Les accords judiciaires de coopération internationale E-Book

Manuel José Segovia González

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Collection de la Faculté de Droit, d'Économie et de Finance de l'Université du Luxembourg
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2018

Seitenzahl: 642

Beschreibung

Au cours des dernières années le visage de la coopération judiciaire internationale a été bouleversé. Il en est ainsi notamment en matière civile et commerciale. L’actualité atteste de l’existence de pratiques qui étaient difficilement imaginables autrefois. Aujourd’hui, la coopération entre juges de common law va au-delà des seuls aspects opérationnels des procédures. En effet, les cas de juges coopérant pour résoudre les problématiques substantielles posées par des procédures parallèles ou connexes sont de plus en plus fréquents. À cette fin, ces juges ont recours à des méthodes peu orthodoxes, comme le dialogue, la communication par différents moyens, ou encore la négociation. Certains s’accordent même sur la voie à suivre.

Cet ouvrage étudie les accords de coopération entre juges étatiques destinés à résoudre ce type de problématiques. Ces accords, qui surgissent notamment en matière d’insolvabilité (crossborder insolvency protcols) et d’enlèvement d’enfants, ne se présentent cependant pas dans des formes connues ou convenues. L’analyse des différents exemples démontre que si certains n’ont pas pour ambition de produire des effets de droit, d’autres peuvent être qualifiés de contrats. Un contrat de coopération entre juges conclu dans le cadre d’une affaire donnée soulève naturellement une multitude de questions inédites et fondamentales. Cette étude propose des réponses à certaines de ces questions. Prenant comme point de départ la pratique des juges de common law, elle se concentre sur le point de vue du droit continental et offre une première analyse du phénomène.

L’ouvrage s’adresse aux praticiens exerçant une activité contentieuse internationale de droit privé et au législateur, qui pourra s’en inspirer pour promouvoir ce mode de coopération judiciaire. Il est également destiné aux chercheurs aussi bien de droit civil que de common law s’intéressant à la coopération judiciaire internationale et plus largement aux rapports entre juges étatiques. Il leur permettra de découvrir ou de mieux connaître une pratique peu recensée, ainsi que d’approfondir les questions théoriques qu’elle soulève en tant que phénomène se trouvant à la charnière aussi bien du droit public et du droit privé, que du droit international et national.

L’auteur est docteur en droit et avocat au Mexique, où il a enseigné le droit international public.
Il a été chargé de cours à l’Université du Luxembourg et a fait un séjour de recherche à l’Académie de droit international de La Haye. Il est membre du Young International Arbitration Group.

Leseprobe

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos sites web via www.larciergroup.com.

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le «photoco-pillage» menace l’avenir du livre.

© ELS Belgium s.a., 2018Éditions LarcierRue Haute, 139/6 – 1000 Bruxelles

EAN: 9782807904125

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour ELS Belgium. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

La Collection de la Faculté de Droit, d’Économie et de Finance de l’Université du Luxembourg, dirigée par André Prüm, est dédiée au droit luxembourgeois, au droit européen et au droit comparé.

Elle accueille des études pratiques, des manuels de cours, des monographies, des actes de colloque et des thèses. Fruit des travaux des professeurs, assistant-professeurs et autres enseignants-chercheurs de la jeune et dynamique Université du Luxembourg, elle constitue le reflet d’une équipe de juristes paneuropéenne.

Ancrés dans l’actualité et de haute qualité scientifique, les ouvrages de la Collection s’adressent aux praticiens et étudiants comme aux universitaires et chercheurs.

Dans la même collection:

A. Prüm (coord.), Le nouveau droit luxembourgeois des sociétés, 2008.

D. Hiez (coord.), Le droit luxembourgeois du divorce. Regards sur le projet de réforme, 2008.

S. Bot, Le mandat d’arrêt européen, 2009.

A. Prüm (coord.), La codification en droit luxembourgeois du droit de la consommation, 2009.

D. Hiez (dir.), Droit comparé des coopératives européennes, 2009.

C. Deschamp-Populin, La cause du paiement. Une analyse innovante du paiement et des modes de paiement, 2010.

J. Gerkrath (coord.), La refonte de la Constitution luxembourgeoise en débat, 2010.

E. Poillot et I. Rueda, Les frontières du droit privé européen / The Boundaries of European Private Law, 2012.

C. Micheau, Droit des aides d’État et des subventions en fiscalité, 2013.

N. R. Tafotie Youmsi, Build, operate and transfer, 2013.

A. Quiquerez, La titrisation des actifs intellectuels, 2013

M. Hofmann, International regulations of space communications, 2013

T. Delille, L’analyse d’impact des règlementations dans le droit de l’Union européenne, 2013.

R. Ergec, Protection européenne et internationale des droits de l’homme, 3e édition, 2014. Menetrey S. et Hess B. (dir.), Les dialogues des juges en Europe, 2014.

I. Pelin Raducu – Dialogue déférent des juges et protection des droits de l’homme, 2014.

E. Poillot (dir.), L’enseignement clinique du droit, 2014.

W. Tadjudje, Le droit des coopératives et des mutuelles dans l’espace OHADA, 2015.

P. Ancel, Contrats et obligations conventionnelles en droit luxembourgeois, 2015.

S. Menétrey, Procédure civile luxembourgeoise, 2016.

M. Marty, V. Malabat, La légalité de la preuve dans l’espace pénal européen, 2016.

M. Happold, M. Pichou, The Protection of Persons Fleeing armed Conflict and other Situations of armed Violence / La Protection de personnes fuyant un conflit armé et d’autres situations de violence, 2016.

A. Prüm (dir.), Cent ans de droit luxembourgeois des sociétés, 2016.

P. Ancel et L. Heuschling (dir.), La transnationalisation de l’enseignement du droit, 2016. Fr. Hilger, Droit familial luxembourgeois. L’union du couple, 2016.

A. Prüm (coord.), La réforme du droit luxembourgeois des sociétés, 2017.

Préface

L’ouvrage de M. Segovia est l’une des toutes premières études en langue française consacrées au sujet des accords internationaux entre juridictions.

Ce phénomène étonnant pour le juriste francophone et plus largement de tradition continentale s’est fortement développé dans le monde anglo-américain. À l’occasion de certains litiges internationaux, des tribunaux d’États différents ont ainsi pu non seulement communiquer, mais aussi se coordonner afin d’améliorer leur résolution. Le droit de l’insolvabilité internationale a ainsi été particulièrement propice au développement de tels accords lorsque l’activité du débiteur présentait des liens forts avec plusieurs ordres juridiques. C’est ainsi que des tribunaux américains et canadiens ont pu s’entendre sur une répartition des tâches dans le cadre de l’insolvabilité d’entreprises actives dans les deux États. C’est le premier apport de l’ouvrage de M. Segovia que de porter à la connaissance du public francophone l’existence de ces affaires, ainsi que leur grande diversité.

Mais la plus grande contribution de l’étude de M. Segovia est naturellement l’analyse qu’il propose des accords qu’il a pu identifier afin de déterminer leur nature et leur régime.

Prenant acte de la très grande diversité de la pratique des accords internationaux entre juridictions, M. Segovia fait tout d’abord un effort de systématisation et propose un classement des différents types d’accords existant en pratique. Il relève, en particulier, que si certains sont indéniablement des accords conventionnels dont le but est bien de générer des obligations, d’autres sont en revanches des accords infra-juridiques ne prétendant pas générer des obligations réellement juridiques. Il insiste encore sur l’implication variable des parties dans la conclusion de tels accords, certains pouvant être des protocoles conclus entre les parties au litige, alors que d’autres pourraient lier les juridictions elles-mêmes.

Une fois cette systématisation proposée, M. Segovia consacre l’essentiel de ses efforts à la question cruciale de la détermination de la nature juridique de tels accords. Se basant sur les travaux récents d’auteurs français relatifs aux accords internationaux entre personnes publiques1, M. Segovia rejette tout d’abord l’idée selon laquelle ces accords pourraient relever du droit international public et constituer, le cas échéant, des traités internationaux. Dans la mesure où ces accords doivent, dès lors, relever d’un droit national, il s’emploie ensuite à rechercher la loi qui pourrait les régir.

C’est à ce stade du raisonnement que l’un des choix les plus importants de M. Segovia doit être souligné. Le droit international privé demeurant un droit de source nationale, l’analyse conflictualiste ne pouvait être menée sans opter très clairement pour une perspective, un for à partir duquel l’analyse pourrait être conduite. La question était d’autant plus essentielle que les concepts de droit public et de droit administratif varient très fortement entre, d’une part, le monde anglo-américain et, d’autre part, les pays relevant de la tradition juridique continentale, et plus particulièrement la France.

Dans la mesure où l’immense majorité des exemples connus d’accords internationaux entre juridictions provient d’États de tradition de common law, M. Segovia aurait pu choisir de ne conduire son analyse qu’au regard des droits et concepts de ces États. C’est une perspective radicalement opposée que M. Segovia a souhaité prendre. Son projet est bien au contraire de s’interroger sur le sort que l’ordre juridique français réserverait à de tels accords. En un sens, ce projet est donc essentiellement prospectif, dans la mesure où l’analyse de M. Segovia prédate le développement de tels accords entre États relevant de la tradition juridique continentale. Mais ce n’est pas à dire qu’un tel développement est inconcevable. Bien au contraire, la coopération entre juridictions est fortement encouragée par certains instruments européens, au premier rang desquels le nouveau Règlement Insolvabilité, qui prévoit qu’une telle coopération « peut être mise en œuvre par tout moyen que la juridiction juge approprié »2 .

L’ouvrage de M. Segovia offre ainsi une analyse rigoureuse d’un objet d’étude jusque-là ignoré par la doctrine francophone. Le sujet est vaste, cependant, et l’étude de M. Segovia ne l’épuise pas. Il est à souhaiter qu’il continuera à en explorer les méandres dans ses travaux futurs.

Pour conclure, on se félicitera qu’un jeune chercheur de nationalité mexicaine ait choisi de rédiger sa thèse en langue française sur un sujet qu’il a choisi de traiter du point de vue du droit français. Si l’on peut ne pas être d’accord avec certaines des conclusions auxquelles il arrive, on ne peut que rester admiratif devant sa maîtrise du droit administratif et du droit international privé français. Cet ouvrage est aussi une nouvelle preuve du rayonnement international de la culture juridique française.

Gilles CunibertiProfesseur à l’Université du Luxembourg

1. M. AUDIT, Les conventions transnationales entre personnes publiques, coll., Bibl. de droit privé, Paris, LGDJ, 2002 ; S. LEMAIRE, Les contrats internationaux de l’administration, Paris, LGDJ, 2005 ; M. LAAZOUZI, Les contrats administratifs à caractère international, Paris, Economica, 2008.

2. Règlement (UE) no 2015/848 relatif aux procédures d’insolvabilité, art 42.

À la mémoire de Carlos, mon grand-père,

et de Carmelita, ma tante.

Remerciements

Je tiens à remercier chaleureusement celui qui a dirigé cette thèse, le Professeur Gilles Cuniberti. Depuis le moment où j’ai pris contact avec lui pour lui demander de diriger ce travail et jusqu’au jour de la finalisation de celui-ci, j’ai toujours pu compter sur son soutien absolu et ses conseils avisés.

Pendant toutes ces années, il n’y a pas eu un moment où je n’ai pu compter sur le Professeur Cuniberti pour répondre à mes questions, pour entamer de longues discussions ou, tout simplement, pour avoir une oreille attentive.

Ce travail n’aurait pu aboutir sans la critique et les remarques du Professeur Cuniberti. De même, son soutien et ses encouragements m’ont été d’une aide précieuse tout au long de ce parcours de doctorant, parfois si difficile.

Je n’aurais pu songer à avoir un tel directeur de thèse, un tel guide, un tel mentor pour mes études doctorales.

Une dernière chose pour laquelle je souhaiterais remercier le Professeur Cuniberti, la plus simple mais la plus importante : pendant ces années à ses côtés, j’ai acquis de solides connaissances et j’ai pu améliorer considérablement mes compétences juridiques. Grâce à lui, je suis devenu un meilleur juriste. Je lui en serai éternellement reconnaissant.

J’espère avoir été à la hauteur de ses attentes.

Je remercie vivement les Professeurs Patrick Kinsch, Marta Requejo Isidro, Mathias Audit et Malik Laazouzi d’avoir accepté de participer au jury de soutenance de cette thèse.

Je remercie aussi Paul Fumat dont les corrections linguistiques si diligentes ont fini de parachever ce travail.

Je tenais également à remercier les différents services administratifs de l’Université du Luxembourg qui ont facilité mon travail et mon séjour au Grand-duché du Luxembourg. Je remercie également la bibliothèque de l’université ainsi que les autres bibliothèques à Luxembourg qui ont fait possible la réalisation de cette thèse.

Enfin, je remercie le Fonds national de la recherche, dont le généreux financement a fait possible l’aboutissement de cette thèse de doctorat.

Liste des principales abréviations

A.C. : Law Reports, Appeal Cases

A.C.D.I. : Annuaire de la commission de droit international

A.F.D.I. : Annuaire français de droit international

A.I.D.I. : Annuaire de l’Institut de droit international

A.J.D.A. : Actualité juridique, droit administratif

ALENA : Accord de libre-échange nord-américain

ALI : American Law Institute

All E.R. : All English Law Reports

ATF : Arrêt du Tribunal fédéral suisse

A.U.S.S.T. : Annales de l’Université des Sciences Sociales de Toulouse

Bankr. S.D.N.Y. : Bankruptcy Court for the Southern District of New York

Bankr. W.D. Tex. : Bankruptcy Court for the Western District of Texas

BGE : Schweizerisches Bundesgericht

BGH : Bundesgerichtshof

C. trav. : Code du travail

CA : Cour d’appel

CAA : Cour administrative d’appel

CE : Conseil d’État / Communautés européennes

CEDROMA : Centre d’études des droits du monde arabe

C.I.J. Cour internationale de justice

Civ. : Chambre civile de la Cour de cassation

CJCE : Cour de justice des communautés européennes

CNUDCI / UNCITRAL : Commission de Nations Unies pour le droit du commerce international / United Nations Commission on International Trade Law

C.P.A. : Cour permanente d’arbitrage

C.P.J.I. : Cour permanente de justice internationale

D. : Dalloz, Recueil Dalloz-Sirey

EWHC : England and Wales High Court

FMI : Fonds monétaire international

HL : House of Lords

IBA : International Bar Association

ILA : International Law Association

INSOL International / Europe : International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals

J.-CL. administratif : JurisClasseur administratif

J.-CL. Droit international : JurisClasseur Droit international

J.D.I. : Journal du droit international (Clunet)

LDIP : Loi fédérale sur le droit international privé (Suisse)

O.C.D.E. : Organisation de Coopération et de Développement Économiques

O.J.E.C. : Official Journal of the European Communities

OLG Hamburg : Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

OUP : Oxford University Press

Q.B. : Queens Bench Division of the High Court

Que. C.S. : Cour Supérieure du Québec

R.B.D.I. : Revue belge de droit international

R.C.A.D.I. : Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye

Rec. : Recueil des décisions du Conseil d’État

Rec. Cons. const. : Recueil des décisions du Conseil constitutionnel

Rev. crit. dr. int. pr. : Revue critique de droit international privé

R.D.P. : Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger

R.F.D.A. : Revue française de droit administrative

R.G.D.I.P. : Revue générale de droit international public

RSA : Recueil des sentences arbitrales

R.T.D.C. : Revue trimestrielle de droit civil

Trav. comité fr. DIP : Travaux du Comité français de droit international privé

TC : Tribunal des conflits

UE : Union européenne

USC : United States Code

W.L.R. : Weekly Law Review

ZZP : Zeitschrift für Zivilprozeß

Sommaire

INTRODUCTION

TITRE PRÉLIMINAIRE – LANATUREDESACCORDSJUDICIAIRESDECOOPÉRATIONINTERNATIONALE

Chapitre . Les accords judiciaires de coopération internationale non conventionnels

Chapitre II. Les accords judiciaires de coopération internationale conventionnels

TITRE I – LESACCORDSJUDICIAIRESDECOOPÉRATIONINTERNATIONALEETLEDROITINTERNATIONALPUBLIC

Chapitre unique. L’État sujet de droit contractant

TITRE II – LEDROITNATIONALAPPLICABLE

Chapitre . La possibilité de conflits de lois en droit public

Chapitre II. L’applicabilité du droit public étranger aux accords judiciaires de coopération internationale

Chapitre III. La détermination du droit applicable aux accords judiciaires de coopération internationale

TITRE III – LESACCORDSJUDICIAIRESDECOOPÉRATIONINTERNATIONALEÀLALUMIÈREDUDROITADMINISTRATIF

Chapitre unique. La nature non administrative des accords judiciaires de coopération internationale

CONCLUSIONGÉNÉRALE

BIBLIOGRAPHIE

INDEXGÉNÉRAL

INDEXDESAFFAIRES

Introduction

In the interests of comity, one or other must give way.

I wish that we could sit together to discuss it3.

1. Comme beaucoup de domaines du droit, la coopération judiciaire internationale connaît depuis un certain temps une évolution importante. Les litiges transfrontières sont de plus en plus complexes et ont parfois des dimensions très conséquentes, tant par le nombre de parties concernées que par le nombre de pays impliqués. Parmi eux, beaucoup représentent des enjeux économiques et sociaux majeurs. Les cas où la coopération des juges est nécessaire deviennent par conséquent de plus en plus nombreux. En matière civile et commerciale4, la coopération judiciaire internationale évolue et se développe ainsi au rythme de la mondialisation ; plus précisément de la mondialisation des affaires et des rapports interpersonnels.

2. Le visage de la discipline a été transformé depuis une trentaine d’années. Aujourd’hui, la coopération judiciaire internationale ne peut pas se définir comme elle l’était auparavant. Dans l’actualité elle est plus qu’une pratique « ayant pour objet de faciliter l’activité judiciaire de l’État requérant (…), par l’accomplissement de l’État requis de certains services appropriés, de nature procédurale »5. Elle va certainement au-delà d’une simple entraide judiciaire qui peut se définir comme « l’assistance accordée par l’un des partenaires au profit d’un autre, dans l’expectative légitime d’une réplique compensatoire de nature analogue »6.

Beaucoup de litiges transfrontières modernes présentent des difficultés qui vont au-delà de la communication d’actes judiciaires ou extrajudiciaires à une partie domiciliée ou résidant à l’étranger, de l’obtention de preuves à l’étranger, de la reconnaissance et l’exécution de jugements étrangers ou de l’application du droit étranger. C’est au traitement de ces problématiques que la coopération judiciaire internationale a été longtemps circonscrite, à tel point qu’elles en sont les composants classiques7.

3. Certains litiges transfrontières modernes requièrent souvent une coopération judiciaire d’un autre genre. Les litiges les plus complexes nécessitent parfois quelque chose d’autre qu’une simple coopération au niveau de « l’opérationnel » qui s’occuperait « d’organiser la collaboration de systèmes juridiques différents » à travers « leur coordination sans nécessairement prétendre en réduire la diversité »8. Des tels litiges peuvent nécessiter aussi la coopération des juges au niveau de la solution de situations qui peuvent entraver leurs procédures respectives. De telles situations peuvent être aussi nombreuses et diverses qu’il peut y avoir des litiges transfrontières de nature distincte. Comme le dit un auteur, « [t]he modern litigation landscape is characterized by many different kinds of potential conflicts of adjudicatory authority unknown to our forebears »9.

Dans ces cas les juges sont nécessairement appelés à jouer un rôle distinct à celui qui les caractérise traditionnellement, et si l’on peut dire, malheureusement, à savoir : « la bouche qui prononce les paroles de la loi », et à devenir autre chose que « des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur »10. Si quelqu’un avait dit à Montesquieu qu’un jour le juge deviendrait un personnage proactif, entreprenant, prêt à prendre l’initiative en vue de la recherche de solutions, il ne l’aurait sûrement pas cru. Pourtant, ce jour est arrivé il y a déjà quelque temps. Le phénomène se manifeste de plusieurs manières dans le domaine de la coopération judiciaire internationale.

4. Sans surprise, ce juge protagoniste de la coopération judiciaire est tout d’abord le juge de common law, dont les pouvoirs larges et discrétionnaires si caractéristiques le distinguent de son homologue des pays à tradition civiliste. Comme le dit M. Peter Schlosser, qui est l’un des premiers auteurs à s’être intéressé par ce type de coopération, la discrétion du juge de common law « opens the way, in unusual cases, to unusual devices »11. La doctrine du comity, dont on aura l’occasion de parler12, y joue aussi un rôle important.

Mais peut-être est-ce son esprit pragmatique et « problem-solving oriented » qui a fait comprendre au juge de common law que la bonne résolution d’un litige complexe qui est pendant, d’une certaine manière, aussi devant un autre juge, requiert une coopération étroite avec lui, directe, car il sait que le juge gère mieux les affaires judiciaires que n’importe quel autre agent de l’État. Cependant, s’il faut reconnaître l’efficacité du juge anglo-saxon en la matière, il ne faut pas non plus le mettre sur un piédestal. Souvent, ses pouvoirs le mènent aussi à des pratiques qui sont pour le moins contraires à une attitude de coopération envers un homologue étranger. On se réfère aux redoutables anti-suit injunctions13. Mais on ne peut pas non plus lui reprocher de se servir de son arsenal juridique, d’autant plus qu’il s’agit d’un outil qui peut représenter la seule issue lorsque la mauvaise volonté d’une partie ternit la procédure.

5. Le phénomène de la coopération du juge entreprenant a d’abord attiré l’attention d’auteurs du common law, ce qui est logique. Sans doute, l’un des premiers auteurs à avoir traité le sujet est Mme Anne-Marie Slaughter. Cependant, dans ses travaux14, avec le sujet de la coopération qui se noue dans le cadre d’une affaire donnée, cette auteure traite un autre phénomène essentiellement différent. On se réfère au phénomène bien connu en Europe du dialogue des juges. Dans les grandes lignes, ce terme décrit le phénomène où l’on observe un échange de points de vue et d’opinions notamment au moyen de références croisées pouvant impliquer des tribunaux de toutes les sortes : étatiques (notamment les plus hautes juridictions), internationaux et supranationaux, et toutes les combinaisons possibles, sur des sujets représentant d’enjeux importants, et dont la valeur juridique varie selon le rapport existant entre eux. Le phénomène est aussi décrit comme une « Constitutional Cross-Fertilization » ou comme « An Emerging Global Jurisprudence »15.

Pour Mme Slaugther, les juges qui agissent dans le cadre d’une affaire donnée et ceux qui le font dans le cadre plus large d’une Cross-Fertilization ne sont pas guidés par des objectifs différents, c’est pourquoi elle traite les deux cas de figure ensemble sous sa théorie du dialogue des juges. Selon elle, ces juges forment une communauté judiciaire qui partage les mêmes valeurs et préceptes car elle les considère comme obligatoires. Cette communauté de juges est consciente du fait que tous exercent une seule et même fonction et se considèrent à la tête d’une entreprise judiciaire commune. Une telle communauté aurait pour but de parvenir à un système judiciaire global effectif et formel.

Mais même si l’on admettait le fondement de la théorie de cet auteur, il est évident que les deux types de coopération sont diamétralement distincts. La coopération judiciaire que nous visons porte sur la résolution d’un litige particulier qui est pendant devant des tribunaux, alors que le dialogue des juges renvoie à une réalité bien distincte. Son but est de résoudre toute affaire touchant une question juridique donnée par la référence à des critères et à des principes dégagés par d’autres tribunaux, ce qui est possible grâce à l’influence réciproque existant entre eux.

En plus, hormis les rapports entre tribunaux étatiques et un tribunal supranational comme ceux qui se nouent au sein d’un espace juridique intégré comme l’Union européenne, il est légitime de se poser la question de savoir si le phénomène du dialogue des juges renvoie vraiment à une activité coopérative, tant dans certains cas on pourrait en douter. Outre le fait que la notion d’une justice globale ou régionale est une notion assez abstraite et utopique, dans certains cas ce ne seraient pas les bonnes intentions qui le motivent. Comme le dénonce un auteur, la théorie du dialogue des juges « responds to a particular political agenda by which an emerging transnational elite pretend to impose their interests over developing countries »16.

Qualifier le dialogue des juges de coopération judiciaire pourrait soulever le doute d’un autre point de vue, toujours mis à part les cas des véritables espaces juridiques intégrés. Selon M. Paul B. Stephan, la théorie du dialogue des juges n’explique pas ce que les tribunaux font réellement. Pour lui, il n’y a pas de gouvernance mondiale judiciaire car les tribunaux agissent toujours sous les instructions de leurs mandants, même si elles sont parfois obscures, et agissent ainsi en qualité d’agents et non pas de trustees, comme la théorie du dialogue le prétend. Chaque tribunal agit motivé par les intérêts personnels de son mandant et ne serait donc pas guidé par un idéal commun de justice mondiale ou régionale. Cette théorie dite Contract Theory17, s’oppose directement à celle du dialogue des juges et peut servir à montrer que le phénomène qu’elle désigne n’équivaut forcément pas à une pratique de coopération judiciaire internationale. En revanche, dans la perspective de cette théorie on peut toujours parler de coopération judiciaire quant à celle qui se noue dans le cadre d’une affaire concrète. Même si les juges sont des agents d’États différents avec des préoccupations différentes ils n’agissent pas moins ensemble guidés par un but commun : la résolution de la problématique qui fait l’objet de la coopération.

Par ailleurs, il est intéressant de noter que les deux types de coopération sont traités ensemble non seulement par la doctrine américaine mais aussi par la doctrine européenne, comme l’attestent différents colloques et séminaires organisés par des universitaires du vieux Contient sous le titre du « dialogue des juges »18, justement. Des deux côtés de l’Atlantique la raison de cette méthodologie en est sûrement que dans les deux cas de figure il y a évidemment un dialogue entre juges, sauf qu’il porte sur des objets distincts. Ce qui est intéressant est que le phénomène du dialogue des juges paraît avoir produit dans la doctrine le même effet qu’il a produit dans la pratique des juges. Les universitaires des deux continents semblent avoir été « cross-fertilized ». Non seulement les européens semblent avoir adopté le format des américains, mais les américains semblent avoir développé leur théorie à partir d’une formule européenne. En effet, l’Europe pourrait revendiquer la paternité de la phrase « dialogue des juges ». Elle semble avoir été dégagée à partir des conclusions du Commissaire au Gouvernement devant le Conseil d’État français, M. Bruno Genevois, à l’occasion de l’affaire Ministre de l’Intérieur c. Cohn-Bendit19. Dans ses conclusions M. Genevois déclara : « À l’échelon de la Communauté européenne, il ne doit y avoir ni gouvernement des juges, ni guerre des juges. Il doit y avoir place pour le dialogue des juges ».

Au-delà des préoccupations théoriques et méthodologiques relativement au phénomène du dialogues des juges, si celui-ci doit comprendre la coopération qui se noue dans le cadre d’une affaire spécifique, c’est seulement en raison du fait que les juges coopèrent grâce au dialogue qu’ils entretiennent, car pour le reste, ce type de coopération ne va pas avec le phénomène du dialogue des juges.

6. S’agissant de la coopération judiciaire qui nous intéresse, elle a des manifestations variées. Peut-être la plus claire et la plus éloquente est celle que l’on observe lorsque deux juges saisis de procédures parallèles sont à l’origine de la solution qui permet leur aboutissement. La célèbre affaire de la faillite de Maxwell Communication Corp.20 en est un exemple. Cette affaire est présentée comme l’affaire qui marque le début d’une coopération judiciaire étroite en matière d’insolvabilité21.

Saisis simultanément de la faillite de Maxwell, qui était un empire de la communication avec environ 400 filiales reparties dans le monde, un juge américain et un juge anglais ont mis en place, par le biais des représentants de leurs procédures respectives22, un examiner aux États-Unis et des Administrators en Angleterre, un mécanisme qui a permis d’éviter les conflits qu’une faillite de cette taille pendante devant deux tribunaux aurait pu entraîner.

Chaque juge a demandé au représentant de la procédure agissant sous sa responsabilité de conclure un accord afin de coordonner les procédures, ce qu’ils ont fait sous forme d’un protocol et de deux plans de redressement, un pour chaque procédure, visant la distribution des actifs entre les créanciers. Grâce à la coopération établie dans cette affaire les procédures ont pu être coordonnées par la mise en place d’un mécanisme que les textes officiels de l’époque ne prévoyaient pas. En vertu du protocole la procédure anglaise faisait fonction de procédure principale et la procédure américaine de procédure secondaire, le juge américain ayant reconnu les Administrators comme le corporate governance de Maxwell alors même que les opérations du groupe se concentraient clairement aux États-Unis23. Pour sa part, en vertu du protocole, le juge anglais reconnaissait l’examiner avec ses pouvoirs amples pour qu’il puisse agir dans la procédure à sa charge. M. Schlosser voit dans cette affaire une coopération judiciaire rendue possible grâce à une « Centralization of the case management after interim joint preparation »24. La liquidation de Maxwell, organisée sous forme d’un redressement, est considérée comme la première procédure collective de taille mondiale ayant réussi.

Outre la manière innovante de résoudre le conflit favorisée par la coopération des juges, l’affaire Maxwell est emblématique car elle a donné naissance aux protocoles de coopération transfrontière, lesquels sont l’outil de coopération le plus efficace en matière d’insolvabilité.

7. Une autre manifestation de ce type de coopération est la négociation judiciaire. L’auteur de référence est M. Jay L. Westbrook25. À travers plusieurs exemples très illustratifs cet auteur montre que la négociation entre juges est un outil des plus puissants en vue de la solution de plusieurs problématiques qui peuvent se présenter dans le cadre de procédures pendantes devant deux tribunaux ou plus. La mécanique consiste notamment pour l’un des juges saisis à sacrifier quelque chose au profit de la procédure étrangère pourvu qu’il obtienne une contrepartie de la part de son homologue. L’affaire Remington26 en est un bon exemple.

La société américaine Remington avait vendu une entreprise de machines à écrire à BSI, une société néerlandaise. Il a initié une action à son encontre aux États-Unis pour rupture de contrat, mais BSI est de suite tombée en faillite et a initié une procédure d’insolvabilité aux Pays-Bas. Aux États-Unis, Remington cherchait à obtenir un « worldwide constructive trust »27, qui aurait eu pour effet de toucher tous les actifs américains de BSI et aurait pu affecter même ceux localisés aux Pays-Bas. Remington a eu gain de cause. Or, plutôt que d’accorder le constructive trust, conscient des conséquences négatives qu’une telle mesure pourrait entraîner dans la procédure d’insolvabilité néerlandaise, le juge américain a dit à Remington de porter son jugement devant celle-ci afin qu’il y soit reconnu et qu’il y soit pris en compte au moment de la répartition des actifs. Si le jugement n’était pas reconnu, alors il octroierait la mesure. Le message de négociation dirigé au juge néerlandais était clair28. Le juge américain était même prêt à remettre les actifs américains de BSI au juge néerlandais. Remington a cependant mal suivi les instructions. Il a demandé la reconnaissance du jugement à travers le représentant de l’insolvabilité néerlandaise. Débouté, Remington s’est retourné vers son juge juste pour être débouté à nouveau. Le juge américain lui a dit implicitement qu’il ne négociait pas avec le représentant de la procédure d’insolvabilité mais avec le juge néerlandais et l’a invité à essayer à nouveau.

8. Ces quelques exemples nous permettent de mieux apprécier ce que l’on peut appeler coopération judiciaire internationale « problem-solving oriented », ou bien, « judge made cooperation » – par opposition à l’entraide judiciaire classique. Or, ces exemples montrent aussi que le rapport des juges en termes de proximité n’a pas été si étroit que ça. Dans l’affaire Maxwell il y a les représentants des procédures qui ont agi en tant qu’intermédiaires entre les juges, alors que dans celle de Remington aucun contact réel n’a été établi. Nous ne saurions cependant pas dire qu’il n’y a pas eu de coopération entre les juges. Les juges partageaient vraiment un but commun et ils le poursuivaient ensemble, ne serait-ce que par des actes distincts et indépendants, comme dans l’affaire Remington. Pour qu’il y ait une coopération étroite entre les juges il n’est pas absolument nécessaire que les juges rentrent en contact direct. C’est d’ailleurs ce que l’on peut observer dans le phénomène du dialogue des juges si l’on y voit une coopération judiciaire.

9. Le droit de la famille et en particulier la problématique des enlèvements d’enfants par l’un des parents est un domaine dans lequel la négociation judiciaire est une technique souvent employée. Les travaux de la Conférence de La Haye de droit international privé en témoignent29. Nombreuses sont les affaires dans lesquelles les juges ont négocié le retour de l’enfant ou des enfants au pays d’où ils ont été enlevés. Ici la technique est très directe. Le juge requis prend le téléphone et appelle le juge requérant afin de vérifier qu’il y a les garanties qui assurent le retour dans les meilleures conditions possibles dans l’intérêt de l’enfant et des parents. On verra qu’il s’agit néanmoins d’une opération délicate qui passe par la négociation des juges et dont le but est l’obtention de telles garanties30.

10. Or, il y a une coopération judiciaire encore plus étroite et encore plus efficace, même par rapport à celle qui est négociée. Une telle coopération est dessinée par les juges, avec les caractéristiques, la portée et les effets qu’ils veulent. Il s’agit d’une coopération qui est le produit de la volonté des juges, guidée par un but commun, qu’ils précisent de manière conjointe. Dans ce cas les juges deviennent les vrais maîtres de la coopération, dont ils entendent contrôler les effets précis. Cette coopération naît de l’accord de volontés des juges. La coopération judiciaire devient ainsi un outil façonné sur mesure selon les besoins et les caractéristiques du cas concret.

11. L’affaire Stonington Partners31 a une signification spéciale dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en ce qu’une cour d’appel s’est manifestée en faveur d’une coopération à travers un accord. Il s’agissait de deux procédures d’insolvabilité parallèles, une aux États-Unis et l’autre en Belgique. Le conflit portait sur une créance à l’origine de laquelle il y avait une opération frauduleuse. Dans la procédure américaine le créancier ne pouvait récupérer pratiquement rien dû au rang que le droit américain accordait à ce type de créance. En revanche, en Belgique, elle était classée au même niveau que les autres créances chirographaires. La divergence entre les lois des deux pays rendait une solution globale satisfaisante très compliquée.

C’est dans ce contexte qu’une cour d’appel américaine s’est prononcée sur l’utilisation d’un accord de coopération. Malheureusement elle l’a fait timidement, en déclarant : « We strongly recommend, in a situation such as this, that an actual dialog occur or be attempted between the courts of the different jurisdictions in an effort to reach an agreement as to how to proceed… »32. Or, un tel accord aurait d’abord impliqué les parties car la problématique touchait directement la loi applicable à la question litigieuse. Au fait, la cour d’appel a mentionné l’affaire Maxwell comme un bon exemple. Il était cependant clair que le dialogue et l’accord auraient aussi impliqué la coopération active des juges en vue de l’élaboration d’une stratégie et d’une solution33. La Bankruptcy Court n’ayant pas suivi la recommandation de la Cour d’appel, l’affaire s’est malheureusement soldée par un échec. La Bankrupcy Court a simplement appliqué sa loi sans avoir le moindre regard pour la procédure belge, solution qui portait en outre à controverse en termes de conflits de lois. Comme résultat, une solution globale unique ne fut pas possible. En plus, non seulement Stonington n’a rien pu récupérer, mais aussi d’autres créanciers prioritaires de la procédure belge, la plupart des actifs étant aux États-Unis.

12. Comme exemple d’une coopération par l’accord des juges on peut se référer ici à l’affaire Solv-Ex34. C’est un exemple très illustratif de comment deux juges peuvent prendre en main une problématique donnée. Il s’agissait aussi de deux procédures d’insolvabilité parallèles, l’une aux États-Unis et l’autre au Canada. Le débiteur était en détresse par manque de fonds et la vente du seul actif qui pouvait lui venir en aide était urgente. Il était seulement à quelques semaines de l’effondrement le plus total. La vente de l’actif avait tardé car le juge canadien et le juge américain avaient approuvé des propositions d’acquéreurs distincts et que chacun avait conditionné son approbation à l’approbation de son homologue. À la demande des parties les juges ont tenu une audience conjointe pour sortir de l’impasse. Ce qui est le plus notable dans cette affaire est que les juges ont créé et ont mis en place les règles de procédure nécessaires pour mener avec succès l’audience conjointe et parvenir à la vente de l’actif35. Ils ont procédé ainsi au moyen d’ordonnances et d’une conversation téléphonique. Lors de l’audience la vente a pu être réalisée et suite à d’autres efforts postérieurs, à la fin des procédures les créanciers ont tout récupéré, même des intérêts, et le débiteur a pu se redresser.

Il est à noter que les règles de procédure adoptées par ces juges pour mener leur audience conjointe furent par la suite répliquées dans plusieurs affaires, à telle point qu’aujourd’hui ces règles sont communément utilisées dans les audiences conjointes qui se déroulent à l’occasion de procédures d’insolvabilité parallèles pendantes notamment aux États-Unis et au Canada36.

13. Peu de formes de coopération judiciaire internationale peuvent être plus intenses et plus étroites comme celle que nous venons de décrire. On est en présence de juges qui mettent en place, selon une formule utilisée par M. Schlosser, un « Joint transborder case management »37, ou, comme le dit un autre auteur, une « instance internationale intégrée »38. Deux juges décident de mener ensemble leurs procédures respectives – ou plus précisément une partie de celles-ci – afin de gérer la problématique transfrontière qu’elles suscitent39. Logiquement, une coopération de ce type nécessite forcément l’accord de volontés des juges40. C’est seulement par le biais de l’accord qu’ils pourront définir la coopération qu’ils envisagent et l’exécuter par la suite.

14. Or, ce type de coopération n’est pas gratuit. À la base d’un accord de coopération judicaire comme celui que l’on vient de présenter il y a un engagement. Il en est ainsi car la coopération est créée par l’accord de volontés des juges et car les juges entendent vraiment la mener au bout. La coopération judiciaire semble reposer ainsi sur une base d’obligation. La question de la nature de cette coopération fait immédiatement surface. Est-on en présence d’un contrat entre juges ? D’un traité ? Ou bien seulement d’un engagement non contraignant ? C’est sous cet angle que nous étudierons les accords judiciaires de coopération internationale. Une partie de ce travail sera ainsi consacrée à déterminer si la coopération judiciaire par l’accord des juges repose bien sur une base contraignante.

15. L’idée de la coopération judiciaire par l’accord voire par le contrat a commencé à trouver écho parmi la doctrine. Des auteurs commencent à repérer la coopération grâce à laquelle les juges réussissent à gérer ensemble les procédures dont ils sont saisis en se partageant le travail41. Dans le domaine de l’insolvabilité internationale certains prônent une attitude plus contractuelle et plus communicative des juges, qui doit être le reflet « of the general trend “from status to contratct’’ »42. En effet, la théorie de Maine peut servir pour établir une analogie avec le développement de la fonction judiciaire dans le domaine de la coopération internationale43. Comme on sait, beaucoup de domaines de la fonction publique dans lesquels l’apparition de la figure du contrat était insoupçonnée, ont été atteints par le phénomène de la contractualisation. À l’instar de l’individu libéré de Maine, la fonction publique s’est en quelque sorte libérée grâce à la contractualisation, et n’a plus le statut qui était le sien auparavant. Pour sa part, la fonction judiciaire semble désormais s’inscrire aussi dans cette mouvance.

16. Un auteur s’est déjà posé la question que nous nous posons. M. Malik Laazouzi s’est interrogé sur la nature des accords de coopération judiciaire, pour ensuite conclure que la figure constitue une alternative « dans la mesure où une base légale le permet : un traité international, un règlement de l’Union ou, à défaut, l’existence dans l’ordre juridique des deux juges concernés d’un fondement de droit interne »44.

17. En droit de la famille il existe certaines dispositions qui pourraient non seulement servir de fondement à un accord de juges dans la matière, mais aussi en être à l’origine. Elles se limitent cependant à un seul cas de figure. On se réfère aux articles 8 et 9 de la Convention de La Haye de 1996 en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants45, ainsi qu’à l’article 15 du Règlement Bruxelles II bis portant sur la même matière46. Ces articles prévoient un mécanisme de renvoi de compétence judiciaire. Dans les deux textes il est prévu que le juge de la résidence de l’enfant peut, à son initiative, demander à un juge d’un autre État avec lequel l’enfant a un lien, d’assumer compétence afin que ce soit lui qui connaisse de l’affaire. Dans le cas de la convention, ce juge peut demander au juge de la résidence de l’enfant de lui permettre de connaître de l’affaire. Dans la mesure où les deux juges ont intérêt à connaître de l’affaire et dans la mesure où ces intérêts peuvent être fort concurrents, il ne serait pas exclu que le mécanisme du renvoi de compétence puisse être à l’origine d’accords de coopération afin d’organiser les modalités du transfert et l’exercice de la compétence47. C’est en faisant allusion à ces dispositions qu’un auteur a pu affirmer : « le législateur pourrait très simplement […] contribuer à cette coordination spontanée en donnant aux organes judiciaires […] le pouvoir exprès de contracter avec leurs homologues étrangers »48.

En ce qui concerne la coordination de procédures d’insolvabilité, l’accord des juges pourrait trouver un fondement légal dans les vingt-trois lois nationales qui sont basées sur la Loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale49. L’article 27 de cette loi type prévoit que la coopération des juges peut être assurée par « [l]’approbation ou l’application par les tribunaux des accords concernant la coordination des procédures ». Ces accords sont les protocoles de coopération transfrontière, lesquels on étudiera50.

Un accord judiciaire de coopération pourrait trouver sa base légale tout simplement dans une disposition autorisant les juges à prendre contact direct ou à communiquer. Des telles dispositions sont censées faciliter et encourager la coopération judiciaire dans la matière pour laquelle elles sont envisagées, et offrir un cadre juridique plus sûr pour des tels rapports au regard des droits procéduraux des parties. Elles ne prévoient ni implicitement ni expressément la possibilité de l’accord, mais elles pourraient en être le vecteur légal. Des telles dispositions existent non seulement dans les domaines les plus propices à des rapports de coopération judiciaire étroits, mais aussi pour le droit privé en général. Suivant un ordre en fonction de leur valeur juridique, on peut trouver des dispositions de ce type dans des règlements51, des lois52, des lois types et des principes élaborés par des organisations internationales53, ainsi que dans des principes et des directives issus de travaux d’organisations savantes54.

18. Quant aux domaines les plus propices au développement de la coopération judiciaire par accord, ce sont le droit de l’insolvabilité et le droit de la famille. Les exemples que l’on présentera relèvent notamment du droit de l’insolvabilité. C’est sans doute dans ce domaine où le besoin d’une coopération judiciaire poussée se fait sentir le plus. Cependant, il n’est pas exclu que la pratique puisse se développer dans d’autres domaines. Une possibilité serait les mesures conservatoires. On peut imaginer un litige sur une fraude d’une telle envergure que plusieurs tribunaux seraient saisis d’une demande de mesures conservatoires. L’accord pourrait permettre aux juges d’établir une stratégie pour coordonner les mesures conservatoires à octroyer et pour les exécuter simultanément. M. Schlosser inclut une telle stratégie dans ses hypothèses du « Transborder case management »55.

19. En ce qui concerne la méthode qui guidera la présente étude, il est d’abord nécessaire de préciser l’approche adoptée par rapport à la question de la base légale des accords. Nous considérons que cette question est tributaire de la nature conventionnelle des accords, de laquelle nous devrons nous assurer. Par exemple, si les accords sont des traités, question qui a été déjà soulevée56 et que nous aborderons, le fondement légal ne sera pas à rechercher dans un droit national, mais bien plutôt dans le droit international. En d’autres termes, si les accords ont une nature conventionnelle, leur base légale dépendrait de la question de savoir s’il s’agit de contrats ou de traités. Une fois établi que les accords ont une nature conventionnelle et après l’avoir précisée, nous nous interrogerons sur leur régime juridique. Mais la préoccupation principale de cette étude n’est pas de chercher la base légale à cette pratique de coopération judiciaire. On aurait pu adopter cette approche et nous interroger, à la lumière d’un ordre juridique donné, sur une éventuelle base légale et sur des règles précises applicables aux accords, ce qui est sans doute utile et essentiel. Cependant, nous avons adopté une approche plus large et nous aborderons le régime juridique des accords depuis une perspective plus générale afin de privilégier des questions concernant leur nature conventionnelle.

20. Quant à l’objectif de ce travail, il n’est autre que l’étude de la nature et du régime des accords judiciaires de coopération internationale. Son intérêt est ainsi nettement théorique. Ce travail n’a pas pour objectif d’apprécier ou de mesurer l’utilité pratique des accords dans tel ou tel domaine. Or, celle-ci est indéniable et les développements précédents en témoignent.

Mais si ce travail est nettement théorique, il est nécessaire de partir de cas concrets qui montrent que la coopération judiciaire à travers l’accord est une réalité et non pas une hypothèse d’école. Celle-ci est une exigence de taille à deux égards. La première a trait aux informations disponibles. Parfois les informations requises ne sont pas faciles d’accès, surtout s’agissant d’affaires récentes encore pendantes pour lesquelles il peut exister une obligation de discrétion ou de secret. La seconde a trait à l’objet de l’étude lui-même. Si la « judge made cooperation » est un phénomène qui se développe et qui prend de l’ampleur depuis quelque temps, les cas où les juges adoptent une position contractuelle ne semblent pas très nombreux. Cette deuxième appréciation est néanmoins assez subjective et pourrait s’avérer plus ou moins exacte compte tenu de la première et du fait que cette étude a une approche premièrement théorique. Ce travail sera ainsi basé sur peu d’exemples, mais cette circonstance ne saurait le disqualifier. Le droit est une science qui s’intéresse à la qualité de son objet, non pas à sa quantité.

21. Finalement, il est nécessaire de préciser que les exemples relèvent de la common law. En effet, on pourrait dire quasi certainement que la coopération judiciaire par accord est un phénomène qui existe seulement dans des pays anglo-saxons. Or, au niveau théorique cette étude est basée sur une approche civiliste, qui est l’approche naturelle de son auteur. Dans ce sens ce travail constitue une étude prospective dans l’attente de l’apparition du phénomène dans des pays à tradition romano-germanique. Cela dit, nous ne considérons pas une telle possibilité comme si lointaine. S’il est vrai que ce sont surtout les juges de common law qui se mettent en contact direct pour établir un rapport de coopération judicaire étroit, la pratique n’est pas étrangère aux juges du monde continental, comme elle l’aurait été par le passé. Quant au common law, cette étude n’est pas inintéressante, car en bonne partie elle est compatible avec.

22. Nous aborderons ainsi l’objet de notre étude en quatre titres portant sur des questions indépendantes. À titre préliminaire nous nous interrogerons sur la nature des accords afin de constater si elle est bien conventionnelle (Titre préliminaire). Ayant constaté qu’il y a en effet des accords judiciaires de coopération d’une telle nature, nous nous interrogerons ensuite sur le point de savoir s’ils sont régis par le droit international public (Titre I). La réponse étant négative nous devrons nous tourner vers le droit national. Ici la question sera de savoir quel est le droit national applicable (Titre II). Finalement on approfondira notre étude, une fois déterminé le droit applicable, en s’interrogeant sur la question de savoir si un accord de coopération entre juges est un contrat administratif (Titre III).

3. Lord Denning, in Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Bloch, [1983] 1 WLR 730, 735 (CA).

4. Le droit pénal ne fait pas l’objet de la présente étude.

5. O. CAPATINA, L’entraide judiciaire internationale en matière civile et commerciale, R.C.A.D.I., vol. 179, La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 1983, no 5.

6. Ibid., no 6. Selon l’auteur, « [c]’est en général ce dernier sens qui convient à l’entraide judiciaire internationale ». Pour sa part, la coopération est selon lui, dans un sens large, le « genre prochain, dont les hypostases ont considérablement proliféré au monde contemporain », et « comprend toute modalité d’agir conjointement en vue d’un but commun ». M. Pierre Mayer définit la coopération judiciaire dans les mêmes termes, « La notion de coordination et le conflit de juridictions », in L. CADIET, S. BOLLÉE, E. JEULAND et E. PATAUT (dir.), Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, coll. Bibl. de l’IRJS – André Tunc, Paris, IRJS Éditions, 2013, pp. 8 et 9.

7. Ibid., nos 7-12 ; B. STURLÈSE, « Coopération judiciaire internationale », in L. CADIET (dir.), Dictionnaire de la Justice, Paris, PUF, 2004, pp. 244 et 245.

8. B. STURLÈSE, « Coopération judiciaire internationale », op. cit., pp. 243 et 244.

9. C. McLACHLAN, Lis Pendens in International Litigation, R.C.A.D.I., vol. 336, La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 223-224.

10. Ch. de Secondat alias MONTESQUIEU, De l’esprit des loix ou du rapport que les loix doivent avoir avec la constitution de chaque gouvernement, les mœurs, le climat, la religion, le commerce, & c., tome second, Chatelain, Amsterdam, 1749, p. 327.

11. P. SCHLOSSER, Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation, R.C.A.D.I., vol. 284, La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 268.

12. Voy. infra, nos 138 et s.

13. Voy. généralement Th. RAPHAEL, The Anti-Suit Injunction, Oxford Private International Law Series, 2008.

14. A.-M. SLAUGHTER, « Judicial Globalization », Virginia Journal of International Law, 40, 2000, pp. 1103-1124 ;ID., « A Global Community of Courts », Harvard International Law Journal, 44, 2003, pp. 191-219.

15. Ibid., passim.

16. V. NAVARRETE, « Judicial Globalization. A New Model for North-South Relations for the 21st Century? », Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VIII, 2008, p. 361.

17. P.-B. STEPHAN, « Courts on Courts : Contracting for Engagement and Indifference in International Judicial Enconters », Virginia Law Review, 100, 2014, pp. 17-109.

18. Voy., par exemple, C. BAUDENBACHER (dir.), International Dispute Resolution. Dialogue Between Courts in Times of Globalization and Regionalization, vol. 2, Frankfurt, German Law Publishers, 2010, 244 p. ; S. MENÉTREY et B. HESS (dir.), Les dialogues des juges en Europe, coll. de la Faculté de Droit, d’Économie et de Finance de l’Université du Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2014, 394 p.

19. CE, 22 décembre 1978, ministre de l’intérieur c/ Cohn-Bendit, Rec., p. 524.

20. In re Maxwell Communications Corp. 170 B.R. 800, 818 (Bankr. S.D.N.Y. 1994), 186 B.R. 807, 822 (S.D.N.Y. 1995 (93), F. 3d 1036, 1051 (2d Cir. 1996).

21. E.-D. FLASCHEN, R.-J. SILVERMAN, « Cross-Border Insolvency Cooperation Protocols », Texas International Law Journal, 33, 1998, pp. 590 et s. ;ID., « The Role of the Examiner as Facilitator and Harmonizer in the Maxwell Communication Corporation International Insolvency », in J.-S. ZIEGEL (dir.), Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law, Oxford, Clarendon Press Oxford, 1995, pp. 621 et s. P. SCHLOSSER, Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation, op. cit., pp. 262 et s. ; J.-L. WESTBROOK, « International Judicial Negotiation », Texas International Law Journal, 38, 2003, pp. 572 et s.

22. Au long de ce travail, par représentant d’une procédure d’insolvabilité on entendra les organes de la procédure qui ont pour tâche l’administration judiciaire de l’insolvabilité.

23. Le juge américain s’est basé sur l’« Englishness » du débiteur. La plupart de ses créanciers étaient britanniques. Maxwell était contrôlée et dirigée par des ressortissants britanniques depuis Londres. De même, la dette était générée principalement en Angleterre.

24. P. SCHLOSSER, Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation, op. cit., p. 411.

25. J.-L. WESTBROOK, « International Judicial Negotiation », op. cit., pp. 567-586. Nous remercions l’auteur pour son soutien en répondant aux questions et aux demandes d’informations qu’on lui a adressées.

26. Remington Rand Corp. -- Del. v. Bus. Sys. Inc., 830 F.2d 1260 (3d Cir. 1987).

27. « Constructive trust. A trust raised by construction of law, or arising by operation of law, as distinguished from an express trust. Wherever the circumstances of a transaction are such that the person who takes the legal estate in property cannot also enjoy the beneficial interest without necessarily violating some established principle of equity, the court will immediately raise a constructive trust, and fasten it upon the conscience of the legal owner, so as to convert him into a trustee for the parties who in equity are entitled to the beneficial enjoyment » : H. CAMPBELL BLACK (dir.), Black’s Law Dictionnary, 4e éd., St. Paul, West Publishing Co., 1968, p. 1680.

28. Voy. J.-L. WESTBROOK, « International Judicial Negotiation », op. cit., pp. 574 et 575. Le juge américain a en plus détaillé le droit américain pour le juge néerlandais et a émis une déclaration précisant les conséquences de la reconnaissance ou pas de son jugement par le juge néerlandais, p. 581.

29. Voy. Ph. LORTIE, Les mécanismes pratiques pour faciliter la communication internationale directe entre autorités judiciaires dans le cadre de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, Bureau permanent de la Conférence de La Haye de Droit international privé, Document préliminaire no 6 d’août 2002 à l’intention de la Commission spéciale de septembre/octobre 2002, pp. 27-39 ainsi qu’annexes. Disponible sur : http://www.hcch.net/upload/abd2002_pd6f.pdf (page consultée le 18 septembre 2013) ; La lettre des juges sur la Protection internationale de l’enfant, HCCH, t. IV, Été 2002, pp. 3-30.

30. Infra, nos 59-62.

31. Stonington Partners, Inc. v. Lernout & Hauspie Speech Products N.V., 310 F.3d 118 (3d Cir. 2002).

32. Ibid., 133.

33. Voy. J.-L. WESTBROOK, « International Judicial Negotiation », op. cit., pp. 579-581 ;ID., « The Duty to Seek Cooperation in Multinational Insolvency Cases », in J.-P. SARRA (éd.), Annual Review of Insolvency Law, 2004, pp. 187-197.

34. Alberta Court of Queen’s Bench, Case No. 9701-10022 (28 janvier 1998) ; United States Bankruptcy Court for the District of New Mexico, Case No. 11-97-14362-MA (28 janvier 1998).

35. P.-T. McCARTHY, « The Solv-Ex Case », Borden Ladner Gervais L.L.P., Calgary, Alberta, pp. 4-7. L’article est disponible sur :

http://cronus.uwindsor.ca/units/law/CARC/main.nsf/54ef3e94e5fe816e85256d6e0063d208/e096c2495caf982b852570fb00737f6a/$FILE/Insolvency%20panel%20-%20Cross%20border%20hearings.PDF (page consultée le 4 mai 2015).

36. Historiquement, l’affaire revêt une importance particulière dans le domaine de la coopération judiciaire, car ce fut la première affaire lors de laquelle une audience conjointe fut établie. Voy. B. LEONARD, « Co-ordinating Cross-Border Insolvency Cases », International Insolvency Institute, New York, 11 et 12 juin 2001. Disponible sur : http://www.iiiglobal.org/component/jdownloads/finish/362/4131.html (page consultée le 4 mai 2015).

37. Voy. P. SCHLOSSER, Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation, op. cit., pp. 396-403.

38. Voy. L. D’AVOUT, « De l’entraide judiciaire internationale au contentieux civil intégré », in L. CADIET, S. BOLLÉE, E. JEULAND et E. PATAUT (dir.), Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, coll. Bibl. de l’IRJS – André Tunc, Paris, IRJS Éditions, 2013, pp. 117-140.

39. La prise d’une décision conjointe, que l’on aura l’occasion d’illustrer (infra, nos 53 et s., et 111-113), relève aussi de cette forme de coopération judiciaire. Voy. P. SCHLOSSER, Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation, op. cit., p. 396 ; ibid., no 22.

40. Elle pourrait être réalisée aussi par le biais des parties, mais il s’agit là d’une autre question.

41. CA Paris, 6 mars 2008, Clunet, 2009.180, note G. CUNIBERTI (forum non conveniens et action en incompétence par voie d’action), pp. 182 et 183.

42. Ch.-P. PAULUS, « A German’s Thoughts on a Dialogue between Courts in Borders Crossing Insolvency Proceedings », in C. BAUDENBACHER (dir.), International Dispute Resolution. Dialogue Between Courts in Times of Globalization and Regionalization, vol. 2, Frankfurt, German Law Publishers, 2010, p. 183.

43. « The meaning of the statement is clear: that the rights and duties, capacities and incapacities are no longer being fixed by law as a consequence of his belonging to a class, but those former incidents of status are coming more and more to depend for their nature and existence upon the will of the parties affected by them ; and the remedy for breach of those incidents is becoming increasingly contractual in nature » : R.-H. GRAVESON, « The Movement from status to contract », Modern Law Review, April 1941, p. 261.

44. M. LAAZOUZI, « Nature juridique des communications entre juges », in S. MENÉTREY et B. HESS (dir.), Les dialogues des juges en Europe, coll. de la Faculté de Droit, d’Économie et de Finance de l’Université du Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2014, p. 106. L’opinion de l’auteur semble cependant plus ouverte en fonction de la jouissance du juge de pouvoirs discrétionnaires, c’est-à-dire en fonction de l’origine de common law du juge.

45. Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants.

46. Règlement (CE) nº 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité.

47. Dans cet exemple l’accord n’opère pas un « transborder case management » ou une « instance internationale intégrée », « puisqu’en cas de succès, l’instance d’origine est caduque et en quelque sorte novée en l’instance nouvellement déclenchée au pays de destination du transfert » : L. D’AVOUT, « De l’entraide judiciaire internationale au contentieux civil intégré », op. cit., no 22.

48. Ibid., no 30.

49. La liste de pays et territoires dont les lois en matière d’insolvabilité sont basées sur la Loi type de la CNUDCI est accessible sur : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html

50. Infra, nos 96 et s.

51. Art. 31bis de la Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le Règlement (CE) no 1346/2000 du Conseil relatif aux procédures d’insolvabilité, COM(2012), 744 final.

52. On peut mentionner ici les 23 lois en matière d’insolvabilité basées sur la Loi type de la CNUDCI. En droit de la famille il y a la Section 110 du Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act (UCCJEA) américain, le Gesetz zum Internationalen Familienrecht (2005) et la Loi néerlandaise de mise en œuvre de la protection internationale des enfants.

53. Art. 25 de la Loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale et Guide pour son incorporation ; Principe 31 des Principes ALI/UNIDROIT de procédure civile transnationale. Il y a aussi les Principes relatifs aux communications judiciaires générales et les Principes relatifs aux communications judiciaires directes dans des affaires particulières et les garanties communément acceptées de la Conférence de La Haye de droit international privé.

54. L’ALI est une organisation particulièrement active dans ce domaine. Elle a aussi publié les Global Principles for Cooperation in International Insolvency Cases, les Principles of Cooperation Among the NAFTA Countries et les Directives applicables aux communications de tribunal à tribunal dans des cas transfrontaliers, tous contenant des dispositions destinées à faciliter la communication entre juges. INSOL Europe a aussi contribué dans ce domaine avec ces Directives européennes pour la communication et la coopération en matière d’insolvabilité en matière d’insolvabilité transfrontalière. Le comité du contentieux international de l’ILA a fait au moins une proposition en matière de communication entre juges.

55. P. SCHLOSSER, Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation, op. cit., pp. 398-401. Pour une étude sur la faisabilité, les avantages, les difficultés et les modalités d’une communication et d’une coopération judiciaires en matière de mesures conservatoires, voy. G. CUNIBERTI, « La communication entre juges dans le domaine des mesures conservatoires », in S. MENÉTREY et B. HESS (dir.), Les dialogues des juges en Europe, coll. de la Faculté de Droit, d’Économie et de Finance de l’Université du Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2014, pp. 307-321.

56. M. LAAZOUZI, « Nature juridique des communications entre juges », op. cit., p. 106.

TITRE PRÉLIMINAIRE

La nature des accords judiciaires de coopération internationale

23.