La transmisión de la industria 4.0 Análisis jurídico-laboral de la sucesión de empresa en industrias desmaterializadas E-Book

David Martínez Saldaña

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Gran Tratado
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1011

Beschreibung

Tras más de 20 años de experiencia como abogado laboralista litigador especializado en sucesión de empresa y haber publicado decenas de artículos sobre la materia, así como dos monografías -La Sucesión de Empresa, (Lexnova, 2016) y Remunicipalización de Servicios, Sucesión de Empresa y Trabajadores Indefinidos no fijos (Aranzadi, 2017)-, el autor cristaliza su conocimiento en esta monografía. Este libro, que constituye la tesis doctoral del autor leída en la Universidad de Valencia en junio de 2023, nace con la vocación de tratar el tema con profundidad con la mirada puesta en la evolución del concepto de empresa como objeto de transmisión en los albores de la cuarta revolución industrial en el que la actividad industrial puede basarse de manera exclusiva en los elementos intangibles. Humildemente, quisiera poder ser digno de tomar el relevo de las monografías escritas por Albiol Montesinos, Camps Ruiz o Monereo Pérez en la década de los años 80 y 90, tratando de manera completa la materia en el nuevo contexto de las actividades inmaterializadas en el siglo XXI. Resultará, por tanto, de interés para todos los operadores jurídicos, tanto en el ámbito de la judicatura, la abogacía, como en la doctrina científica.

Leseprobe

La transmisión de la industria 4.0

Análisis jurídico-laboral de la sucesión de empresa en industrias desmaterializadas

David Martínez Saldaña

Abogado

Doctor en Derecho

Profesor Asociado de Labour Law

IE Law School

La transmisión de la industria 4.0

Análisis jurídico-laboral de la sucesión de empresa en industrias desmaterializadas

Prólogo

Adrián Todolí Signes

Profesor titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universitat de València

Consejo Editorial

D. JAVIER MOSCOSO DEL PRADO MUÑOZ

Presidente

D. LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO

Vicepresidente

VOCALES

D. ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO

D.ª ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO

D. ÁNGEL CARRASCO PERERA

D.ª CARMEN CHINCHILLA MARÍN

D. FAUSTINO CORDÓN MORENO

D. ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN Y FERNÁNDEZ

D.ª ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA

D. MARIO GARCÉS SANAGUSTÍN

D. JOSÉ LUIS GARCÍA DELGADO

D. EUGENIO GAY MONTALVO

D. JACOBO BARJA DE QUIROGA

D. LUIS MARTÍN REBOLLO

D. ALFREDO MONTOYA MELGAR

D. JULIO MUERZA ESPARZA

D. ALFONSO MUÑOZ PAREDES

D. ALBERTO PALOMAR OLMEDA

D. GONZALO QUINTERO OLIVARES

D. TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ

D. GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

D. ÁNGEL ROJO FERNÁNDEZ-RÍO

D. JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE

D.ª M.ª LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA

D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO

D. EUGENIO SIMÓN ACOSTA

Primera edición, 2023

Ilustraciones de José Luis Muñoz Luque.

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / David Martínez Saldaña]

© Portada: José Luis Muñoz Luque (autor de ilustración de portada e interiores)

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1162-150-2

DL NA 2192-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

Dedicatoria

A mis queridos Susana y David.

En la inmensidad del mar a veces encontramos tempestades que parecen insalvables, pero vosotros siempre seréis el puerto más seguro en el que uno pueda fondear.

Doy las gracias a Dios por regalarme lo que en verdad más importa en la vida: una esposa increíble y un hijo maravilloso.

Nota de agradecimientos del autor

Cuando inicié mi carrera profesional en el año 2002, en Barcelona, mi jefe, el Dr. Jochen Beckmann, Rechstanwalt (abogado alemán), me encomendó la tarea de escribir un artículo sobre la sucesión de empresa desde el punto de vista del derecho comparado entre España (artículo 44 ET) y Alemania (artículo 613.a del Bürglerliches Gesetzbuch o Código Civil alemán). Por aquel entonces, aquello supuso un importante desafío. Al publicarlo, creí sentir el confort de cerrar una etapa. Sin embargo, fue él quien me mostró que aquello no era el final del camino, sino el principio, y tenía toda la razón, por lo que debo agradecerle que me pusiera sobre la pista de la importancia que esta tan compleja materia alberga.

Y es que, en efecto, y como ha señalado la doctrina, la Directiva 2001/23 es la «más litigiosa» y así lo he podido comprobar durante más de veinte años en el ejercicio de la abogacía. Elegí este tema para el trabajo de investigación porque me ha venido acompañando a lo largo de mi práctica profesional y he tenido la oportunidad de trabajar sobre él en diversas publicaciones y monografías. Observé que esta figura genera una enorme litigiosidad, es de gran complejidad y ha variado de manera muy importante durante los últimos años, de la mano de las variaciones que ha experimentado el concepto de empresa como objeto de transmisión.

Además, he tenido la ocasión de comprobar esa evolución en la práctica judicial al defender en sala algunos de los planteamientos a los que se hace referencia en esta obra, señaladamente, y entre muchos otros, en el sector de agencias de viajes o en la escisión de los servicers de la banca. Por tanto, este libro refleja una buena muestra de esa experiencia, a partir de la cual se produce la investigación realizada en el marco del programa de Doctorat en Dret, Ciència Política i Crimonología de la Universitat de València.

Quisiera mostrar mi gratitud a la Universitat de València por haberme acogido en el programa de Doctorado, lo que me ilusionó especialmente, considerando mis orígenes familiares arraigados a la Comunidad Valenciana, tierra que me es muy querida (pues siendo barcelonés afincado en Madrid, toda mi familia procede de Benicarló).

Por supuesto, traslado también mi más sentido agradecimiento los miembros del Tribunal, a los profesores D. José María Goerlich Peset, D.ª Ana de la Puebla Pinilla y D. Jesús Mercader Uguina, por el interés mostrado en mi investigación.

Señaladamente, también quisiera dar las gracias a mi querido director de tesis, el profesor D. Adrián Todolí Signes, quien tanto tiempo me ha dedicado y tan valiosas orientaciones y guías me ha brindado, aunque a veces hayan supuesto transitar por caminos más complejos y totalmente nuevos para mí, que han enriquecido la investigación de manera decisiva.

Finalmente, a mis formidables compañeros del despacho en Uría Menéndez. Tanto a los abogados del querido grupo de coordinación laboral, como al de todas las áreas: mercantil, procesal y público, fiscal y penal. E, igualmente, al equipo de documentalistas, editores y biblioteca.

Por supuesto, a mi familia por su constante apoyo. Tanto al respaldo de mi madre, Chelo; mi padre, Agustín; y mi hermana, Clara; como a mi mujer, Susana, y a mi hijo, David, a quien tanto tiempo he tenido que hurtar para acometer este proyecto durante tantos fines de semana y vacaciones. Confío en poder resarcirles.

Madrid, julio de 2023

Prólogo

Es casi un tópico decir que la realidad avanza por delante del Derecho. Este hecho se observa especialmente en la institución de la sucesión de empresa. La trasformación esencial que ha sufrido el mercado (globalización, digitalización, desmaterialización de la industria) y las empresas (desintegración vertical, externalización productiva, cadenas mundiales de producción, concentración empresarial) ha requerido una trascendental adaptación de esta institución y, todo ello, sin profundos cambios en la redacción legal del precepto.

En las pasadas décadas, el fin de la integración vertical de las empresas y el aumento de la contratación y subcontratación como forma habitual de proveer bienes y servicios al mercado supuso una trasformación clave en el mercado de trabajo. Si una empresa necesitaba de competencias o maquinaria para elaborar un producto o servicio históricamente, internalizaba, mediante la adquisición, esas competencias o esa infraestructura necesaria. Sin embargo, desde los años setenta, los gurús del mercado consideraron mucho más eficiente contratarlo externamente mediante contratos mercantiles. Esto supuso un seísmo para una institución como la sucesión de empresas acostumbrada a proteger los derechos de los trabajadores de las compraventas de empresa y fusiones. ¿Cuál debía ser el papel de la institución cuando las empresas dejaban de adquirirse y venderse para pasar a solamente contratar sus servicios en el mercado durante un período limitado de tiempo?

Este cambio de la realidad económica pudo poner fin a la utilidad de la institución jurídica de la sucesión de empresa si no se adaptaba la misma a la nueva forma en el que las empresas hacían negocio. Los tribunales debían decidir entre una interpretación formalista de la institución o una que permitiera a la institución seguir siendo útil a los fines para los que nació.

La decisión tomada por los tribunales ya es historia del derecho bien conocida. Estos entendieron que la forma de trasmisión es irrelevante y, por ello, la institución de la sucesión de empresa se aplicaba igualmente en caso de contratación mercantil de servicios siempre que hubiera una trasmisión de medios productivos organizados.

Actualmente nos encontramos ante un reto no menor para esta institución. En general, para todas las instituciones del Derecho del trabajo. Como expongo en mi libro Regulación del trabajo y política económica. De cómo los derechos laborales mejoran la economía, esta disciplina nace con la industrialización. Su origen está en las grandes fábricas de maquinaria pesada. Emerge alrededor de la infraestructura física (y su propiedad) que existía en aquel momento y a partir de esta realidad se construyen en las instituciones jurídico-laborales que tenemos actualmente, así como, los «indicios» y criterios para la aplicación de las mismas. Así ocurre con el concepto de trabajador asalariado, la cesión ilegal de los trabajadores, el concepto de centro de trabajo y, por supuesto, la que aquí nos ocupa: la sucesión de empresa.

Las razones de la importancia dada a la infraestructura material son fácilmente explicables. Quién sea el propietario de esos costosos elementos productivos será quién deba hacerse responsable del cumplimiento de los derechos de los trabajadores. Primero, porque esa infraestructura será la manifestación física del poder, un poder para imponer condiciones laborales de forma unilateral que el Derecho del trabajo quiere limitar. Segundo porque el propietario será quien tenga capital para responder en caso de incumplimiento de la norma. Es decir, el Derecho del trabajo analiza dónde está el potencial económico para identificar dónde reside el poder que se quiere limitar mediante las normas laborales, con ello, se identifica a su vez quién tiene poder para realmente mejorar la situación de los trabajadores y trabajadoras.

Sin embargo, hoy en día todas estas cuestiones ya no van ligadas, como sí ocurría a principios del S. XX. Actualmente, la identificación del propietario de la infraestructura material no corresponde, en muchos casos, con el que tiene poder económico ni poder material para establecer unilateralmente las condiciones de trabajo, ni tampoco quién puede responder realmente en caso de incumplimiento de las normas.

El propietario de la fábrica de las zapatillas deportivas que llevas puestas cuando juegas a pádel, a pesar de ser el propietario de la infraestructura situada en Bangladesh o Vietnam, probablemente tenga poco poder de decisión para mejorar la situación de sus trabajadores. Por el contrario, el propietario de la marca de las zapatillas tenga mucho más mando. Incluso si comparamos capacidad económica, con objeto de establecer quién está en mejor posición para hacer frente a posibles responsabilidades por incumplimientos de la normativa laboral, el propietario de la infraestructura material está en peor posición que el propietario de la marca. Sirva este burdo ejemplo para mostrar el trasvase de importancia (medida en términos poder y capacidad económica) de lo material hacia lo inmaterial y de la relevancia del reto jurídico al que las instituciones laborales se enfrentan.

A su vez, muchas industrias actualmente ya no requieren de grandes infraestructuras materiales. Por el contrario, la digitalización, el know-how, los datos, los programas informáticos, las plataformas digitales, las apps, los algoritmos, la propiedad industrial, intelectual, son los verdaderos activos de los sectores más punteros actualmente. La industria pesada ha dejado paso a una industria que no pesa. Una industria —y una forma de funcionar en el mercado— muy distinta a la que nuestras instituciones laborales pretendían regular. El reto de interpretación de estas instituciones laborales bajo la nueva realidad económica es mayúsculo. Y este es el desafío que asumió el ya Doctor David Martínez Saldaña al inicio de su tesis doctoral. El resultado de la misma se encuentra en este libro.

El lector observará como en las páginas de este volumen el autor analiza detalladamente, y con un gran dominio de la jurisprudencia y la doctrina, la institución de la sucesión de empresa. El autor comienza por un estudio detallado de la realidad a la que se debe aplicar la institución, así como un necesario análisis histórico de la finalidad para la que nació la misma hasta llegar a la empresa ingrávida y la cuarta revolución industrial. Ya en el segundo capítulo el autor se adentra en la clave de la cuestión: el concepto de sucesión de empresa y la enorme influencia del Tribunal Europeo de Justicia en su evolución. Los capítulos tercero y cuarto ahondan en esta cuestión distinguiendo entre la sucesión legal y la sucesión convencional. En estos capítulos el lector podrá conocer propuestas interpretativas para atenuar los conflictos existentes actualmente entre una legislación pensada para la regulación de la industria y la actual realidad económica predominante. El trabajo termina con unas conclusiones y una propuesta de lege ferenda que sin pretender cambios revolucionarios, que pudieran abocar en incertidumbre, propone autocontenidas modificaciones que mejoren la seguridad jurídica.

Dejo al lector que se adentre en estas páginas no sin antes agradecer el Tribunal, que evaluó esta tesis otorgándole la máxima calificación, compuesto por el presidente Prof. Dr. José María Goerlich Peset, secretaria Prof. Dr.ª Ana de la Puebla Pinilla y el Vocal Prof. Dr. Jesús Mercader Uguina, haber aceptado formar parte del mismo y sus aportaciones al debate jurídico. Para mí, como director de la tesis, ha sido un placer formar parte de este proceso y de poder presentarles el resultado final. Espero lo disfruten tanto como yo lo he hecho.

Adrián Todolí Signes

Profesor titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universitat de València

Currículums

DAVID MARTÍNEZ SALDAÑA

Nacido en Barcelona y afincado en Madrid desde 2007. Licenciado en Derecho (2002) y máster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social (2003) por la Universitat Pompeu Fabra, así como doctor en Derecho por la Universidad de Valencia (2023).

David Martínez es abogado de la oficina de Madrid de Uría Menéndez y cuenta con más de veinte años de experiencia como letrado laboralista tras haber ejercido en el despacho alemán Voelker (2002-2005) y en Deloitte (2005-2008).

Desde su incorporación a Uría Menéndez, en octubre de 2008, ha centrado su actividad profesional en el asesoramiento en derecho del trabajo y de la Seguridad Social, en el que abarca todas las áreas de práctica.

Destaca su especialización en el asesoramiento preventivo y reactivo en materia de sucesión de empresas, subrogación convencional, y sucesión de contratas y remunicipalizaciones, materia sobre la que ha escrito y coordinado dos monografías de referencia en el sector, además de numerosas publicaciones.

Se ha centrado principalmente en la vertiente litigadora de la profesión y lleva a cabo la representación habitual de los clientes en todo tipo de pleitos e instancias de la jurisdicción social, tanto ante los Juzgados de lo Social como en litigios colectivos ante las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia y ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Igualmente, participa habitualmente en los procesos de externalización productiva (subcontratación, cesión ilegal de trabajadores, etc.) y sus riesgos asociados. También asesora en restructuraciones y participa muy activamente en despidos colectivos, medidas de flexibilidad, ERTES de todo tipo, incluyendo ETOP y RED, negociación de convenios colectivos, auditorías laborales y obtención de permisos de trabajo ante la Unidad de Grandes Empresas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

En su vertiente docente, es profesor de Labour Law en el grado de Derecho en el Instituto de Empresa (IE Law School) e imparte el módulo de derecho de extranjería en el Máster de Derecho de la Unión Europea de la Universidad Carlos III.

En junio de 2023, David ha leído en la Universidad de Valencia su tesis doctoral titulada Transmisión de la Empresa 4.0 (De cómo la evolución en la noción de empresa está modulando el concepto de sucesión), en la que ha obtenido la máxima calificación (sobresaliente cum laude).

JOSÉ LUIS MUÑOZ LUQUE

Nacido en Córdoba. Licenciado en Bellas Artes en Sevilla (1993) en la especialidad de Grabado y Diseño.

Desde principios de los 90 muestra su obra tanto en exposiciones individuales como en innumerables colectivas, principalmente en galerías de Córdoba y Sevilla, y en diversas ocasiones en el resto de España o en otros países, como Alemania, Bélgica o Estados Unidos.

Su obra se encuentra en la colección de diversas instituciones, como el Museo Europeo de Arte Moderno de Barcelona, Museo de Bellas Artes de Córdoba, los fondos pictóricos de la Diputación, del Ayuntamiento y de la Universidad de Córdoba, Cajasur o el Museo del Grabado Español Contemporáneo de Málaga. En sus años de inicio obtuvo diversos premios a nivel nacional, como el Maestro Mateo de CajaSur o el Antonio del Castillo del Ayuntamiento de Córdoba. En 2023 ha recibido el premio Juan Bernier a su trayectoria artística en Córdoba.

En numerosas ocasiones ha ilustrado portadas de libros y discos, y recientemente libros completos como Don Quixote, de Cervantes (Editorial Easton Press, USA), y este mismo La Transmisión de la Industria 4.0, de David Martínez (Editorial Aranzadi). Precisamente, al referirse a las ilustraciones de la edición de Don Quixote, el diario ABC ha definido a José Luis como «uno de los grandes pintores figurativos de la actualidad» (1) . Actualmente combina la creación artística con clases de pintura en su estudio.

www.jlmunoz.com

(1)

La eternidad de «El Quijote» vista por José Luis Muñoz (abc.es).

Ver Texto

Capítulo I Introducción: evolución de la empresa como objeto de transmisión

«La "tela de araña" ha sustituido a la "pirámide" como símbolo de la organización empresarial (Reich)» (1)

1. La empresa como realidad económica y social dinámica y en permanente evolución

1.1. Objeto y metodología

El presente trabajo tiene por objeto el análisis jurídico-laboral de la transmisión de empresa. Paso previo imprescindible debe ser, sin duda, el estudio de su evolución, pero desde la perspectiva de un objeto de transmisión. Este es el necesario punto de partida a abordar en esta introducción. En efecto, la vocación de la empresa es la de durar de manera indefinida en el tiempo y, tras su nacimiento o constitución, puede experimentar muy diversas vicisitudes y cambios. Puede ser vendida, escindida, fusionada, arrendada, donada, heredada, entregada como garantía y ejecutada, subastada, permutada, embargada en un procedimiento de apremio, tomada en precario y sin título, puede constituirse usufructo sobre ella, etc. Muy diversos cambios pueden conllevar que se transmita y, desde luego, nuestro derecho ha venido reconociendo su aptitud «para ser objeto del tráfico jurídico» (2) .

Como se estudiará a continuación, su transmisibilidad está prevista en el ordenamiento jurídico prácticamente desde que se empieza a disponer de normativa laboral en España. Por ello se propone su análisis partiendo de una exégesis histórica, estableciéndose una ruta paralela entre la evolución normativa del concepto, considerando los primeros textos legales y resoluciones judiciales, y su evolución fáctica. Se va a prestar especial atención a los cambios que experimenta el concepto, señaladamente como consecuencia de la progresiva transformación que experimentan los activos esenciales que la componen y los procesos productivos y organizativos que se siguen en su seno para comprobar cómo todo ello incide en la evolución de su imagen legal y jurisprudencial. Desde la perspectiva metodológica, tratándose de una materia jurídica, el análisis considerará especialmente la normativa y jurisprudencia vigente en cada momento y su evolución, además de las abundantes aportaciones de la doctrina científica (3) .

Precisamente el concepto empresarial es una materia que ha dado lugar a una producción científica doctrinal de dimensiones incalculables, que tiende al infinito al observarla en sus distintas dimensiones: económica, sociológica, histórica, política y jurídica, entre otras. No es el propósito de este capítulo introductorio abarcarlas, pero sí realizar un breve repaso muy ceñido a su dimensión como objeto susceptible de ser traspasado, con la mirada puesta en cómo los cambios que la han ido modulando han podido afectar a aquello que debe entenderse como empresa en el momento de su transmisión (que es el que hay que tomar en cuenta para decidir si se transmite un auténtico negocio en funcionamiento o capaz de funcionar sin necesidad de aportaciones relevantes por quien la recibe y que conlleva la obligación de asumir a los empleados a él adscritos). También en este plano, al que nos vamos a ceñir, el valor de la doctrina científica y sus interpretaciones resulta un elemento capital a seguir.

Esta aproximación a la empresa como objeto a transmitir debe realizarse, asimismo, tomando en consideración la legislación aplicable sobre esta materia en cada momento, para contemplar cómo la norma es el lago en el que puede reflejarse la imagen de la realidad empresarial en cada momento de su evolución mientras va adoptando nuevos contornos. La norma debe adaptarse a los cambios de la sociedad y, aunque con retraso, así lo hace, por lo que la revisión histórica del precepto que regula su transmisión —el actual artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores («ET»)— debe ser estudiada en primer lugar para comprender su evolución, pues, como remarcaba ALONSO OLEA, para conocer el Derecho debe conocerse su contexto histórico. Y es que la indagación histórica adquiere suma importancia para la comprensión de sentido jurídico de las instituciones reguladas por el Derecho, pues las normas tienen causa en una realidad preexistente que contribuye a explicar su razón de ser y aun su propio contenido (4) .

Se ha dicho sobre la empresa que «como realidad económica y social es, en sí misma, dinámica y se encuentra en permanente reestructuración, por eso el concepto debe adecuarse a una realidad cambiante» (5) . Como siempre, el Derecho sucede a los cambios que tienen lugar en la sociedad y, desde luego, el concepto ha estado sometido a evolución paulatina, lo que ha provocado la necesidad de revisitar la normativa que regula su transmisión y, sobre todo, de estar constantemente pendiente de las decisiones judiciales que la interpretan. Por supuesto, las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pero también, y como se expondrá en los capítulos 2 y 3, las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE»), quien adopta un especial protagonismo como innovador en la reconstrucción del concepto de transmisión de empresa.

1.2. Hipótesis de partida: la actual evolución del concepto de empresa como objeto de transmisión precisa de las correspondientes modificaciones legales e interpretativas

Pero conviene advertir que no todas las evoluciones del concepto empresarial han conllevado cambios significativos en los contornos de la figura como objeto a transmitir, siendo este último el cometido que pretende estudiar este capítulo introductorio.

Así, por ejemplo, el taylorismo y el fordismo (o, posteriormente, el toyotismo), a los que se aludirá en el apartado 2.2, supusieron cambios muy relevantes en la concepción de empresa desde la perspectiva de su organización y procesos. Sin embargo, la segmentación funcional y científica del trabajo o la introducción de la cadena de montaje, aunque conllevaron una auténtica revolución en los procesos productivos, no alteraron significativamente el hecho de que la empresa como elemento susceptible de traspaso seguía teniendo como pilares los elementos patrimoniales y materiales (piénsese, por ejemplo, en el principal producto derivado de esos procesos productivos evolucionados, que fue el automóvil). Sin perjuicio de que un nuevo componente, como era la metodología de trabajo revolucionase la concepción de lo que era una empresa, este componente organizativo, más vinculado al know-how empresarial y, por lo tanto, a lo inmaterial, no cambiaba el hecho de que las cadenas de producción y el sistema fabril seguían estando basados en elementos tangibles, físicos y corpóreos, pues seguimos estando en el «modelo económico industrial tradicional» (6) .

Sin embargo, otras evoluciones del concepto empresarial, como su transición de la producción de bienes hacia la prestación de servicios, mercado distinto al de productos en el que irrumpe un «modelo económico terciarizado» sí condicionarán los contornos de la empresa como objeto de transmisión. Cuando el objeto de la actividad se vaya enfocando en la prestación de los servicios, como se expondrá en los apartados 3 y 5, el factor humano o la importancia de los elementos inmateriales como configuradores del mismo, van a ganar peso específico y podrán llegar a condicionar la respuesta de si, al transmitirse la plantilla o los activos intangibles, se está transmitiendo o no un verdadero negocio. Igualmente, algunos fenómenos organizativos, como la exteriorización de servicios no nucleares a terceras empresas o la parcelación de procesos productivos, en lugar de en el seno de una misma compañía, hacia una red de terceras empresas, podrán provocar también fenómenos de transmisión empresarial, como se expone en el apartado 4.

Estos signos de cambio y su incidencia en lo que debe entenderse como una empresa objeto de transmisión se manifestarán con determinación en las evoluciones que supondrán la sociedad de la información, la irrupción de las nuevas tecnologías y la incorporación a la producción de esos elementos a partir de la tercera revolución industrial o, con más claridad si cabe, en la cuarta revolución industrial que justo se está iniciando y que, como se mantendrá a lo largo de este análisis, va a conllevar la necesidad de revisar en profundidad los criterios interpretativos judiciales y de plantearse, al menos en este momento, unas mínimas reformas de la actual normativa reguladora de la sucesión de empresa.

En conclusión, como hipótesis de partida en el presente trabajo, ha de sostenerse que los cambios y la evolución que afectan al concepto empresarial van a verse acompañados a lo largo de la historia, en buena medida, de cambios en su definición legal y de cambios interpretativos de aquello que los tribunales entienden por empresa como objeto de transmisión en cada momento.

Conviene hacer, por tanto, una revisión bajo el prisma histórico de la empresa como objeto transmisible, en la que anticipamos dos grandes etapas diferenciadas: (i) una primera etapa, desde la creación del derecho laboral en España, tomando como punto de partida la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 («LCT») —primera norma en la que aparece muy sucintamente regulada la transmisión de empresa desde un punto de vista laboral— (7) , en la que se emplea el término industria y que va muy ligada a la concepción patrimonialista de la empresa, basada en activos tangibles; y (ii) una segunda etapa, que comprende desde la Ley de Relaciones Laborales de 1976 y el Estatuto de los Trabajadores de 1980 hasta la actualidad, en la que se migra del concepto industria al concepto empresa y que coincide con la evolución de la empresa a nuevas cotas en las que irrumpe el protagonismo del sector terciario y la tendencia hacia la ingravidez de las empresas y a la preponderancia de los elementos intangibles, como las aplicaciones, los algoritmos o la clientela.

2. Primera etapa, la empresa como «industria»

2.1 La era de la máquina: desde sus inicios el concepto de empresa ya descansa esencialmente en los elementos tangibles

Desde el nacimiento del derecho del trabajo, en la época de la Revolución Industrial, el concepto de empresa ha estado muy vinculado a la materialidad y a la tangibilidad. En su génesis encontramos la fábrica y la máquina, piedras angulares que dan lugar a la era del desarrollo del «industrialismo capitalista» o «maquinismo capitalista» (8) que genera una creciente proletarización. No en vano, las máquinas, alimentadas por las nuevas fuentes de energía, serán los activos esenciales del proceso productivo, desplazando a los elementos humanos o los animales (9) .

Los historiadores (10) han apuntado que el «efecto combinando de la organización fabril y de la innovación técnica» son los elementos clave que explican la revolución industrial. Se han resumido estos cambios en tres tipos esenciales: (i) sustitución de la habilidad y esfuerzo humano por máquinas (rápidas, regulares, precisas e incansables); (ii) sustitución de fuentes de potencia animadas (caballos, ganado) por inanimadas (agua y carbón), razón por la que la fuente de energía de la que se disponía era prácticamente inagotable; y (iii) sustitución de materias primas de origen animal o vegetal por nuevas materias primas como los minerales, mucho más abundantes (11) .

Esas innovaciones técnicas cristalizan en la invención de nueva maquinaria que asume ese rol esencial o central en la producción, y en la empresa. Así, en el inicio de la Revolución Industrial, destaca la invención de máquinas para hilar algodón mediante rodillos cuyo sistema parece ser utilizado por primera vez en Birmingham por John Wyatt y Lewis Paul. Se trataba de máquinas de hilar que «imitaban la forma en que los humanos, mediante sus dedos, aumentan la tensión de la materia prima, la lana o el algodón, para producir un hilo continuo». De esa manera, la máquina sustituía al factor humano en el proceso de producción del hilado. La invención de una máquina de este tipo se le atribuye a James Hargreaves en la década de 1760, aunque también Arkwright patentó la conocida como «water frame, una máquina de hilar que utilizaba energía hidráulica» (12) . Tan relevante era la máquina en la empresa que incluso inicialmente condicionaba su situación junto a los cauces de los ríos en los valles para aprovechar esa fuente de energía.

La dependencia de la fuente de energía hidráulica se rompería posteriormente con la invención de la máquina de vapor de Watt, lo que permitiría el asentamiento de las máquinas y, por tanto, la traslación de los núcleos fabriles a las ciudades (13) . La máquina de vapor tuvo tal relevancia en los procesos de producción que constituye el símbolo de la revolución industrial, capaz de «ejecutar bajo el fácil control de uno, el trabajo de muchos miles de hombres» (14) . Estas nuevas invenciones pusieron a disposición del hombre unas herramientas innovadoras, alimentadas por fuentes nuevas de energía que se pueden utilizar para el movimiento de cualquier herramienta para procesos productivos diversos y para el transporte (15) . De ahí su esencialidad, pues constituyeron el corazón de la fábrica, de la industria y de la empresa con la máxima intensidad.

Poco puede decirse en torno a regulación en épocas tan tempranas, pero sí es preciso señalar que las primeras leyes laborales tendieron a utilizar términos muy apegados a la idea de fábrica e industria, relacionada con esa fuerte presencia de los elementos tangibles. Así, la doctrina (16) recordaba que normas pioneras europeas como «la Gewerbeordnung (1859) o la Ordenanza industrial alemana (1869-1891) (...) como su propio nombre indica (...) son un reglamento fabril».

El primer rastro de precedentes normativos sobre transmisión empresarial en España data de las elaboraciones de la Ley de Contrato de Trabajo, «en la que desde 1904 trabajó el Instituto de Reformas Sociales [y donde] se hizo mención a la continuidad ex lege de los contratos de trabajo consecutiva a la desaparición o incapacidad de su titular o a la transmisión inter vivos de la empresa» (17) . A partir del Anteproyecto de Ley de Contrato de Trabajo de 1921 se regulará, en la base 67, que se extingue la relación laboral por «la muerte o incapacidad del patrono o extinción de la personalidad contratante, si no hay representante legal que continúe la industria» (18) . A los efectos que aquí interesan, llama la atención que las primeras iniciativas legislativas (19) , con alguna excepción concreta, emplearán el término industria en lugar de empresa, concepto con una marcada carga semántica relacionada con los elementos físicos, aquello fabril y la producción, idea sobre la que se ahondará en el apartado 2.3.

2.2. La transformación de la organización empresarial: la empresa asociada a métodos de trabajo

La empresa va a experimentar numerosas mutaciones en su evolución. Aunque, como se ha anticipado en el apartado 1, no sea un hito muy significativo para el análisis de la empresa como objeto de transmisión (pues esta seguirá basándose de manera esencial en los activos tangibles), resulta indispensable mencionar la decisiva importancia de la introducción de los métodos de producción tayloristas y fordistas en la evolución de la noción empresarial y en qué consistieron.

Así, TAYLOR desarrolló a principios del siglo XX en su obra Principios de la administración científica (Principles of cientific management) (20) lo que se conoce como la organización o «gestión científica» del trabajo, que tiene entre otros rasgos una «fuerte y en continua progresión de la división y parcelación del trabajo de ejecución» (21) . En su propuesta de este nuevo proceso de producción, el taylorismo incidía en la idea de que todo trabajo puede descomponerse en distintos movimientos, y se podría alcanzar una mayor eficacia mediante un análisis científico de tales movimientos que nos indicase «el mejor modo» de llevar a cabo cada trabajo. De hecho, el taylorismo se caracteriza por el estudio sistemático de todas y cada una de las tareas que realiza un trabajador para descomponerlas en operaciones simples, estableciendo normas precisas para su ejecución y asignando tiempos para las mismas (22) . Se conoce también como la «norma y el cronómetro» (23) o el «taller y el cronómetro», término empleado por CORIAT (24) .

Podría resumirse que, mediante la observación y la experimentación del proceso laboral en clave científica, el sistema taylorista permite controlar el trabajo (25) . No esconde TAYLOR que el principal objeto del «management científico» o «gestión científica del trabajo» es «asegurar la máxima prosperidad para el empleador, lo que debe conjugarse con la máxima prosperidad del empleado» (26) . Esa máxima prosperidad del empleador la define como «no únicamente la generación de enormes dividendos para la empresa o el propietario, sino el desarrollo de cada una de las ramas del negocio a su máximo estado de excelencia, de modo que la prosperidad sea permanente» (27) . Para ello debe alcanzarse la «máxima eficiencia», es decir «el máximo grado de trabajo que le permitan [al empleado] sus habilidades naturales».

Se trata en esencia de parcelar las tareas del proceso al máximo, identificar y medir los tiempos que requiere cada uno de los trabajos indispensables para ese proceso y eliminar los superfluos e innecesarios, lo que dejaba al trabajador sin capacidad de proponer o pensar, y en ocasiones generaba rechazo y revueltas por lo que se ha denominado la «esclavitud de la rutina Taylorista» (28) , que «consiste, pues, en la introducción de la norma y el cronómetro en los procesos de trabajo (...), se pretende, a través de estos sistemas, apropiarse del saber del obrero de oficio y parcelar sus funciones» (29) .

A su vez, para incentivar la producción y mejorar la productividad, la mejora en los tiempos de elaboración de esos procesos era fundamental y, por tanto, el salario debía ir ligado a ese mayor esfuerzo en los procesos parcelados. La doctrina se ha referido a esta cuestión en el sentido de que «(...) Taylor incorpora el cronómetro para analizar los movimientos, separa la ejecución del diseño en el proceso de producción y sugiere la incorporación de un departamento pensante y el establecimiento de una política salarial» (30) . Sobre esa política salarial se ha enfatizado (31) que los expertos también mantienen que las recompensas por cumplimiento de objetivos deben mantenerse al margen del salario base del trabajador, pues el cumplimiento de los objetivos del empleado no debe reportar el incremento salarial perpetuado en el tiempo, sino que, como razonaba el propio TAYLOR, debe abonarse como una «sola gratificación pagada lo más cercana posible al cumplimiento del objetivo para que esta sea lo más motivante posible».

En el fordismo, «al "cronómetro" le sucedió la "cadena" de montaje» (32) . Se trata de un nuevo modelo tecnológico e institucional basado en la introducción de modelos de producción en serie e industrias de montaje de rápida expansión, como las del automóvil. Su elemento básico es la cadena de montaje móvil (33) , enorme innovación continuista de TAYLOR que posibilitó migrar de un sistema de producción de automóviles por unidad a la descomposición en piezas ordenadas que se montaban siguiendo una línea.

Este sistema de descomposición de la producción se había utilizado anteriormente en otras industrias como en la elaboración de armas y mosquetes (señaladamente en Francia) en las que se inspiró, aunque se ha dicho también que HENRY FORD «copió esta innovación de los gigantescos mataderos a las afueras de Chicago (34) ». En 1910 FORD trasladó su empresa a Highland Park, Michigan, al norte de Detroit. La Ford Motor Company consiguió un incremento de la producción y el abaratamiento de los costes de producción. Tomó prestados conceptos de relojeros, de fabricantes de armas, de bicicletas y empaquetadores de carne para mezclarlos con sus propias ideas y, a finales de 1913, desarrolló una línea de montajes para automóviles. En ese momento tenía contratadas a 53.000 personas al año para cubrir 14.000 puestos (35) .

El fenómeno se ha resumido en el sentido de que «la cadena de montaje de Ford y la revolución organizativa de General Motors cambiaron radicalmente las formas tradicionales de actuar de las compañías de producción de bienes y servicios» (36) . Así, el transporte fue revolucionado por el propio automóvil y el motor de combustión interna, la electricidad empujó el cambio como fuente de energía abundante y barata y, en efecto, la productividad se incrementó de forma rítmica y gradual. Algunos estudios (37) ejemplificaron y cuantificaron el incremento productivo: supuso un salto el hecho de que en 1912 se requirieran 4.664 horas por hombre para construir un automóvil y, en 1920, tan solo 813 horas. Este incremento se extrapoló a otras industrias, con incrementos de productividad de hasta un 40 %, y se estima que produjo la desaparición de 2,5 millones de puestos de trabajo (38) .

En definitiva, la introducción de los nuevos métodos organizativos y las nuevas explotaciones industriales tuvieron como rasgo fundamental (i) el incremento de su tamaño en cuanto a instalaciones o «planta física» y en empleados, para llevar a cabo la producción en masa; y (ii) la división del trabajo (39) . Al emplear la máquina, que se especializaba en operaciones determinadas, se producía ese proceso de división del trabajo en «operaciones a través de las cuales sea posible aprovecharla al máximo».

Pero, si bien se mira, de lo que se trata en esta evolución empresarial es del máximo aprovechamiento de la máquina con el cambio de la organización productiva y ese nuevo know-how que lleva a un incremento de la producción. En consecuencia, desde la empresa como objeto de transmisión que aquí se estudia y que sigue estando fuertemente materializada, su pilar fundamental sigue siendo el elemento material, pues se está ante producción industrial, los procesos de producción en cada vez más grandes fábricas siguen siendo la base, con una maquinaria esencial, aunque destacaba ahora, en la evolución del concepto de empresa, la cinta transportadora y cadena de montaje como elemento indispensable para realizar la actividad junto con el método de organización del trabajo segmentado y el proceso productivo en cadena. Por tanto, el concepto de empresa va acogiendo e incorporando elementos de know-how en su camino a la evolución. Este elemento acerca de cómo organizar mejor la producción de manera más eficiente, en cierto modo puede considerarse un elemento intangible de la empresa objeto de transmisión, de modo que debía unirse a la transmisión de los elementos tangibles para asegurar su funcionamiento. Pero, al final, estas empresas no podían funcionar tan solo con el know-how o con la incorporación de esos procesos productivos aprendidos. Necesitaban del elemento físico y tangible en un modelo de producción de bienes industrial en masa. No obstante, es interesante el hecho de que, con la incorporación de estos procesos productivos, de algún modo, se introduce un elemento nuevo a considerar, aunque no sea la viga maestra de la empresa. Y esto será importante en la medida en que el análisis de la empresa como objeto de transmisión poco a poco va a tener que ir considerando elementos adicionales a si se ha transmitido el tangible, la maquinaria, la nave, el edificio, como se expondrá más adelante.

Lo que ocurre, no obstante, es que la hegemonía la sigue manteniendo la materialidad y sin su transmisión no se estará traspasando una empresa. El management científico y el sistema de segmentación y medición se emplea en los talleres productivos. Por ejemplo, en una industria textil en la que se dividen y acorten los tiempos de las tareas específicas que se realizan en cada sección de producción (como aparecía, por ejemplo, en la película Norma Rae (40) , ambientada en la industria textil del sur de EE. UU. de finales de los años setenta), sigue siendo central la materialidad y los tangibles. Lo mismo ocurriría en una fábrica de producción de automóviles que incluyera el montaje en cadena y la línea transportadora. En conclusión, siendo muy relevantes estas innovaciones metodológicas en la producción que aportaron TAYLOR y FORD, no desplazaron la centralidad de la máquina y la fábrica en un modelo que sigue siendo el tradicional de la empresa industrial.

2.3. El concepto de industria y su vinculación con los elementos tangibles

2.3.1. El término industria en la Ley de Contrato de Trabajo

La doctrina científica ha venido subrayando la «considerable importancia en el ámbito laboral» de la evolución de los conceptos de empresa e industria (41) para poder concluir cuándo se había transmitido el «objeto tomado como presupuesto de hecho para la aplicación de la normativa sucesoria» (42) . Como se verá, la trayectoria y desarrollo del concepto empresarial en su vertiente económica y social va acompañada de la correlativa evolución en el concepto usado en la normativa jurídico-laboral (en una primera etapa se emplea el concepto industria y, posteriormente, se impondrá en la normativa el concepto empresa). Es preciso su estudio conjunto.

La ley de accidentes de trabajo de 30 de enero de 1900 definía al empresario (en aquel momento patrono), como «el particular o compañía propietario de la obra, explotación o industria donde el trabajo se preste». Se empleaba, desde un primer momento, un término con carácter marcadamente «patrimonialista» que, tal y como ha señalado la doctrina científica (43) , hará fortuna y se impondrá hasta 1980. En efecto, esta concepción apegada a la patrimonialidad y materialidad de la empresa (obra, explotación o industria) será la predominante durante buena parte del siglo XX, lo que se ve de algún modo reflejado en los textos legales del momento.

El modelo tradicional de empresa industrial es el que impera cuando se promulgan las primeras leyes laborales en España que contemplan los efectos en el contrato de trabajo derivados de su transmisión. La Ley de Contrato de Trabajo de 1931 (44) fue la primera en prever la transmisión de la industria y establecer un (por entonces muy parco y limitado) régimen jurídico laboral para esos supuestos.

Inicialmente, el traspaso o la venta de la industria se identifica como una exclusión de las causas de terminación del contrato de trabajo. Es una de las denominadas «causas conturbadoras del desarrollo normal de la relación de trabajo», porque perturban el discurso de su vida normal, pero no pueden destruir el vínculo laboral, aunque por sus singulares características «podrían albergar cierta duda» acerca de si producían o no su terminación (45) .

Así, el tenor literal de su artículo 90 establecía que «(...) no terminará el contrato de trabajo por cesión, traspaso o venta de la industria, a no ser que en aquél se hubiera pactado expresamente lo contrario».

Prácticamente la misma redacción contemplaba el artículo 79.1 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (46) , que también se refería a la «cesión, traspaso o venta de la industria» pero añadía el importante inciso de que el nuevo empresario quedaba «subrogado en los derechos y obligaciones del anterior».

Conviene aquí plantearse por qué estas primeras normas sucesorias emplean este concepto. No es baladí su elección del término industria. La doctrina científica ha señalado que resultó un tanto extraña su acogida al resultar prácticamente inédito en el derecho positivo hasta entonces (47) . Se eligió este término evitando otros como «empresa, establecimiento, fábrica y explotación» y que abarca «todas las formas de actividad productiva» (48) . Se quiso evitar «cuidadosamente» hablar de empresa, sociedad o firma, pues «negativamente la norma está haciendo mención de la transmisión de algo que no es una empresa en el sentido jurídico mercantil, una sociedad, persona jurídica, etc.» (49) . De hecho, aunque inicialmente la doctrina y la jurisprudencia entendieron que ambos términos —empresa e industria— designaban realidades fácticas idénticas, con posterioridad se llega a la conclusión de que una cuestión es la empresa en su integridad y otra distinta las «diversas unidades técnico-laborales "industrias" que la integran» (50) . Es decir, que la industria es un concepto a menor escala que la empresa y que se puede transmitir una empresa o «una de las varias industrias que eventualmente» la componen (51) .

Al margen de esa perspectiva acerca de la amplitud de su alcance (siendo más amplio el de empresa que el de las industrias que la conforman), el interés de la distinción de ambos términos a los efectos del análisis que ahora realizamos estriba en que, desde los primeros textos legislativos y hasta la Ley de Relaciones Laborales de 1976 (52) , se emplea el término industria, que tiene una connotación muy ligada al elemento físico y tangible que esencialmente la configura: la máquina, la actividad fabril, la producción de bienes. Por tanto, es una idea muy condicionada por su acepción patrimonial y materializada. No en vano, en la época se identifica esencialmente la idea de empresa con la producción industrial y la maquinaria es el elemento esencial de la empresa en los años treinta y sucesivos del siglo XX y, por tanto, tiene sentido que se emplease esa terminología en la Ley de Contrato de Trabajo. Sin embargo, esta carga semántica no aparece en el concepto de empresa, que curiosamente es el que se incluirá en la regulación sucesoria acuñada décadas después, a partir de la Ley de Relaciones Laborales de 1976 y el Estatuto de los Trabajadores de 1980 (53) , coincidiendo con un cierto aperturismo del concepto que se producirá, de manera decisiva, en la década de los años 90 con la irrupción de jurisprudencia que plantea por primera vez que la empresa puede ser un conjunto de trabajadores organizados, en determinadas actividades de servicios que descansan esencialmente en el factor humano (la denominada doctrina de la sucesión en la plantilla que se analiza en el capítulo III con detenimiento).

Muestra de esa marcada tangibilidad la pone de manifiesto la STS de 16 de marzo de 1948, que definió la industria como «(...) complejo de elementos materiales adecuados entre sí por su estructura y disposición, destinados a un uso industrial y aptos para funcionar coordinadamente, es decir, un todo organizado para la realización de una finalidad productiva, organización que constituye una unidad patrimonial». En el supuesto analizado se transmitían el local de los molinos, la maquinaria, el salto de agua y accesorios y se destacan los elementos «materiales» para un uso «industrial», en línea con la marcada presencia de los activos tangibles en la noción (54) .

Desde el punto de vista semántico, cuatro de las cinco acepciones que, todavía en la actualidad, ofrece la RAE para el término industria aluden, de algún modo, a la materialidad y tangibilidad de los activos a la que evoca el sustantivo. Así, la segunda acepción menciona el «conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales», con clara alusión a su significado manufacturero. Su tercera acepción alude al concepto de fábrica —instalación destinada a la industria— y la cuarta lo hace a la «suma o conjunto de las industrias de un mismo o de varios géneros» y emplea como ejemplos, industrias de tipo fabril o relacionadas con la materialidad como «la industria algodonera» o la «industria agrícola». Cuando se le añade el término «pesada», el carácter marcado de la materialidad aparece con toda su fuerza, al referirse a la «industria que se dedica a la construcción de maquinaria y armamento pesado». Con todo, su quinta acepción (de las cinco que se proponen por la RAE) nos recuerda que industria también se refiere al «negocio o actividad económica», cuestión evidente que no admite, por supuesto, controversia.

La presencia del elemento patrimonial como aquello central y esencial de la industria objeto de transmisión se aprecia también en la doctrina científica de los años cuarenta (55) que se refirió a que el patrimonio industrial era objeto de constantes vaivenes por efecto de la contratación privada, de modo que lo que pretende la normativa es hacer desaparecer «la zozobra que todo trabajador habría de tener, al saber que sus relaciones laborales estaban pendientes de tales transacciones».

No en vano, los trabajadores se encuentran estrechamente vinculados, física y materialmente, a los elementos tangibles de la producción fabril e industrial. En este contexto, la doctrina, bajo el concepto de «continuidad del contrato laboral» (56) alude al principio de estabilidad en el empleo y a la existencia de la «adscripción de un trabajador a una misma empresa por motivos económicos y sociales fáciles de apreciar; [lo que] tiende a hacer del contrato un contrato indisoluble». Esta referencia doctrinal a la «máxima indisolubilidad de contrato laboral» se realiza precisamente para señalar la vinculación del trabajador a la industria en el caso de su transmisión al amparo del artículo 79 de la Ley de Contrato de Trabajo. Tal es la adscripción del trabajador a la «nave o industria o lugar» que también aparece este concepto cuando se refiere a la necesidad de continuidad en el lugar de trabajo (idea de traslado) (57) .

Esta idea de anclaje del trabajador y su contrato indisolublemente unido a la industria aparecerá también en el sector doctrinal (58) que realza la idea de que el contrato subsiste pese al cambio de titular de la empresa porque «el trabajador está ligado a la empresa y no al empresario», que el trabajador está «vinculado activa y pasivamente a la empresa, vinculación que permanece cuando se produce el cambio de titularidad de empresa».

De este modo, el concepto de industria que se maneja y que acarrea la transmisión del empleado vinculada a esta es el del modelo tradicional de empresa industrial como aquel «asimilado a unidades industriales de producción» (59) . Aquí, el ámbito genuino y típico del objeto transmisivo lo constituye la denominada empresa-organización. Su transmisión engloba la actividad organizada e igualmente la «base organizativa en la cual esta actividad tiene lugar, cuya estructura está compuesta por medios materiales e inmateriales» (60) . No se niega que existan estos últimos, pero, desde luego, su importancia es menor, no es central ni decisiva en este momento de la historia, y lo que destaca es su soporte material y organizativo en contraposición con la empresa-actividad capaz de funcionar sin soporte material y que aparecerá en la fisionomía de la empresa prestadora de servicios más adelante (61) .

Los ejemplos de elementos inmateriales que aparecen en las definiciones de industria en los años sesenta se circunscriben a «inteligencia, laboriosidad y crédito público» (62) , o también «métodos de trabajo, organización, sistemas de fabricación, marcas industriales, clientela, buena fama» (63) , etc. Esto es revelador de que la inmaterialidad no juega un papel central en la configuración del concepto porque, evidentemente, solo con organización, métodos, marcas, clientela y buena fama, no se podía llevar a cabo una actividad empresarial en aquella época, pero en el siglo XXI sí se podrá. El taylorismo y el fordismo, como se ha apuntado, fueron sistemas de organización empresarial que revolucionaron la empresa con esta importante aportación de know-how que, en sí, es un elemento inmaterial dentro de la empresa, pero que por sí mismo no es esencial y determinante porque sin la intervención de los activos físicos es imposible la actividad.

Esto no significa en modo alguno que no exista en la época el elemento inmaterial o que no se observe la industria como un conjunto de elementos. Muy al contrario, este es un debate que va surgiendo (la necesidad de analizar la industria objeto de transmisión por el conjunto de elementos que la definen). De hecho, RODRÍGUEZ-PIÑERO señalará que la industria es «un concepto organizativo autónomo en el Derecho del Trabajo que agrupa el complejo de relaciones laborales de un empresario en una interdependencia funcional en cuanto que existe una unidad organizativa de medios de trabajo con los que, con ayuda de medios materiales e inmateriales, se consigue, bajo la dirección del empresario un especial objeto técnico-laboral» (64) .

Por supuesto, desde un momento muy inicial, el debate para determinar cuándo se está ante la transmisión de una industria abarcará el conjunto de elementos, y eso involucrará a los distintos factores que componen la industria, principalmente los materiales, pero también los inmateriales y personales. Lo que ocurre es que, hasta que irrumpa la tercera revolución industrial a principios de los años 90, podrá mantenerse que es el componente tangible y material el que mantiene la centralidad hegemónica para determinar si se está transmitiendo o no el negocio, pues constituye la base de la industria hasta al menos finales del siglo XX y la aparición de la sociedad de la información. Por tanto, la inmaterialidad existe desde antiguo (p. ej., buena fama, clientela y resto de los elementos referidos), está presente incluso en el concepto de industria más centrado en los activos físicos y tangibles, como se ha visto en el fordismo y el taylorismo, pero no es la esencia en esta época y sí lo puede llegar a ser, en función de la actividad, décadas después, cada vez con mayor preponderancia, hasta llegar a nuestros días.

De hecho, llama a la atención sobre la inmaterialidad que la doctrina científica de finales de los años ochenta contemple que la transmisión de «determinada tecnología, el cambio de proveedores o la transmisión de la clientela» no constituyen exactamente cambios de titularidad de unidades productivas y solo «excepcionalmente» pueden comprenderse en la normativa subrogatoria (65) . Como se analizará en el capítulo III, en pleno siglo XXI esto ya no será excepcional, sino perfectamente posible; va a ser un hecho que la empresa pueda descansar esencialmente en los elementos intangibles y en la clientela.

2.3.2. El término industria en la Ley de Arrendamientos Urbanos

Adicionalmente a la Ley de Contrato de Trabajo, el término industria fue empleado también por la Ley de 22 de diciembre de 1955 por la que se reforma la legislación de arrendamientos urbanos (66) . En su artículo tercero, apartado primero, especificaba la exclusión del ámbito de aplicación de la norma, del «arrendamiento de industria o negocio», y lo definía como «una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas».

La doctrina científica que se encargó de interpretar el término en la época citó diversa jurisprudencia que resaltaba la relevancia del carácter patrimonial de la industria (67) . Así, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de abril de 1952, la interpretó como «entidad compleja, integrada por los enseres, maquinarias, local en que está instalada y una organización que constituye un todo orgánico para una actividad industrial». En Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1963 (68) , se recordaba acerca de esa «unidad patrimonial con vida propia» que es un «complejo o universalidad de elementos materiales, conectados y adecuados a un uso industrial y apto para funcionar inmediatamente —es decir— (...) un todo organizado para la realización de una finalidad productiva o de un fin económico, organización que constituye una unidad patrimonial» (69) .

Por tanto, dos ideas aparecen muy arraigadas al concepto: (i) el peso decisivo de los elementos materiales y patrimoniales, de la maquinaria; y (ii) la finalidad productiva de tipo fabril e industrial que es el destino de esa industria, que, si se transmite, debe ser capaz de producir de manera inmediata esos bienes. La idea de que la industria conlleva producción de bienes también aparece remarcada, por ejemplo, en Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1949, en la que se interpreta la industria o unidad patrimonial como «la reunión de un complejo de elementos materiales adecuados entre sí, por su estructura y disposición, destinados a un uso industrial y aptos para funcionar coordinadamente, es decir, un todo organizado para la realización de una finalidad productiva» (70) .

Algunos de los pronunciamientos más antiguos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (un supuesto de reclamación de horas extras realizadas en una fábrica electro-harinera en la que se solicitaba que «se continuase a la entidad demandada») señalaban que la transmisión de la fábrica era el elemento decisivo (por tanto, señalando la relevancia de la materialidad). Que no existía «novación de obligaciones» (no había un nuevo contrato, sino su continuación) porque lo decisivo era el momento «en que [el nuevo empresario] se hizo cargo de la fábrica y que el actor prestó sus servicios precisamente a este». Y trataba de diferenciarlo del momento de la «constitución, funcionamiento y vida legal de la sociedad» (71) .

Tan ligada está la idea de los elementos patrimoniales a la fábrica e industria, tan cercanos son estos conceptos, que en alguna ocasión el Tribunal Supremo se tuvo que encargar de deslindarlos para evitar confusión entre ellos. Lo hizo en Sentencia de la Sala de lo Civil de 4 de febrero de 1953, donde expuso que «son distintos los conceptos de "fábrica" y de "industria" y "negocio". Resulta reseñable que parte de que los conceptos entrañan esa materialidad y la diferencia esencial la halla en la autonomía, porque la fábrica es "realización de un ingeniero (...) conjunto de elementos mecánicos relacionados entre sí, formando una unidad para la producción", pero "carece de independencia", pues le faltaría utilidad y fin, si no estuviera comprendida, como elemento constitutivo del mismo, en un negocio o industria, creación y responsabilidad de un empresario que calcula y dirige la producción y, además, procura clientes consumidores o revendedores de ella y la distribuye entre esos clientes» (72) . En el caso se analizaba si una fábrica de electricidad era un negocio e industria, y se argumentaba que «precisamente en las industrias eléctricas es donde más claramente se percibe la distinción entre fábrica y negocio». El razonamiento se basaba en que la electricidad producida no se puede almacenar y, por tanto, producción y consumo deben ser simultáneos, que el transporte de la electricidad que se produce en la fábrica requiere una red de conductores y transformadores y que es preciso una organización comercial adecuada y aparataje y red a instalar. Esa red de distribución hay que unirla a la fábrica y, juntos, constituyen «la industria o negocios específicos de producción eléctrica, que no puede explotarse a falta de cualquiera de los elementos indicados» (73) .

Siendo, por tanto, el elemento material, la base de la industria, no se niega, por supuesto —como se ha anticipado anteriormente—, que existen también otros elementos que pueden ser precisos para llevar a cabo de manera autónoma su actividad y que, por tanto, configuran el concepto de industria propio de la sociedad industrial en la que está inmersa España en los años cuarenta y cincuenta del siglo XX. La valoración conjunta de ese conjunto de elementos va apareciendo, por consiguiente, ya desde la jurisprudencia más temprana del Tribunal Supremo que analiza la industria como concepto de transmisión. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1945 y la de 29 de septiembre de 1955 que la ratifica, plasman de manera muy gráfica lo que aquí se afirma. Y explican que la industria «representa una idea sustancialmente integrada por la actividad del factor humano que la sustenta, el cual, con auxilios materiales (trabajo material, maquinaria y artefactos e instalaciones en mayor o menor número, según su desarrollo), económico (capital, crédito, clientela) o inmateriales (inteligencia, laboriosidad, crédito público), constituye una unidad patrimonial propia de la persona individual o colectiva que la produce o mantiene y susceptible de ser transmitida».

Por tanto, puede concluirse que la necesidad de valorar un conjunto de elementos o factores —y que más adelante será una herramienta esencial para el análisis de la existencia de transmisión de empresa que ha perdurado hasta nuestros días, como se ahonda en el capítulo III— aparece incluso en la determinación del concepto de industria. Pero esto no cambia el hecho de que industria y tangibilidad están estrechamente vinculadas y el concepto se seguirá empleando en los textos legales, prácticamente, hasta que se vaya produciendo un decidido ensanchamiento del concepto que dé entrada a otros elementos relevantes, como el factor humano o el inmaterial en la sociedad post-industrial prestadora de servicios.

3. Segunda etapa: el concepto de empresa y su progresiva emancipación de la materialidad

El camino de la empresa en su progresiva emancipación de los elementos físicos es algo paulatino y que responde a muy diversas razones que suscitan su evolución. El paradigma en la construcción jurídica del objeto de transmisión va a cambiar (74) . La idea de gran empresa entendida como enorme unidad de explotación encaminada a la producción en masa y a la especialización del trabajo irá dejándose atrás en la sociedad posindustrial, y la doctrina ha subrayado los diversos elementos que empujarán a transitar hacia un nuevo concepto. Así, la necesidad de adelgazar las enormes estructuras productivas (downsizing), la evolución de la segmentación del trabajo en la empresa fordista y taylorista a su reparto a terceras empresas (entrada en juego de las empresas red), el cambio de la producción de bienes a la producción de servicios (y de la empresa-organización a la empresa-actividad) o la irrupción de las nuevas tecnologías y la sociedad de la información son algunos de ellos, como se expondrá con mayor detalle a continuación.

Desde el punto de vista del derecho positivo, se ha indicado que resulta reseñable el abandono del concepto industria y su remplazo por el concepto empresa desde la Ley de Relaciones Laborales de 1976 y, posteriormente, el Estatuto de los Trabajadores de 1980.

Así, el artículo 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales dispuso que «el cambio en la titularidad de la empresa, o en un centro autónomo de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior».

En términos similares, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en su primera redacción de 1980, estableció que «el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior».