Les sûretés et garanties du crédit en droit luxembourgeois E-Book

Hannes Westendorf

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Collection de la Faculté de Droit, d'Économie et de Finance de l'Université du Luxembourg
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2020

Seitenzahl: 1503

Beschreibung

Les sûretés et garanties du crédit sont cruciales pour le développement de toute activité économique. Elles ont pris une importance particulière au Luxembourg en raison de l’essor de la place financière. Bien que la doctrine luxembourgeoise se soit intéressée à certains aspects de la matière, une étude approfondie d’ensemble tenant compte de tous les développements de la jurisprudence faisait encore défaut. Cet ouvrage traitant successivement des principales garanties mobilières conventionnelles, des privilèges et hypothèques et des sûretés personnelles a pour finalité de remédier à ce manque, tout en mettant en perspective le droit luxembourgeois par rapport aux droits belge et français.

Ce premier tome traite des principales garanties mobilières conventionnelles. Il est divisé en deux parties.

La première partie contient une analyse approfondie des différents types de gage, tels que le gage civil qui constitue le droit commun, et les figures plus récentes de cette sûreté, comme le gage, contrat de garantie financière.

La seconde partie est consacrée aux garanties destinées à conférer au créancier une situation d’exclusivité. Il s’agit du droit de rétention et de toutes les garanties du crédit fondées sur la propriété, par exemple la réserve de propriété, la fiducie utilisée à titre de sûreté et le transfert de propriété à titre de garantie.

Leseprobe

La Collection de la Faculté de Droit, d’Économie et de Finance de l’Université du Luxembourg, dirigée par André Prüm, est dédiée au droit luxembourgeois, au droit européen et au droit comparé. Elle accueille des études pratiques, des manuels de cours, des monographies, des actes de colloque et des thèses. Fruit des travaux des professeurs, assistant-professeurs et autres ensei-gnants-chercheurs de la jeune et dynamique Université du Luxembourg, elle constitue le reflet d’une équipe de juristes paneuropéenne.

Ancrés dans l’actualité et de haute qualité scientifique, les ouvrages de la Collection s’adressent aux praticiens et étudiants comme aux universitaires et chercheurs.

Dans la même collection :

A. Prüm (coord.), Le nouveau droit luxembourgeois des sociétés, 2008.

D. Hiez (coord.), Le droit luxembourgeois du divorce. Regards sur le projet de réforme, 2008.

S. Bot, Le mandat d’arrêt européen, 2009.

A. Prüm (coord.), La codification en droit luxembourgeois du droit de la consommation, 2009.

D. Hiez (dir.), Droit comparé des coopératives européennes, 2009.

J. Gerkrath (coord.), Droit d’asile au Grand-Duché de Luxembourg et en Europe, 2009

A. Canel, D Hiez, V. Hoffeld, W. Meynet, Guide pratique des associations et fondations luxembourgeoises, 2010.

C. Deschamp-Populin, La cause du paiement. Une analyse innovante du paiement et des modes de paie- ment, 2010.

J. Gerkrath (coord.), La refonte de la Constitution luxembourgeoise en débat, 2010. P.-H. Conac (coord.), Fusions transfrontalières de sociétés, 2011.

I. Corbisier, La société : Contrat ou institution ?, 2011.

E. Poillot et I. Rueda, Les frontières du droit privé européen / The Boundaries of European Private Law, 2012.

A. Sotiropoulou, Les obligations d’information des sociétés cotées en droit de l’Union européenne, 2012.

C. Micheau, Droit des aides d’État et des subventions en fiscalité, 2013.

N. R. Tafotie Youmsi, Build, operate and transfer, 2013.

A. Quiquerez, La titrisation des actifs intellectuels, 2013.

M. Hofmann, International regulations of space communications, 2013.

T. Delille, L’analyse d’impact des règlementations dans le droit de l’Union européenne, 2013.

M. Gennart, Le contrôle parlementaire du principe de subsidiarité, 2013.

Ergec, Protection européenne et internationale des droits de l’homme, 3e édition, 2014.

Menetrey et B. Hess (dir.), Les dialogues des juges en Europe, 2014.

I. Pelin Raducu - Dialogue déférent des juges et protection des droits de l’homme, 2014.

E. Poillot (dir.), L’enseignement clinique du droit, 2014.

E. Neframi (dir.), Renvoi préjudiciel et marge d’appréciation du juge national, 2015.

W. Tadjudje, Le droit des coopératives et des mutuelles dans l’espace OHADA, 2015.

P. Ancel, Contrats et obligations conventionnelles en droit luxembourgeois, 2015.

S. Menétrey, Procédure civile luxembourgeoise, 2016.

M. Marty, V. Malabat, La légalité de la preuve dans l’espace pénal européen, 2016.

M. Happold, M. Pichou, The Protection of Persons Fleeing armed Conflict and other Situations of armed Violence / La Protection de personnes fuyant un conflit armé et d’autres situations de violence, 2016.

A. Prüm (dir.), Cent ans de droit luxembourgeois des sociétés, 2016.

P. Ancel et L. Heuschling (dir.), La transnationalisation de l’enseignement du droit, 2016. Fr. Hilger, Droit familial luxembourgeois. L’union du couple, 2017.

A. Prüm, La réforme du droit luxembourgeois des sociétés, 2017.

S. Gonzalez, Les accords judiciaires de coopération internationale, 2018.

H. Westendorf, Les sûretés et garanties du crédit en droit luxembourgeois, Tome 1, 2018.

C. Sauer, Contrôle juridictionnel des lois au Luxembourg, 2019.

F. Chaouche, Legitimate expectations in luxembourg tax law, 2019.

P. Ancel, A. Prüm, Réformer le droit des contrats ? Analyse comparée autour du droit luxembourgeois, 2020. Fr. Hilger, Droit familial luxembourgeois. Union et désunion du couple après la loi du 27 juin 2018, 2020.

J. Gerkrath (dir.), La défense des droits et libertés au Grand-Duché de Luxembourg. Rôle, contribution res- pective et concertation des organes impliqués, 2020

C. Lacchi, Preliminary References to the Court of Justice of the European Union and Effective Judicial Protection, 2020.

Dernière mise à jour : 15 septembre 2020

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© Lefebvre Sarrut Belgium SA, 2021Éditions LarcierRue Haute, 139/6 - 1000 Bruxelles

EAN : 978-2-8079-2795-7

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour ELS Belgium. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

À ceux qui m’ont accordé leur confiance.

À la mémoire du Professeur Pierre CROCQ.

Avant-propos de la deuxième édition

Au seuil de la deuxième édition de ce tome ayant pour objet l’étude des principales garanties mobilières conventionnelles, il m’apparaît indispensable de mentionner deux personnes, qui chacune à sa manière, ont beaucoup apporté à cet ouvrage.

En premier lieu, je voudrais évoquer la mémoire du professeur Pierre Crocq disparu le 5 juillet 2019 et qui a tant apporté à tous les aspects du droit des sûretés. Il réunissait de nombreuses qualités. Pour ma part, je souhaiterais rappeler sa très grande générosité et sa disponibilité, remarquable surtout au vu des nombreuses tâches qu’il assumait dans l’université et au-delà. De même, l’ayant aussi connu dans la fonction de co-directeur de ma thèse de doctorat, j’ai pu apprécier certaines qualités du Maître qui permettent à l’élève de s’épanouir, dont les plus importantes pour moi étaient certainement la confiance, l’ouverture d’esprit et la sincérité. Tout en me laissant la plus grande liberté, il était là tel un roc, et toujours accessible. Le professeur Pierre Crocq a été un exemple à bien des égards. Je dédie cette édition en affectueux hommage à sa mémoire.

En second lieu, je remercie de tout cœur Marie-Sophie. Par sa présence toujours enrichissante et encourageante, elle a pu dissiper les doutes lorsqu’il y en avait. Sans elle ce travail n’aurait certainement pas avancé si rapidement.

Avertissement publié dans la première édition (2018)

L’étude complète du droit luxembourgeois des garanties du crédit est devenue, ces dernières années, de plus en plus difficile.

Pendant longtemps, il existait en la matière une grande proximité entre la législation luxembourgeoise et les législations de nos voisins belges et français, toutes basées sur le Code civil des Français de 1804. En l’absence de jurisprudence luxembourgeoise accessible1, l’interprète du droit luxembourgeois pouvait donc « s’inspirer » sans trop de risque des interprétations de la législation étrangère, en grande partie identique à la nôtre, par les juridictions et la doctrine belges et surtout françaises.

Une telle approche peut encore se justifier en partie en la matière des sûretés personnelles, et des sûretés immobilières classiques. En effet, même si sur des points « de détail » parfois importants, ces matières ont connu des évolutions non négligeables en Belgique et en France, il n’en reste pas moins que les principes sont restés et un juriste averti peut trouver des explications satisfaisantes en étudiant les droits belge et français, tout en faisant la part des choses entre ce qui est pertinent pour le Luxembourg et ce qui ne l’est pas.

Il n’en est plus de même pour ce qui est de la matière des garanties mobilières conventionnelles. Dans un premier temps, le législateur luxembourgeois, en réformant ou en introduisant des nouveautés, s’est plus ou moins fidèlement inspiré de réformes chez nos voisins belges (gage sur fonds de commerce, droit commun du gage) ou français (gage commercial, warrant agricole, réserve de propriété). La grande césure intervient avec la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. Il s’agit de la transposition d’une directive européenne, et on aurait pu s’attendre à des similitudes importantes entre le droit luxembourgeois et le droit de ses voisins. Or il n’en est rien, le législateur luxembourgeois a fait le choix d’aller de l’avant et de moderniser de manière fondamentale le droit de garanties mobilières ayant pour objet des avoirs.

Cette modernisation ne touche cependant que de manière très incidente le droit commun, voire les autres droits spéciaux des garanties mobilières. Toutes les questions non envisagées par la loi relèvent du droit commun2. On est ainsi confronté à une opposition entre un droit commun très classique3 et une branche du droit spécial à la pointe4. Rien de plus simple alors que de s’inspirer de nos voisins pour ce qui est des matières non réformées au Luxembourg. Or le droit des sûretés mobilières conventionnelles a fait l’objet de très importantes réformes, dans un premier temps, en France (en 2006) et, dans un second temps, en Belgique (en 20135).

Le chercheur luxembourgeois ne peut donc plus si simplement se tourner vers la jurisprudence belge voire française, voire vers les bons auteurs qui l’ont accompagné depuis ses études. Il doit à chaque fois qu’il est confronté à une réponse en droit belge ou français à une question à laquelle la jurisprudence luxembourgeoise n’a pas encore été confrontée, déterminer si la réponse étrangère peut être pertinente en droit luxembourgeois.

Il existe ainsi bien des questions à propos desquelles le chercheur doit s’intéresser à des analyses et réponses qui ne sont plus du tout d’actualité en droit belge ou français et les ouvrages classiques (antérieurs aux réformes du droit français et belge) restent indispensables pour aboutir à une analyse complète d’une situation donnée. La difficulté se creuse, si on sait que même si la législation de nos pays voisins a été modifiée d’une manière fondamentale, ce n’est cependant pas toute la jurisprudence récente de nos pays voisins qui perd son intérêt pour le juriste luxembourgeois. Il est donc indispensable de suivre les mouvements de ces jurisprudences étrangères et d’identifier les décisions qui permettent d’enrichir l’analyse du droit luxembourgeois. C’est ce que cet ouvrage s’efforce de faire : réunir et mettre en perspective jurisprudence et analyses anciennes et récentes luxembourgeoises et étrangères en vue de livrer un panorama complet de ce qui devrait représenter aujourd’hui le droit des principales garanties mobilières conventionnelles au Luxembourg.

Une telle mise en perspective ne serait cependant pas complète sans une confrontation du droit luxembourgeois aux grands mouvements qui sont en cours dans d’autres pays d’Europe. En effet, depuis une dizaine d’années, de nombreux pays d’Europe se sont dotés d’un droit des garanties mobilières réformé de fond en comble, certains choisissant une approche unifiée, d’autres se limitant à un toilettage des régimes particuliers et gardant donc les différences principales entre les garanties préférentielles et les garanties basées sur la propriété et conférant ainsi un droit exclusif au créancier. L’objet de cet ouvrage n’est pas de proposer une étude complète de ces différentes approches envisageables. Le but est simplement de montrer sur certains points la richesse des réflexions en cours. C’est d’ailleurs ce qui explique le sous-titre choisi : il ne s’agit certainement pas d’un ouvrage de droit comparé, mais les droits étrangers ont été analysés en vue de proposer au lecteur une analyse complète du droit luxembourgeois des garanties mobilières conventionnelles. C’est donc le droit luxembourgeois qui se trouve mis en perspective par rapport aux droits étrangers, et ce en vue de l’étude du droit luxembourgeois. Le droit étranger est ainsi toujours étudié d’un point de vue d’un juriste luxembourgeois et en vue de trouver des réponses à des questions qui se posent en droit luxembourgeois, exercice qui implique souvent une adaptation – plus ou moins consciente – du droit étranger à la vision et au but de celui qui l’analyse.

1. Même en présence d’une multiplication des publications juridiques pendant les quinze dernières années, l’accès à la jurisprudence demeurait une difficulté majeure dans le cadre des recherches ayant mené à cet ouvrage. En effet, la jurisprudence récente devient de plus en plus facilement accessible, mais surtout pour ce qui est des décisions antérieures à l’an 2000, les possibilités d’accès sont très limitées. Si nous avons ainsi intégré dans l’ouvrage toutes les références – publiées et non publiées – qui nous sont connues, il est bien possible qu’un lecteur ait connaissance d’autres décisions, et en vue de futures éditions, nous serions ravi si des copies de références manquantes pouvaient être mises à notre disposition à l’adresse suivante : [email protected]

2. Voy. Trib. Luxembourg, 29 janvier 2014, no 127/14, nos 153.635, 155.942, 156.025 et 157.029 du rôle, et no 128/14, nos 153.636, 155.943, 156.026 et 157.028 du rôle, RLB, 2014/1, p. 75 ; Bull. Droit & Banque, 2014, no 53, p. 55, note P. GEORTAY ; J.T. Luxembourg, 2014, p. 28, obs. A. SCHMITT et A. WAISSE ; adde G. CUNIBERTI, « Injonctions provisoires et insolvabilité européenne », Rev. crit. DIP, 2017, pp. 191 et s. : « La loi modifiée de 2005 sur les contrats de garantie financière, qui ne constitue qu’une application spéciale des principes généraux édictés par les articles […] du Code civil à la matière des contrats de garantie financière, n’a pas entendu déroger à ces dispositions, mais au contraire renforcer les droits des créanciers en élargissant les hypothèses d’exécution du gage […] ».

3. Le droit commun du gage (civil et commercial) a été réformé en partie par la loi du 21 décembre 1994 modifiant certaines dispositions légales relatives au transfert de créances et au gage. Il n’en reste pas moins cependant que cette modernisation n’a pas profondément modifié cette branche du droit qui reste tout à fait classique.

4. Pour une analyse similaire, voy. « Ein Blick auf das Luxemburger Recht – Der französische Professor für Privatrecht, Pascal ANCEL, über verstaubte und moderne Gesetzestexte », Luxemburger Wort, 27 novembre 2012, pp. 2 à 3 et (implicitement) « Le destin du Code civil français en Belgique et au Luxembourg : quelques remarques comparatives », Liber amicorum Rusen ERGEÇ, Pasicrisie, 2017, pp. 55 et s., spéc. p. 59.

5. L’entrée en vigueur des nouvelles règles a été reportée au 1er janvier 2018 par l’article 36 de la loi belge du 25 décembre 2016, modifiant diverses dispositions relatives aux sûretés réelles mobilières.

Ouvrages cités par les seuls noms de leurs auteurs

ANCEL (P.) et GOUT (O.), Droit des sûretés, 8e éd., Paris, LexisNexis/Litec, 2019, cité P. ANCEL et O. GOUT.

AUBRY (C.) et RAU (C.-F.), Cours de droit civil français, t. VI, Contrats civils divers – Quasi-contrats – Responsabilité civile, 7e éd., Paris, Litec, 1975, par A. PONSARD et N. DEJEAN de la BÂTIE, cité C. AUBRY et C.-F. RAU.

BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et DE LOYNES (P.), Traité théorique et pratique de droit civil, t. XXV, Du nantissement, des privilèges et hypothèques et de l’expropriation forcée, t. I, 3e éd., Larose et Tenin, 1906 cité G. BAUDRY-LACANTINERIE et P. DE LOYNES.

BEUDANT (Ch.), Cours de droit civil français publié par son fils R. BEUDANT, Les sûretés personnelles et réelles, 2 tomes, A. Rousseau, 1900, cité Ch. BEUDANT.

BEUDANT (Ch.), Cours de droit civil français publié par R. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, t. XIII, Les sûretés personnelles et réelles, t. 1er, A. Rousseau, 2e éd., 1948, avec la collaboration de P. VOIRIN, cité Ch. BEUDANT et P. VOIRIN, t. 1er.

BEUDANT (Ch.), Cours de droit civil français publié par R. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, t. XIV, Les sûretés personnelles et réelles, t. 2e, A. Rousseau, 2e éd., 1948, avec la collaboration de P. VOIRIN, cité Ch. BEUDANT et P. VOIRIN, t. 2e.

BOURASSIN (M.) et BRÉMOND (V.), Droit des sûretés, 7e éd., Paris, Sirey, 2020, cité M. BOURASSIN et V. BRÉMOND.

CABRILLAC (M.) et MOULY (Ch.), Droit des sûretés, 7e éd., Paris, Litec, 2004, cité M. CABRILLAC et Ch. MOULY.

CABRILLAC (M.), MOULY (Ch.), CABRILLAC (S.) et PÉTEL (Ph.), Droit des sûretés, 10e éd., Paris, LexisNexis/Litec, 2015, cité M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PÉTEL.

CLOQUET (A.), Les Novelles, t. IV, Les concordats et la faillite, Bruxelles, Larcier, 1985, cité A. CLOQUET.

CROCQ (P.), Propriété et garantie, Bibl. dr. privé, t. 248, Paris, LGDJ, 1995, préface M. GOBERT, cité P. CROCQ.

DAGOT (M.), Les sûretés, Thémis Droit, Paris, PUF, 1981, cité M. DAGOT.

DUPICHOT (Ph.), Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, Paris, éd. Panthéon-Assas, 2005, préface M. GRIMALDI, cité Ph. DUPICHOT.

ESCARRA (J. et E.) et RAULT (J.), Traité théorique et pratique de droit commercial, Les contrats commerciaux, I, Les ventes commerciales – Le gage commercial, Paris, Sirey, 1953, par J. HÉMARD, cité J. et E. ESCARRA, J. RAULT et J. HÉMARD.

FLOUR (J.), Cours de droit civil – Les sûretés, Licence 3e année, 1965-1966, Les cours de droit, 1966, cité J. FLOUR.

FRANÇOIS (J.), Les sûretés personnelles, Paris, Economica, 2004, cité J. FRANÇOIS.

GHESTIN (J.), Traité de droit civil, Les sûretés personnelles, Paris, LGDJ, 2010, par A.-S. BARTHEZ et D. HOUTCIEFF, cité A.-S. BARTHEZ et D. HOUTCIEFF.

GHESTIN (J.), Traité de droit civil, Droit commun des sûretés réelles, Paris, LGDJ, 1996, par J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, cité J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun.

GHESTIN (J.), Traité de droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, Paris, LGDJ, 1996, par J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, cité J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit spécial.

GRÉGOIRE (M.), Publicité foncière, sûretés réelles et privilèges, Bruxelles, Bruylant, 2006, cité M. GRÉGOIRE.

HOUTCIEFF (D.), Lamy droit des sûretés, v° « Gage », 2013, cité D. HOUTCIEFF.

LE BALLE (R.), Cours de droit civil, Licence 2e année, 1957-1958, Les cours de droit, 1958, cité R. LE BALLE.

LEGEAIS (D.), Sûretés et garanties du crédit, 11e éd., Paris, LGDJ, 2016, cité D. LEGEAIS.

MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, 13e éd., Paris, LGDJ, 2019, par L. AYNÈS et P. CROCQ avec le concours d’A. AYNÈS, cité L. AYNÈS et P. CROCQ.

MARTY (G.) et RAYNAUD (P.), Droit civil, t. III, 1er volume, Les sûretés – La publicité foncière, 1re éd., Paris, Sirey, 1971, cité G. MARTY et P. RAYNAUD.

MARTY (G.) et RAYNAUD (P.), Droit civil, t. III, 1er volume, Les sûretés – La publicité foncière, 2e éd., Paris, Sirey, 1987, par Ph. JESTAZ, cité G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ.

MAZEAUD (H., L. et J.) et CHABAS (F.), Leçons de droit civil, t. III, premier volume, Sûretés. Publicité foncière, 7e éd., Paris, Montchrestien, 1999, par Y. PICOD, cité H., L. et J. MAZEAUD, F. CHABAS et Y. PICOD.

MIGNOT (M.), Droit des sûretés, Cours LMD, 3e éd., Paris, LGDJ, 2017, cité M. MIGNOT.

DE PAGE (H.) et DEKKERS (R.), Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens (deuxième partie) – les sûretés (première partie), Bruxelles, Bruylant, 1953, cité H. DE PAGE et R. DEKKERS.

PERCEROU (J.) et DESSERTEAUX (M.), Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, A. Rousseau, 1935, cité J. PERCEROU et M. DESSERTEAUX.

PÉROCHON (F.), Entreprises en difficulté, 10e éd., Paris, LGDJ, 2014, cité F. PÉROCHON.

PICOD (Y.), Droit des sûretés, Thémis Droit privé, 3e éd., Paris, PUF, 2016, cité Y. PICOD.

PIEDELIÈVRE (S.), Droit des sûretés, 2e éd., Paris, Ellipses, 2015, cité S. PIEDELIÈVRE.

PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), Traité pratique de droit civil français, t. XII, Sûretés réelles – Première partie, avec le concours de E. BECQUÉ, 1re éd., Paris, LGDJ, 1930, cité E. BECQUÉ, 1re partie.

PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), Traité pratique de droit civil français, XIII, Sûretés réelles – Deuxième partie, avec le concours de E. BECQUÉ, 1re éd., Paris, LGDJ, 1930, cité E. BECQUÉ, 2e partie.

QUINCARLET (S.), La notion de gage en droit privé français, Ségalas-Bérou, 1937, cité S. QUINCARLET.

RIEG (A.) et LECLERC (F.), « Gage – Généralités – Constitution du gage », J.-Cl. civ., art. 2071 à 2083, fasc. 10, 1998, cité A. RIEG et F. LECLERC, fasc. 10.

RIEG (A.) et LECLERC (F.), « Gage – Généralités – Effets et extinction du gage », J.-cl. civ., art. 2071 à 2083, fasc. 20, 1998, cité A. RIEG et F. LECLERC, fasc. 20.

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SÉJEAN-CHAZAL (C.), La réalisation de la sûreté, Nouv. bibl. thèses, vol. 190, Paris, Dalloz, 2019, préface M. GRIMALDI cité C. SÉJEAN-CHAZAL.

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SIMLER (Ph.) et DELEBECQUE (Ph.), Les sûretés. La publicité foncière, 7e éd., Paris, Dalloz, 2016, cité Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE.

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T’KINT (F.), Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e éd., Bruxelles, Larcier, 2004, cité F. T’KINT.

WEILL (A.), Les sûretés, la publicité foncière, Paris, Dalloz, 1979 cité A. WEILL.

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ZENATI-CASTAING (F.) et REVET (Th.), Cours de droit civil, Sûretés personnelles, Collection Droit fondamental, Paris, PUF, 2013, cité F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET.

Introduction

IMPORTANCE DU DROIT DES SÛRETÉS ET DES GARANTIES DU CRÉDIT

1.Importance économique du droit des garanties du crédit. Le crédit est au centre de toute activité économique6 et du développement de ces activités7.

Faire crédit, c’est prendre – et, en principe, accepter – le risque de la défaillance du débiteur à l’échéance8. En effet, dans une telle hypothèse, en application du principe de l’unité du patrimoine posé par l’article 2092 du Code civil, l’ensemble de l’actif du débiteur répond de l’ensemble de son passif. Le créancier est alors souvent soumis à une course avec les autres créanciers du même débiteur : le paiement est le prix de la course. Le premier créancier saisissant est le premier payé, et souvent il ne reste plus rien pour les autres créanciers910. De même, s’il existe une véritable situation de concours11 entre tous les créanciers d’un même débiteur, en application du principe d’égalité12 résultant de l’article 2093 du Code civil, il y a une distribution proportionnelle13. Très souvent, ce concours s’exerce sur un actif insuffisant. Les créanciers ne sont donc payés qu’en partie, voire, dans certaines circonstances, pas du tout14.

Faire crédit, c’est aussi faire confiance15. Or la « confiance n’existera que si le créancier a au moins le sentiment qu’il sera très probablement payé »16 et les garanties du crédit permettent précisément d’inspirer confiance17 lorsque le créancier connaît peu ou pas du tout le débiteur18. Le créancier sera, par sa position renforcée par les garanties du crédit, plus facilement amené à faire crédit19 et ce à de meilleures conditions pour le débiteur20. De même, étant protégé dans le concours en cas de faillite21, il renoncera plus facilement à revendiquer ses biens prématurément, voire il acceptera plus facilement d’accorder des délais au débiteur22. Les garanties du crédit permettent d’inspirer confiance au créancier qui court moins le risque d’être entraîné dans la faillite de son débiteur23.

D’où l’importance du droit des garanties du crédit. Et c’est pour cette raison que l’on a pu écrire : « Pas de crédit sans sûretés »24.

2.Importance politique du droit des garanties du crédit. Le droit des garanties du crédit, auxiliaire du crédit25, a aussi une fonction différente, une fonction de classement26. Il permet d’établir une hiérarchie entre différents créanciers27. Cette fonction devient particulièrement importante si le classement résulte de l’action du législateur qui entend protéger ou privilégier certaines personnes.

3.Garanties du crédit et sûretés. À la suite de travaux de recherche importants28, il s’est avéré que la notion de sûreté n’est pas nécessairement à même d’englober tous les mécanismes connus de nos jours qui constituent des garanties du crédit. En particulier, certaines garanties du crédit (ré)apparues dans les quarante dernières années ne partagent pas les caractéristiques des sûretés classiques. Afin d’identifier et de délimiter les champs de ces deux notions, il est nécessaire de définir la notion de sûreté, sachant que deux approches de la notion sont envisageables.

DÉFINITION DE LA NOTION DE SÛRETÉ : LES DEUX APPROCHES POSSIBLES

4. Dans le langage courant, le terme sûreté peut être utilisé comme synonyme de sécurité29. Cependant, en droit civil, le terme a une signification plus étroite. Surtout, deux approches s’opposent.

DÉFINITION DE LA NOTION DE SÛRETÉ : L’APPROCHE CONCEPTUELLE

5. Le professeur Pierre CROCQ, en premier, a défini cette notion en dégageant les points communs du cautionnement, du gage et de l’hypothèque, institutions qui se retrouvent dans le Code civil de 180430 et dont la qualification de sûreté est unanimement acceptée31.

D’après l’auteur la notion de sûreté se caractérise par trois traits distincts32 :

– Le premier élément caractéristique est sa finalité : la sûreté garantit le paiement33.

Elle améliore donc la situation du créancier qui en bénéficie par rapport à celle du créancier qui n’en dispose pas, le créancier chirographaire, et qui n’a qu’un droit de gage général sur les biens de son débiteur. Pour autant, la sûreté n’est jamais une source d’enrichissement34.

– Le deuxième élément caractéristique est l’effet de la sûreté35 : la mise en œuvre de la sûreté a pour effet de satisfaire le créancier en lui procurant un paiement total ou partiel de sa créance ou l’équivalent d’un paiement de cette créance.

– Le troisième élément caractéristique est la technique employée36 : la sûreté donne au créancier un droit d’agir supplémentaire qui vient s’ajouter à son droit de créance dont il constitue un accessoire37.

Ce droit d’agir peut porter soit sur un bien ou un ensemble de biens appartenant le plus souvent au débiteur, soit sur le patrimoine d’un tiers.

6. MM. MESTRE, PUTMAN et BILLIAU se rallient à cette définition, pour l’exprimer d’une manière encore plus synthétique. Selon ces auteurs, « la sûreté est la combinaison d’une affectation et d’un droit d’agir »38.

7. Enfin, en faisant le choix d’une approche plus globale39, on peut retenir que la sûreté est l’adjonction d’un droit d’agir au profit d’un créancier, qui est relatif à40 un bien ou un ensemble de biens ou qui résulte de l’affectation à titre de garantie d’un patrimoine, et qui permet l’extinction d’une créance et améliore ainsi la situation du créancier par rapport à une personne ne bénéficiant pas d’un tel droit. La sûreté est un droit d’agir supplémentaire41.

8. En tenant compte de ces éléments, il est possible de distinguer la notion de sûreté de la notion de garantie.

DISTINCTION DES NOTIONS DE GARANTIE ET DE SÛRETÉ

9. La garantie peut être définie comme une technique rendant plus probable la satisfaction à terme du créancier42. On se rend alors compte qu’il existe deux grandes familles de garanties.

– Certaines garanties sont offertes au créancier par le droit des obligations et sont inhérentes au rapport juridique qui le lie au débiteur. Il s’agit, par exemple, de la résolution du contrat pour inexécution, de l’exception d’inexécution, de la compensation, de l’action paulienne, de l’action oblique ou de l’obligation solidaire. Dans la terminologie de MM. MESTRE, PUTMAN et BILLIAU, il s’agit de techniques indirectes de garantie (qui peuvent servir de garantie de paiement, mais qui n’ont pas été conçues pour procurer une telle garantie)43.

– D’autres garanties ne procèdent pas du rapport d’obligation liant le créancier et le débiteur mais viennent s’y ajouter : il s’agit des sûretés, les « techniques spécifiques de sûreté »44.

Les sûretés seraient alors un sous-ensemble de l’ensemble plus large des garanties.

10. Or, il s’avère que tous les auteurs ne partagent pas cette vision du droit des sûretés, et certains considèrent même que cette distinction est inutile en pratique45. C’est pour cette raison que certains retiennent une approche plus large de la notion de sûreté.

DÉFINITION DE LA NOTION DE SÛRETÉ : L’APPROCHE FONCTIONNELLE

11. Selon MM. SIMLER et DELEBECQUE, une sûreté est la garantie conférée au créancier contre le risque d’insolvabilité de son débiteur46, voire « tous les procédés tendant directement à la garantie de l’exécution des obligations, y compris ceux pouvant avoir, dans des circonstances différentes, d’autres fonctions »47.

Une sûreté procure donc au créancier une sécurité plus grande, un avantage par rapport à un simple créancier chirographaire.

12. Cet objectif peut être atteint de deux manières distinctes et il existe, de ce fait, deux grandes catégories de sûretés, l’une se rapprochant du droit des obligations48 et l’autre se rapprochant du droit des biens49.

DISTINCTION DES SÛRETÉS RÉELLES ET DES SÛRETÉS PERSONNELLES

13. Le créancier peut obtenir un droit d’agir en paiement sur le patrimoine d’un tiers (adjonction d’un droit de poursuite contre un tiers50), lequel s’engage, à côté du débiteur principal, à titre de garant. Si le débiteur principal ne paie pas, le créancier demandera le paiement au garant. Il s’agit d’une sûreté personnelle.

14. Le créancier peut aussi se faire consentir un droit réel sur un ou plusieurs biens qui sont affectés au paiement de la dette du débiteur51. Il s’agit des sûretés réelles52, notion qui a été définie par un auteur comme « un aménagement positif du droit de l’exécution visant à renforcer sur un ou plusieurs biens du débiteur ; par une technique de rupture d’égalité, les prérogatives que le créancier détient en vertu de son droit de gage général »53.

Cette catégorie comprend deux sous-catégories selon la nature du droit réel qui est conféré par le débiteur au créancier54 :

– Les sûretés réelles traditionnelles : il s’agit d’un simple droit de préférence sur un ou plusieurs biens.

Ce droit de préférence permet au créancier de faire vendre le ou les biens grevés et d’être payé en premier sur le prix de vente.

– Les propriétés-sûretés : le débiteur peut transférer par exemple la propriété d’un de ses biens à son créancier, à titre de garantie du paiement de sa créance.

La distinction entre ces sous-catégories a été reconnue en France par la jurisprudence55 et par le législateur56.

15. À part la classification selon le droit réel conféré au créancier, il est possible de retenir d’autres classifications des sûretés réelles57, qui peuvent être basées entre autres sur la source conventionnelle, légale ou juridictionnelle de la sûreté58, voire le caractère civil ou commercial de la sûreté59.

16. Une distinction classiquement retenue par la doctrine des pays du Code civil est celle entre les sûretés réelles mobilières et les sûretés réelles immobilières60. C’est ainsi l’assiette de la sûreté qui joue le rôle de critère de classification.

Pendant longtemps l’hypothèque était considérée comme la reine des sûretés61, et il ne fait pas le moindre doute que les immeubles et les sûretés portant sur ces biens présentent toujours un attrait tout particulier pour les créanciers.

17. Il n’en reste pas moins cependant que le droit luxembourgeois des sûretés immobilières n’a pas connu d’évolution majeure comparable à celle des garanties réelles mobilières. Cette évolution est le résultat du développement des richesses que peuvent constituer certains biens mobiliers, en particulier incorporels, dans l’économie de crédit des dernières décennies. Ce développement est aussi dû au rôle de la place financière de Luxembourg dans le cadre de cette évolution et se retrouve dans le cadre aussi bien des sûretés réelles mobilières que des garanties conférant au créancier une position d’exclusivité.

D’une part, pour ce qui est des sûretés réelles mobilières, il est particulièrement intéressant que la matière recèle une grande variété du point de vue des stades d’évolution des mécanismes étudiés. Dans une telle perspective, on peut opposer le gage de droit commun qui n’a pas fait l’objet de modifications fondamentales depuis 1804 – à part par la loi du 21 décembre 1994 modifiant certaines dispositions législatives relatives au transfert des créances et au gage62 – au gage ayant pour objet des avoirs63 dont le régime – moderne – a encore été mis à jour en 201164.

D’autre part, les garanties conférant au créancier une position d’exclusivité – qui, dans une approche stricte, ne sont pas toutes des sûretés, mais constituent évidemment des garanties du crédit très fortes – ont connu un grand développement pendant les vingt dernières années. Certaines des techniques utilisées sont connues depuis très longtemps, mais ce n’est que depuis une époque relativement récente que leurs effets sont pleinement reconnus.

18. Il n’est donc pas surprenant que ce soient ces garanties mobilières conventionnelles qui sont étudiées dans ce volume. Dans cette catégorie, nous traiterons, dans un souci de cohérence, dans une première partie, les sûretés mobilières préférentielles, qui sont des sûretés réelles classiques65. La seconde partie sera consacrée aux garanties conférant au créancier une position d’exclusivité, et qui évitent ainsi à leur bénéficiaire d’entrer en concours avec les autres créanciers du débiteur66.

19 à 29 réservés

6. Il s’agit surtout des activités économiques qui s’étendent dans la durée. En effet, « lorsque les créances sont à exécution immédiate, elles disparaissent aussitôt qu’elles sont nées » (Y. PICOD, no 1, p. 1). Voy. aussi, J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 3, p. 4 ; Ph. THÉRY, no 1, p. 1 ; F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET, no 2, p. 18 : « Garantir le paiement des dettes est une nécessité vitale pour le marché ».

7. F. T’KINT, no 2, p. 6 ; A. WEILL, no 2, p. 2.

8. « Il y a crédit lorsqu’il existe un décalage dans l’exécution par chacune des parties à un contrat synallagmatique de sa propre prestation de telle sorte que l’une d’elles fasse l’avance de sa prestation et attende ensuite l’exécution de la sienne par l’autre partie. Le créancier fait un pari sur l’avenir, pari selon lequel le débiteur paiera ses dettes aux échéances convenues » (M. MIGNOT, no 1, p. 19).

9. Iura vigilantibus, tarde venientibus ossa (H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 4e éd., Paris, Litec, 1999, no 192, pp. 367 et s.).

10. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 6, p. 5.

11. Sur cette notion, voy. infra, nos 403 et s.

12. N. BERNARDY, « L’égalité des créanciers en matière de procédures d’insolvabilité – Le principe et ses tempéraments », JurisNews Procédures d’insolvabilité, 1/2018, pp. 91 et s.

13. « Au marc le franc ».

14. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, ibid.

15. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 3, p. 3. Sur cette notion en matière de garanties personnelles, voy. E. NETTER, Les garanties indemnitaires, PUAM, 2014, préface N. RONTCHEVSKY, no 4, pp. 20 à 21.

16. R. LE BALLE, p. 417. Des auteurs ont relevé le paradoxe que demander une sûreté à un débiteur, c’est fondamentalement ne pas lui faire confiance (J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 2, p. 2).

17. R. SAVATIER, La théorie des obligations en droit privé économique, 4e éd., Paris, Dalloz, 1979, no 145, p. 190 : « […] si la créance n’est payable qu’à long terme, les incertitudes de l’avenir poussent, d’ordinaire, le créancier, et, en particulier, le banquier, à ne faire crédit que contre des sûretés » (soulignement dans le texte original). Il n’en reste pas moins cependant que « le crédit ne comporte pas toujours des sûretés » (J. BRETHE DE LA GRESSAYE, « Le droit du crédit », Mélanges offerts à R. Savatier, Paris, Dalloz, 1965, pp. 115 et s., spéc. p. 116).

18. M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PÉTEL, no 6, p. 6. Voy. aussi Berlier dans sa présentation au corps législatif le 16 mars 1804 (P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. XV, Videcoq, 1836, pp. 203 à 204) : « Législateurs, la confiance, qui est la base ordinaire des contrats, n’existe pas toujours entre les hommes à un tel degré qu’il ne leur soit souvent convenable et utile de rechercher les moyens propres à garantir leurs obligations et la législation ne saurait s’opposer à de telles précautions, qui n’offensent point les mœurs, et multiplient les conventions de toute espèce par la faculté qu’elle laisse de stipuler tout ce qui peut en assurer l’exécution ».

19. U. DROBNIG et O BÖGER, Principles of European Law, Proprietary Security in Movable Assets, Sellier, 2014, no 1, p. 205 ; F. T’KINT, no 2, p. 6. À propos de la propriété réservée, voy. E. DIRIX, Privilèges et hypothèques, « Commentaire art. 101 L. faill. », fasc. 28, Wolters Kluwer, mise à jour 2002 par F. GEORGES, no 2, p. 13. En particulier, il lui sera plus facile de se décider à faire crédit à un débiteur qui a des difficultés financières sans qu’il ne soit en faillite.

20. E. DIRIX, La réforme des sûretés réelles mobilières, Kluwer, 2013, no 2, p. 4 ; H., L. et J. MAZEAUD, F. CHABAS et Y. PICOD, no 2, p. 8.

21. Y. PICOD, no 3, p. 3.

22. Dans le même sens, voy. E. DIRIX, Privilèges et hypothèques, ibid.

23. Dans le même sens, voy. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, ibid. ; E. DIRIX, ibid.

24. « Sans sûretés, pas de crédit ! » (M. BOURASSIN, V. BRÉMOND et M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Droit des sûretés, 3e éd., Paris, Sirey, 2012, no 3, p. 2. Cette affirmation ne figure plus dans la quatrième édition de l’ouvrage) ; Ch. BEUDANT, no 5, p. 4 ; Y. PICOD, no 1, p. 1 et no 3, p. 3 ; F. ZENATI-CASTAING et Th. REVET, ibid.

25. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 3, p. 6.

26. M. GRIMALDI, « Rapport français », « I. Problèmes actuels des sûretés réelles », Les garanties de financement, Travaux de l’association Henri Capitant, Journées portugaises, 1996, Paris, LGDJ, 1998, pp. 155 et s., spéc. no 1, p. 156.

27. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 3, p. 7 ; F. T’KINT, nos 3 et 4, pp. 6 à 7.

28. Voy. l’ouvrage fondamental de P. CROCQ (nos 266 et s., pp. 219 et s.).

29. M. MIGNOT, no 4, p. 20 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 2, p. 5.

30. La détermination de la notion de sûreté est l’œuvre de la doctrine et la précision conceptuelle de la notion apparaît au même moment que la distinction entre sûretés réelles et sûretés personnelles. Cette distinction émerge lentement. L’idée apparaît pour la première fois dans la Jurisprudence générale Dalloz (Jur. gén. Dalloz, t. XXXII, 1855, v° « Nantissement », no 56) dans le cadre des développements relatifs au nantissement. Cette sûreté y est distinguée du cautionnement qui consiste en l’adjonction d’une personne. L’expression sûreté personnelle n’y apparaît pas encore. Nous pouvons relever cette expression pour la première fois dans le traité des petits contrats de PONT qui oppose les sûretés personnelles aux sûretés réelles (P. PONT, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, t. IX, Commentaire-traité des petits contrats, t. II, Delamotte, 1867, no 1, p. 1). Le premier ouvrage consacré exclusivement à l’étude des « sûretés personnelles et réelles » paraît en 1900 dans le cadre du « Cours de droit civil français » de Charles BEUDANT publié par son fils Robert BEUDANT (Ch. BEUDANT, Cours de droit civil français publié par son fils R. BEUDANT, Les sûretés personnelles et réelles, 2 tomes, A. Rousseau, 1900 et 1902).

31. P. CROCQ, no 266, p. 219. Pour la définition, voy. no 282, p. 234 : « Une sûreté est l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en œuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou en partie, directement ou indirectement ».

32. P. CROCQ, nos 267 et s., pp. 221 et s. Voy. aussi L. AYNÈS et P. CROCQ, no 2 in fine, p. 16. Dans le même sens, voy. D. LEGEAIS, no 21, p. 27 ; Y. PICOD, no 4, p. 4.

33. P. CROCQ, nos 268 et s., pp. 221 et s.

34. P. CROCQ, no 270, p. 222 ; Ph. DUPICHOT, « L’efficience économique du droit des sûretés réelles », Petites affiches, 16 avril 2010, pp. 7 et s., spéc. no 27, p. 18. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 499, p. 455 : « Le recours à la technique de la soulte est […] une conséquence de […] l’application d’une règle d’équité élémentaire qui veut que le créancier ne reçoive pas plus que son dû ». Il s’agit d’un principe général et d’ordre public (pour la démonstration, voy. M. DOLS-MAGNEVILLE, La réalisation des sûretés réelles, th. Toulouse I, 2013, nos 468 et s., pp. 386 et s.). Voy. aussi E. DIRIX, La réforme des sûretés réelles mobilières, Kluwer, 2013, no 12, p. 12 et l’article 84/72 de la loi belge du 11 juillet 2013 modifiant le Code civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobilières et abrogeant diverses dispositions en cette matière. Voy. enfin l’article 2286-3 issu de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés publié en septembre 2017 élaboré par une commission constituée par l’Association Henri CAPITANT présidée par M. Michel GRIMALDI et composée des professeurs Laurent AYNÈS, Pierre CROCQ, Philippe DUPICHOT, Charles GIJSBERS, Maxime JULIENNE, Philippe SIMLER, Hervé SYNVET et Philippe THÉRY. Pour une explication, voy. O. SALATI, Le juge face aux sûretés réelles non judiciaires, PUAM, 2000, préface E. PUTMAN, no 108, p. 152, note 369 : « Son sens primitif est qu’étant accessoire, une sûreté est sous la dépendance de la créance et sa réalisation ne peut conférer un profit plus grand que l’exécution normale de cette dernière. » M. MIGNOT, « Les principes généraux (droit commun) des sûretés en général et des sûretés personnelles et réelles en particulier (art. 2284 à 2287 avant-projet) », La réforme du droit des sûretés, IU Varenne, 2019, pp. 17 et s., spéc. V, pp. 37 et s. Implicitement en ce sens, voy. Ch. MOULY, « Procédures collectives : assainir le régime des sûretés », Aspects actuels du droit commercial français, Mélanges R. Roblot, Paris, LGDJ, 1984, pp. 529 et s., spéc. no 37, p. 554.

35. P. CROCQ, no 271, pp. 223 et s.

36. P. CROCQ, nos 272 et s., pp. 225 et s. Voy. aussi, M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 8, p. 6.

37. Il existe un lien entre le caractère accessoire des sûretés et leur cause finale (qui est de garantir une créance). Cette cause finale comporte des degrés divers. Elle peut exister uniquement au moment de la constitution de la sûreté et, dans certaines hypothèses, tout au long de l’existence de la sûreté. Toutes les sûretés sont fonctionnellement accessoires – la créance garantie doit exister au moment de leur constitution – mais certaines seulement sont structurellement accessoires – leur existence dépend de la créance tout au long de leur vie. Pour un exposé détaillé de cette analyse, voy. H. WESTENDORF, nos 282 et s., pp. 202 et s.

38. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 5, p. 5

39. H. WESTENDORF, no 53, p. 48.

40. Ce droit peut porter directement sur le bien ou l’ensemble de biens, mais ce droit peut aussi être indirect, dans la mesure où le droit d’agir ne peut, dans certaines hypothèses, permettre que de protéger le droit de gage général, ou plus précisément son assiette. C’est pour cette raison que nous préférons l’expression « relatif à » à l’expression le plus souvent utilisée « portant sur ».

41. H. WESTENDORF, ibid.

42. Voy. Y. PICOD, no 4, p. 5.

43. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, no 11, pp. 10 à 11.

44. J. MESTRE, E. PUTMAN et M. BILLIAU, Droit commun, ibid.

45. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 11, p. 8.

46. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 2, p. 5.

47. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 37, p. 29.

48. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 14, p. 11.

49. Ch. GIJSBERS, Sûretés réelles et droit des biens, Recherches juridiques t. 35, Paris, Economica, 2016, préface M. GRIMALDI.

50. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 13, p. 10.

51. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 710, p. 499.

52. Ces sûretés permettent de transférer le risque de crédit sur le constituant, voy. J. HAGE CHAHINE, Les contrats de transfert de risque : une nouvelle catégorie juridique ?, Paris, LGDJ/Delta, 2016, préface F. DRUMMOND, no 101, pp. 72 à 73.

53. C. SÉJEAN-CHAZAL, no 139, p. 187.

54. L. BOUGEROL, « Sûretés préférentielles et sûretés exclusives, une autre summa divisio ? », RD bancaire et fin., 2014, dossier 36.

55. Cass. fr. com., 3 mai 2006, nos 04-17.283 et 04-17.396, D. 2006, p. 2859, obs. P. CROCQ.

56. Dans tous les nouveaux articles précités relatifs à la protection de la personne ayant consenti un cautionnement réel, l’ordonnance se réfère à la personne « ayant affecté ou cédé un bien en garantie ». Voy. C. com., art. L. 611-10-2, L. 624-16, al. 1, L. 626, al. 2, L. 622-28, L. 626-11, L. 631-14 et L. 631-20 nouveaux.

57. Pour un exposé des critères de classification, voy. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 371, pp. 380 et s.

58. M. BOURASSIN et V. BRÉMOND, no 713, p. 502 ; Y. PICOD, no 14, p. 17 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 7, pp. 11 et s.

59. Même si on a noté que le droit des sûretés transcende aujourd’hui ce clivage, voy. Y. PICOD, no 1, p. 1.

60. M. BOURASSIN, « Sûretés mobilières et immobilières, une véritable summa divisio ? », RD bancaire et fin., 2014, dossier 34 ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, no 22, p. 20 et no 371, p. 381.

61. Ph. DUPICHOT, « L’efficience économique du droit des sûretés réelles », Petites affiches, 16 avril 2010, pp. 7 et s., spéc. no 3, p. 8 ; Ph. SIMLER, J.-Cl. civ., art. 2323 à 2326, « Sûretés réelles – Classification », 2015, no 10.

62. Mémorial, p. 3066.

63. Voy. infra, nos 401 et s.

64. Loi du 20 mai 2011, Mémorial, p. 1637.

65. Y. PICOD, no 170, p. 278.

66. Remarquons d’emblée que certaines de ces garanties peuvent invariablement avoir pour objet des biens mobiliers et immobiliers.

PARTIE I

LES SÛRETÉS MOBILIÈRES PRÉFÉRENTIELLES

TITRE 1. LEGAGEAVECDÉPOSSESSIONMATÉRIELLE

Chapitre I. Le gage civil

Chapitre II. Le gage commercial

TITRE 2. LEGAGEAVECDÉPOSSESSIONFICTIVE

Chapitre I. Le gage, contrat de garantie financière

Chapitre II. Le warrant agricole

TITRE 3. LEGAGESANSDÉPOSSESSION

Chapitre I. Le gage sur fonds de commerce

Chapitre II. Le gage des stocks

30.L’importance de la dépossession. L’article 2071 du Code civil fait de la dépossession un élément essentiel du contrat de gage. Ce texte s’insère dans une tradition ancienne et antérieure au droit romain67. La désignation du gage en droit romain est particulièrement parlante. Le terme pignus peut en effet être rapproché de pugnus qui signifie le poing, « la main [servant] à réaliser l’appréhension corporelle »68, et qui démontre toute l’importance attachée à la détention matérielle par le créancier. Ce rapprochement se retrouve encore dans les pays germanophones où on utilise la notion de Faustpfand, qui est une combinaison des mots poing (Faust) et gage (Pfand).

« Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette ».69 D’après le texte, la dépossession du constituant au profit du créancier gagiste ou d’un tiers détenteur est absolument indispensable et on retient pour cette raison que le gage est un contrat réel. « Le consentement des parties est impuissant, à lui seul, à faire naître le contrat : il faut en plus le transfert de la chose »70.

De même, l’importance de la dépossession apparaît à la lecture des articles 207371 et 207672 du Code civil qui font de la dépossession la condition de l’opposabilité et de la survie du privilège du créancier gagiste73, privilège74 prévu à l’article 2102, 2°, du Code civil75 et dont l’utilité se manifeste à la réalisation76 du gage. L’article 2102, 2°, du Code civil déclare d’ailleurs privilégiée « la créance sur le gage dont le créancier est saisi »77.

On peut d’ailleurs déduire de ces textes une distinction entre le contrat de gage et le droit de gage. Le droit réel de gage est un effet du contrat de gage78, dans la mesure où il fait apparaître le droit réel de gage « par l’intermédiaire de la loi »79. Il s’agit en quelque sorte d’un opt-in dans un régime qui prévoit une liberté plus ou moins grande des parties selon le domaine dans lequel elles se meuvent.

La dépossession est ainsi un élément déterminant du gage. Cette position, qui n’a jamais été démentie en droit luxembourgeois, résulte de plusieurs arrêts déjà anciens de la Cour supérieure de Justice80 qui sont conformes à la position retenue – avant les réformes récentes – dans les autres pays du Code civil81 et qui font de la dépossession une formalité substantielle82, à tel point d’ailleurs que le constituant lui-même peut invoquer son absence pour se prévaloir de l’inexistence du gage83. Encore récemment un gage a été déclaré « inopérant » en l’absence de dépossession84.

31.Pourquoi une telle règle ? D’une part, la dépossession protège le créancier85. Le gage, « affecte de façon substantielle les qualités que l’on peut attendre un bien »86 et, contrairement à l’hypothèque, ne confère pas au créancier de droit de suite87 complet88. En l’absence de ce dernier, il ne peut pas y avoir de protection efficace du créancier89 à l’encontre des agissements du débiteur et des tiers s’il n’existe pas de publicité90, sauf à remplacer cette publicité par une dépossession au profit du créancier.

D’autre part, la dépossession a pour finalité de protéger les tiers91, qui manifestement ne peuvent pas compter sur des biens formant l’assiette de la sûreté d’autres créanciers92. La dépossession du constituant du gage apparaît ainsi indispensable93 pour les avertir94.

32.Une exigence critiquée. En dépit du caractère essentiel de la dépossession qui fait du gage un contrat réel, la qualification du gage de contrat réel a fait l’objet de critiques. En particulier, on a fait valoir que la notion de contrat réel constituait un « archaïsme »95 hérité du droit romain que rien ne justifiait de maintenir dans un système juridique dans lequel depuis 1804 règne le consensualisme96.

Dans une certaine mesure, le créancier est, par ailleurs, mieux protégé si le gage est considéré comme un contrat consensuel. Si « l’obligation naît du concours de volontés »97 et « la remise constitue l’exécution98 de l’obligation de donner naissant du contrat de gage »99, le créancier pourra demander l’exécution forcée de cette remise – nécessaire, même si elle n’est plus une condition de formation du contrat100 – ce qui n’est pas le cas si on retient que le gage est un contrat réel qui n’est formé que par la remise de cette chose.

En vue de minimiser l’importance de la dépossession, on peut retenir qu’elle est simplement une manifestation d’un formalisme, « qui marque notre système juridique moderne »101, et qui vise à protéger les contractants102. L’article 2076 du Code civil « semble bien indiquer qu’à défaut de remise de la chose, c’est seulement le droit de préférence qui ne pourrait pas être invoqué contre les tiers ; mais le contrat de gage, quant à lui est entièrement valable inter partes dès avant la remise »103. Et on peut conclure que « [d]u moment que les deux parties sont d’accord sur […] la chose donnée en nantissement, rien ne s’oppose à ce que le contrat prenne immédiatement naissance »104. La remise ne fait naître que le droit réel de gage105.

De même, la finalité de la dépossession n’apparaît pas toujours clairement. En ce sens on peut évoquer l’évolution de la jurisprudence luxembourgeoise sur le gage des créances d’après laquelle « il est suffisant, pour ce qui est des créances non constatées par un titre, de signifier la mise en gage au tiers débiteur pour mettre le créancier en possession »106. On l’a écrit : « Cette solution amalgamait une condition d’existence du gage (la mise en possession) et une condition de son opposabilité (la signification de la créance engagée […]). Assimiler la première à la seconde revenait à négliger complètement la nature différente des deux mesures »107. Il aurait donc été possible de remettre en cause dans ce contexte la qualification de contrat réel, ce d’autant plus que cette qualification emporte certains inconvénients.

33.Les inconvénients pratiques. Un désavantage pratique de la dépossession est que si le constituant souhaite obtenir du crédit, il doit se déposséder du bien qui, souvent, lui permet de produire et, par là, de rembourser le crédit108. Si on distingue entre la valeur de crédit et la valeur d’usage d’un bien109, il apparaît clairement que la mise en gage du bien le prive de la valeur d’usage puisque ni le constituant ni le bénéficiaire du gage avec dépossession n’ont le droit d’en user, ce qui confère au gage un « caractère antiéconomique »110. S’il s’agit là du désavantage pratique le plus important pour le constituant, il y en a un autre qui est que par la dépossession, le bien, qui peut avoir une valeur bien plus importante que la créance garantie, ne pourra pas être utilisé pour garantir d’autres créances111, sauf à constituer le gage à l’aide d’un tiers détenteur, technique admise de longue date112.

Un autre inconvénient, cette fois-ci pour le bénéficiaire du gage, est qu’en obtenant la possession du bien, il doit en assurer la conservation, ce qui est une lourde responsabilité113 et ce qui implique surtout qu’il soit en mesure de garder et conserver toutes sortes de biens mobiliers.

Ces inconvénients ont mené au développement du gage sans dépossession114 et des sûretés fiduciaires115.