibe la responsabilidad civil1 como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que asume otra a la cual ese daño es imputable, por existir un criterio jurídico que permite atribuirle dicha obligación, se comprende que aquella se configura cuando los tres elementos estructurales previstos en dicha definición –daño, causalidad y criterio de atribución– están presentes.

Los criterios de atribución –también llamados títulos, factores o fundamentos de atribución o de imputación– podrían definirse como las razones jurídicas que permiten atribuirle a una persona el daño sufrido por otra y, en ese sentido, asignarle la obligación de repararlo2. Estos criterios, en algunos casos, suponen la consideración del carácter reprochable (ilícito) de la conducta causante del daño; en otros, parten de su carácter irreprochable (lícito) o dan cuenta de que la licitud o ilicitud de dicha conducta es irrelevante. De esa manera, permiten la aplicación de regímenes de responsabilidad subjetivos u objetivos, en su orden. Aunque en este capítulo acudiremos a ella, debe advertirse que esta –extendida– denominación de los regímenes es hoy objeto de crítica, por aludir a una concepción psicológica de la culpa que se entiende superada3. La observación se encuentra, incluso, en el artículo de A. Vargas Tinoco que integra esta obra colectiva.

La ley prevé, en reglas generales, la atribución de la responsabilidad civil a título de culpa (arts. 2341, 2347 y 1604 –inc. 3.º– C.C.). Cuando estas reglas generales son aplicables, se entiende que el régimen es subjetivo. Y prevé, igualmente, casos específicos en los que la responsabilidad existe a pesar de que la conducta que ha causado el daño sea lícita (no culposa). En estos eventos, se entiende que la responsabilidad es objetiva (p. ej., arts. 2354, 2355 C.C.). Esta última situación también se presenta, especialmente en materia contractual, cuando el deudor asume obligaciones de resultado –como ocurre, por ejemplo, en el caso del contrato de transporte comercial (art. 982 C. Co.)– u obligaciones de garantía –como la del transportador aéreo de personas (art. 1880 C. Co.)–.

Estas observaciones les han servido a la doctrina y a la jurisprudencia mayoritarias, entre nosotros, para plantear que la responsabilidad civil sin culpa –objetiva– es excepcional4. El planteamiento tiene implicaciones respecto de la posibilidad de hacer interpretaciones extensivas de las normas que la prevén. Si la responsabilidad objetiva es excepcional, las normas que la consagran deberán interpretarse en forma restrictiva, de modo que no podrán extenderse a situaciones distintas de las que específicamente regulan5.

No obstante, la experiencia nacional da cuenta de la expansión, cada vez más amplia, de la responsabilidad objetiva6. La aplicación de los criterios que permiten su atribución, sin embargo, no resulta siempre fundada de modo suficiente, en cuanto, en ocasiones, no se explicitan sus fuentes jurídicas, y, además, parece dejar al descubierto la desatención con que se enfrenta el análisis de la causalidad.

A modo de puerta de entrada a esta obra colectiva, construida con la entusiasta contribución de algunos de los jóvenes y destacados profesores del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, en este capítulo introductorio se busca demostrar que existe una relación necesaria, en la mayoría de los casos, entre los análisis de causalidad y de atribución de la responsabilidad civil, y que la consideración de esa relación permite, a más de completar con rigor, en cada caso, el proceso de imputación jurídica, verificar que la responsabilidad objetiva sigue siendo hoy excepcional.

Para lograr este propósito, en el acápite primero se hace una presentación general de los principales criterios de atribución de la responsabilidad civil, para luego, en los acápites segundo y tercero, indagar sobre si la responsabilidad objetiva surge por la sola causación del daño, y sobre si, en algunos casos, tiene sentido afirmar que la responsabilidad objetiva puede configurarse sin que el demandante acredite la causalidad jurídica. Al final, se presentan algunas conclusiones.

1. PRINCIPALES CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

No existe en nuestro derecho un elenco expreso y taxativo de criterios de atribución de la responsabilidad civil. Estos pueden deducirse de las disposiciones normativas, que, naturalmente, están siempre sujetas a interpretación. En los numerales que siguen se enuncian algunos, tal vez los más recurridos, y se presentan los principales debates que en torno a ellos se han planteado por la doctrina y la jurisprudencia.

1.1. LA CULPA

Entre las varias nociones de la culpa, como lo explica la doctrina, ha tenido mayor acogida entre nosotros aquella propuesta por François Gény y complementada por los hermanos Mazeaud, en Francia, que la define como “un error de conducta en el que no hubiese incurrido una persona prudente y diligente puesta en las mismas circunstancias externas en las que obró el autor del daño”7. Esta definición, concebida para la responsabilidad extracontractual, se ha aplicado también en materia contractual8.

Cortés da cuenta de que, desde el lenguaje común, se insinúan las dos acepciones que se le reconocen a la culpa en el ámbito de la responsabilidad civil, “esto es, como violación de una norma, que se traduce en el juicio de reproche, o como patrón o medida de comportamiento, apto para establecer cuándo se ha superado, precisamente, el límite impuesto por el ordenamiento”9. De manera general, se considera, entonces, que la culpa se configura cuando se obra de manera imprudente, negligente o imperita, o cuando se incurre en un hecho ilícito, en cuanto contrario a la ley.

Aunque algunos autores han recurrido a una concepción de la culpa que podría calificarse de objetiva10, sus propuestas se critican por confundir la culpa con el daño11, en la medida en que, conforme a ellas, basta que se cause un daño para que se entienda que se ha incurrido en culpa. Pero, desde otro ángulo, la noción moderna de la culpa sí puede considerarse, en cierto modo, objetiva, en cuanto su existencia se establece a partir de la comparación de la conducta del causante del daño con un determinado modelo o estándar. Así, la culpa puede valorarse al margen de las intenciones, o incluso de las facultades –circunstancias todas internas–, del autor del daño, si el seguimiento de dicho modelo o estándar le es exigible. En otras palabras, la culpa se valora en abstracto, no en concreto, en cuanto se recurre a un patrón externo; la culpa, entonces, no se valora en función de la persona del deudor12.

En ese sentido, existe, por ejemplo, un modelo para las actividades comunes, que corresponde, entre nosotros, a la figura del buen padre de familia, a la que se refiere el artículo 63 C.C.; es el hombre medio, normal, bueno y diligente, pero no en relación con otros, sino con la exigencia respecto del cumplimiento de sus deberes13. Existen, también, modelos para las actividades profesionales, cuyo origen se encuentra en la figura romana del artifex14, construidos a partir de la consideración del estado del arte en la respectiva área del conocimiento15; así, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se refiere a la lex artis ad hoc, cuya consideración permite evaluar la conducta conforme a “los dictados de la diligencia propia de la profesión”16, y precisa, además, que no son sinónimos los conceptos de culpa y error, en cuanto este puede ser inculpable, si en él hubiere incurrido probablemente un profesional de la misma área, prudente, diligente y perito, al obrar en las mismas circunstancias17.

Por otra parte, recientemente, en una sentencia del 30 de septiembre de 2016[18], la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justica ha adoptado la noción de culpa organizacional o in operando aplicable a las personas jurídicas; se refiere, en particular, a las personas jurídicas constituidas en forma de sistema, como las entidades que prestan el servicio de seguridad social en salud, y alude, en ese sentido, a su “responsabilidad sistémica”. Luego de advertir que los intentos para explicar la imputación de responsabilidad subjetiva a las personas jurídicas a partir de su asimilación con las personas naturales han fracasado, explica la corporación que la responsabilidad civil de aquellas, siempre directa, no se debe deducir, únicamente, de la valoración de la conducta de los seres humanos que las conforman (aunque esas conductas pueden y suelen tenerse en cuenta), porque debe considerarse, además, la realidad de los procesos organizacionales, en los que se puede obrar con culpa, aun cuando no sea posible atribuir el origen de la anomalía o hacer el juicio de reproche a un individuo en concreto. Esa culpa puede estar representada, dice la Corte, en fallas, imperfecciones o violaciones de los deberes objetivos de cuidado de la propia organización, presentes en sus procesos de planeación, de prevención, de control, de coordinación, de disposición de recursos, de flujos de comunicación.

En cuanto al modelo externo con el cual debe compararse la conducta del autor del daño, en este fallo se afirma que la violación del estándar de conducta exigible solo puede determinarse “a partir de un parámetro de diligencia adecuada en relación con el sector de la vida o del tráfico en que se produce el acontecimiento dañoso”. Entonces, podríamos entender, por ejemplo, que la conducta de una institución que presta el servicio de salud será culposa si no es adecuada, comparada con la que se espera de las clínicas que prestan el mismo servicio en un momento determinado; en el análisis, por supuesto, será esencial la consideración de la reglamentación que están obligadas a cumplir.

Este concepto es cercano al de falla del servicio, predicable de las personas jurídicas de derecho público, definido por la jurisprudencia nacional como la violación del contenido obligacional a cargo del Estado19, luego de la superación del concepto inicial propuesto en Francia por Paul Duez, referido a la prestación tardía, indebida o a la no prestación de los servicios públicos20. En efecto, ambas concepciones del derecho público reivindican el carácter anónimo de la falla, en cuanto se configura aunque no se identifique una conducta ilícita del agente estatal: “se juzga al servicio y no al agente”21. Sin embargo, desde una perspectiva distinta, que resulta interesante, en el fallo de 2016 citado la Corte Suprema de Justicia considera que las culpas organizacionales de las personas jurídicas no son anónimas, en cuanto son “perfectamente identificables, constatables y reprochables”. Se trata de culpas que se producen como resultado del despliegue de los procesos empresariales que infringen deberes objetivos de cuidado, y habrá dos niveles distintos relevantes para el análisis: los procesos a cargo de cada elemento del sistema, y los que realiza el sistema como un todo, determinados por la interrelación entre sus elementos.

Ahora bien, vale la pena recordar la poca –o nula– importancia dada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia al inciso primero del artículo 1604 C.C., que distingue, en materia contractual, entre la culpa grave, la leve y la levísima, y prevé que el alcance de la responsabilidad del deudor depende de la utilidad que genere el contrato para las partes. Si bien esta tripartición de la culpa se presentó, en su momento, como una de las razones esenciales para distinguir la responsabilidad contractual de la extracontractual, nuestra Corte Suprema de Justicia, desde el conocido fallo de la Sala de Casación Civil del 31 de mayo de 1938[22], ha considerado que en la responsabilidad contractual, al igual que en la extracontractual, “toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña, en principio, la responsabilidad del autor”. Así, con razón, afirma Koteich que, en el derecho colombiano, las normas sobre la tripartición de la culpa son derecho vigente, mas no vivo, aunque la jurisprudencia no señala las razones para no aplicarlas23.

Aunque el punto excede las pretensiones del presente capítulo, no puede dejar de observarse que este elemento de asimilación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual pone de presente incongruencias que denuncia la doctrina en relación con la adopción del modelo del buen padre de familia para la medición de la diligencia en los casos generales. Así, se ha observado que este modelo, conforme al artículo 63 C.C., constituye el patrón de medición de la culpa leve –que se opone a la diligencia o cuidado ordinarios o medianos–, no de cualquier culpa, por lo cual, por una parte, su aplicación en los casos generales es incoherente con la graduación prevista en materia contractual en el artículo 1604 C.C., y, por otra, lo es, también, con la concepción según la cual, en materia extracontractual, el agente responde por cualquier grado de la culpa, esto es, hasta por aquella (levísima) que no habría cometido el hombre más esmerado y juicioso en sus negocios importantes24. Ambas observaciones se enervarían a partir del alejamiento de los textos legales: la primera, por la falta de consideración de aquella graduación, y la segunda, mediante la reconfiguración de la noción misma del modelo aludido; tal vez, en ese sentido, deba entenderse la observación de otro sector de la doctrina en cuanto a que “la figura del buen padre de familia constituye la medida de una actividad que está destinada a satisfacer intereses ajenos, con lo que se acentúa la idea de una atención y solicitud especiales”25.

1.2. EL RIESGO

El riesgo constituye un criterio de atribución de la obligación de reparar distinto de la culpa, en cuanto prescinde del reproche de la conducta y, por ello, permite fundar una responsabilidad objetiva. En ese sentido, hay una diferencia entre la noción de riesgo propia del lenguaje común, relativa a la simple contingencia de daño26, que bien podría surgir de la realización de una actuación culposa, y la noción de riesgo que, a la luz de la teoría que lleva su nombre, permite atribuir una responsabilidad civil objetiva, relativa a la contingencia de daño que se crea en el ejercicio de una actividad lícita.

Pero esta noción no se agota allí; puede afirmarse que hay otros elementos relevantes para comprender su alcance. El riesgo que permite fundar la responsabilidad civil objetiva, entre nosotros, es aquel que se crea en ejercicio de una actividad lícita que controla alguien de manera independiente, y que realiza normalmente, además, en su propio beneficio27, aspectos sobre los que se hace una análisis muy pertinente en el artículo de L. C. Sánchez Hernández, que integra esta obra, respecto de la navegación marítima y los sujetos que intervienen en su desarrollo. En ese sentido, la teoría del riesgo está fundada en una consideración de justicia, que contempla la idea de riesgo creado y puede considerar, además, la de riesgo beneficio28.

Por esa razón, no toda actividad que genera la contingencia de daños puede definirse como una actividad riesgosa o peligrosa, en términos jurídicos, en el ámbito de la responsabilidad civil. Veamos, por ejemplo, el caso de la medicina: si bien la realización de ciertos procedimientos o tratamientos médicos genera la contingencia de daños para el paciente, esta no la crea el médico de manera autónoma, independiente, por su propia voluntad, sino por la necesidad del paciente, y el beneficiario mayor de esos tratamientos o procedimientos es el paciente, aunque el médico reciba, normalmente, honorarios por su servicio. Entonces, si bien el ejercicio de la medicina implica riesgos, esta actividad no puede considerarse, en términos jurídicos, como una actividad peligrosa29.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia afirma que hay un error epistemológico en la consideración de la medicina como una actividad peligrosa30, por lo cual el riesgo no podría ser el criterio de atribución de la responsabilidad por daños causados en el ejercicio de esta profesión. El Consejo de Estado, sin embargo, valiéndose de una pretendida distinción entre actividades riesgosas y actividades peligrosas, y partiendo de que la medicina es una de las primeras mas no una de las segundas, ha considerado aplicable la noción de riesgo excepcional para fundar, en ciertos casos, la responsabilidad del Estado por daños causados en la prestación del servicio médico asistencial31.

La distinción propuesta por el Consejo de Estado, que se afirma sin mayor explicación, resulta artificial, pues desconoce que el riesgo se refiere, precisamente, al peligro que supone algo32; en últimas, en ella justifica la corporación la aplicación de un régimen objetivo por la concreción de riesgos que no se crean por el prestador del servicio en forma independiente, y mucho menos en su propio beneficio33. El punto es abordado, con acierto, por D. Rivera Drago en el capítulo que forma parte de esta obra.

Ahora bien, es conocido el debate que existe en Colombia respecto de la interpretación del artículo 2356 C.C., norma en la que, según la jurisprudencia reiterada de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, se regula la responsabilidad civil extracontractual por el ejercicio de actividades peligrosas. Si bien esta corporación acepta que, en estos eventos, la atribución se funda, precisamente, en el carácter peligroso de dichas actividades, no siempre recurre a la noción de riesgo para explicar la imputación del daño, sino que, en la mayor parte de los casos, se apoya en la noción de culpa y aduce la aplicación de un régimen subjetivo de culpa presunta, cuyo funcionamiento, en lo que se refiere a la distribución de las cargas probatorias, da cuenta de importantes confusiones: según se indica en múltiples fallos, el demandante no está obligado a probar la culpa del autor del daño, y este no se libera probando ausencia de culpa, sino solo causa extraña. Se advierte con facilidad que la Corte entiende fundada en la culpa una responsabilidad que no considera este elemento y que, por eso, es, en realidad, objetiva. Sobre el punto se volverá adelante.

1.3. LA CUSTODIA

En Francia, conforme al artículo 1384 del Code civil, toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene en custodia. Si bien en esta norma se encontró el fundamento normativo para aplicar la teoría del riesgo, ella no exige que la cosa sea peligrosa; tampoco exige que quien tiene la cosa en custodia haya obrado culposamente. Basta que sea una cosa que esté bajo la guarda de alguien y que esa cosa haya causado daño34. La custodia es, entonces, directamente, el factor de atribución de la responsabilidad que obra en este caso, y la noción de riesgo no alude a la contingencia de daño generada por la cosa, sino a que su guardián asume las consecuencias del daño causado, si se presenta, al margen de la licitud de su conducta35; en ese sentido, si se quiere, el riesgo de daño es suyo.

En Colombia, la responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas es una responsabilidad de casos específicos, no de reglas generales. No existe en nuestro ordenamiento una disposición como la contenida en el artículo 1384 del Code civil. Existen, sí, normas especiales que regulan la responsabilidad por los daños causados por ciertas cosas y en ciertas situaciones concretas. Puede afirmarse que, en todas ellas, la imputación de la responsabilidad se funda en la custodia de la cosa, que la ley atribuye a determinadas personas: así, por ejemplo, en algunas ocasiones, la atribuye al propietario; en otras, al tenedor; en otras, a quien se sirve de la cosa; en otras, a quien tiene cierta relación con el lugar donde estaba la cosa. En materia contractual, por otra parte, el deudor puede tener, según la naturaleza del pacto, la custodia de una cosa.

Ahora bien, en nuestro país, la responsabilidad fundada en la custodia a veces exige culpa y a veces no, de modo que la custodia puede fundar tanto responsabilidades subjetivas como objetivas. A continuación se presentan algunos casos, entre los que se incluye el relativo a la responsabilidad civil por el hecho de los animales, hoy considerados como seres sintientes, y no como cosas animadas, como ocurrió en el pasado36.

1.3.1. LA CUSTODIA COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

Encontramos ejemplos de esta situación en los artículos 2350[37] y 2353[38] C.C., referidos, respectivamente, a la responsabilidad extracontractual por ruina de edificios y por el hecho de los animales. El artículo 2350 le imputa el daño al propietario: a él, entonces, atribuye el legislador la custodia del edificio, y es quien responde frente a la víctima por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de otro modo al cuidado de un buen padre de familia, aunque hubiere delegado la conservación del edificio39. En el artículo 2353, la ley también le imputa el daño al propietario, en este caso del animal, o a quien se sirve de él, si es ajeno; podrán liberarse probando que la soltura o extravío del animal, o el daño mismo, no pueden imputarse a su culpa o a la de sus dependientes.

Aunque la postura no es unánime40, de la lectura de estas normas puede deducirse que, en el primer caso, se prevé una responsabilidad subjetiva por culpa probada, mientras que en el segundo se regula una responsabilidad subjetiva por culpa presunta. La culpa es, entonces, un elemento estructural de la responsabilidad en ambos eventos, pero ella se atribuye, por disposición del legislador, a ciertas personas específicas, que, por su relación con la cosa o el animal, de la cual puede inferirse el deber de custodia, resultan obligadas a reparar el daño. En otras palabras, la ley designa al responsable41.

1.3.2. LA CUSTODIA COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Ejemplos de esta situación se encuentran en los artículos 2354[42] y 2355[43] C.C., y en los artículos 126 a 134 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1881 de 2016, modificada por la Ley 2054 de 2020).

Según el artículo 2354 C.C., el daño es imputable a quien tuviera el animal fiero en el momento en que este produjo el daño; es el tenedor, entonces, la persona a quien el legislador atribuye la custodia del animal, y le impide alegar que no le fue posible evitarlo, de lo cual la jurisprudencia ha inferido que no lo libera demostrar ausencia de culpa, sino solo la intervención de una causa extraña44.

El artículo 2355 C.C. le imputa la responsabilidad a quienes habiten la parte del edificio desde donde cayó o se arrojó la cosa que causó daño. A ellos, entonces, atribuye el legislador la custodia de la cosa45, y solo pueden liberarse probando causa extraña, en particular, el hecho de un tercero.

Por su parte, el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana se refiere a los ejemplares caninos de manejo especial –originalmente llamados por la norma “caninos potencialmente peligrosos”46–, a los que identifica por ciertas características precisas (art. 126), y prevé que su “propietario o tenedor [...] asume la total responsabilidad de los daños y perjuicios que ocasione[n] a las personas, a los bienes, a las vías y espacios públicos y al medio natural, en general” (art. 127). Esta norma atribuye la custodia, indistintamente, al propietario o al tenedor, y sus términos permiten concluir que no se exige la prueba de su culpa, y que la demostración de su ausencia no da pie a su exoneración; el tema es tratado por M. Zafra Sierra en el capítulo que integra esta obra colectiva.

En estos tres casos, entonces, la culpa no se contempla como elemento estructural de la responsabilidad. Ella surge, directamente, de la custodia de la cosa asignada por la ley.

Un sector de la doctrina considera que los artículos 2354 y 2355 mencionados se fundan en la noción de riesgo, esto es, en la contingencia de daño que se crea con la tenencia de un animal fiero o con la caída de cosas desde la parte superior de un edificio. El planteamiento, que rescata el origen romano de las disposiciones, en su orden, en el edicto edilicio de feris y el edicto pretoriano de effusis vel deiectis, sirve a su autor para proponer una interpretación extensiva de estas normas que permitiría encontrar en ellas una regla general de responsabilidad sin culpa, fundada en la creación de peligro, aplicable, entonces, a todos los casos de responsabilidad civil por la creación de peligros extraordinarios; se explica que esta responsabilidad es imputable a quien pone en marcha tales peligros, en cuanto dispone materialmente de su fuente. Así, la relectura de estas disposiciones posibilitaría entender que ellas no prevén reglas excepcionales, sino modelos alternativos47.

Aunque la propuesta es aguda e interesante, y permitiría salvar las dificultades de interpretación que genera la oscura redacción del ar-tículo 2356 del mismo código, no parece plausible. Como se explicó en la introducción de este texto, la revisión de las normas del Código Civil de Bello que regulan la responsabilidad civil permite concluir que, en él, la responsabilidad objetiva se concibió sujeta al principio de tipicidad, por lo cual, como también se ha expresado, es de naturaleza excepcional, lo que impediría la aplicación extensiva de las normas que la prevén, más aún cuando estas aluden claramente a situaciones específicas48.

Ahora bien, en el caso de los animales fieros a los que se refiere el artículo 2354 C.C. y en el de los caninos que requieren de manejo especial regulados en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, la explicitación del riesgo creado como fundamento de atribución de la responsabilidad es, en principio, racional, pues la naturaleza del animal entraña la contingencia de daño, pero la situación no parece clara, en cambio, respecto del caso previsto en el artículo 2355 C.C., pues la cosa que cae o se arroja de la parte superior del edificio, por lo general, no será intrínsecamente peligrosa. Adicionalmente, dado que estas disposiciones no acuden al concepto de riesgo y, en ese sentido, no es la concreción de un peligro creado lo que justifica, de manera inmediata, la atribución de la responsabilidad objetiva, la naturaleza de la conducta del responsable será irrelevante; como se ha dicho, la obligación de indemnizar surgirá, directamente, de la custodia de la cosa o del animal, asignada por la ley, de modo que la existencia o ausencia de la culpa de su guardián, en este caso, carecerán de trascendencia.

Por lo demás, ante las referencias de la propuesta a la disposición material de la fuente de peligro, y de la ley (art. 2354 C.C.) a ciertos animales fieros (aquellos de los que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio), no se ve cómo podrían sortearse algunas implicaciones indeseables que tendría la interpretación extensiva planteada para dar sustento, de manera general, a la responsabilidad por actividades peligrosas. Puede pensarse, en efecto, que resultaría acotada la noción de guarda de la actividad frente a aquella construida por la jurisprudencia nacional, siguiendo de cerca los desarrollos de la jurisprudencia francesa, y que toma en cuenta las ideas de guarda material y guarda jurídica, guarda individual y guarda compartida, las cuales, por una parte, permiten, en algunos casos, atribuirle el daño a quien no dispone materialmente de la fuente de peligro, y, por otra parte, posibilitan la consideración de un argumento esencial de equidad que se encuentra en la base de la formulación moderna de la teoría del riesgo: debe responder quien se beneficia de la creación del riesgo. Dicho de otro modo, estas ideas de guarda permiten tomar en consideración las nociones de poder jurídico independiente de control y de riesgo provecho –esta complementada necesariamente con la idea de riesgo creado–, pero ello parecería impropio a la luz de los dos artículos mencionados y generaría, entonces, una importante limitación.

Sin perjuicio de lo anterior, sin duda, una intervención legislativa parece necesaria en Colombia para resolver el problema del fundamento jurídico de la responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas, pero, además, para regular una responsabilidad general por el hecho de las cosas. Esto posibilitaría distinguir con claridad, además, el riesgo y la custodia, como criterios de atribución de la responsabilidad civil extracontractual.

En lo que se refiere a la responsabilidad contractual, a partir de una concepción que tiene sus orígenes en el derecho romano49, se ha considerado la custodia como un criterio de atribución de responsabilidad por el resultado objetivo y estricto que se exige en algunos contratos en los que el deudor tiene en su poder cosas que pertenecen al acreedor y que le debe restituir –caso en el cual se trata de una obligación de entregar– o posee cosas que le debe dar a dicho acreedor. Tales obligaciones, como se verá enseguida, han sido entendidas por un sector de la doctrina como obligaciones de resultado, en las que la diligencia no es objeto de consideración para la exoneración del obligado, por lo cual la responsabilidad se atribuye, como se hacía en los orígenes, objetivamente.

1.4. LA ASUNCIÓN DE UN RESULTADO

Como sabemos, la distinción entre las obligaciones de medio y de resultado tuvo origen en la doctrina; fue formulada en Francia por Demogue para resolver una contradicción entre dos normas del Code civil que resultaban contradictorias50.

En las obligaciones de medio, el deber del deudor consiste apenas “en ser diligente, advertido, cuidadoso, entendido, y emplear los medios idóneos según las circunstancias, para alcanzar determinado resultado útil al acreedor y que este apetece, pero sin asegurarlo, de modo que no responde por la mera ausencia de aquel, sino en razón de una conducta deficiente”51. La obtención del resultado no es riesgo del deudor52. Entonces, su responsabilidad es subjetiva53, sea que el acreedor deba probar la culpa del deudor o que ella se presuma –como ocurrirá si se aplica, en materia contractual, la regla general prevista en el inciso tercero del artículo 1604 C.C.54–, evento este último en el cual el deudor podrá liberarse acreditando diligencia o cuidado.

En las obligaciones de resultado, “el deudor se compromete a obtener el resultado prevenido en favor del acreedor: [...] el deudor responde por el resultado y su responsabilidad va hasta el elemento extraño (casus)”55. El riesgo del resultado está, entonces, en cabeza del deudor. Así, su responsabilidad es objetiva56 y la averiguación sobre la naturaleza –culposa o inculpable– de la conducta del deudor será irrelevante.

A pesar de que, en Colombia, no existía el inconveniente del Code civil francés relativo a la contradicción de dos normas, la clasificación aludida ha sido aceptada por la jurisprudencia desde los fallos del 5 de noviembre de 1935 y del 31 de mayo de 1938[57] y hasta hoy, y por la doctrina mayoritaria, con algunas reservas58. Por lo demás, recientemente, la Ley 1164 de 2007 previó, en su artículo 26, que la relación de asistencia en salud “genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional”, de modo que la clasificación parece claramente acogida por la propia ley.

Según Hinestrosa, la clasificación “prácticamente reduce su interés a las obligaciones de hacer [...], como quiera que el dar-entregar y el no hacer tienen siempre una concreción plena, concordante con el interés específico del acreedor”59-60. Mantilla, por su parte, advierte que la jurisprudencia nacional ha considerado de resultado “las obligaciones de entregar una cosa, pagar un precio y abstenerse de hacer algo”61.

Una reflexión particular se ha hecho en relación con las obligaciones de género. Sobre la base de que el género no perece (el artículo 1567 C.C. establece que la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación) y no habría, respecto de él, entonces, imposibilidad objetiva, la doctrina considera que el deudor responde objetivamente62; algunos creen que no lo liberaría ni siquiera la causa extraña, salvo prueba de la extinción del género completo63, que, por supuesto, sería un hecho extraordinario, y esto marcaría la diferencia con las obligaciones de entregar un cuerpo cierto (reguladas en el artículo 1604 C.C., inciso segundo64), puesto que, cuando este perece, se extingue la obligación65. En lo que a estas últimas se refiere, es pertinente tener en cuenta la distinción advertida por la doctrina entre la obligación de conservación y la de entrega, en la medida en que, si bien la primera es de medio, la segunda es “de effectu”66.

Ahora bien, existen obligaciones de resultado tipificadas en la ley67. Es interesante, al respecto, el planteamiento de A. Riaño Saad, en el capítulo que integra esta obra colectiva, sobre la consideración, como obligación de resultado, de aquella referida a la protección de datos en el marco del comercio electrónico, en particular cuando es objeto de contratos celebrados con los consumidores, lo que podría deducirse de la Ley 1480 de 2011. Sugestivo resulta, además, el planteamiento de T. Restrepo Rodríguez, en el capítulo que también forma parte de este volumen, en el sentido de que la Constitución Política colombiana enuncia “en términos de resultado” los deberes del Estado frente a los particulares en relación con el medio ambiente, lo cual, sumado, entre otros argumentos, a la previsión contenida en el artículo 16 de la Ley 23 de 1973 (según el cual “[e]l Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generan contaminación o detrimento del medio ambiente [...]”), justificaría entre nosotros la aplicación del principio el que contamina paga y, por ello, la atribución objetiva de la responsabilidad del Estado por actividades contaminantes que generan daños ambientales consecutivos.

Pero existen, también, obligaciones de resultado asumidas en ejercicio de la voluntad contractual, según lo dispuesto en el artículo 1604 C.C., inciso final, y, en fin, obligaciones que, ante el silencio de la ley y de las partes, pueden considerarse de resultado con fundamento en criterios específicos propuestos por la doctrina y la jurisprudencia. Se alude, así, entre otros criterios, a la mayor o menor probabilidad de obtener el beneficio buscado por el acreedor, a la onerosidad o gratuidad de la prestación y a la intervención del comportamiento del acreedor en la ejecución del contrato68. En el reciente fallo del 7 de diciembre de 2020[69], la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha considerado endeble el primer criterio mencionado y ha incorporado el tercero, para cuya valoración, precisa, deben considerarse, entre otros aspectos, la literalidad de la obligación y el contexto (v.gr., el precio inusualmente alto o la asunción de otras obligaciones correlativas). Ha afirmado la Corte, además, que la distinción tiene aplicación tanto en asuntos contractuales como extracontractuales, puesto que el control sobre los medios y condiciones para la ejecución de la prestación existe en ambos ámbitos.

1.5. LA ASUNCIÓN DE UN RIESGO ESPECÍFICO (CASUS)

En algunas ocasiones, por disposición legal o contractual, el deudor no solo se obliga a obtener un resultado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia de dicho resultado, aun si ella se imputa a una causa extraña. Es decir, asume determinados riesgos imprevisibles e irresistibles para él, que se encuentran por fuera de su ámbito de control70. No se obliga el deudor a lo imposible, sino a resarcir el daño causado cuando el resultado garantizado no se alcanza71. Se trata de las denominadas por la doctrina obligaciones de garantía, que, para algunos, son un tercer tipo de obligaciones, las cuales se suman a las de medio y de resultado72; mientras que, para otros, son obligaciones de resultado cualificado o una variedad más intensa de las obligaciones de resultado73.

Son ejemplos de estas obligaciones las que asumen el transportador aéreo de personas –que no se libera con la prueba de la fuerza mayor conforme a los artículos 1880[74] y 1003[75] C. Co.–, los bancos por el pago de cheques falsos o alterados –que no se liberan por el hecho del tercero que realiza la falsedad o alteración, según los artículos 732[76] y 1391[77] C. Co.– y los investigadores a cargo de una investigación en salud en humanos, y sus patrocinadores –que, según lo previsto en el artículo 13 de la Resolución 8430 de 1993, expedida por el Ministerio de Salud, responden por la atención médica de la persona objeto de estudio que sufra cualquier daño “relacionado directamente con la investigación”, incluso si este constituía un riesgo imprevisible e irresistible para ellos–.

Puede pensarse que los criterios de atribución de la responsabilidad, en estos casos, están implícitos en la ley, que simplemente regula el alcance de la responsabilidad civil. La doctrina y la jurisprudencia, en ocasiones, han buscado explicitarlos. En ese sentido, por ejemplo, respecto de la responsabilidad del transportador aéreo de personas, la doctrina recurre a las nociones de riesgo creado y riesgo beneficio78, y respecto del pago de cheques falsos o alterados, no solo la doctrina79, sino también la jurisprudencia80, aluden a las nociones de riesgo profesional y riesgo beneficio. Es oportuna, sin embargo, la precisión que hace J. Padilla Sánchez, en el capítulo que forma parte de esta obra, en el sentido de que la actividad financiera no es una actividad peligrosa, en términos jurídicos, dado que el riesgo (contingencia de daño) que proviene de la actuación de un tercero no es, por supuesto, intrínseco a la actividad.

La importancia de esta observación no es menor, puesto que la configuración de la responsabilidad, en estos eventos, no exige la concreción de un riesgo intrínseco a la actividad. En el caso de la actividad financiera –analizado por Padilla– dicho riesgo, en efecto, ni siquiera existe; en el del transporte aéreo de pasajeros, el riesgo intrínseco se presenta cuando la aeronave está en movimiento, pero el artículo 1880 C. Co. extiende la obligación de reparar a cualquier daño sufrido por el pasajero a bordo de la aeronave (aun quieta) y durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque. Así las cosas, bastará que el daño se cause en las condiciones previstas por las respectivas normas, y la exoneración solo se admitirá si ocurre una causa extraña distinta de la asumida por el deudor. En el caso de los bancos, la naturaleza –lícita o culposa– de su conducta será intrascendente, a menos que haya sido precedida de la pérdida de uno o más formularios por el dueño de la chequera, evento en el cual se aplica un régimen distinto81; y, en el caso del transportador aéreo, si bien se le asigna la carga de la prueba de la ausencia del culpa (debe acreditar que tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas), esta sola prueba no posibilitará su liberación, pues deberá demostrar, además, la intervención de la víctima o del tercero, en los términos del mencionado artículo 1003 C. Co.

Lo expresado permite comprender que, en las situaciones así reguladas por la ley, la responsabilidad no surge por la causación de un daño producto de la concreción de un riesgo creado por una actividad peligrosa –como sí ocurre cuando se trata de la responsabilidad extracontractual regida por el artículo 2356 C.C.–, sino por la ocurrencia de un acontecimiento dañino (en ese sentido, un riesgo) cuya distribución ha realizado previamente el legislador, atendiendo consideraciones de política legislativa, al ponerlo en cabeza de una de las partes del contrato, en este evento, el deudor. Por esa razón, puede afirmarse que las nociones de riesgo beneficio y riesgo profesional, aplicadas al margen de la de riesgo creado, no tienen relación con el concepto de actividad peligrosa ni con la teoría del riesgo que funda la responsabilidad por el daño que se causa en su ejercicio.

En el caso de los daños causados en la investigación en humanos, en el que el carácter peligroso de la actividad, en términos jurídicos, tendría que descartarse, puede inferirse que hay un elemento de equidad considerado directamente por el legislador, que supone proteger a quien obra solidariamente al participar en dicha investigación, tal vez en beneficio propio, si es una persona enferma, pero, también, sin duda, en beneficio general. Los patrocinadores, además, pueden ser laboratorios que, en el futuro, eventualmente, obtendrían rendimientos económicos de la producción y venta de medicamentos o tratamientos. El legislador, entonces, también aquí, reparte las consecuencias indeseables (los riesgos) del modo más justo, según su criterio.

1.6. LA RUPTURA DE LA IGUALDAD DE LOS CIUDADANOS FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS

El denominado daño especial, como factor de atribución de la responsabilidad del Estado, se funda en el principio de igualdad –regulado en el artículo 13 de la Constitución Política–, en cuanto referido, específicamente, a aquella que se garantiza a los ciudadanos frente a las cargas públicas. Esta igualdad no se valora en términos de exactitud matemática, pero sí exige un equilibrio razonable, de modo que, cuando se quiebra, impone su restablecimiento, mediante la reparación del daño causado.

La responsabilidad estatal se verifica, entonces, en estos casos, cuando el Estado pretende, mediante la realización de una conducta lícita, un beneficio general que solo puede alcanzar imponiendo a un particular, o a un grupo especial de ellos, una carga anormal, esto es, un daño grave.

Aunque en la Carta Política se incluyen disposiciones compatibles con la noción de daño especial, como las referidas a las indemnizaciones debidas en los casos de expropiación, de establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos y de reserva de actividades estratégicas o servicios públicos (arts. 58, 59, 336 y 365), la ruptura de la igualdad puede –y debe– ser verificada por el juez, en otros casos no regulados, tomando en consideración sus circunstancias particulares, para determinar si aquel equilibrio razonable se ha quebrado como consecuencia de su proceder. En estos casos, el análisis exige un razonamiento en equidad82.

La responsabilidad que así se configura no exige el reproche de la conducta; esta, por el contrario, se ajusta a derecho; el régimen aplicable es, entonces, objetivo y el Estado solo se libera acreditando una causa extraña.

Es amplia la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano sobre la noción de daño especial. Construida desde 1947[83], con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia francesas de la época, se ha aplicado en situaciones de distinta índole, referidas, por ejemplo, a daños causados por la construcción de obras públicas, por la privación injusta de la libertad y por la expedición de leyes. El daño especial, sin embargo, como resulta lógico de su formulación teórica, constituye un criterio de atribución de la responsabilidad del Estado de aplicación extraordinaria; en ese sentido, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha advertido que se trata de un criterio residual, por lo cual el caso concreto no puede ser susceptible de resolverse con fundamento en otro régimen de responsabilidad del Estado84; así, la naturaleza lícita de la actividad estatal que causa el daño es esencial.

Una vez presentados los principales criterios de atribución de la responsabilidad civil, conviene formular algunas reflexiones sobre la relación que existe entre el análisis de causalidad y la definición respecto de la pertinencia que tiene la aplicación de aquellos. A estas reflexiones se dedican los dos acápites siguientes, en los que se busca resolver los interrogantes que sus títulos plantean.

2. RESPONSABILIDAD OBJETIVA: ¿UNA RESPONSABILIDAD QUE SURGE POR LA SOLA CAUSACIÓN DEL DAÑO?

No es propósito de este capítulo, por supuesto, hacer un estudio profundo de la causalidad como elemento estructural de la responsabilidad civil. De los inconvenientes y dudas que plantea su configuración da cuenta la doctrina, que llama la atención sobre la dificultad que ofrece precisar el concepto mismo de causa en la realidad85. También se advierte sobre el origen filosófico de las distintas teorías formuladas86, que supone –para abordar su estudio– adentrarse en campos que trascienden lo jurídico.

Sabemos que la preocupación por la causalidad jurídica surgió en el ámbito del derecho penal y en la doctrina alemana87. Una de las primeras formulaciones producto de dicha preocupación es conocida como teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non, que, en principio, serviría para resolver, estrictamente, el problema de la causalidad material. Es cierto, sin embargo, como lo advierte A. Vargas Tinoco en el capítulo que integra esta obra, que esta teoría considera cierta normatividad para establecer la(s) causa(s) del resultado. En cualquier caso, ella tiene como inconveniente más representativo el de propiciar la identificación de responsables hasta el infinito88.

Las teorías posteriores han buscado la superación de este inconveniente. Entre ellas, la más aceptada en el derecho nacional es la de la causalidad adecuada89, que introduce elementos adicionales, con el fin de identificar, entre los antecedentes del daño, la causa idónea para producirlo. Tales elementos permiten la realización de juicios de probabilidad y corresponden al sentido común, las reglas de la experiencia, la normalidad o regularidad e incluso la equidad, entre otros, que están, a su vez, dirigidos a analizar la previsibilidad de un resultado –daño– a partir de la realización de una determinada conducta90.

El análisis de previsibilidad suscita, sin embargo, interrogantes referidos a la posibilidad o imposibilidad de separar claramente los procesos de causación jurídica del daño y de atribución de la responsabilidad, y, concretamente, de su fundamentación subjetiva91, hasta el punto de que algunos han considerado que la teoría de la causalidad adecuada no permite construir el proceso de imputación en los casos en los que se acepta una responsabilidad fundada objetivamente92; la inquietud se ha planteado también desde la filosofía de la responsabilidad civil extracontractual, como lo observa A. Vargas Tinoco en el capítulo incluido en esta obra, citando a S. Perry.

Por otra parte, a partir de la más reciente formulación, en el ámbito del derecho penal, de la teoría de la imputación objetiva, algunos de cuyos exponentes más importantes son los profesores Günther Jakobs y Claus Roxin, se generan, igualmente, inquietudes en torno al aspecto planteado. Si bien, como lo reconoce el primero, esta teoría, conocida en Alemania, no es aceptada unánimemente en ese país93, es notoria la tendencia reciente a introducirla como criterio de juzgamiento de la responsabilidad patrimonial, y de ello existe ya una muestra importante en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana94.

Si se tiene en cuenta, como lo advierte López95, que el uso moderno del concepto de imputación objetiva tiene su origen en las ideas planteadas por Hegel, y que, a partir de ellas, Karl Larenz desarrolló una teoría de la imputación para el derecho civil, tomada luego por Richard Honing en el derecho penal, puede entenderse fácilmente lo expresado por la misma autora, por una parte, en cuanto a que el concepto de imputación objetiva se usó por Larenz para referirse a la imputación como un problema diferente e independiente de la valoración moral de una acción, y, por otra, en el sentido de que los fundamentos y el alcance de los planteamientos de Larenz y Honing han evolucionado en una dirección distinta, en la que el eje del razonamiento se ha desplazado hacia la acción peligrosa jurídicamente desaprobada96. En efecto, los tipos penales se dirigen solamente contra las acciones que están por fuera del marco del riesgo permitido o que sobrepasan la medida de dicho riesgo97.

Se advierte entonces que, al margen de la confusión terminológica –asunto no despreciable que merece atención98–, el traslado de los planteamientos de Jakobs a la responsabilidad patrimonial extracontractual puede propiciar la contaminación del proceso de imputación con criterios de atribución subjetiva de dicha responsabilidad99.

Hechas estas advertencias, en los numerales que siguen se abordará el problema del juicio de causalidad en los regímenes subjetivo y objetivo, con el fin de evidenciar su relación necesaria con la escogencia el factor de atribución. Para ello –y sin perjuicio de reconocer su inutilidad en algunos casos100–, se razonará en los términos de la teoría de la causalidad adecuada.

2.1. EL JUICIO DE CAUSALIDAD EN EL RÉGIMEN SUBJETIVO

Como se ha observado, en los eventos en que, conforme al ordenamiento, la responsabilidad civil solo se configura si la conducta que constituye causa adecuada del daño es, adicionalmente, culposa, el régimen aplicable será subjetivo. La carga de la prueba de la culpa puede corresponder al demandante, como ocurre cuando el caso se rige por el artículo 2341 C.C., pero puede suceder, también, que la culpa se presuma, y que se admita al demandado liberarse probando que obró con diligencia y cuidado, o que cumplió las normas que rigen su actuación, como ocurre cuando el caso se rige por el artículo 2353 o por el inciso tercero del artículo 1604 del mismo código.

Establecido el daño, el análisis, entonces, debe dirigirse hacia la averiguación por la causa. Conforme a la teoría de la adecuación o de la causalidad adecuada, como se ha indicado, puede considerarse causa jurídica de un daño todo antecedente que constituya condición para su producción, siempre que de él, además, el daño pudiera considerarse un resultado normal, esto es, un resultado previsible101.

Y el análisis de la causalidad no se completa hasta verificar la intervención de causas extrañas. Ellas, entendidas como hechos imprevisibles, irresistibles y externos al autor del daño, permiten quebrar, total o parcialmente, la causalidad jurídica, aunque el demandado haya intervenido físicamente en la producción del daño102. La causa extraña establecida debe ser, por supuesto, causa adecuada del daño, en los términos explicados. Si ella se configura, el demando habrá causado materialmente el daño, pero este no le será (total o parcialmente) imputable.

Al respecto, parece importante hacer dos observaciones. En primer lugar, la teoría de la adecuación no exige que el hecho que constituye causa del daño sea culposo. En ese sentido, la culpa es, en principio, un elemento extraño al análisis de causalidad. Por esa razón, no conviene iniciar la indagación buscando la culpa, pues esta, a pesar de existir, puede ser inocua, en la medida en que el carácter reprochable de la conducta será irrelevante si de esta no era previsible el daño sufrido por la víctima.

En segundo lugar, es cierto que de las actuaciones culposas es previsible, en muchos casos, un resultado no deseado, y este podría consistir en un daño sufrido por otra persona; en otros términos, es común que los hechos culposos causen daños. Si un médico obra con negligencia o impericia al practicar una intervención quirúrgica, es probable que esta no tenga los resultados benéficos esperados para su paciente y, por el contrario, que la situación de este se agrave o no mejore. Pero, en verdad, existen también situaciones en las que una intervención culposa, incluso gravemente culposa o dolosa, no tiene injerencia causal, desde el punto de vista jurídico, en la producción del daño. Piénsese, por ejemplo, en el mismo médico que, mientras practica la cirugía con negligencia e impericia, ve fallecer a su paciente que hace una reacción alérgica a la anestesia administrada por otro profesional de la medicina; en este caso, si había algún daño previsible de la conducta culposa del cirujano, este no se concretó; ocurrió un daño distinto, que no constituía un resultado normal de dicha conducta culposa, sino de la conducta de un tercero. La culpa del cirujano, entonces, será irrelevante, por no constituir la causa del daño.

En ese sentido, se comprende que haya un orden lógico para el estudio de los elementos estructurales de la responsabilidad civil: dada la función reparadora de esta institución, será lo primero establecer la existencia de un daño; en segundo lugar, habrá que indagar sobre la(s) causa(s) de ese daño; y solo después, en tercer lugar, habrá que verificar si existe fundamento jurídico para que esa causa y, por lo tanto, aquel daño puedan atribuirse al demandado103. Si este fundamento, conforme al ordenamiento, debe ser la culpa, solo en ese tercer momento resultará pertinente su consideración.