Libertad religiosa, neutralidad del Estado y educación. Una perspectiva europea y latinoamericana E-Book

Javier Martínez-Torrón

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estudios
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2019

Seitenzahl: 854

Beschreibung

El trabajo se divide en dos partes fundamentales. La primera analiza distintos aspectos conflictivos del ejercicio de la libertad religiosa en la actualidad, incluyendo los conflictos entre libertad religiosa y libertad de expresión, la autonomía de los grupos religiosos para decidir sus relaciones profesionales con ministros de culto y sus trabajadores y, en fin, la cuestión del asilo por discriminación y persecución religiosa en los países de origen. Todas ellas se analizan tomando como punto de referencia los pronunciamientos más recientes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia. En una segunda parte se analizan cuestiones relacionadas con el ejercicio de la libertad religiosa y la libertad de enseñanza en derecho español y en algunas jurisdicciones latinoamericanas, incluyendo cuestiones como la observancia de las festividades religiosas, las prescripciones dietéticas por motivos de religión o la objeción de conciencia a determinados contenidos curriculares.

Leseprobe

LIBERTAD RELIGIOSA, NEUTRALIDAD DEL ESTADO Y EDUCACIÓN. UNA PERSPECTIVA EUROPEA Y LATINOAMERICANA

Primera Edición

(Editores)

Javier Martínez-Torrón

Santiago Cañamares Arribas

Primera edición, 2019

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Depósito Legal: DL NA 2488-2019

ISBN 978-84-1309-939-2

Contenido

Presentación

I. Libertad Religiosa Y Neutralidad Religiosa En La Jurisprudencia Del Tribunal Europeo De Derechos Humanos

1. Libertad de expresión, ofensas a la religión y moral pública en la jurisprudencia de Estrasburgo (JAVIER MARTÍNEZ-TORRÓN)

2. Autonomía de las confesiones religiosas, neutralidad del estado y prohibición de arbitrariedad, en la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (MARÍA JOSÉ VALERO ESTARELLAS)

3. Ministros de culto y autonomía confesional en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SANTIAGO CAÑAMARES ARRIBAS)

4. Discriminación religiosa y derecho de asilo (ÁNGEL LÓPEZ-SIDRO)

5. El derecho a alimentarse conforme a las creencias religiosas en la jurisprudencia de Estrasburgo y su incidencia en la española (MARCOS GONZÁLEZ SÁNCHEZ)

6. Criterios de limitación en el uso de símbolos religiosos en comparecencias judiciales en la jurisprudencia de Estrasburgo (MARÍA HELENA SÁNCHEZ GÓMEZ)

7. Libertad religiosa, padres y educación en Inglaterra: la influencia de la jurisprudencia de Estrasburgo (JAVIER GARCÍA OLIVA y HELEN HALL)

8. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con especial referencia al VIH/SIDA (ISIDORO MARTÍN SÁNCHEZ)

9. El interés del menor en el ámbito de la salud: el conflicto entre el deseo de los padres y el paternalismo médico ante el TEDH (GLORIA MORENO BOTELLA)

II. Libertad religiosa y neutralidad en España y Latinoamerica. Algunos casos relevantes

10. Neutralidad, diversidad y celebración de las festividades religiosas en la escuela pública (SILVIA MESEGUER VELASCO)

11. Adaptación del menú en los comedores escolares por motivos religiosos (BELÉN RODRIGO LARA)

12. Libertad religiosa y neutralidad del estado en el Código Civil y Comercial argentino (JUAN G. NAVARRO FLORIA)

13. Tensiones entre libertad de expresión y libertad religiosa: una perspectiva latinoamericana ¿Fronteras en disputa, armonización o interpretación? (CARMEN ASIAÍN)

14. Libertad religiosa y libertad de enseñanza en Uruguay. Tensión entre normativa y realidad (GABRIEL GONZÁLEZ MERLANO)

15. La perspectiva de género como eje transversal en el currículo escolar del Perú: análisis del rol del Estado en la educación, del derecho de los padres sobre la educación moral y religiosa de sus hijos y del interés superior del menor (GONZALO FLORES SANTANA)

Presentación.

En los días 8-9 de marzo de 2018 tuvo lugar un seminario internacional de expertos en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, y en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, sobre “Libre libertad religiosa, neutralidad del Estado y educación: una perspectiva europea y latinoamericana”. El seminario, que contaba con el patrocinio de la Real Academia, y con el apoyo de su Vice-Presidente y Presidente de la Conferencia Permanente de Academias Jurídicas de Iberoamérica, Profesor Rafael Navarro-Valls, reunía a los miembros de dos equipos de investigación que trabajaban en el marco de dos proyectos de investigación I+D financiados por el Ministerio de Economía y Competitividad de España: REVESTRA (DER2015-64717-P, “Una revisión crítica de la jurisprudencia de Estrasburgo y su aplicabilidad al derecho español: religión, expresión, asociación y privacidad”) y NESPUPRI (DER2015-63823-P, “Neutralidad del espacio público: escuela pública y escuela privada”).

Los codirectores de ambos proyectos (los profesores Javier Martínez-Torrón y Santiago Cañamares; Rafael Palomino e Irene Briones), considerando que sus planes de investigación ofrecían importantes elementos de convergencia, decidieron organizar una reunión de trabajo conjunta, en la que los miembros de los respectivos equipos debatieran durante dos días sobre esas áreas convergentes. El seminario fue introducido por un acto abierto al público, en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, en el que dos exjueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –Ann Power-Forde, por Irlanda, y Javier Borrego, por España– proporcionaron interesantes perspectivas que ayudarían a orientar las discusiones del seminario.

Parte importante del interés de ese seminario consistió en reunir, por primera vez, a los miembros de ambos equipos de investigación, los cuales desarrollan su trabajo en España, en varios países de Latinoamérica y en Gran Bretaña. El resultado fue un sugerente conjunto de intervenciones que, tomando la jurisprudencia de Estrasburgo como punto de partida, analizaba cómo el derecho español y el de varios países latinoamericanos –Argentina, Chile, Perú y Uruguay– ha venido resolviendo una serie de cuestiones relacionadas con aspectos clave de la tutela del pluralismo religioso. En concreto: la garantía, directa e indirecta, de la libertad religiosa y de creencias; cómo puede y debe manifestarse la necesaria neutralidad religiosa e ideológica del Estado; y cómo las posiciones adoptadas en esas materias influyen en el ámbito de la educación y la enseñanza.

Concluido el seminario, los participantes compartían la convicción de que, por la riqueza de las contribuciones presentadas, y al margen de otras iniciativas que podían surgir de cada equipo de investigación, valía la pena poner esas contribuciones al alcance de la comunidad académica mediante la oportuna publicación. Este es el libro que ahora presentamos, gracias a la eficaz colaboración de una editorial líder en el mundo jurídico como es Thomson-Reuters Aranzadi.

No vamos a describir ahora el contenido de cada uno de los capítulos: su calidad habla por sí misma. Sí conviene, en cambio, insistir en que uno de los méritos de este libro es su pluralidad, que no se refiere solamente a la temática, sino también a la geográfica y cultural, así como al diferente estatus académico de los autores. Entre estos, en efecto, encontramos profesores con una consagrada trayectoria investigadora, reconocida internacionalmente, junto con profesores más jóvenes, doctores recientes, e incluso algún doctorando. Creemos que esta diversidad de estatus constituye uno de los elementos valiosos de esta publicación, que además atestigua la intensa colaboración intergeneracional que tiene lugar en esta especialidad jurídica centrada en la libertad de religión y creencias y su conexión con otras libertades fundamentales.

Confiamos, en fin, en que las páginas de este volumen sean un eslabón más en una sólida cadena de trabajo que une a equipos de investigación que llevan tiempo trabajando juntos y produciendo resultados muy apreciables –y muy apreciados– en la comunidad científica.

Javier Martínez-Torrón y Santiago Cañamares

Agosto de 2019

I. Libertad Religiosa Y Neutralidad Religiosa En La Jurisprudencia Del Tribunal Europeo De Derechos Humanos

Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales

Derechos y libertades

Libertad de información

Libertad religiosa

1

Libertad de expresión, ofensas a la religión y moral pública en la jurisprudencia de Estrasburgo

JAVIER MARTÍNEZ-TORRÓN

Universidad Complutense

Sumario:

I. Un problema recurrenteII. Los principios generales formulados por el Tribunal EuropeoIII. Una jurisprudencia que necesita desarrolloIV. Libertad religiosa y protección de los sentimientos religiososV. Hechos objetivos y opiniones subjetivasVI. Manipulación de la historia y discurso de odioVII. La moral pública como concepto-límite aplicable a la libertad de expresiónVIII. Hacia una concepción integradora de los derechos humanos

I. UN PROBLEMA RECURRENTE

No es preciso insistir en que la libertad de expresión –reconocida por el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)– es uno de los derechos fundamentales de mayor importancia en la estructuración y en la dinámica de las sociedades democráticas. Esta libertad para manifestar públicamente las propias ideas y opiniones no siempre se ejercita de manera respetuosa para quienes tienen posiciones diferentes, y de hecho es frecuente que quienes usan su libertad de expresión lo hagan –intencionadamente o no– de una manera que resulta ofensiva, a veces gravemente, para otras personas o grupos.

Esa clase de situaciones ha estado presente en la jurisprudencia de Estrasburgo desde antiguo. Más en concreto desde la sentencia Handyside, en 1976, relativa al secuestro, decretado judicialmente, de un libro para estudiantes adolescentes (The Little Red Schoolbook), escrito por un autor de orientación filomaoísta, que incluía algunos pasajes obscenos y otros incitando a rebelarse contra la autoridad paterna, y que había sido considerado contrario a la moral pública por las autoridades británicas1).

En no pocas ocasiones, y recurriendo a diversos medios de comunicación, el discurso público de carácter ofensivo se dirige contra la religión: ya sea contra la religión en general o una religión en concreto –en sus aspectos doctrinales, históricos, sociales u organizativos– ya sea contra personajes sagrados o símbolos religiosos2). También estos casos han sido abordados en diversas ocasiones por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) desde la sentencia Otto-Preminger-Institut, de 1994, referente a la prohibición de una película blasfema (Das Liebeskonzil), de anunciada proyección en un cineclub de Innsbruck, en la que se ridiculizaban de manera grosera las principales figuras de la religión cristiana, incluidos Dios Padre, Jesucristo, y la Virgen María3).

Lejos de ser un problema resuelto, esas situaciones son recurrentes, como lo muestra el hecho de que, sólo en 2018, ha habido otras cuatro sentencias de Estrasburgo en esta materia, con muy diversos perfiles.

En el caso Sekmadienis4), los hechos se referían a la campaña de publicidad realizada por una empresa de moda en Lituania, en la que se utilizaban caracteres y expresiones de connotación religiosa, no del todo explícita pero sí claramente visible. En concreto, se utilizaba la imagen de un varón cuyo aspecto ofrecía un inequívoco parecido con la representación tradicional de Jesucristo en la iconografía cristiana; y la de una mujer con paralela similitud con representaciones habituales de la Virgen María. En ambos casos las imágenes iban acompañadas de frases inspiradas en exclamaciones de origen cristiano populares en Lituania: “¡Jesús, que estupendos pantalones!”, “¡Querida María, que bonito vestido!”, o “¡Jesús y María, que fantástica ropa lleváis puesta!” La campaña fue prohibida, y la empresa multada, considerando que la falta de respeto hacia símbolos religiosos del cristianismo –la religión mayoritaria en Lituania– iba en contra de la moral pública.

En Mariya Alekhina5), se trataba de tres mujeres pertenecientes a un grupo de música punk feminista, Pussy Riots, que invadieron la Catedral del Cristo Salvador en Moscú para intentar montar un espectáculo musical con una canción fuertemente crítica contra el presidente Putin y contra la jerarquía de la Iglesia Ortodoxa Rusa. Las componentes de la banda musical buscaban decididamente la notoriedad: habían invitado previamente a periodistas y difundieron su representación –pronto interrumpida por los servicios de seguridad– mediante un video publicado en YouTube. Procesadas penalmente por vandalismo agravado por odio y hostilidad antirreligiosa, fueron condenadas a dos años de prisión.

También a propósito de una demanda contra Rusia, la sentencia Ibragim Ibragimov6) contemplaba una situación bien diferente: una actuación de los poderes públicos que restringía la libertad del discurso religioso. La demanda tenía su origen en la prohibición y confiscación de libros de un teólogo musulmán, Said Nursi, bajo la acusación –sobre bases poco claras– de ser escritos extremistas que incitaban a la violencia y a la hostilidad entre creyentes y no creyentes.

En fin, en E.S. c. Austria7), el conflicto surgía cuando, en un seminario titulado “Información básica sobre el Islam”, organizado por un instituto vinculado a un partido de derechas, la ponente hizo algunas referencias históricas al Profeta Mahoma, y concretamente a su matrimonio con la joven Aisha, una de sus esposas, sugiriendo que la figura central del Islam era alguien indigno de reverencia, pues había cometido acciones que, desde la perspectiva contemporánea, resultaban reprobables y serían reveladoras de una tendencia a la pedofilia. Los tribunales austríacos, aplicando la misma legislación utilizada en el caso Otto-Preminger-Institut, condenaron a la demandante a una multa de 480 euros como responsable de un delito de escarnio a la religión.

No es mi intención aquí entrar en un análisis pormenorizado de las sentencias anteriores y del razonamiento jurídico empleado por el Tribunal Europeo (o de algunas interesantes observaciones formuladas en los correspondientes votos particulares), aunque interesa hacer notar que, excepto en el último caso, el Tribunal apreció violación de la libertad de expresión tutelada por el art. 10 CEDH. La sentencia E.S. c. Austria aparece, así como un caso aislado en el contexto de una tendencia del Tribunal Europeo, desde mediados de los años 2000, a dar prioridad a la libertad de expresión sobre la tutela de sentimientos religiosos cuando ha debido enjuiciar situaciones caracterizadas por un discurso ofensivo que tenía lugar en un ámbito público.

Mi propósito en estas páginas será, en primer lugar, recordar los más importantes criterios sentados por la jurisprudencia de Estrasburgo para abordar jurídicamente los conflictos derivados del uso de lenguaje ofensivo, incluido el de carácter antirreligioso. Y, en segundo lugar, subrayar algunas de las cuestiones que, a mi juicio, la doctrina del Tribunal Europeo ha dejado sin resolver adecuadamente en materia tan delicada, y que necesitarían una elaboración más cuidadosa. Desde la perspectiva de este trabajo, de entre las cuatro sentencias de 2018 recién citadas, Sekmadienis y E.S. merecen especial atención, pues plantean interrogantes de interés, respectivamente, en relación con el concepto de moral pública y con la competencia de los tribunales para entrar en debates de carácter histórico.

II. LOS PRINCIPIOS GENERALES FORMULADOS POR EL TRIBUNAL EUROPEO

El primero de los principios generales formulados en esta materia por el TEDH, desde hace más de cuarenta años, es que la libertad de expresión, aun no siendo desde luego absoluta o ilimitada, incluye el derecho a utilizar un lenguaje ofensivo o escandaloso. Para el Tribunal, este derecho, que es fundamento esencial de una sociedad que merezca el calificativo de democrática, comprende no sólo la libertad de difundir ideas que la sociedad percibe como razonables o inocuas, sino también aquellas que “ofenden, escandalizan o molestan al Estado o a una parte de la población”8). Lo cual significa que, aunque el ejercicio de la libertad de expresión es susceptible de ser restringido, la necesidad de cualquier restricción debe ser cuidadosamente examinada. A este respecto, el TEDH ha reconocido a las autoridades nacionales un cierto margen de apreciación discrecional, pero insistiendo en que este nunca es ilimitado; y subrayando además que sus decisiones están sometidas a revisión por la jurisdicción europea, especialmente en lo que concierne a la proporcionalidad para alcanzar la finalidad legítima perseguida por la medida restrictiva en cuestión9) (finalidad, además, que ha de ser una de las indicadas explícitamente en el art. 10.2 CEDH)10).

Con los años, el Tribunal Europeo ha ido delimitando algunos criterios para abordar ese delicado equilibrio entre el poder de decisión de los Estados y el poder de revisión de la jurisdicción de Estrasburgo respecto a la proporcionalidad de las restricciones a la libertad de palabra. Criterios que pueden sintetizarse en la necesidad de contextualizar el análisis, atendiendo tanto a las circunstancias de la sociedad en que tiene lugar la ofensa como a las de la persona que la realiza y a las de los medios empleados para difundirla11). Sin olvidar la naturaleza y la severidad de las sanciones que en su caso se hayan impuesto: el carácter penal de la sanción o su cuantía económica pueden inclinar la balanza para determinar si se ha violado o no la libertad de expresión en un caso específico12).

Junto a ese análisis contextual, el TEDH ha indicado que, en el concreto ámbito del debate político, el tipo de discurso protegible ha de concebirse de manera particularmente amplia. Y, correlativamente, la legitimidad de las limitaciones a ese discurso ha de interpretarse particularmente estricta; es decir, el Estado en cuestión debe proporcionar razones persuasivas y convincentes para justificar su restricción de la libertad de expresión. Una doctrina análoga ha de aplicarse a aquellas opiniones que abordan cuestiones de interés general para la sociedad13). En cambio, el lenguaje comercial o publicitario es susceptible de mayores limitaciones, entendiendo que no persigue de suyo el interés social general y que está en juego la protección de los ciudadanos frente a expresiones confusas o incluso engañosas14).

La amplitud en la tutela de la libertad de expresión no sólo se aplica en lo relativo al contenido de la información u opinión de que se trate, sino también a la forma de difundirla. En otras palabras, ampara el derecho de las personas a elegir una forma especialmente ofensiva o chocante de transmitir un mensaje que podría haberse expresado de otra manera más respetuosa15). Además, se entiende que no sólo queda protegido el mensaje que se transmite mediante palabras sino también mediante imágenes; por ejemplo, mediante expresiones artísticas16).

El Tribunal ha insistido también en la importancia de distinguir entre declaraciones de hecho y opiniones17). Las primeras, en la medida en que se refieren a una realidad objetiva, admiten un mayor control respecto a su verdad o falsedad, y por tanto dejan abierta la posibilidad de mayores restricciones o sanciones. Las opiniones, en cambio, son de hecho subjetivas; de manera que, mientras tengan un cierto apoyo en hechos reales, su expresión es mucho menos susceptible de ser limitada por el Estado.

Una situación específica es la del llamado hate speech o discurso de odio, que el TEDH entiende a la luz de las definiciones propuestas por otros órganos del Consejo de Europa; es decir, “toda forma de expresión que difunda incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”18). El Tribunal Europeo, cuando percibe que una determinada expresión entra dentro de la categoría de discurso de odio, ha sido siempre tajante en afirmar que en ningún caso goza de la protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y con gran frecuencia lo ha hecho aplicando no el artículo 10.2 (límites legítimos a la libertad de expresión), sino el artículo 17, que prohíbe el abuso de derecho19). De manera que, en tales casos, la tendencia ha sido no entrar en el fondo del asunto sino declarar las demandas inadmisibles por incompatibilidad ratione materiae con el Convenio (a veces con una argumentación que, en el fondo, contiene una verdadera sentencia “disfrazada” de decisión de inadmisibilidad20)). En otras palabras, en esos casos no sería preciso realizar un juicio de proporcionalidad para comprobar si existe justificación legítima para restringir la libertad de expresión, puesto que el hate speech no constituye de suyo una manifestación de ese derecho fundamental que sea potencialmente tutelada por el Convenio Europeo.

Lo anterior se aplica también, naturalmente, al caso de hate speech de carácter antirreligioso, aunque el Tribunal ha sido hasta el momento reacio a aceptar que en ninguno de los casos que se le han planteado se haya dado esa situación. Cuando se han sometido a su jurisdicción conflictos generados por ofensas a la religión, o a una religión determinada, lo más que el TEDH ha estimado es que se trataba de “ofensas gratuitas” a los sentimientos religiosos. Y a este propósito, desde la sentencia Otto-Preminger-Institut en 1994, la posición del Tribunal ha sido que, al no existir un claro consenso europeo acerca de los límites de la acción del Estado en materia tan delicada, y tan vinculada a la historia y cultura nacionales, debe aplicarse con generosidad la doctrina del margen de apreciación21). Es decir, ha de reconocerse a las autoridades nacionales un ámbito de discrecionalidad para decidir cuándo y cómo deben aplicarse las medidas restrictivas de derechos fundamentales previstas en diferentes artículos del Convenio, incluido el art. 10, que garantiza la libertad de expresión.

Pese a que la doctrina del TEDH en materia de ofensas gratuitas a la religión deja importantes cuestiones en el aire y ha sido objeto de no pocas críticas, el Tribunal no ha modificado sus principios generales, si bien en la práctica de los últimos quince años, como antes indiqué, se ha inclinado casi siempre por hacer prevalecer la libertad de expresión en ese tipo de situaciones.

III. UNA JURISPRUDENCIA QUE NECESITA DESARROLLO

Los principios antes mencionados pueden no plantear grandes dificultades en su aceptación general, pero requieren no pocas precisiones o matizaciones cuando se aplican para la resolución de casos específicos. Y ahí es quizá donde la actividad del TEDH podría haber sido más clara. Es decir, menos atenta a la exposición grandilocuente de principios generales, y más preocupada por proporcionar criterios concretos que puedan verdaderamente servir de guía a las jurisdicciones nacionales cuando tengan que ocuparse en el futuro de situaciones análogas22).

En realidad, cuando se analizan las decisiones de Estrasburgo en tema de libertad de expresión, no deja de tenerse la impresión de que el Tribunal, en materia tan difícil y tan necesitada de ponderación, no termina de emplearse a fondo en la definición de los linderos que separan el territorio del margen de apreciación nacional y el del acervo común de criterios jurídicos que han de prevalecer en los cuarenta y siete países del Consejo de Europa. Y utiliza unos principios de formulación muy general, que repite casi como mantras en cada decisión, como comodín que le permite resolver conflictos de una manera u otra sin que a veces quede patente por qué; y el problema se acentúa si se tiene en cuenta que no todas las salas del Tribunal aplican esos principios generales de igual modo.

En esa dinámica, que muchos pensamos no es la ideal, no es raro que queden cuestiones importantes sin abordar con la profundidad que sería deseable.

Por ejemplo, y por mencionar simplemente algunas cuestiones que no trataré con detalle en estas páginas, hasta qué punto la jurisprudencia europea no debería reconsiderar algunos aspectos de su doctrina sobre discurso de odio a la luz del tratamiento que la judicatura norteamericana ha dado al hate speech23). No porque considere que esta última es el paradigma a seguir (es significativo que la propia doctrina jurídica haya situado ese tratamiento dentro de lo que se ha llamado “excepcionalismo americano”24)), sino porque probablemente pueden encontrarse puntos intermedios entre las concepciones estadounidense y europea de cómo debe el Estado reaccionar frente a esa clase de lenguaje abusivo, y bajo qué circunstancias es legítimo restringir el ejercicio de una libertad, la de expresión, que es pilar indiscutible de las sociedades democráticas25).

Algo parecido sucede con el dilema de si enjuiciar los casos de discurso de odio a la luz del artículo 17 CEDH (abuso de derecho) o bien del artículo 10.2 (límites a la libertad de expresión). La jurisprudencia de Estrasburgo ha tenido tradicionalmente una tendencia a seguir la primera opción, que personalmente no es la que me parece más adecuada, entre otras razones porque, una vez calificada una expresión de discurso de odio, se exime al Estado de aportar justificaciones precisas de por qué se limita la libertad de expresión. Aun así, la actuación del Tribunal no siempre ha seguido criterios fácilmente identificables, como se comprueba en los casos de negacionismo. Así, la negación del Holocausto del pueblo judío por el régimen nazi se ha resuelto normalmente con el mayor rigor a la luz del artículo 1726), y lo mismo ha sucedido en ocasiones con expresiones que se han calificado como discurso de odio anti-islámico27); mientras que la negación del genocidio armenio perpetrado por el gobierno turco a principios del siglo XX ha recibido un tratamiento diverso, examinando el Tribunal hasta qué punto estaba justificada la restricción de la libertad de expresión bajo el prisma del artículo 10.2 (y concluyendo, por exigua mayoría, que no lo estaba)28).

Otra cuestión que el TEDH no ha entrado a clarificar es si deberían distinguirse, desde la perspectiva de la tutela ofrecida por el Convenio Europeo, las opiniones vertidas mediante canales privados de aquellas otras expresadas en espacios públicos. Pues es posible que unas y otras no deban necesariamente recibir el mismo tratamiento jurídico, y además sería probablemente adecuado realizar ulteriores distinciones dentro de lo que llamamos espacios públicos y privados. No es lo mismo la plaza pública que un parlamento o una emisora de radio o televisión de titularidad pública; como tampoco es lo mismo una publicación privada o un blog personal en internet que una emisora de televisión privada, sometida en muchos países europeos a un fuerte sistema de concesión pública. De nuevo, podría resultar útil aquí una comparación con la jurisprudencia norteamericana en la materia, que distingue diversos tipos de foros en los que se expresan las opiniones29). No porque piense que la jurisprudencia de Estrasburgo deba “americanizarse”, sino porque la judicatura del Tribunal Supremo estadounidense –sea cual fuere la opinión que nos merezcan sus soluciones concretas– ha puesto más esfuerzo en elaborar criterios relativamente claros que orienten la decisión de casos futuros por parte de jurisdicciones inferiores (y del propio Supremo); mientras que el Tribunal de Estrasburgo parece en ocasiones más preocupado de justificar una determinada decisión de manera inatacable que de trazar un itinerario legible de actuación futura para los tribunales nacionales europeos (y, naturalmente, también para él mismo).

Veamos a continuación algunas otras cuestiones que, a mi entender, reclaman por parte del TEDH una atención mayor de la que han recibido hasta ahora.

IV. LIBERTAD RELIGIOSA Y PROTECCIÓN DE LOS SENTIMIENTOS RELIGIOSOS

La primera de ellas, esencial, es dilucidar si la protección de los sentimientos religiosos ya sea de la mayoría o de una minoría de la población, forma parte del contenido de la libertad de religión y de creencias garantizada por el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. A mi modo de ver, mantener que el ordenamiento jurídico tenga como una de sus funciones la protección de sentimientos, religiosos o de cualquier otra clase, resulta problemático, pues condiciona las garantías jurídicas, de suyo deseablemente tendentes a la objetivación, a un ámbito de subjetividad, de inestabilidad, y de imprevisibilidad, características que suelen acompañar al mundo de los sentimientos.

En todo caso, el Tribunal de Estrasburgo ha mantenido una posición ambigua o dubitativa a este propósito30). Por un lado, sobre la base de que el artículo 10 CEDH protege también las opiniones que “ofenden, molestan y escandalizan”31), el Tribunal ha afirmado que las religiones no pueden esperar permanecer libres de crítica. Es más, como antes hice notar, para el TEDH el artículo 10 protege la elección deliberada no de contenido ofensivo, de una forma particularmente ofensiva para transmitirlo, y también el recurso a cierta exageración e incluso provocación32). Pero al mismo tiempo, en Otto-Preminger-Institut, parece dar a entender que los sentimientos religiosos están incluidos en el contenido protegible de la libertad religiosa:

“Puede estimarse legítimamente que el respeto de los sentimientos religiosos de los creyentes, garantizados por el artículo 9, resulta violado por las referencias provocativas a objetos de veneración religiosa, las cuales pueden ser consideradas como una violación maliciosa del espíritu de tolerancia, que ha de ser también un rasgo característico de la sociedad democrática”33).

Aunque el Tribunal no deja claro en qué casos la tutela de los sentimientos religiosos puede prevalecer sobre el derecho a la libertad de expresión, su tendencia ha sido interpretar que sólo en casos extremos resultan justificables las limitaciones o sanciones que se imponen cuando se utiliza un lenguaje intencionadamente ofensivo o provocador de signo antirreligioso34). Y, complementariamente, ha mantenido el principio de que en esta materia ha de aplicarse la doctrina del margen de apreciación: puesto que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone una política uniforme al respecto, y en ausencia de un consenso común en Europa, los ordenamientos jurídicos de cada país tienen cierta discrecionalidad para sancionar las expresiones “gratuitamente ofensivas” contra una religión o sus símbolos sagrados35).

La doctrina de Estrasburgo parece estar dominada por la convicción de que el ejercicio de la libertad de religión y creencia –ya sea por parte de personas religiosas o no religiosas– requiere un clima de tolerancia y de respeto, libre de ataques que puedan de hecho retraer a los ciudadanos de manifestar sus creencias sin intimidación. Así lo sugiere otra de las frases del Tribunal en Otto-Preminger-Institut:

“... la manera en que se expresa la oposición o el rechazo a las creencias y doctrinas religiosas es una cuestión que puede implicar la responsabilidad del Estado, en especial su responsabilidad de asegurar el disfrute pacífico de los derechos garantizados por el artículo 9 a quienes sostienen tales creencias y doctrinas. De hecho, en casos extremos, ciertos métodos de rechazar o de oponerse a creencias religiosas pueden incluso producir el efecto de inhibir a quienes profesan dichas creencias de ejercitar su libertad para profesarlas y expresarlas”36).

Esto, por lo demás, es un rasgo común a todas las libertades fundamentales. Un entorno social de libre discusión y de libre expresión, incluida la libre manifestación de las creencias, es esencial para la democracia. Y viceversa, un ambiente de agresividad verbal o de violencia no constituye el hábitat más adecuado para el ejercicio de las libertades. Desde esta perspectiva, las agresiones a la religión no son intrínsecamente diversas de las agresiones por razón del sexo, la raza o el origen nacional; y recordemos que todos esos factores son mencionados por el artículo 14 CEDH, que prohíbe la discriminación37).

Aun así, no debemos perder de vista que toda restricción de la libertad de expresión, además de perseguir una finalidad legítima, debe ser justificada como “necesaria en una sociedad democrática” a tenor del art. 10.2 CEDH. Lo cual significa que –en palabras del TEDH– debe responder a “una necesidad social imperiosa”38).

A mi juicio, el análisis de las situaciones de ofensas a los sentimientos religiosos ha de partir de un principio de base: que la tutela de los sentimientos religiosos no forma parte, de suyo, de la garantía de la libertad religiosa. El artículo 9 CEDH protege un ámbito de libertad, no un entorno de sentimientos o emociones.

Lo anterior no significa que no puedan restringirse o sancionarse legítimamente las expresiones gratuitamente ofensivas para la religión en casos especialmente graves. En concreto, aquellos casos en que el lenguaje injurioso tiene carácter claramente calumnioso, pues la libertad de expresión no protege el derecho a mentir ni, por tanto, a calumniar. O en aquellos otros en los que, aun sin constituir en rigor hate speech, el discurso utilizado puede traducirse de hecho, por las circunstancias y el contexto, en una limitación al derecho de libertad religiosa de las personas. Por ejemplo, y, sobre todo, cuando la ofensa proferida no se limita a herir los sentimientos de determinados fieles, sino que daña seriamente la reputación de una confesión religiosa o de sus miembros, produciendo así situaciones de discriminación o dificultando que algunos ciudadanos practiquen libremente su religión.

Pienso que es en ese sentido cómo ha de interpretarse la alusión del TEDH al efecto inhibitorio que ciertas expresiones públicas pueden tener en la libertad de ciertas personas para manifestar sus creencias; así como la referencia de la opinión discrepante de tres jueces en Otto-Preminger-Institut a los ataques abusivos a la reputación de grupos religiosos39). En tales situaciones ya no se trataría de un simple desprecio a los sentimientos sino propiamente de un ataque a la libertad de otros. Esto, por lo demás, es más fácil que suceda con minorías religiosas, por lo general más vulnerables a las consecuencias de la difamación, que con la religión mayoritaria.

V. HECHOS OBJETIVOS Y OPINIONES SUBJETIVAS

Antes hice notar que, para el TEDH, resulta capital la distinción entre las expresiones que constituyen declaraciones de hecho y las que contienen una opinión, pues la verdad o falsedad de los hechos es más controlable que la de las opiniones. Mientras que estas son subjetivas y se encuadran en la legítima diversidad de interpretaciones de la realidad, la objetividad de los hechos es contrastable y a veces mesurable. De ahí que, a ojos del Tribunal Europeo, una opinión subjetiva se encuentra principio protegida por la libertad de expresión del artículo 10 CEDH siempre que esté apoyada sobre hechos objetivos y ciertos.

La cuestión que surge inmediatamente es cuánto fundamento de hecho objetivo –verdadero– hace falta para que una opinión subjetiva se beneficie de la tutela del artículo 10; cuestión que reviste particular relevancia cuando una determinada opinión interpreta los hechos reales de manera rocambolesca. Naturalmente, toda persona contempla la realidad desde un prisma propio, que incluye cierto grado de selección, sesgo, deformación, y que puede llegar incluso a manipulación o tergiversación. La pregunta verdaderamente importante es cuándo esa manipulación deja de ser una simple “interpretación” de los hechos, por exagerada o parcial que sea, y se transforma propiamente en una mentira. No es, desde luego, una pregunta fácil de responder, y aún menos en abstracto.

Consciente de que en caso de duda es preferible inclinarse por la libertad (in dubio pro libertate), la jurisprudencia del TEDH, como en general la de las democracias occidentales, tiende a concebir de manera maximalista la libertad de expresar opiniones subjetivas, siempre que exista un mínimo de verdad, por grande que sea la imaginación de quien se expresa, o por notoria que sea la parte de verdad que se deja al margen en una concreta interpretación subjetiva de la realidad. Se trata, creo, de una tendencia razonable, fundada sobre la certeza de que los hipotéticos beneficios que comportaría corregir las opiniones que deforman interesadamente los hechos objetivos se ven superados por los riesgos de dar a los poderes públicos la posibilidad de intervenir en el libre intercambio de ideas para definir cuál sería la “versión ortodoxa” de la realidad, y por tanto para ilegalizar o proscribir cualquier versión “heterodoxa” de la misma40).

Traslademos ahora lo anterior al concreto ámbito de las expresiones ofensivas dirigidas contra la religión o contra una religión en particular. ¿Cuál ha sido la posición del Tribunal de Estrasburgo al respecto? La respuesta breve sería: irregular. Dos ejemplos servirán para ilustrarlo.

Uno es el caso Giniewski, de 2006, en cuyo origen se hallaba un artículo de prensa contra la Iglesia Católica, que había sido considerado difamatorio por los tribunales franceses41). El demandante se describía a sí mismo como un periodista, historiador y sociólogo que buscaba en su trabajo promover un acercamiento entre judíos y cristianos. En 1994 había publicado un breve artículo periodístico criticando la Encíclica Veritatis Splendor de Juan Pablo II. En él afirmaba que la doctrina católica de la consumación del Antiguo Testamento por el Nuevo Testamento contenía el germen del antisemitismo y constituía el fundamento teológico que hizo posible el exterminio de judíos en los campos de concentración nazis. El texto del artículo sugería un paralelismo entre la consumación del Antiguo Testamento y la consumación del Holocausto42). Una asociación cristiana inició acciones judiciales contra el demandante, acusándole de un delito de difamación racial contra la comunidad cristiana. Condenado en primera instancia como culpable de un delito de difamación pública contra un grupo de personas –los cristianos– por razón de su pertenencia a una religión, el posterior y complejo itinerario judicial terminaría con la absolución de los delitos imputados, al mismo tiempo que se confirmaban las sanciones económicas derivadas de la acción civil.

En su sentencia, el Tribunal Europeo, unánimemente, falló a favor del demandante, sobre la base de una muy breve valoración de los hechos en la que manifestaba su discrepancia de los tribunales franceses respecto a si existía o no una ofensa grave al cristianismo. Donde la jurisdicción francesa había visto una grave acusación de antisemitismo a los católicos, y de que su doctrina era parcialmente responsable de las masacres perpetradas por los nazis, el TEDH no veía sino la exposición de una tesis sobre las causas de la persecución a los judíos en Europa43). Para el Tribunal, el artículo de prensa del demandante no contenía un ataque gratuito a las creencias religiosas en cuanto tales, sino más bien una reflexión que, aun hiriente para muchos, versaba sobre un tema de importancia en nuestra historia reciente44).

El Tribunal Europeo insistía en que la búsqueda de la verdad histórica constituye parte integrante de la libertad de expresión, y en que no es de su competencia tomar partido en una cuestión histórica controvertida45). De hecho, lo escueto de su análisis del texto conflictivo muestra la clara intención del Tribunal de abstenerse de formular juicio alguno sobre si la opinión del autor era fundada o no. Y la Corte hacía hincapié también en la necesidad de interpretar de manera particularmente restrictiva los límites a la libertad de expresión cuando un autor comunica sus opiniones sobre temas de interés general: por limitada que fuera económicamente, la amenaza de una sanción podría tener un efecto disuasorio que inhibiera a la prensa o a los ensayistas de difundir libremente sus ideas y de intervenir en los debates públicos sobre cuestiones de importancia46). Eso sólo sería posible cuando se tratase de ideas que fuesen gratuitamente ofensivas para las creencias religiosas de otros, cuando incitasen al odio o la falta de respeto, o bien contradijeran hechos históricos bien establecidos47).

Comparemos ahora esa posición del TEDH48) con la de una sentencia mucho más reciente: la antes mencionada E.S. c. Austria49). Como indiqué al inicio de estas páginas, el conflicto tenía su origen en las expresiones, fuertemente críticas contra el Profeta Mahoma, vertidas por la persona que impartía un seminario titulado “Información básica sobre el islam”. El seminario estaba organizado por un instituto vinculado al Partido de la Libertad de Austria (Freiheitliche Partei Österreichs, FPÖ), un partido de corte nacionalista, conservador y liberal en lo económico, con una postura restrictiva en materia de inmigración, especialmente la de origen musulmán, que declara estar motivada por su interés en preservar la identidad cultural de Austria. El seminario, que tuvo lugar en Viena, no iba dirigido sólo a los miembros del partido y a sus invitados, sino en general a jóvenes votantes, y de hecho se había publicitado a través de las páginas de internet del instituto. Entre los aproximadamente treinta participantes se encontraba de incógnito un periodista, el cual fue quien instó a la fiscalía de Viena a iniciar un proceso criminal contra la ponente del seminario.

Inicialmente acusada de incitación al odio, la demandante fue posteriormente condenada al pago de las costas del proceso, y de una multa de 480 euros50), como responsable de un delito de escarnio de doctrinas religiosas, conforme al artículo 188 del Código Penal austríaco. Más en concreto, por escarnio de un objeto de veneración por parte de una confesión religiosa existente en Austria, como es el Profeta Mahoma, en una manera susceptible de causar indignación justificada51). Las palabras que justificaron dicha condena contenían una crítica a Mahoma, señalando que distaba mucho de ser un ejemplo de vida, y que resultaba incomprensible que el profeta central del islam fuera un guerrero que poseía varias esposas, con una de las cuales, Aisha, se casó cuando él tenía más de cincuenta años y ella seis, y con quien tuvo relaciones sexuales cuando había cumplido apenas los nueve años. Algo –añadía la ponente del seminario– que hoy calificaríamos de pedofilia52). Para los tribunales austríacos, tales declaraciones estaban hechas con intención de provocación, contenían un ataque abusivo y una ofensa gratuita a una confesión religiosa, y no contribuían en modo alguno a un debate de interés social general. Además, los tribunales negaron toda relevancia a una de las alegaciones de la demandante: que todos los participantes del seminario conocían su planteamiento crítico y resultaba por ello muy dudoso que nadie pudiera sentirse injuriado; para los tribunales austríacos, al menos uno de los asistentes sí se había sentido ofendido, precisamente aquel que puso los hechos en conocimiento de la fiscalía53).

El TEDH, en su sentencia, adoptaba una actitud notablemente distinta a la del caso Giniewski. Aparte de despachar rápidamente como irrelevante –sin aportar razón alguna– la circunstancia de que al seminario sólo habían acudido unas treinta personas54), y de deferir al juicio de las autoridades nacionales la apreciación de hasta qué punto la “paz religiosa” del país podía verse amenazada, lo más significativo es el modo cómo se aproximaba al contenido de las declaraciones de la demandante55). Por un lado, subrayaba lo provocativo y ofensivo de esas declaraciones; algo que es evidente pero que, de suyo, no constituye causa suficiente para limitar la libertad de expresión, como la propia sentencia recordaba56).

Pero, sobre todo, la sentencia entraba a valorar con cierto detalle el rigor histórico y la seriedad de las afirmaciones de la demandante, subrayando que no se habían hecho “de una manera objetiva”57) y que “no se había informado al auditorio acerca del contexto histórico de un modo neutral”58). Es decir, el Tribunal no solamente centraba su juicio en la caracterización del tono del discurso como ofensivo, provocador, insultante e hiriente; además, tomaba posición en el debate de fondo. Se erigía así de algún modo en censor de lo que es o no intelectualmente riguroso. Y, en fin, añadía que la sanción penal impuesta (480 euros o 60 días de prisión) era moderada y no desproporcionada59), cuando en Giniewski se había considerado excesivo, por disuasorio para el ejercicio de la libertad de expresión, imponer al periodista una indemnización civil (no hubo condena penal) de 1 franco y la publicación, a su costa, de un comunicado retractándose de su artículo en un diario de difusión nacional60).

No deseo entrar aquí a analizar en detalle la jurisprudencia del TEDH en materia de libertad de expresión y ofensas a la religión61). Pero sí interesa hacer notar lo contradictorio de los planteamientos del Tribunal Europeo en Giniewski y en E.S., respectivamente. Si comparamos la argumentación de esas dos sentencias, el resultado es desde luego desconcertante. Cuando se acusa a un Papa –entonces vivo– de mantener una doctrina que para el autor está en el origen del antisemitismo y de los campos de exterminio nazis, en un artículo que se publica en un periódico de ámbito nacional, se trata de una contribución sobre una cuestión histórica de interés general para la sociedad. El Tribunal se abstiene de intervenir en lo fundado o no de la opinión –que es probablemente descabellada y carente de fundamento para cualquiera que conozca algo sobre la vida de Juan Pablo II y sus relaciones con el mundo judío. En cambio, si, en el contexto de un seminario oral al que asisten apenas treinta personas, se acusa a una persona, muerta hace muchos años, pero venerada por millones de musulmanes, de mantener relaciones sexuales que hoy serían constitutivas de pedofilia, el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión histórica –objetivamente de mucha menor envergadura, aunque sea emocionalmente importante para muchos– pese a que, en realidad, las relaciones de Mahoma con su esposa Aisha, y la edad de esta cuando contrajo matrimonio, son objeto de debate histórico.

¿Por qué esa diferente actitud del TEDH? Se ha aventurado que, aun probablemente deseando el Tribunal modificar su doctrina de Otto-Preminger-Institut sobre ofensas gratuitas a los sentimientos religiosos, este caso no era el adecuado para ello: podría conducir a la equivocada conclusión de que Estrasburgo justifica la condena de los insultos a la religión cristiana, pero en cambio deslegitima la equivalente condena del escarnio a la religión islámica62). Se trata de una conjetura interesante, pero personalmente no termina de convencerme. Entre otras razones porque no parece que el Tribunal Europeo tenga intención alguna de cambiar sus principios generales en esta materia, lo cual podría haber hecho probablemente sin cambiar el sentido del fallo, teniendo en cuenta la diversa forma en que ha aplicado esos principios en el pasado.

¿Responde esa divergente jurisprudencia quizá al hecho de que en Giniewski la religión atacada era la católica, es decir, la iglesia mayoritaria en Francia, mientras que en E.S. lo era la islámica, una minoría más “vulnerable” en una sociedad, como la austríaca, predominantemente católica? En realidad, no es fácil encontrar una razón clara, y menos aún a la luz de los antecedentes. Es cierto que, en el caso I.A. c. Turquía, relativo a un libro ofensivo contra Mahoma y el islam, el Tribunal se pronunció en el mismo sentido que E.S., pero fue una sentencia muy controvertida, aprobada por cuatro votos contra tres63). Y pocos meses después, en Aydin Tatlav64), la misma sala del Tribunal dio prioridad a la libertad de expresión en una sentencia unánime relativa a otra obra escrita donde se también se contenían expresiones notablemente ofensivas para el islam (por ejemplo, que el islam es “de una violencia bárbara”, o que Mahoma “hizo de la violencia su política fundamental”, y prometió a los hombres un paraíso con “una auténtica vida parásita de aristócrata”)65).

Sobre todo, lo que llama la atención de la sentencia E.S., y lo que resulta preocupante en su argumentación, es que entre a valorar lo “objetivo”, “neutral” y “riguroso” de las expresiones proferidas. Esto es algo que el Tribunal de Estrasburgo no había hecho antes, y menos aún con tanto pormenor. Ni siquiera en Otto-Preminger-Institut o en Wingrove, que se pronunciaron también a favor de la tutela de los sentimientos religiosos, el Tribunal hizo referencia al rigor histórico de una versión ridiculizadora de Jesucristo o la Virgen María, o del éxtasis de Santa Teresa. Su razonamiento se centraba exclusivamente en lo innecesariamente ofensivo y provocador de la expresión, y no en su verdad o en la precisión de sus matices.

No deseo entrar en el detalle de la sentencia, pero no niego que, en las circunstancias de E.S., el Tribunal podría haber justificado la condena de la demandante por los tribunales austríacos. Lo que me parece es que, de haber pensado que eso era lo justo, debería haberlo hecho con una argumentación diferente. Terciar en una disputa, que existe en el mundo islámico, sobre las circunstancias de la relación entre Mahoma y Aisha, y sobre la verdadera edad de esta cuando contrajo matrimonio, no es competencia de los tribunales; tampoco del TEDH, como él mismo, por lo demás, ha reconocido66). Y en cuanto a la ofensa “capaz de causar una probable y justificada indignación”, el único aparentemente “ofendido” por las palabras de la ponente en el seminario resultó ser un periodista infiltrado con el presumible objetivo de buscar cómo atacar al instituto dependiente del Partido de la Libertad de Austria. La “probable indignación” que podría derivarse del discurso de la ponente en realidad estaría ocasionada por la difusión que le dio ese periodista, de manera intencionada.

VI. MANIPULACIÓN DE LA HISTORIA Y DISCURSO DE ODIO

No es ilógico pensar que, en E.S., tal vez lo que pretendía el TEDH –como los tribunales austríacos– era evitar que, bajo la apariencia de una pretendida crítica histórica, se difundiera en círculos amparados por un partido político una imagen de los musulmanes como personas irracionales, fanáticas, que profesan creencias inconciliables con los valores occidentales. Si fuera ese el caso, pienso que el planteamiento, más que el de escarnio a la religión o el de la presunta indignación probable, debería haber sido el de analizar la situación a la luz del hate speech, de la incitación al odio, violencia o discriminación. De otra manera, se corre el riesgo de abrir la puerta a que el Tribunal Europeo decida adoptar el papel de árbitro en disputas históricas o intelectuales –cosa que, hasta la fecha, afortunadamente, casi siempre ha rehusado hacer– con la consecuencia de que podrían justificarse nuevos modelos de censura de expresiones provocadoras que vienen cuestionar aspectos centrales de ciertas religiones. Aspectos que, más allá del tono inadecuado que puedan utilizar quienes formulan esas críticas, y en contra de lo que afirmaba la jurisdicción austríaca, sí son de interés general para la sociedad.

Lo que acabo de indicar nos lleva precisamente a considerar una tercera cuestión importante: cuándo, y en qué circunstancias, puede considerarse que la manipulación o falsificación de la verdad histórica no se reduce a una mera expresión de hechos falsos –o a ocultación de hechos ciertos relevantes– sino que constituye una forma más sutil de hate speech. Es decir, cuándo podemos concluir que se está disfrazando de debate intelectual o histórico un discurso que en realidad pretende promover la hostilidad hacia determinada clase de personas.

Este es precisamente el caso del llamado negacionismo, cuyo objetivo real no es precisar los datos de la historia sino más bien utilizarlos, manipulados, para difundir un mensaje subliminal. El tipo más conocido es el negacionismo relativo al exterminio del pueblo judío perpetrado por el régimen nazi, cuestionando su intencionalidad o sus dimensiones, cuando no su existencia misma. Las publicaciones que discurren en tal sentido no van dirigidas a revisar o determinar con mayor rigor el conocimiento que se posee sobre ese trágico episodio de nuestro pasado reciente. Su objetivo es, atacando la credibilidad de los testimonios históricos, incluidos los de los judíos supervivientes, transmitir un mensaje de antisemitismo: los judíos serían un pueblo extorsionador y parásito, que utiliza sin escrúpulos el victimismo y la exageración como estrategia para sus fines.

La posición del TEDH ha sido normalmente muy clara cuando ha debido conocer de casos de negacionismo antisemita. Dos casos han sido particularmente famosos. El primero es el de Roger Garaudy67), en el que se enjuiciaba la condena penal a un notorio personaje público francés por negación de crímenes contra la humanidad e incitación al odio. El Tribunal, en una extensa decisión de inadmisibilidad68), afirmó que la condena penal estaba justificada en virtud del artículo 17 CEDH. A su juicio, la obra de Mr. Garaudy no contenía sólo una crítica de las políticas israelitas, sino sobre todo una negación de hechos históricos bien conocidos y contrastados, cuyo objetivo real era una rehabilitación del régimen nazi mediante una falsificación de la historia y una negación de crímenes contra la humanidad, que a su vez constituían una forma inequívoca de discurso de odio69). Idéntica actitud presidía otra amplia decisión de inadmisibilidad en el caso M’Bala70), relativo a un conocido comediante francés (su nombre artístico es “Dieudonné”) condenado a una sanción económica por expresiones sarcásticas de carácter antisemita, negacionistas y ofensivas, vertidas en el curso de sus espectáculos. Tras recordar que la libertad de expresión se aplica también a la sátira, con lo que esta lleva consigo de caricatura y exageración provocativa, el Tribunal Europeo dejaba claro que dicha libertad no tutela las expresiones dirigidas contra los valores fundamentales del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como es el caso del negacionismo de la Shoah71).

Un planteamiento análogo presidía otra decisión de inadmisibilidad más breve, concerniente a un singular modo de expresión anti-islámica, aunque en esta ocasión más que de negacionismo habría que hablar de “atribucionismo”: es decir, de atribución indiscriminada e infundada de actos de violencia a una comunidad religiosa en su conjunto. Se trata del caso Norwood72), que, pese a la brevedad de su razonamiento, ha tenido no poco impacto en la literatura jurídica norteamericana, quizá por tratarse de un conflicto surgido en otro país de common law (Reino Unido), y por ofrecer una solución que contrasta notablemente con los criterios seguidos por la jurisprudencia de Estados Unidos. El demandante, un dirigente regional de un partido de extrema derecha (BNP), había sido condenado a una multa de 300 libras por colocar en su balcón, durante dos meses, una pancarta en la que figuraba una foto de las Torres Gemelas ardiendo, junto a la frase “Islam fuera de Gran Bretaña – protejamos al pueblo británico”, y una señal de prohibido con la media luna islámica en su interior. De manera escueta, el Tribunal hacía notar que, en virtud del artículo 17 CEDH, no podía ampararse una expresión pública que vinculaba a un entero pueblo con un grave atentado terrorista: ello implicaba un ataque a un grupo religioso, incompatible con los valores del Convenio Europeo, en concreto la tolerancia, la paz social y la no discriminación73).

No obstante, cuatro años más tarde, en el caso Soulas74), una sentencia del TEDH abordaba de nuevo un asunto de discurso anti-islámico, a propósito de un libro sosteniendo tesis contra la inmigración, cuya publicación provocó que editor y autor fueran condenados al pago de una multa de 7.500 euros cada uno. La jurisdicción francesa estimó que algunos fragmentos del texto eran constitutivos de incitación al odio y la violencia contra las comunidades islámicas de origen africano. La sentencia del TEDH se aleja del planteamiento de Norwood, y es además confusa. Por un lado, afirma que algunos pasajes del libro dan una imagen negativa de esas comunidades, y recuerda la importancia de luchar contra la discriminación racial, aunque en ningún momento califica el texto de hate speech. Y concluye que las circunstancias no son lo suficientemente graves como para justificar la aplicación del artículo 17 CEDH, pero sí como para sostener que las autoridades francesas actuaron correctamente al restringir la libertad de expresión e impusieron sanciones no desproporcionadas75). Todo ello contribuye a una imagen errática de la jurisprudencia de Tribunal Europeo es este tema: una pancarta en un balcón es lo suficientemente grave como para invocar el artículo 17, pero la publicación de un libro no lo es, incluso aunque esa obra, bajo la apariencia de un análisis sociopolítico, se dirija a la estigmatización de una parte de la población.

Por otra parte, la claridad de criterios en los casos de antisemitismo contrasta con la más tibia postura del TEDH en otro caso de negacionismo, Perinçek76), esta vez referido al genocidio armenio a manos del Imperio Otomano en sus últimos años. El demandante era el presidente de un partido político turco (Partido de los Trabajadores77)) que, en varios eventos públicos celebrados en Suiza, negó la existencia de genocidio alguno de los armenios por los turcos, calificándolo de “gran mentira internacional”. Los tribunales suizos le condenaron a pagar las costas (10.000 francos suizos), a una indemnización de 1.000 francos, y a una pena de multa de 3.000 francos, con la advertencia de que similares acciones en el futuro en territorio suizo serían castigadas con pena de prisión. No deseo aquí pronunciarme sobre el fallo del Tribunal Europeo, ni entraré aquí en a analizar la compleja y larga sentencia de la Gran Sala (122 páginas, más otras 12 páginas de votos particulares de los siete jueces discrepantes). Pero sí vale la pena notar tres cosas.

Primero, que, al contrario de lo que había ocurrido en tres de los casos antes mencionados, esta vez se trata de una sentencia –en realidad de dos, una de sala y otra de Gran Sala– y no de una simple decisión de inadmisibilidad por manifiesta falta de fundamento. Segundo, que, al contrario, también de lo que sucedió en esas tres decisiones, la situación se enjuicia a la luz del artículo 10.2 CEDH (límites a la libertad de expresión) y no del artículo 17, que el Tribunal indica ha de aplicarse “de manera excepcional y en casos extremos”78). La diferencia es importante, pues este planteamiento obliga a determinar si la sanción impuesta al demandante puede considerarse “necesaria en una sociedad democrática” para alcanzar alguno de los fines legítimos enumerados en el artículo 10.2. Tercero, y precisamente por esto último, el Tribunal examina con cuidado y detalle las circunstancias de hecho y el contexto en que habían tenido lugar las expresiones públicas del demandante sobre el genocidio armenio –incluyendo el concepto internacional de genocidio o el impacto real de esos actos públicos– al objeto de comprobar si la injerencia en la libertad de expresión del demandante había sido justificada y proporcionada. Y concluía, por 10 votos contra 7, que no lo era, y por tanto que había existido infracción del artículo 10 CEDH.

No es que me parezca mal ninguna de las tres cosas: ni el hecho de decidir por sentencia, ni el análisis bajo el artículo 10.2 CEDH, ni el análisis pormenorizado de las circunstancias de hecho. Lo que no termino de comprender es la razón de que se apliquen criterios diferentes a los que habían dominado los casos antes citados de antisemitismo e islamofobia, comenzando por la aplicación del artículo 17 a estos: ciertamente, no resulta fácil compartir que Garaudy, M’Bala y Norwood fueran “casos extremos” que reclamasen una actuación excepcional por parte del TEDH79). Insisto: sin discutir ahora lo acertado o no del fallo del Tribunal en cada uno de esos cuatro casos, es complicado sustraerse a la impresión de que al genocidio armenio se le han aplicado estándares distintos, y menos estrictos, que los que se utilizaron para decidir, sobre todo, los conflictos originados por expresiones negacionistas de carácter antisemita80). Y, en materia tan delicada, es vital mantener una homogeneidad de criterios y justificar de manera muy persuasiva cualquier diferencia de tratamiento a situaciones aparentemente iguales.

VII. LA MORAL PÚBLICA COMO CONCEPTO-LÍMITE APLICABLE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Me gustaría todavía referirme a algunas cuestiones que tienen relación con la protección de la moral pública, uno de los conceptos mencionados por el párrafo 2.º del artículo 10 CEDH entre los fines que legitiman la imposición de restricciones a la libertad de expresión –y a otros derechos reconocidos por el Convenio Europeo81). Recuérdese en todo caso que, para que una limitación o sanción al ejercicio de la libertad de expresión resulte aceptable, no basta que se funde en el mero recurso abstracto a la moral pública: hace falta una medida específicamente prevista por la ley, que persiga como objetivo la tutela de la moral82).

De los distintos conceptos-límite enumerados en distintos artículos del Convenio, la moral pública es probablemente el más etéreo, el más difícil de precisar en su aplicación, y quizá el que hace sentirse menos cómodo al jurista, pues le saca de su habitual comfort zone. De hecho, ha sido pocas veces utilizado por el Tribunal de Estrasburgo hasta la fecha, revelando una reticencia que es compartida por bastantes jurisdicciones europeas83).

Es quizá significativo que varias de las escasas sentencias que se han referido a la moral pública están relacionadas bien con la protección de la vida del no nacido84), bien con restricciones a la posibilidad de adoptar en casos de personas con orientación sexual no tradicional85). Por lo que se refiere a la libertad de expresión, y hasta la sentencia Sekmadienis en 2018, hay tres casos principales: Handyside (1976)86), Müller (1988)87) y Mouvement Raëlien (2012)88). La primera sentencia, en la que se definen principios clave en materia de libertad de expresión, estaba originada, como se indicó al principio de este trabajo, por el secuestro judicial de un libro para adolescentes, que las autoridades británicas estimaron contrario a la moral pública por sus pasajes obscenos y por otros de corte anarquista, que promovían la rebelión frente a la autoridad en el entorno familiar. Müller contemplaba la confiscación, por orden judicial, de tres grandes cuadros con representaciones groseramente obscenas, que incluían escenas de sodomía, felación y bestialismo, y que estaban destinados a ser colocados en una exposición de libre acceso en la ciudad suiza de Friburgo; la exposición formaba parte de los actos conmemorativos del quinto centenario de la incorporación del Cantón de Friburgo a la Confederación Suiza. Mouvement Raëlien se refería a la prohibición de una campaña de propaganda de ese grupo autocalificado de religioso, la cual habría debido llevarse a cabo en carteles y mobiliario urbano de la ciudad suiza de Neuchâtel; la razón de la prohibición eran las referencias de la doctrina de dicho grupo a la “geniocracia”, la clonación de seres humanos, la eugenesia, y la “meditación sensual”, la cual –afirmaban las autoridades suizas– podría conducir al abuso de menores, que en algunas fuentes doctrinales del grupo se calificaban de “objeto sexual privilegiado”. En las tres sentencias el TEDH negó que hubiera violación de la libertad de expresión, y dio prioridad al margen de apreciación nacional para determinar el alcance y consecuencias de la moral pública; en las dos primeras por amplia mayoría, y en la tercera (Gran Sala) por el exiguo margen de un voto.

Lo interesante de la sentencia Sekmadienis es la vinculación que aparece en las circunstancias del caso entre moral pública, libertad de expresión y libertad religiosa. Sobre todo, por la razón esgrimida por las autoridades lituanas para justificar la restricción de la libertad de expresión. Como antes expliqué, y sin ánimo de entrar en los detalles del caso más de lo estrictamente necesario, el caso se refería a la campaña de publicidad destinada a promocionar una marca de moda en Lituania, en la que se empleaban en clave humorística algunos motivos de connotación claramente religiosa, aunque fuera implícita89). Tras la denuncia de algunos ciudadanos, los órganos estatales de protección del consumidor y de regulación de la publicidad comercial concluyeron que, por su frívolo tratamiento de personajes centrales del cristianismo, la campaña publicitaria había traspasado los límites de decencia que impone la moral pública. Consultada al respecto, la Conferencia Episcopal lituana se pronunció en idéntico sentido, declarando que la publicidad en cuestión degradaba símbolos sagrados y no podía sino ofender los sentimientos de los cristianos. En consecuencia, además de ordenar su retirada (había estado sólo unas pocas semanas, en la capital, Vilnius), se impuso a la empresa una multa de cuantía moderada: algo menos de 600 euros.

El factor distintivo de los hechos en Sekmadienis, cuando se los compara con los de otras sentencias aquí mencionadas, es que el respeto por las creencias y sentimientos religiosos de otros aparece, en la perspectiva del derecho y la jurisprudencia de Lituania, como elemento integrante de la moral pública. En Handyside y Müller, el concepto de moral, sin duda operativo en los ordenamientos británico y suizo, se muestra desvinculado de elementos religiosos. Lo mismo sucede en Mouvement Raëlien