Les politiques de rémunération en droit du travail luxembourgeois E-Book

Yuri Auffinger

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Regards sur le droit luxembourgeois
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2018

Seitenzahl: 166

Beschreibung

Le présent ouvrage propose un aperçu des politiques de rémunération mises en place en réaction aux prises de risques excessives des professionnels du secteur financier ayant participé à l’émergence de la crise économique mondiale de 2007.

Il fait un tour d’horizon de cette matière en fournissant une analyse du contexte européen et international, des dispositifs développés par les Institutions européennes, sur l’articulation des dispositifs supranationaux avec le droit luxembourgeois.
L’auteur a ainsi visé à mettre en perspective les différentes politiques de rémunération face au droit du travail luxembourgeois.

En outre, cet ouvrage intègre en annexes les principaux textes cités afin d’en faciliter la consultation.

Leseprobe

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© ELS Belgium s.a.

Département Promoculture-Larcier, 20187, rue des 3 CantonsL-8399 Windhof (via sa filiale DBIT s.a.)

EAN : 978-2-87998-283-0

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour ELS Belgium. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

Remerciements

Je tiens tout d’abord à remercier mes relecteurs pour leur efficace collaboration sur ce projet éditorial ainsi que les éditions Larcier pour leur confiance accordée à mon ouvrage.

Un merci tout particulier également à Florence Thirion pour sa précieuse aide ainsi qu’à Éric Lefebvre de Laboulaye et Raphaëlle Carpentier pour leur soutien tout au long de la rédaction du manuscrit.

Avant-propos

À travers la crise financière s’est développée la question de la politique de rémunération dans le secteur financier.

L’économie mondiale a en effet été ébranlée par la crise financière de 2007-2009. Cette dernière, qui trouve son origine notamment dans l’éclatement de la bulle immobilière et la crise des subprimes, la faillite de Lehman Brothers ou encore dans l’affaire Madoff, a conduit divers acteurs tant au niveau européen qu’au niveau mondial, lors du G20 qui a eu lieu à Washington les 14 et 15 novembre 2008, à se réunir et se consulter pour donner naissance à la tant controversée politique de rémunération qui est depuis lors régulièrement le centre des préoccupations des institutions financières.

Les Politiques de rémunération ont alors été mises en place « afin d’empêcher que des structures de rémunération mal conçues puissent nuire à une gestion saine des risques et au contrôle des comportements des individus en matière de prise de risque, et qu’elles n’encouragent une prise de risque excessive »1 . En effet, la tentation pour le professionnel du secteur financier de vouloir prendre des risques non-contrôlés pour voir sa prime de résultat se décupler est notoire et crainte.

Dorénavant, les établissements de crédit et les sociétés d’investissement doivent bâtir leur politique de rémunération parmi les règles impératives et/ou supplétives du droit luxembourgeois et du droit supranational.

Le présent ouvrage vise ainsi à introduire la notion des politiques de rémunération et à fournir une première réflexion sur l’implémentation d’une telle politique face au droit du travail.

C’est dans ce contexte que seront abordées les politiques de rémunération.

L’ouvrage se découpe ainsi en trois parties :

– La première retrace l’émergence des politiques de rémunération depuis le rapport de Larosière jusqu’aux principes de rémunération du Financial Stability Board ;

– La deuxième partie traite des différents principes et normes supranationaux sur lesquels sont fondées les politiques de rémunération en droit luxembourgeois ;

– Enfin, la dernière partie aborde l’articulation des différents mécanismes issus des politiques de rémunération en droit interne.

1. I. RIASSETTO, Revue Lamy droit des affaires, nº 100, 1er janvier 2015

Liste des abréviations utilisées

ABE

Autorité bancaire européenne

AEMF / ESMA

Autorité européenne des marchés financiers / European Securities and Markets Authority

CA

Cour d’appel

CASS

Cour de cassation

CECB

Comité européen des contrôleurs bancaires

CRD

Capital Requirements Directives / Directive sur les exigences de fonds propres

CRR

Capital Requirements Regulation / Règlement sur les exigences de fonds propres

CSSF

Commission de Surveillance du Secteur Financier

FCA

Financial Conduct Authority

FSB

Financial Stability Board – successeur du FSF

FSF

Financial Stability Forum / Forum pour la stabilité financière

GFIA / AIFM

Gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs / Alternative Investment Fund Manager

JTT

Journal des tribunaux du travail

MiFiD

Markets in the Financial Instruments Directive 2004/39/EC

OPCVM / UCITS

Organisme de placement collectif en valeurs mobilières/ Undertakings for Collective Investments in Transferable Securities

CHAPITRE 1

Contexte européen et international

Section 1. Rapport de Larosière – groupe d’experts de haut niveau sur la surveillance financière dans l’Union européenne (février 2009)

Section 2. High levels principles for Remuneration Policies du CECB (20 avril 2009)

Section 3. Recommandation 2009/384/CE de la Commission sur les politiques de rémunération dans le secteur financier (30 avril 2009)

Section 4. Principles for Sound Compensation Practices et Implementations Standards du Financial Stability Board (avril et septembre 2009)

En réaction à la crise financière de 2007, les États ont souhaité corroborer la surveillance des rémunérations au sein des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, dans le but d’assurer une stabilité financière.

En effet, les pays du G20 s’étaient accordés sur des grands principes ainsi que sur un plan d’action dont l’amélioration des pratiques de compensation faisait partie.

Ainsi, dans un premier temps, la Commission européenne a réalisé en février 2009 le fameux Rapport de Larosière1, dans lequel elle préconisait le renforcement du contrôle du système financier européen.

Deux mois plus tard, en avril 2009, le Comité européen des contrôleurs bancaires (CECB2) a publié ses High level principles for Remuneration Policies. Ce Comité est entretemps devenu l’Autorité bancaire européenne (ci-après « ABE3 »).

Au même moment, la Commission européenne a émis des recommandations énumérant les principes généraux relatifs aux politiques de rémunération dans le secteur des services financiers, celles-ci ayant été identifiées comme figurant parmi les causes majeures de la crise économique. Elles visent également à limiter les prises de risque susceptibles de fragiliser ce secteur. Il s’agit de la Recommandation 2009/384/CE de la Commission du 30 avril 2009 sur les politiques de rémunération dans le secteur des services financiers (ci-après la « Recommandation »).

Suite à ces différents rapports, principes et recommandations, les Institutions européennes ont fini par adopter divers règlements et directives dont les plus significatifs sont actuellement :

– la Directive 2011/61 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (ci-après « GFIA4 ») ainsi que les Orientations relatives aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs de l’Autorité européenne des marchés financiers (ci-après « AEMF5 »)6 ;

– la Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, communément connue sous le nom de « CRD IV », ainsi que les Orientations sur les politiques de rémunération saines, au titre des articles 74, paragraphe 3, et 75, paragraphe 2, de la directive 2013/36/UE, et la publication d’informations au titre de l’article 450 du règlement (UE) no 575/2013 de l’Autorité bancaire européenne (ci-après « ABE »)7.

Cette directive a succédé à la Directive 2010/76/UE du 24 novembre 2010 concernant les exigences de fonds propres pour le portefeuille de négociation et pour les retitrisations, et la surveillance prudentielle des politiques de rémunération (ci-après « CRD III »).

CRD III visait, entre autres, à imposer aux banques des pratiques de rémunération plus rigoureuses, qui n’encourageaient pas les prises de risque excessives.

Aussi, afin de corriger les faiblesses de la réglementation européenne qui régissait jusque-là le secteur bancaire, CRD III a apporté des modifications substantielles aux Directives 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice et 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit.

Les deux directives précitées font partie du paquet « CRD I », qui était destiné à réformer le cadre légal du système bancaire.

À l’époque, l’adoption du paquet « CRD I » avait été suivie par l’adoption de la Directive 2009/111/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant les banques affiliées à des institutions centrales, certains éléments des fonds propres, les grands risques, les dispositions en matière de surveillance et la gestion des crises. Cette directive faisait partie du paquet « CRD II » qui visait à répondre rapidement à la crise financière en introduisant de nouvelles modifications dont les principales portaient sur l’amélioration de la gestion des grands risques, la qualité des fonds propres bancaires, la gestion du risque de liquidité et la gestion des risques pour les instruments titrisés ;

– le Règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n ° 648/2012 (ci-après « CRR »8) ;

– la Directive 2014/91/UE du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (ci-après « OPCVM »9) ainsi que le Final report – Guidelines on sound remuneration policies under the UCITS Directive and AIFMD10 ;

– la Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE ;

– le Règlement délégué (UE) no 604/2014 de la Commission du 4 mars 2014 complétant la Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation en ce qui concerne les critères qualitatifs et quantitatifs appropriés permettant de recenser les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque d’un établissement, tel que modifié par le Règlement délégué (UE) 2016/861 de la Commission du 18 février 2016 rectifiant le Règlement délégué (UE) no 528/2014 de la Commission complétant le Règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les normes techniques de réglementation pour le risque non-delta lié aux options dans la méthode standard pour le risque de marché, et le Règlement délégué (UE) no 604/2014 de la Commission complétant la Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation en ce qui concerne les critères qualitatifs et quantitatifs appropriés permettant de recenser les catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque d’un établissement (ci-après le « Règlement Risk Takers »).

Ces directives et règlements ont pour objectif la mise en place dans le secteur financier d’une politique visant à réglementer la rémunération, et plus particulièrement la part variable, à savoir les bonus et les primes du personnel dit « identifié » en vue de limiter l’incitation à la prise de risque excessive – une des causes présumées de la crise financière.

Afin de mieux comprendre en quoi consiste une politique de rémunération, faisons le point sur les différents événements historiques ayant introduit petit à petit cette notion avant de procéder à l’explication même des aspects relatifs à la rémunération d’une politique de rémunération.

Section 1

RAPPORT DE LAROSIÈRE – GROUPE D’EXPERTS DE HAUT NIVEAU SUR LA SURVEILLANCE FINANCIÈRE DANS L’UNION EUROPÉENNE (FÉVRIER 2009)

En octobre 2008, le Président de la Commission européenne, José Manuel Barroso, a confié à un groupe d’experts de haut niveau, présidé par Jacques de Larosière (ancien Directeur Général du FMI et Gouverneur de la Banque de France), la mission de rendre un avis sur l’avenir de la réglementation et de la surveillance financière en Europe.

Cette démarche a été initiée dans le cadre de la crise financière ayant débuté en juillet 2007. Selon les autorités européennes, cette crise avait en effet « mis en évidence les faiblesses du cadre de surveillance de l’Union européenne »11, qui restait « fragmenté sur une base nationale »12. Les progrès qui avaient jusqu’alors été réalisés en matière de convergence des pratiques et procédures de surveillance des différents États membres n’avaient manifestement pas permis à l’Union européenne de déceler les causes de la crise financière, ni d’y faire face13. Une telle organisation, sur une base nationale, de la surveillance financière dans l’Union européenne, souffrait de l’absence de cadre permettant de faire progresser la convergence en matière de surveillance et limitait aussi les possibilités d’assurer une surveillance macroprudentielle efficace14.

Partant de ce constat, le groupe d’experts précité a été mandaté afin de « formuler des propositions en vue de renforcer les dispositifs de surveillance européens qui couvrent tous les secteurs financiers, dans le but d’établir un système de surveillance européen plus efficace, mieux intégré et plus durable »15.

Le rapport, dont les conclusions ont été présentées le 25 février 2009, se compose de quatre parties.

Dans un premier temps, le rapport identifie et examine les causes de la crise financière. La deuxième partie du rapport s’attache à identifier les réformes nécessaires en matière réglementaire. La troisième partie du rapport expose les réformes jugées nécessaires en matière de surveillance et ce, au niveau européen. Enfin, dans une quatrième partie, le rapport se penche sur les solutions envisagées à l’échelle planétaire, tant en matière réglementaire qu’en matière de surveillance.

Les trois dernières parties du rapport formulent au total 36 recommandations.

En premier lieu, le rapport identifie comme une des (nombreuses) causes de la crise, ou à tout le moins comme circonstances aggravantes de celle-ci, des défaillances en matière de gouvernement d’entreprise.

Parmi ces défaillances, le groupe d’experts pointe du doigt « les systèmes de rémunération et d’incitation à l’intérieur des établissements financiers » dans la mesure où ceux-ci auraient « contribué à la prise de risques excessifs en rétribuant l’expansion à court terme du volume d’opérations (risquées) plutôt que la rentabilité à long terme des investissements »16.

En conséquence, dans la seconde partie du rapport, consacrée aux réformes que le groupe d’experts juge nécessaires en matière de réglementation, la section Gouvernement d’entreprise aborde notamment la question de la rémunération dans le secteur des services financiers.

D’emblée, le rapport identifie le gouvernement d’entreprise comme « l’un des échecs les plus patents de la crise »17. Le constat du groupe d’experts de haut niveau est clair : « il est manifeste que le système financier dans son ensemble n’a pas suffisamment tenu compte de l’intérêt à long terme de ses parties prenantes »18. La rémunération dans le secteur financier est épinglée comme un aspect du gouvernement d’entreprise qui nécessite une attention particulière.

Selon le rapport, la problématique de la rémunération dans le secteur des services financiers relève de deux aspects : d’une part, le niveau de rémunération, souvent excessif, et d’autre part, la structure de cette rémunération, en ce compris le fait qu’elle « encourage une prise de risque trop élevée et qu’elle favorise une perspective à court terme au détriment des performances à long terme ». Selon le rapport, c’est essentiellement ce second aspect qui, en ayant une incidence négative sur la gestion du risque, a contribué à la crise. C’est donc sur la structure de la rémunération que devraient porter les réformes à mettre en œuvre.

Ceci étant, le rapport souligne l’extrême importance de « réaligner les incitations en matière de rémunération avec l’intérêt des actionnaires et la rentabilité à long terme des entreprises »19.

Il met également en avant la nécessité de rendre les systèmes de rémunération parfaitement transparents20.

Dans cette perspective de réformes, le rapport précise que le secteur des financiers a déjà élaboré différentes séries de principes utiles et que les principes convenus par l’ Institute of International Finance en 2008 représentent un bon point de départ à ce sujet.

Concrètement, dans son rapport, le groupe d’experts relève les principes suivants, s’agissant de « quelques principes susceptibles de fournir des orientations en matière de politiques de rémunération » :

– « l’évaluation des primes devrait avoir lieu dans un cadre pluriannuel. Cette période, de cinq ans, par exemple, permettrait de répartir le paiement effectif du montant total des primes de chaque unité de négociation sur la durée du cycle, et de déduire de ce montant les pertes éventuelles subies au cours de la période. Une telle approche serait plus réaliste que la pratique actuelle et inciterait moins à prendre des décisions à court terme ;

– ces normes devraient s’appliquer, non seulement aux transactions pour compte propre, mais aussi aux gestionnaires d’actifs ;

– les primes devraient correspondre aux performances réelles et ne devraient donc pas être garanties a priori »21.

En termes de surveillance, le rapport précise que les autorités de surveillance devraient pouvoir contrôler le caractère approprié des politiques de rémunération des établissements financiers22.

Le rapport met en avant l’importance de la définition du champ d’application matériel de ces principes :

« Les mêmes principes s’appliqueraient aux autres établissements financiers afin d’éviter les distorsions de concurrence et l’exploitation de lacunes ».

Enfin, selon le rapport, il est préférable, en matière d’harmonisation des incitations dans les établissements financiers, de mettre en œuvre une « solution commune à l’échelle mondiale », ceci afin d’éviter l’arbitrage règlementaire23. C’est ainsi que la question de la rémunération dans le secteur des services financiers est également traitée dans la quatrième partie du rapport, laquelle est consacrée aux solutions à mettre en œuvre au niveau planétaire.

In fine, parmi les 36 recommandations formulées par le groupe d’experts dans son rapport, deux concernent la rémunération dans le secteur des services financiers.

La recommandation 11 est formulée comme suit :

« Compte tenu des défaillances du gouvernement d’entreprise qui sont apparues du fait de la crise financière, le Groupe estime que les incitations financières doivent être mieux alignées avec l’intérêt des actionnaires et la profitabilité à long terme des entreprises en structurant les systèmes de rémunération du secteur financier selon les principes suivants :

– l’évaluation des primes devrait avoir lieu dans un cadre pluriannuel, le paiement de ces primes étant réparti sur la durée du cycle ;

– les mêmes principes devraient s’appliquer aux négociateurs pour compte propre et aux gestionnaires d’actifs ;

– les primes devraient correspondre aux performances réelles et ne devraient pas être garanties a priori.

Les autorités de surveillance devraient contrôler le caractère approprié des politiques de rémunération des établissements financiers, exiger des changements lorsqu’une politique de rémunération incite à une prise de risques excessive et, si c’est nécessaire et qu’aucune mesure corrective n’est prise, imposer des exigences de fonds propres supplémentaires sur la base du pilier 2 de Bâle 2 ».

La recommandation 26 est formulée comme suit :

« À moins d’un changement fondamental dans le mode de fonctionnement des banques, le Groupe recommande que les collèges des autorités de surveillance pour les grands groupes financiers transfrontaliers à structure complexe qui se créent actuellement au niveau international effectuent des analyses de risques complètes et fiables, se préoccupent davantage des pratiques bancaires en matière de gestion interne des risques et définissent une approche commune en faveur de l’harmonisation des incitations dans les systèmes de rémunération du secteur privé dans le cadre du deuxième pilier de Bâle 2.

Le Forum pour la stabilité financière (ci-après « FSF ») devrait, en étroite collaboration avec les autres organes internationaux concernés, garantir la cohérence internationale des pratiques de surveillance entre les divers collèges et favoriser les meilleures pratiques ».

Le rapport de Larosière a été suivi par des propositions législatives en septembre 2009. Il a donc eu un rôle moteur dans la construction de la nouvelle architecture de surveillance financière européenne.

Section 2

HIGH LEVELS PRINCIPLES FOR REMUNERATION POLICIES DU CECB (20 AVRIL 2009)

Deux mois après la publication du rapport de Larosière, le Comité européen des contrôleurs bancaires (ci-après « CECB ») a publié un document intitulé High levels principles for Remuneration Policies, lequel consacre cinq principes applicables en ce qui concerne les politiques de rémunération mises en œuvre par les institutions financières concernées.

Ces principes ont été rédigés en collaboration étroite avec d’autres entités travaillant sur la question de la rémunération dans le secteur bancaire, en particulier le Financial Stability Board (qui avait également publié le 2 avril 2009 des Principles for Sound Compensation Practices, sur lesquels nous reviendrons à la section 4 du présent chapitre et plus spécialement au § 1) ainsi que la Commission européenne (laquelle publia pareillement une Recommandation en la matière, le 30 avril 2009, sur laquelle nous nous attarderons à la section 3 ci-après).

Le CECB explique que cette liste de principes « aims to address the most critical aspects to a well-functioning remuneration policy, while recognising that the responsibility for the policy rests ultimately with the institution itself and, where applicable, the shareholders »24.

Précisons que le CECB était un organe indépendant responsable de conseiller et d’assurer une coordination en matière de régulation et de supervision bancaire dans l’Union européenne. Il fut établi par la Commission européenne en 2004 et était composé de représentants des autorités de contrôle des banques et des banques centrales de l’Union européenne.

Les principes établis par le CECB devaient être mis en œuvre avant la fin du troisième quadrimestre de 2009, étant entendu que les Institutions concernées pouvaient prévoir une période transitoire (par exemple pour permettre la renégociation de contrats existants).

Au 1er janvier 2011, les compétences du CECB ont été reprises par l’ABE, suite à la création de cette dernière.

Parmi les cinq principes énoncés par le CECB, deux ont une portée générale, l’un traite plus particulièrement de gouvernance, l’autre concerne la