Le gage sur actions E-Book

Richard Ledain Santiago

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Regards sur le droit luxembourgeois
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2017

Seitenzahl: 473

Beschreibung

La place financière luxembourgeoise a su accompagner l’évolution des marchés financiers en offrant aux acteurs locaux et internationaux un cadre juridique stable et favorable.
Instrument majeur de la pratique bancaire, le régime du gage sur actions tel que consacré par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, portant transposition de la directive européenne 2002/47/CE dite « collateral » du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002, en est la parfaite illustration.

Prenant appui tant sur le droit des obligations que sur le droit des biens, cette garantie financière offre un maximum de sécurité aux prêteurs, notamment en les préservant contre le phénomène de l’insolvabilité. Pour autant, le législateur luxembourgeois n’a pas négligé les intérêts du constituant, recherchant un équilibre acceptable et compatible avec la vie sociale.

Cette seconde édition, revue, augmentée et à jour de la loi du 10 août 2016 portant modification de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, ainsi que des derniers développements jurisprudentiels et doctrinaux, se propose de livrer les clés nécessaires à l’interprétation de ce droit complexe, au travers d’une présentation retenue à l’effet de faciliter l’approche d’une matière traditionnellement réputée voire redoutée pour sa technicité.

Cet ouvrage propose au lecteur une vision à la fois complète et pratique du droit positif, sans pour autant négliger les questions fondamentales et la théorie du droit du gage, toutes deux indispensables à une pleine compréhension de la matière.

Richard Ledain Santiago est docteur en droit privé, avocat aux barreaux de Luxembourg et de Paris, et a été admis en tant que Solicitor of the Senior Courts of England and Wales.
Il a été chargé d’enseignement durant de nombreuses années à la Faculté de droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne ainsi qu’à l’Université d’Evry Val d’Essonne, où il y a notamment enseigné le droit des sûretés. Il publie régulièrement des contributions consacrées au droit des sûretés ainsi qu’au droit des sociétés.

Leseprobe

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7, rue des 3 Cantons

L-8399 Windhof (via sa filiale DBIT s.a.)

2e édition

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 978-2-87998-129-1

ISSN : 2305-5642

L’auteur

Richard Ledain Santiago est docteur en droit privé, avocat aux Barreaux de Paris et de Luxembourg, et a été admis en tant que Solicitor of the Senior Courts of England and Wales. Il exerce son activité de conseil en qualité de Counsel au sein du cabinet Allen & Overy, à Luxembourg.

Il a été chargé d’enseignement durant de nombreuses années à la Faculté de droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne ainsi qu’à la Faculté de droit de l’Université d’Évry Val d’Essonne, où il y a notamment enseigné le droit des sûretés, le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficultés.

Richard Ledain Santiago a également publié un ouvrage intitulé « La circulation du cautionnement », disponible dans la même collection, ainsi que diverses notes et articles consacrés au droit des sûretés ainsi qu’au droit des sociétés.

Les opinions exprimées dans cet ouvrage devront être considérées comme propres à son auteur, et ne devront en aucun cas être considérées comme celles d’Allen & Overy, société en commandite simple, qui n’entend du reste donner aucune approbation ni improbation à celles-ci.

Liste des principales abréviations

ACE

ACE Magazine

Act.

Actualité

Actes prat. ing. sociétaire

Actes pratiques – Ingénierie sociétaire

Act. jurispr.

Actualité jurisprudentielle

Act. législ.

Actualité législative

Aff.

Affaire

Al.

Alinéa

Art.

Article

Ass. plén.

Assemblée plénière de la Cour de cassation française

BRDA

Bulletin rapide de droit des affaires, Francis Lefebvre

Bull.

Bulletin

Bull. civ.

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation française (Chambres civiles)

Bull. Joly

Bulletin Joly

Bull. mixte

Bulletin des arrêts de la chambre mixte de la Cour de cassation française

C.civ.

Code civil

C.A.

Cour d’appel

Cass. civ.

Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation française

Cass. com.

Arrêt de la chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation française

Cf.

Confer, se reporter à, voir

Ch.

Chambre

Chron.

Chroniques

Coll.

Collection

Comm.

Commentaire

Contra

En sens contraire

CSSF

Commission de surveillance du secteur financier

D.

Recueil Dalloz

D. aff.

Dalloz Affaires

Dict. perm.

Dictionnaire permanent

Doctr.

Doctrine

Dir.

Directive

Directive collateral

Directive européenne 2002/47/CE dite « collateral » du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, telle que modifiée

Doc.

Document

Dr. et patrimoine

Droit et patrimoine

Dr. sociétés

Droit des sociétés

éd.

Édition

Fasc.

Fascicule

Gaz. Pal.

Gazette du Palais

Ibid.

Ibidem, au même endroit

Inf. rap.

Informations rapides

Infra

ci-dessous

J.-Cl.

Juris-classeur

JCP E

Jurisclasseur périodique, édition entreprise

JCP G

Jurisclasseur périodique, édition générale

JCP N

Jurisclasseur périodique, édition notariale

JO

Journal officiel de la République française

Jurispr.

Jurisprudence

Loc. cit.

Loco citato, à l’endroit cité

Loi de 1915

Loi du 10 août 1915 gouvernant les sociétés commerciales, telle que modifiée

Loi de 2004

Loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation, telle que modifiée

Loi de 2005

Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, telle que modifiée

LPA

Les Petites Affiches

N°

Numéro

Obs.

Observation

Op. cit.

Opere citato, dans l’ouvrage cité

P.

Page

Pan.

Panorama de jurisprudence

Pp.

Nombre de pages délimité

§

Paragraphe

Rép. Defrénois

Répertoire du notariat Defrénois

RD banc. et bourse

Revue de droit bancaire et de la bourse

RD bancaire et fin.

Revue de droit bancaire et financier

RDC

Revue des contrats

Rev. Lamy dr. aff.

Revue Lamy de droit des affaires

Rev. loyers

Revue des loyers

Rev. proc. Coll.

Revue des procédures collectives

Rev. Sociétés

Revue des sociétés

RJDA

Revue de jurisprudence de droit des affaires

RJ com.

Revue de jurisprudence commerciale

RLDC

Revue Lamy droit civil

RTD civ.

Revue trimestrielle de droit civil

RTD com.

Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique

S.

Suivant

Sect.

Section

Somm.

Sommaires commentés

Spéc.

Spécialement

Supra

Ci-dessus

T.A. Lux.

Tribunal administratif de Luxembourg

T. com.

Tribunal de commerce

v.

Voir

Sommaire

L’auteur

Liste des principales abréviations

Avant-propos

Préface de la première édition

Introduction

Chapitre I

Typologie des droits du créancier gagiste portant sur des actions

A. – Étendue de l’assiette du gage portant sur des actions

1. Nature de l’« action » et égalité des droits entre actionnaires

2. Droits attachés à l’action

B. – Le contrat de gage comme vecteur de transfert des droits attachés aux actions au créancier gagiste

1. Modalités de constitution du gage sur actions

2. Étendue des droits pouvant être attribués au créancier gagiste

3. Effets des procédures d’insolvabilité sur le contrat de gage

Chapitre II

Extension et limitations des droits du créancier gagiste

A – L’extension des droits du créancier gagiste au travers du droit d’utilisation

1. Principe et nature du droit d’utilisation

2. Mise en œuvre du droit d’utilisation par le créancier gagiste

B. – Limites à l’exercice par le créancier gagiste des prérogatives attachées aux actions

1. Restrictions statutaires, contractuelles ou opérationnelles

2. Restrictions légales

Conclusion générale

Bibliographie

Annexes

Annexe I

Annexe II

Annexe III

Index alphabétique

Table des matières

Avant-propos

La réforme du droit des sociétés Luxembourgeois, portée par le projet de loi 5730 – lequel aura mis près d’une décennie à donner le jour à une nouvelle loi en date du 10 août 2016 venant moderniser la loi modifiée du 10 août 1915 gouvernant les société commerciales –, a agité le monde juridique lors de son entrée en vigueur le 23 août 2016.

Cette réforme, essentiellement menée à l’effet de moderniser le droit luxembourgeois des sociétés avec, en toile de fond, la volonté clairement affichée du législateur de maintenir voire d’accroître l’attractivité de la place financière luxembourgeoise, s’est articulée autour de deux grands axes, tout d’abord en faisant la part belle à la liberté contractuelle afin de fluidifier l’utilisation des structures luxembourgeoises et ce, toujours en s’attachant à assurer la plus grande sécurité juridique au profit des acteurs économiques.

Cette liberté contractuelle insufflée par le législateur luxembourgeois s’était déjà manifestée en la matière, lors de la réforme du régime des sociétés en commandite instaurée par la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs1, laquelle est venue moderniser certaines formes juridiques comme la société en commandite simple, mais également en consacrer une nouvelle, s’agissant de la société en commandite spéciale ; deux entités où l’organisation de la vie sociale est, fondamentalement, essentiellement fonction des arrangements statutaires où la liberté contractuelle trouvera un vaste terrain d’expression.

Plus proche du sujet de cet ouvrage, s’il est vrai que la matière du droit des sûretés a, certainement à très juste titre, une réputation de complexité et d’aridité, elle se trouve cependant au carrefour de différentes branches du droit, qu’il s’agisse du droit civil, du droit des contrats, du droit des biens, du droit des affaires et du droit des sociétés, tout comme du droit de l’insolvabilité.

Ainsi, si l’impact de la loi du 10 août 2016 a principalement (et positivement) affecté le droit des sociétés luxembourgeois, ses conséquences se sont également étendues à des domaines connexes, et notamment en partie au droit luxembourgeois des sûretés, essentiellement lorsque ces dernières ont pour assiette des titres émis par des sociétés de droit luxembourgeois.

En ce sens, le régime du gage, entendu en tant que garantie financière au sens de la loi modifiée du 5 août 2005, n’a pas été épargné par la réforme du droit des sociétés luxembourgeois, ce qui a constitué l’un des axes principaux de réflexion ayant portés la seconde édition de cet ouvrage consacré à l’étude du régime du gage sur actions.

A l’occasion de cette mise à jour, de nombreuses illustrations tirées de la pratique sont venues enrichir et illustrer les développement théoriques propres aux différentes problématiques pouvant se poser tant lors de la constitution du gage sur actions, que de l’exercice de ses droits par le créancier gagiste avant ou après réalisation de la sûreté.

Enfin, l’ouvrage a également été augmenté afin d’inclure des développements détaillés propres aux situations d’insolvabilité pouvant le cas échéant affecter les parties intéressées.

1. Mémorial A, n° 119, 15 juillet 2013.

Préface de la première édition

Institution phare de l’arsenal législatif luxembourgeois, le contrat de garantie financière n’a cessé, depuis son adoption par la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, d’attirer l’attention tant des praticiens du droit luxembourgeois que des acteurs des marchés financiers internationaux.

Adossée à la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière et bénéficiant d’une transposition intelligente en droit national – le champ d’application étendu rationae personaeet l’assiette élargie rationae materiae, incluant toutes les créances et les instruments financiers au sens le plus large, de la loi précitée de 2005, dite « loi collatéral » en sont les témoignages patents –, la loi collatéral est devenue la pierre angulaire des contrats de garantie financière régis par le droit luxembourgeois, qui comptent parmi les plus protecteurs des droits du créancier gagiste au niveau mondial.

Matière complexe, la garantie financière nécessite des analyses poussées en droit et des opinions juridiques raisonnées alors qu’elle traite de problématiques qui touchent à des notions fondamentales de droit civil et du droit des sociétés.

C’est à cette tâche que s’est consacré Maître Richard Ledain Santiago dans un ouvrage innovant, savamment structuré et pratique.

Inscrit aux barreaux de Paris et de Luxembourg, docteur en droit et fort d’une longue expérience du droit des affaires, l’auteur a su apporter un éclairage nouveau et très détaillé sur la question – récurrente en pratique – du gage sur actions.

Après avoir analysé en profondeur la nature juridique des actions et des droits y relatifs, Maître Richard Ledain Santiago s’attèle à examiner tous les aspects du gage sur actions en apportant un soin particulier aux droits du créancier gagiste. Une fois brossé le portrait de la panoplie des avantages du gage sur actions, l’auteur décrit le droit particulier qui peut être accordé au créancier gagiste d’utiliser les actions gagées. S’ensuit alors une analyse très pertinente des limitations d’ordre statutaire ou contractuel dans l’exercice, par le créancier gagiste, de ses prérogatives et un examen des difficultés pratiques auxquelles le créancier gagiste peut se voir confronté. C’est probablement là que se trouve la richesse première de cet ouvrage alors que la doctrine luxembourgeoise – au demeurant de plus en plus riche – manquait d’un ouvrage de référence dans cette matière spécifique qu’est le gage sur actions.

Les praticiens du droit y trouveront une source d’information précieuse qui leur permettra de mieux appréhender le sujet des droits du créancier bénéficiaire d’un gage sur actions et d’éviter les écueils que la réalisation d’un tel gage ne manquera pas de soulever dans la pratique.

Au lecteur avisé, on laissera le plaisir de trouver de l’inspiration dans cet ouvrage et la possibilité de structurer intelligemment, et d’utiliser à bon escient, les gages sur actions.

À l’auteur de ce livre si riche, on souhaitera force et énergie pour qu’il continue à enrichir la doctrine luxembourgeoise de son expérience de la « chose juridique » qui nous passionne autant.

Henri Wagner

Avocat à la cour

Janvier 2015

Introduction

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Une décennie marquant un renouveau du droit des garanties. – La décennie passée a été le théâtre d’un chamboulement du droit des garanties, non seulement au Grand-Duché de Luxembourg mais également dans de nombreux pays voisins de tradition civiliste, initié en très grande partie par le législateur européen dans un souci pressant d’évolution1 et d’harmonisation des législations des différents États membres2. Dans une époque marquée par la chute de plusieurs institutions devenues ou davantage prétendues voire crues, à tort tel que l’histoire l’aura révélé, être devenues « too big to fail »3, le besoin de se prémunir contre l’impayé dans une mesure assurant tant la fluidité des transactions économiques que la sécurité des prêteurs a évolué d’une exigence utile voire nécessaire, vers un statut d’impératif incontournable pouvant, dans bon nombre de transactions, aller jusqu’à influencer voire même déterminer le choix de la juridiction où les sûretés seront constituées. La réforme du droit des garanties ne s’est toutefois pas limitée aux sûretés à proprement parler, et a été étendue aux garanties financières.

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Renouveau du régime des garanties financières à l’initiative du législateur européen. – L’adoption de la directive européenne 2002/47/CE dite « collateral »4 du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière5 a incité les législateurs nationaux à apporter davantage de lisibilité ainsi que de cohérence6, mais également à simplifier des régimes à l’époque diffus et épars qui voyaient de nombreuses transactions délocalisées par les acteurs économiques vers des juridictions où les règles fiscales, mais également juridiques, se révélaient être nettement plus attractives7, ou à tout le moins sensiblement moins contraignantes8. Loin de se vouloir d’application facultative, la directive collateral posait au contraire aux termes de son article 1.5, al. 1, le principe selon lequel, bien que la garantie connaisse un régime propre dans chaque État membre, la « directive s’applique une fois que la garantie financière a été constituée et que cette constitution peut être attestée par écrit », obligeant par là-même les pays de l’Union européenne à composer avec cette dernière ainsi qu’à harmoniser leurs arsenaux législatifs respectifs. Qui plus est, le régime des garanties financières tel qu’issu de la directive collaterala été pensé à l’effet d’assurer une certaine liquidité globale des marchés européens, critère qualitatif leur permettant de rivaliser avec les autres places financières mondiales9, au travers d’une unification des régimes existant dans les différentes juridictions de l’Union10 européenne. Fortement influencée par le droit anglo-saxon11, marquée par sa finalité tendant à la facilitation des transactions économiques, et notamment par les mécanismes mis en place aux termes du Credit Support Annex de l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA)12, la directive collateral a d’une part été le moteur ayant initié une vague d’harmonisation des différents systèmes juridiques des États membres, et a d’autre part également importé au sein de ces derniers des mécanismes alors méconnus ou mal connus dans les pays de tradition civiliste. Le droit d’utilisation pouvant être accordé au créancier gagiste en est un exemple13. Ce droit, bien connu des juristes exerçant dans des pays de common law, contribuerait lui-même à atteindre l’objectif sous-jacent de liquidité des marchés européens clairement affiché par la directive collateral, en renforçant la facilité avec laquelle un investisseur pourra négocier à des prix raisonnables les termes de son investissement compte tenu de l’offre et de la demande disponibles14, tout en disposant de la possibilité de mobiliser à son tour les avoirs gagés à son profit et de pouvoir ainsi les affecter à la garantie de nouveaux financements15.

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L’exemple belge, espagnol et français. – La Belgique, tout comme l’Espagne ou encore la France, dont les systèmes juridiques en matière de sûretés et de garanties financières demeurent relativement proches16 de la législation luxembourgeoise17, ont transposé les principes de la directive collateral dans leur ordonnancement juridique national respectif. Le gouvernement français a ainsi pris le 24 février 2005, en application de la loi du 9 décembre 2004 l’habilitant à simplifier le droit, une ordonnance tendant à la simplification des procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière18. L’introduction d’une nouvelle législation en matière de garanties financières a entraîné un profond bouleversement du droit du gage19, où l’usage et la disposition du bien formant l’assiette de la sûreté20 étaient jusque-là prohibés sous l’empire de la législation antérieure21. Le parlement espagnol a pour sa part transposé le nouveau régime des garanties financières tel qu’issu de la directive collateral dans son système législatif interne aux termes de l’article 9 du Décret-Loi royal 5/205 du 11 mars 2005, dont le fonctionnement demeure relativement proche du système luxembourgeois. Le législateur belge a quant à lui adopté une loi sur les sûretés financières en date du 15 décembre 2004, révolutionnant ainsi le droit des garanties financières en Belgique afin d’en faciliter tant la constitution que la réalisation22. Sans besoin d’étendre l’analyse juridique à d’autres pays européens, se dessinent déjà ici très clairement les résultats ainsi que les réalisations de l’effort d’harmonisation mené par le législateur européen, lequel a conduit à une évolution commune et relativement proche des législations de la quasi-totalité des États membres, en ce inclus le Grand-Duché de Luxembourg comme nous l’envisagerons ci-après23, en matière de garanties financières.

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Transposition de la directive collateralen droit luxembourgeois. – La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière24, telle que modifiée, portant transposition de la directive collateral (la Loi de 2005)25, est venue renforcer l’attractivité du Grand-Duché de Luxembourg en tant que juridiction privilégiée26 dans le cadre de la structuration de financements internationaux27, notamment du fait de la refonte du régime du gage, celui-ci se voulant désormais à la fois sophistiqué et en même temps simple quant à sa mise en œuvre, et extrêmement sécurisant pour les créanciers, du fait notamment que cette sûreté échappe à toute procédure d’insolvabilité du constituant28. Opérant dans une mesure non négligeable une avancée significative par rapport aux outils juridiques connus dans bon nombre d’États membres, les dispositions de la directive collateral en matière de garanties financières ont été voulues comme primant les particularismes nationaux, encore une fois dans un souci d’harmonisation des législations locales29 où, mêmes si les sûretés et garanties financières visées par la directive collateral font l’objet de dispositions spéciales et divergentes au niveau local, celles-ci devront être écartées dans l’hypothèse où elles se révéleraient incompatibles avec le régime mis en place par cette même directive collateral30. Du reste, cet objectif clairement affiché ressort très nettement des travaux parlementaires tendant à l’adoption de la Loi de 2005, où le « but de créer un niveau de sécurité et de solidité juridique largement similaire pour les différents types de contrats de garantie financière » était déjà, et sans détour, clairement annoncé31.

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Le gage en tant que garantie financière emportant constitution de sûreté32. – La directive collateral opère une summa divisio entre les garanties financières opérant transfert de la pleine propriété des avoirs constituant l’assiette de la garantie33, et les garanties financières avec constitution de sûretés non-translatives de propriété34. À la vérité, cette division reprend plus généralement la distinction entre propriété-garantie et sûreté non translative de propriété, en l’appliquant aux contrats de garantie financière35. Alors que la garantie, dont le degré de rattachement à une obligation principale qu’elle aura vocation à garantir pourra varier36, se veut recouvrir un large spectre de réalités juridiques que sont par exemple le transfert de propriété à titre de garantie, la compensation, le droit de rétention ou encore la clause résolutoire, la sûreté ne recouvre quant à elle que le gage, dont le caractère accessoire37 à une obligation principale dont elle assure la garantie se voudra nécessairement marqué. Au-delà de bénéficier d’un champ d’application rationae materiae particulièrement vaste38, lequel contribue sans aucun doute à en accroître l’attrait, l’on notera du reste à ce stade que le champ d’application rationae personae de la Loi de 2005 se veut extrêmement large, en ce qu’il aura vocation à inclure tant les personnes physiques que les personnes morales, que ces dernières bénéficient ou non de la personnalité juridique39.

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Les « actions » en tant qu’« avoirs » au sens de la Loi de 2005. – Par souci d’en permettre l’application au plus grand nombre d’actifs40 afin d’en accroître l’attractivité, la Loi de 2005 a, tout en rénovant le mécanisme du gage, redéfini la notion d’« avoirs »41 gagés à l’effet d’y inclure non seulement les créances, mais également une multitude d’instruments financiers42 tels que les actions, obligations, parts de sociétés et d’organismes de placement collectif, autres valeurs mobilières et titres, en ce inclus les titres ouvrant droit à la possibilité d’acquérir des actions et/ou autres titres représentatifs de droits de propriété, que ceux-ci soient au porteur ou bien nominatifs, dématérialisés ou non, endossables ou non, transmissibles par simple tradition ou bien par inscription en compte et ce, quelle que soit la loi qui leur est applicable43. Les actions des sociétés de capitaux, mais également les parts sociales et autres parts d’intérêt pouvant être émises par les sociétés luxembourgeoises apparaissent ainsi captées par la définition d’« avoirs » proposée par la Loi de 2005, d’autant plus en considération du fait que l’article 1 (8) de cette même Loi de 2005 vient quant à lui expressément préciser que la notion d’instruments financiers devra être considérée dans son acception la plus large.

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Gage sur actions et droits dévolus au créancier gagiste. – On le voit donc, un gage soumis au régime de la Loi de 2005 pourra parfaitement porter sur les actions44 d’une société luxembourgeoise45. Se pose alors la question de savoir quelle est l’étendue des droits qui seront dévolus au créancier gagiste du fait de la constitution du gage46. Si la question peut sembler relativement simpliste tant la réponse peut paraître évidente, celle-ci n’est toutefois pas si aisée à répondre, notamment en considération du caractère personnel duquel sont traditionnellement empreints les droits pouvant être exercés par un actionnaire, qu’il s’agisse de droits économiques ou bien de droits politiques, également appelés droits sociaux, attachés aux actions. De même, les différences profondes existant entre la période précédant un cas de défaillance du débiteur au titre des obligations garanties par le gage, et la période suivant la survenance d’un fait générateur emportant réalisation de la sûreté, ou bien le fait que le gage soit ou non assorti d’un droit d’utilisation, se révèlent être des éléments dont la conséquence vient apporter, à n’en point douter, un degré supplémentaire de complexification à la matière.

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Droit d’utilisation portant sur les actions gagées. – L’un des facteurs de complexification de la matière réside dans la présence possible d’un droit d’utilisation, concept à l’origine anglo-saxon et plus particulièrement issu du droit américain47, aux termes duquel, en application du paragraphe 6 intitulé Holding and Using Posted Collateral du Credit Support Annex gouverné par le droit de New-York de l’International Swaps and Derivatives Association, le créancier bénéficiaire d’un security interest se verra reconnaître le droit d’utiliser et d’aliéner les biens sur lesquels porte la garantie. À la fois pratique de place, caractéristique majeure du droit des sûretés américain et notamment new-yorkais, dont l’influence sur le droit continental a pu être constatée depuis de nombreuses années notamment en matière de financement, et élément de séduction pour les prêteurs potentiels dans le cadre de financements internationaux, le droit d’utilisation a été introduit en droit luxembourgeois, on l’a dit, dans un souci à la fois d’harmonisation, afin de réduire les incompatibilités entre les différents systèmes juridiques des États membres de l’Union européenne, et ainsi circonscrire les problématiques de droit international privé, mais également de modernisation, et de maintien de la compétitivité de la place financière48 luxembourgeoise. Cependant, alors que le législateur luxembourgeois a toujours tenté, bien souvent avec grand succès, d’offrir aux acteurs économiques locaux et internationaux un environnement juridique à la fois souple, stable et sécurisé, certains impératifs issus de la tradition civiliste demeurent et nécessitent une adaptation des concepts de droit étrangers, a fortiori lorsque ces derniers sont issus de pays de common law. Ces besoins de concilier des mécanismes exotiques, tels que le droit d’utilisation, avec des particularismes locaux, trouvent pleinement à s’exprimer notamment en matière de gage consenti sur des actions.

9

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Plan. – Le droit du gage, notamment lorsque celui-ci porte sur des actions, demeure un sujet d’actualité au Grand-Duché de Luxembourg. Afin de capturer, autant que faire se peut, toute l’étendue de la matière et d’apporter les éléments nécessaires à son décryptage ainsi qu’à sa compréhension, nous nous attacherons dans un premier temps à définir les contours des droits conférés au créancier gagiste dans le cadre de la constitution d’un gage sur actions, tout en parcourant la manière dont ces derniers pourront être exercés tant durant la vie du gage, qu’au moment de sa réalisation (Chapitre I). Par la suite, notre étude nous amènera à envisager les possibles extensions aux droits traditionnellement dévolus au créancier gagiste du fait de la mise en place d’un droit d’utilisation portant sur les actifs gagés, avant d’en explorer les limitations, pour l’essentiel naissant des caractéristiques inhérentes aux différents éléments en présence, à savoir un gage et des actions (Chapitre II).

1. Pour certains auteurs, le droit des marchés financiers, en matière de sûretés, influencerait en tant que droit spécial l’évolution du droit commun des sûretés. V. notamment D. Legeais, « L’apport du droit des marchés financiers au droit des garanties réelles », in Mélanges en l’honneur de M. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 365.

2. D. Robine, « La réforme du droit spécial des garanties financières par l’ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 », Bull. Joly Bourse, septembre-octobre 2005, p. 521, n° 139, précisant également que l’un des objectifs du législateur européen est la limitation du risque systémique, c’est-à-dire le risque de propagation des difficultés de l’un des acteurs institutionnels à ses partenaires européens, en unifiant le régime juridique applicable aux garanties financières.

3. G. Stern, Too big to fail : the hazards of bank bailouts, Brookings Institution Press, 2004 ; A. Turner, Too much “too big to fail” ?, Economist’s view, septembre 2010.

4. Pour une plus grande facilité de lecture, le texte de la directive collateral est reproduit en Annexe 2.

5. La directive européenne 2002/47/CE dite « collateral » du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière sera visée en tant que directive collateral dans le cadre de notre étude.

6. P. Aïden, « La communautarisation du droit des marchés financiers », Bull. Joly Bourse, mars-avril 2002, p. 79, n° 23.

7. P.-G. Marly, « De quelques avatars du gage de compte d’instruments financiers », Banque & Droit, p. 32, n° 103.

8. L’un des documents de travail des services de la Commission, intitulé « Résumé de l’analyse d’impact », Cour (2008) 213 final SEC (2008) définissait du reste cinq objectifs opérationnels, s’agissant (i) de l’harmonisation du traitement des créances privées dans l’ensemble des États membres lorsqu’elles sont utilisées à titre de garantie, (ii) d’éliminer les obstacles susceptibles d’entraver l’utilisation de créances privées à des fins de garantie, (iii) d’adapter la protection en vigueur aux nouvelles solutions adoptées par les systèmes de règlement, (iv) d’étendre la protection offerte aux actuels participants aux établissements de paiement électronique, et (v) d’établir un régime clair de conflit de lois pour les titres transmissibles par inscription.

9. F.-X. Lucas, « Les transferts temporaires de valeurs mobilières », th., LGDJ, coll. droit privé, t. 283, p. 8, n° 12.

10. B. Sousi-Roubi, Lexique de banque et de bourse, Dalloz 1983, précisant que « la liquidité est la qualité attachée à un bien rapidement convertible en instruments monétaires. La liquidité d’une créance s’apprécie selon sa possibilité de mobilisation. La liquidité d’un bien s’apprécie selon sa possibilité de réalisation. ».

11. V. infra n° 8 et 138.

12. International Swaps and Derivatives Association.

13. V. infra nos 102 et s.

14. T. Bonneau et F. Drummond, Droit des marchés financiers, 2e éd., Economica, 2001.

15. J.-J. Daigre et H. de Vauplane, « Directive contrats de garantie financière du 6 juin 2002 », Banque & Droit, n° 89, mai-juin 2003, p. 38.

16. Le Luxembourg ayant toutefois réussi à imposer sa spécificité dans plusieurs domaines, en se démarquant des systèmes juridiques de certains états voisins. V. S. Jacoby, « Introduction », in Quo Vadis droit Luxembourgeois ?, Promoculture-Larcier, 2013, p. 14 et s.

17. À titre d’exemple, le Grand-Duché de Luxembourg et la Belgique connaissent des règles particulièrement proches en matière de droit des sociétés, la Loi de 1915 étant, dans sa version d’origine, inspirée des travaux d’un juriste belge, le professeur Jean Cordiau. Le Grand-Duché de Luxembourg se rapproche davantage de la France s’agissant de son Code civil, tous deux étant demeurés très proches depuis le Code Napoléon de 1804. En effet, le Grand-Duché de Luxembourg ayant été intégré à la France de 1795 à 1815 (il avait en effet été intégré, à l’époque, au Département des Eaux et Forêts de la République Française), il a pu bénéficier de la mise en place du premier Code civil en 1804 qui, depuis, a suivi des évolutions similaires à celles du Code civil français. Pour plus de détails, v. P. Mousel, « Conclusions », in Quo Vadis droit Luxembourgeois ?, Promoculture-Larcier, 2013, p. 189 et s.

18. Ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005, publiée au journal officiel de la République Française du 25 février 2005, p. 3254.

19. Là où le droit français parlera davantage de « nantissement » de meubles incorporels et de « gage » pour les meubles corporels, le droit luxembourgeois a lui conservé la dénomination de « gage » y compris en matière de meubles incorporels. Une référence dans cet ouvrage au terme « nantissement » ou « nantir », ainsi qu’à leurs variations, se voudra une référence à « gage » ou « gager », sans distinction.

20. Ceci ayant du reste pu être qualifié d’évolution majeure ou de principale évolution apportée par la directive collateral par certains auteurs. V. en ce sens T. Bonneau, Réforme opérée par l’ordonnance du 25 février 2005, Dr. sociétés, juin 2005, p. 32.

21. C. Goyet, N. Rontchevsky et M. Stock, RTD com., 2005, p. 375 ; A. Lienhard, Transposition de la directive « contrats de garantie financière » (ordonnance du 24 février 2005), D. 2005, p. 634.

22. T. Hürner, « Aspects controversés des sûretés et privilèges financiers », Droit bancaire et financier au Luxembourg, Larcier, 2008/1.

23. V. infra n° 4.

24. Pour une plus grande facilité de lecture, le texte de la Loi de 2005, dans sa version modifiée et en vigueur suite à l’adoption de la loi du 28 juillet 2014 relative à l’immobilisation des actions et parts au porteur et à la tenue du registre des actions nominatives et du registre des actions au porteur, est reproduit en Annexe 1.

25. V. pour une étude de l’évolution du droit des garanties financières au Grand-Duché de Luxembourg, M. Mey, Évolution du droit des garanties au Grand-Duché de Luxembourg : principales caractéristiques de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, ALJB, 2006, Bull. droit et banque, n° 37, p. 7 et s.

26. L’essort du Luxembourg en tant que place financière internationale date du milieu des années 60. Pour davantage de précisions, v. J. Schaffner, Luxembourg, Francis Lefebvre, 2009, 8e éd., n° 1.

27. J. Graas, Le gage sur instruments financiers en droit luxembourgeois, RTDF n° 3, 2012, p. 75 et s., v. spéc. p. 86.

28. V. infra nos 127 et s. Pour une analyse de la Loi de 2005, v. H. Wagner et A. Djazayeri, « La réalisation du gage en temps de crise : aspects juridiques », in Dossier : le financement en temps de crise, Bull. Droit et banque, 2010, p. 39.

29. V. en ce sens supra n° 2.

30. D. Robine, La réforme du droit spécial des garanties financières par l’ordonnance n° 2005-171 du 24 févr. 2005, op. cit.

31. Documents parlementaires, Projet de loi n° 5251, dépôt du 25 nov. 2003, p. 3.

32. V. S. Jacoby, Cours Complémentaires de Droit Luxembourgeois, Université du Luxembourg (non publié), 2012-2013, p. 2 et s., pour une distinction entre la notion de garantie et celle de sûreté. L’auteur retient en ce sens que « toutes les sûretés sont des garanties, mais toutes les garanties ne sont pas des sûretés », et que « la notion de garantie est une notion plus vaste que la notion de sûreté, en ce sens qu’elle vise essentiellement un objectif, une fonction, le paiement du créancier, tandis que la notion de sûreté a une connotation technique ».

33. L’article 2 1. B) de la directive collateral définit les contrats de garantie financière avec transfert de propriété comme les contrats aux termes desquels la pleine propriété des avoirs gagés est transférée par le constituant au bénéfice du créancier gagiste, à titre de garantie.

34. Ces derniers sont définis à l’article 2 1. C) de la directive collateral comme les contrats par lesquels des espèces ou des instruments financiers sont remis en garantie sans que le constituant de la garantie n’en perde la pleine propriété.

35. Qui plus est, l’opposition entre contrats de garantie financière avec transfert de propriété et contrats de garantie financière avec constitution de sûreté permettra de déduire que ces derniers n’opèrent donc pas transfert de propriété.

36. M. Grégoire, Le régime juridique des garanties financières, Le nouveau droit des garanties sur instruments financiers, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. XI.

37. V. P. Geortay, « Le caractère accessoire du gage et la loi sur les contrats de garantie financière », in Droit bancaire et financier au Luxembourg 2014, Recueil de doctrine, Vol. III, Larcier, 2014, p. 1271 et s.

38. V. infra n° 6.

39. À ce titre, l’on pourra notamment envisager la conclusion d’un gage par une société en commandite spéciale telle que cette forme sociale a été créée par la loi du 12 juillet 2013 relative aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, publiée au Mémorial A, n° 119, du 15 juil. 2013 ; pour plus de précisions, v. Les commandites en droit luxembourgeois, ouvrage collectif, Les dossiers du Journal des Tribunaux, Larcier, n° 3, 2013.

40. L’on notera que l’article 2 2. D) de la directive collateral définit les espèces, sur lesquelles un contrat de garantie financière peut porter, comme « l’argent porté au crédit du compte dans n’importe quelle monnaie ou des créances similaires ouvrant droit à la restitution d’argent », alors que l’article 2 2. E) de la même directive définit les instruments financiers comme étant, en substance, les actions et autres titres donnant accès au capital ou aux droits de vote, les titres de créance, les parts ou actions d’organismes de placements collectifs, les instruments financiers à terme et les instruments financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers.

41. V. art. 1er, 1) de la Loi de 2005.

42. Pour une liste exhaustive de ces derniers au sens de la Loi de 2005, v. art. 1er, 8) de la Loi de 2005.

43. L’on relèvera du reste ici que l’article 1 (1) de la Loi de 2005 ne fait aucune référence à la loi applicable aux avoirs concernés.

44. Pour les besoins de cette étude, le terme « action » sera utilisé indifféremment afin d’évoquer tout titre représentatif du capital social d’une personne morale, qu’il s’agisse d’une société de personne ou de capitaux, civile ou bien commerciale, et le terme « actionnaire » fera référence au titulaire d’une action. Quand certains développements spécifiques le nécessiteront, nous ferons le cas échéant référence à la notion de part sociale à l’effet de se référer aux titres émis par une société à responsabilité limitée.

45. La question d’un gage portant sur des titres représentatifs du capital d’une société non-luxembourgeoise ne sera pas abordée dans le cadre de cette étude.

46. En ce sens, bien que la Loi de 2005 envisage différents modes de réalisation, nous ne développerons, dans le cadre de cette étude, que les conséquences d’une appropriation des biens nantis par le créancier gagiste.

47. Le concept de droit d’utilisation existait néanmoins déjà également en droit anglais. La directive collateral a été transposée dans le système juridique anglais aux termes du Financial collateral arrangements regulations Act entré en vigueur le 26 décembre 2003. Les stipulations relatives à la faculté de réutilisation sont contenues dans la partie 4 de la loi intitulée « Right of use and appropriation ».

48. Cette compétitivité, au-delà de la stabilité et de la sécurité juridique procurées, se traduira également par une diminution du coût des opérations financières, autorisée par le renforcement de l’efficacité des garanties octroyées. Cet autre objectif avait du reste été clairement avancé par le législateur européen aux termes du considérant 3 de la directive collateral. Ainsi, si la garantie est efficace, le risque pris par le bénéficiaire de la garantie sera moins important et celui-ci, ainsi que son coût, seront répercutés sur le garant dans une moindre mesure. Le droit de réutilisation participe également de cette diminution des coûts. En effet, les instruments financiers nantis pourront être réutilisés par le créancier gagiste pour la garantie d’un autre prêt par exemple. Dès lors, au lieu de les conserver pendant la durée de l’opération garantie, le créancier pourra retirer une utilité économique supérieure de ces avoirs gagés. Pour une évaluation chiffrée réalisée en ce sens après la mise en place de la nouvelle législation harmonisée relative aux garanties financières, v. Bulletin mensuel de la BCE, mai 2006, La liste unique du dispositif de garanties de l’Eurosystème, p. 78, faisant ressortir une augmentation significative des garanties transfrontalières de l’Eurosystème, leur proportion passant de 12 % en 1999 à près de 50 % en 2006.

Chapitre I

Typologie des droits du créancier gagiste portant sur des actions

A. – Étendue de l’assiette du gage portant sur des actions

B. – Le contrat de gage comme vecteur de transfert des droits attachés aux actions au créancier gagiste

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Gage sur actions. Plan. – La garantie financière que constitue le gage, telle que repensée par la Loi de 2005, a vocation à porter sur un ensemble de créances ou encore d’instruments financiers, définis ensemble en tant qu’« avoirs » par ce même texte. Si la pratique bancaire au Grand-Duché de Luxembourg voit la vaste majorité des garanties financières prendre la forme de gages, dont la constitution et la mise en œuvre par le bénéficiaire, notamment en l’absence de défaillance du débiteur garanti, seront envisagées ci-dessous (B), ces derniers pourront bien souvent également être constitués sur des comptes bancaires, des créances ou encore tout type d’instruments pouvant être émis par des sociétés luxembourgeoises. Bien que les droits de l’actionnaire puissent s’exercer au travers de la titularité de différents instruments, nous n’envisagerons ici dans un souci de concision que ceux nés de la détention d’actions de capital1, en tant qu’elles constitueront l’assiette du gage sur actions (A).

A. – Étendue de l’assiette du gage portant sur des actions

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Définition de l’« action ». Plan. – Le terme « action » désigne à la fois le droit de l’actionnaire dans une société anonyme, une société en commandite par actions, une société par actions simplifiée, ou bien encore une société européenne, et le titre négociable qui représente ce droit, que celui-ci fasse ou non l’objet d’une inscription en compte2. Alors que le droit luxembourgeois consacre un principe de traitement égalitaire entre actionnaires et ce, quelle que soit la nature des actions détenues par ces derniers (1), ce principe se matérialisera avant tout au travers de l’exercice des droits attachés à l’action, dont les actionnaires pourront faire usage (2).

1. Nature de l’« action » et égalité des droits entre actionnaires

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Typologie des différentes « actions ». Plan. – L’action existe traditionnellement sous deux formes, au porteur ou bien nominative. Des juridictions comme la France ont depuis plusieurs années abondées en faveur d’une dématérialisation des valeurs mobilières3. Toutefois, le Grand-Duché de Luxembourg continue pour l’heure de connaître une coexistence entre les deux régimes nominatif et au porteur, bien que le titre dématérialisé ait été récemment introduit dans le paysage juridique4. Tandis qu’en matière de société anonyme5, toute action émise mais non intégralement libérée ne pourra exister que sous la forme d’action nominative6 conformément aux dispositions de l’article 43 de la loi du 10 août 1915 gouvernant les sociétés commerciales, telle que modifiée (la Loi de 1915)7, le choix de la forme des actions, qu’il s’agisse d’actions nominatives ou au bien d’actions au porteur, sera arrêté par les actionnaires dans les statuts de la société concernée, et sera fonction de considérations pratiques propres à chaque cas d’espèce8. Nous envisagerons ici la nature ainsi que la forme de l’action, en tant qu’elle constitue un titre de capital (a), avant de nous intéresser aux droits que cette dernière confère à son titulaire (b).

a) Nature et forme de l’« action »

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Nature de l’action. – Le capital social d’une société anonyme est divisé en actions, avec ou sans indication de valeur nominale9. Ces actions, traditionnellement conçues comme des biens meubles de nature incorporelle, constituent ainsi une division de ce même capital social, représentant une fraction ou bien une quotité de celui-ci10. Les actions se distinguent en ce sens des parts bénéficiaires ou parts de fondateur lesquelles pourront accorder certains droits définis contractuellement à leur souscripteur, sans pour autant qu’elles ne viennent contribuer à la formation du capital social11. L’action, pour laquelle l’actionnaire aura payé un prix de souscription12, fera ainsi naître une créance au bénéfice de ce dernier aux termes du contrat de société, notamment sur les bénéfices sociaux, les réserves de toute nature que la société aura pu constituer au fil du temps, ainsi que sur le boni de liquidation éventuel à payer aux actionnaires lors de la disparition de la société. Dès lors, l’action va placer l’actionnaire en position de titulaire de certains droits de nature patrimoniale, mais également extrapatrimoniale, s’agissant notamment du droit de vote13, qu’il pourra exercer à l’encontre de la société émettrice14, mais également l’obligeront15 envers cette dernière16.

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Action au porteur avant la loi du 28 juillet 2014. – L’action au porteur17 est représentée par un document matériel, auquel il est fait application du régime gouvernant, notamment en matière de tradition, le transfert des biens meubles corporels18. Ainsi, le transfert de l’action au porteur se faisait traditionnellement par la remise matérielle du certificat d’action au porteur représentant le titre, ce qui emportait transmission tant de la propriété de l’action elle-même, que des droits et obligations qui y étaient attachés conformément aux dispositions de l’article 42 de la Loi de 1915. Lors de l’émission d’actions au porteur, chaque action ne différait des autres titres émis lors de la même émission que du fait qu’elle portait un numéro d’ordre distinct. En effet, bien que ceci était envisageable, le nom du titulaire de l’action ne figurerait pas nécessairement sur le certificat d’action au porteur19. La forme au porteur apparaît ainsi comme la forme la plus ancienne de titres négociables, ayant permis la libre négociation des actions, et un transfert effectif et rapide de ces dernières par la simple remise de l’instrumentum représentatif de la valeur mobilière. Cette forme connaissait tout de même un inconvénient majeur, lié notamment au fait que l’ensemble des éléments droits, obligations et propriété de l’action au porteur étaient contenus dans le certificat d’action au porteur qui, en cas de perte ou bien de vol, pouvait engendrer de grandes difficultés pour l’actionnaire souhaitant faire valoir ses droits, y compris son droit de propriété. En effet, du fait que le possesseur du certificat d’action au porteur était, aux termes des dispositions de l’article 2279 du Code civil20, présumé propriétaire de ou des actions concernées21, ceci pouvait poser de graves difficultés en l’absence d’autre élément permettant de retracer la propriété des actions concernées. Qui plus est, en l’absence de registre, la société n’avait généralement qu’une connaissance toute relative et certainement assez limitée de la composition de son actionnariat.

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15

Réforme du 28 juillet 2014 et immobilisation des actions au porteur. – À compter de l’entrée en vigueur, le 17 août 2014, de la loi du 28 juillet 2014 relative à l’immobilisation des actions22 et parts23 au porteur, à la tenue du registre des actions nominatives et du registre des actions au porteur24, l’on notera que les émetteurs d’actions au porteur avaient l’obligation de nommer un dépositaire25 auprès de qui les actions au porteur étaient à déposer26. Cette nomination était à faire par le conseil d’administration ou bien par le directoire, selon les cas27. Cet organe sera également en charge de maintenir un registre des actions au porteur, lequel devra demeurer physiquement sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg28. L’on notera cependant que chaque actionnaire ne sera autorisé à prendre connaissance que des inscriptions portées au registre le concernant29. Enfin, s’agissant des sociétés qui auraient émis des actions au porteur avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi du 28 juillet 2014, cette dernière prévoit une période transitoire de six mois à l’effet de procéder à l’immobilisation des actions au porteur30. En l’absence d’une telle immobilisation, les gérants ou administrateurs des sociétés concernées pourront, le cas échéant, être condamnés à certaines peines d’amende31 Passée la période transitoire fixée par la loi du 28 juillet 2014, les droits attachés aux actions non immobilisées sont devenues inexerçables.

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16

Action nominative. – Contrairement à l’action au porteur, l’action nominative fait quant à elle l’objet d’une inscription sur un registre spécial, le registre des actionnaires32 ou registre des actions nominatives33, lequel doit être tenu, aux termes des dispositions de l’article 39 de la Loi de 1915, au siège social de la société, et doit notamment faire mention du nom de chaque titulaire, ainsi que du nombre d’actions détenues par chacun de ces derniers. L’on notera toutefois que la réforme relative à l’immobilisation des actions et parts au porteur est venue modifier la Loi de 1915 notamment en ce qu’elle a procédé à l’insertion d’un nouvel article 171-2 (1) 1o, lequel précise que « sont punis d’une amende de 5 000 [euros] à 125 000 [euros] les gérants ou les administrateurs qui sciemment : 1o ne tiennent pas un registre des actions nominatives conformément aux dispositions de l’article 39 [de la Loi de 1915] ». En ce sens, les administrateurs, qui ne respecteraient pas leurs obligations au titre du nouvel article 171-2 (1) 1o de la Loi de 1915 pourront, le cas échéant, s’exposer à certaines sanctions pénales. Contrairement à l’action au porteur encore, le transfert de l’action nominative se fait lui par une inscription sur le registre des actions nominatives, ce qui permettra notamment outre une meilleure traçabilité de la propriété de l’action, une opposabilité de la transaction vis-à-vis des tiers34. Tout comme en matière d’actions au porteur, la société aura la faculté d’émettre un certificat représentatif des actions nominatives, à la différence près que celui-ci ne permettra pas d’établir la propriété de l’action et n’aura qu’une valeur déclarative et informative, à la date de son émission35.

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17

Actions dématérialisées. – Afin de contourner les limitations inhérentes à la qualité des actions émises sous la forme nominative ou bien au porteur, la loi du 6 avril 201336 a introduit la dématérialisation des titres37 qui, au sens de ce texte, recouvrent notamment les actions de sociétés anonymes, de sociétés en commandite par actions, des sociétés par actions simplifiées, et de sociétés européennes38, à l’exclusion toutefois des parts sociales émises par les sociétés à responsabilité limitée, lesquelles ne se voient pas reconnaître la faculté d’émettre des titres de capital librement négociables. Ainsi, un émetteur dispose de la possibilité, sous réserve de l’autorisation expresse des statuts, d’émettre des actions nominatives, des actions au porteur, ou bien des actions dématérialisées, ces dernières étant représentées par une inscription dans un compte d’émission tenu par l’un des trois organismes de liquidation actuellement présents au Grand-Duché de Luxembourg39, ou bien par un teneur de compte central40.

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Indivisibilité de l’« action ». – Qu’elle soit émise sous la forme nominative, au porteur ou dématérialisée, l’action représentant une portion du capital social, celle-ci ne peut en principe être divisée41, et la société ne reconnaîtra qu’un seul titulaire par action. L’indivisibilité signifie en ce sens que les titulaires d’actions ne peuvent répartir les droits qu’elles confèrent entre plusieurs personnes qui pourraient exiger un titre distinct ou le paiement d’une fraction des dividendes ou du capital remboursé42. Dans l’hypothèse d’une indivision portant sur une action, celle-ci étant ainsi détenue par deux ou plusieurs copropriétaires, l’indivisibilité de l’action vis-à-vis de la société supposera que les droits attachés à cette dernière devront être exercés à l’unanimité43. Les copropriétaires devront du reste désigner un mandataire unique, soit parmi eux, soit en faisant appel à un tiers, à l’effet de collecter tous dividendes et autres distributions relatifs à ces actions44, et d’exercer l’ensemble des droits portant sur la ou les actions indivises notamment lors des assemblées générales d’actionnaires. S’agissant de ce dernier aspect, il est à noter que les titulaires d’actions indivises émises sous la forme nominative devront tous être convoqués aux assemblées générales d’actionnaires, et bénéficient chacun des mêmes droits que les titulaires d’actions ne faisant pas l’objet d’une indivision, en matière de droit d’information45.

b) Égalité des droits entre actionnaires

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Principe d’égalité entre actionnaires. – En droit luxembourgeois et ce, en l’absence de consécration directe par le législateur aux termes de la Loi de 191546, les actionnaires d’une société anonyme se trouvent être, en principe, sur un pied d’égalité47 en matière d’exercice des droits sociaux, que ceux-ci soient de nature politique48, ou bien économique ou financière49. Ce principe d’égalité entre actionnaires découle du principe d’égalité entre les actions émises par la société anonyme, lequel découle lui-même d’une interprétation extensive du droit européen50. Comme l’ont toutefois relevé certains auteurs51, le principe d’égalité entre les actions n’a pas été élevé au rang de principe général du droit au Grand-Duché de Luxembourg, pas plus qu’il ne peut être considéré comme un principe d’ordre public52. Dès lors, des aménagements à ce principe sont concevables, où différentes catégories d’actions pourront être émises par une même entité, sans pour autant que l’égalité entre actionnaires ne soit rompue, pas plus que celle entre les actions elles-mêmes, sous réserve que les droits politiques et financiers demeurent identiques au sein d’une même catégorie d’actions. Des limitations de principe53, comme à titre d’exemple la prohibition des clauses léonines54, auront toutefois vocation à s’appliquer.

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Aménagements au principe. – En considération des profils bien souvent distincts des actionnaires au sein d’une même société55, le droit luxembourgeois autorise ainsi la société anonyme à émettre différentes catégories d’actions lesquelles, selon leurs spécificités, pourront faire bénéficier leurs titulaires de certains droits privilégiés, que ceux-ci soient de nature politique et/ou économique56. Pourront par exemple coexister, aux côtés des actions ordinaires, des actions donnant droit au versement d’un dividende prioritaire ou bien à un paiement prioritaire dans l’hypothèse d’une mise en liquidation de l’émetteur, des actions préférentielles obligatoirement rachetables57, ou encore des actions sans droit de vote, sans que cette énumération ne se veuille exhaustive58. Cette dernière catégorie d’actions représente quant à elle une exception au principe, d’ordre public de direction cette fois, selon lequel chaque action, à valeur nominale égale, confère un seul et unique droit de vote à son titulaire59. La spécificité s’explique ici du fait que l’absence de droit de vote, exception faite des hypothèses spécifiques limitativement énumérées à l’article 46 (1) de la Loi de 191560, sera généralement compensée par un droit préférentiel en matière de versement de dividende ou bien de distribution du boni de liquidation. Une autre exception au principe résidera en la possibilité d’aménager les droits financiers qui pourront varier d’une catégorie ou classe d’actions à une autre, sous la limite toutefois de la prohibition des clauses léonines61.

2. Droits attachés à l’action

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Obligations de l’actionnaire. – L’acquisition de la qualité d’actionnaire suppose la réalisation d’un apport62 en numéraire, en nature ou bien dans certaines circonstances, en industrie, lequel apport, à l’exception de l’apport en industrie63, sera rémunéré par l’émission d’actions, soit lors de la constitution de la société ou bien à l’occasion d’une augmentation de son capital social. Il s’agit là de l’obligation essentielle et principale de tout actionnaire, lui permettant en quelque sorte d’acquérir son ticket d’entrée au sein de l’entité concernée. Dans une société anonyme, la responsabilité de l’actionnaire sera ainsi en principe limitée au montant des apports qu’il aura réalisés au bénéfice de cette dernière64. Du reste, la réalisation de nouveaux apports ne pourra pas lui être imposée, y compris par une décision de l’assemblée générale des actionnaires, pas plus qu’il ne pourra se voir imposer un accroissement de ses engagements65. Dans de rares hypothèses toutefois66, la responsabilité de l’actionnaire d’une société anonyme pourra être recherchée pour un montant excédant celui de ses apports, pour ainsi s’étendre à son patrimoine personnel. L’actionnaire ayant ainsi des obligations vis-à-vis de la société, il est par conséquent normal que ce dernier bénéficie également de certains droits.

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Typologie des droits de l’actionnaire67. Plan. – Si comme nous l’avons vu68, dans une société à risque limité, les obligations, notamment financières, de l’actionnaire apparaissent, sauf exception, relativement limitées, ses droits, quant à eux, sont multiples. Le législateur tout comme le juge ont en effet reconnu que l’actionnaire était titulaire de droits individuels, propres et irréductibles69, auxquels tant les statuts que les organes sociaux ne sauraient porter atteinte. En ce sens, l’actionnaire aura le droit de ne pas rester prisonnier de ses titres70 et ainsi de sortir du capital de la société, mais ne pourra – à l’exception de quelques rares hypothèses71 –, être exclu contre son gré de l’actionnariat de cette dernière72. Il appartiendra de même à l’actionnaire d’intenter une action en nullité relative contre toutes résolutions notamment d’assemblée générale qui auraient été adoptées de manière irrégulière73, ou bien encore d’intenter une action en responsabilité à l’encontre des dirigeants sociaux74. De manière plus générale, l’actionnaire disposera d’un droit de participation aux profits de la société75 ainsi que d’un droit sur les réserves76 constituées par cette dernière, tout comme du droit de participer ainsi que de voter aux assemblées générales d’actionnaires77, et de recevoir toute information78 relative à la société lui permettant de prendre utilement position, en toute connaissance de cause, lors des assemblées générales d’actionnaires. Il ressort de cette rapide énumération que les droits de l’actionnaire peuvent être scindés en deux grandes catégories, les droits pécuniaires d’une part (a), et les droits extra pécuniaires d’autre part (b).

a) Les droits financiers attachés à l’action

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Dualité des droits pécuniaires. Plan. – La société commerciale est, par nature, une organisation à but lucratif, constituée par les actionnaires dans l’objectif commun d’en partager les bénéfices potentiels futurs, ou bien de profiter de l’économie qui pourra le cas échéant en résulter. En ce sens, les droits pécuniaires des actionnaires ont traditionnellement été considérés comme ayant une nature duale. Ceux-ci peuvent consister à la fois en un droit portant sur les résultats de la société, dans l’hypothèse où ces derniers se caractériseraient par la réalisation de profits (1), ou bien par un droit portant sur l’actif social et le patrimoine de cette même société, celui-ci s’exprimant durant la vie de cette dernière ou bien au moment de sa disparition79. De manière intéressante du reste, et à l’inverse du droit de vote, dont l’action pourrait être dépourvue sous certaines conditions80, le droit financier, bien que susceptible d’aménagements, ne pourra pas être supprimé. Tout au plus pourrait-il être momentanément suspendu.

(1) Participation aux profits de la société

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24

Droit aux dividendes. – Le dividende peut être défini très simplement comme étant la quote-part des bénéfices distribués par la société à ses actionnaires, à l’occasion de l’approbation des comptes annuels par l’assemblée générale ordinaire annuelle des actionnaires – l’on parlera ainsi de dividende annuel –, ou bien par l’organe de gestion à l’occasion de la distribution de dividendes intérimaires81. Alors que la distribution d’un dividende annuel nécessitera la réunion de deux conditions, tenant d’une part à l’existence de bénéfices distribuables ou bien de réserves disponibles à l’effet de la distribution, et d’autre part à l’adoption, par l’assemblée générale des actionnaires, de la décision de distribuer82, la distribution d’un dividende intérimaire répondra quant à elle à un formalisme strict et distinct83 imposé par l’article 72-2 de la Loi de 191584 pour les sociétés anonymes et par l’article 198bis de la Loi de 1915 pour les sociétés à responsabilité limitée85. Nous l’avons vu, bien que la société anonyme fonctionne en principe selon un mode égalitaire86, ceci supposant que chaque action reçoive, en principe encore une fois, une quote-part proportionnelle dans le cadre de toute distribution réalisée, la création d’inégalités n’est cependant pas interdite87, pour autant qu’elles ne prennent pas l’allure ou la forme d’engagements léonins88. Il nous semble ici utile de préciser que, sur le plan de la sémantique, le « droit aux dividendes » ne sous-entend pas qu’au terme de chaque exercice social, l’actionnaire a le droit d’exiger l’attribution ainsi que le paiement d’une partie des bénéfices sociaux89, mais uniquement qu’il ne peut pas être indûment privé de son droit sur ces mêmes bénéfices en cas de distributions décidées par la collectivité des actionnaires90