Maklerrecht E-Book

Detlev Fischer

• Herausgeber: Fachmedien Recht und Wirtschaft
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Betriebs-Berater Schriftenreihe/ Wirtschaftsrecht
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 910

Beschreibung

Das Maklerrecht ist bis heute eine richterrechtlich geprägte Materie geblieben, in erster Linie gestaltet durch den Maklerrechtssenat des Bundesgerichtshofs. Die Neuauflage behandelt neben der aktuellen Literatur und Rechtsprechung die in der Rechtspraxis bedeutsamen Problembereiche zu Inhalt und Gegenstand des Maklervertrags wesentlich breiter als zuvor und in einem eigenständigen Kapitel. Ebenso wurde die Problematik der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Maklervertrag vertieft dargestellt. Die Ausführungen zu der bereits in der Vorauflage berücksichtigten Maklerprovisionsreform zum Wohnimmobilienkauf (§§ 656a–656d BGB) wurden erheblich erweitert, um die zwischenzeitlich in der Literatur kontrovers erörterten neuen Problembereiche angemessen zu berücksichtigen.

Leseprobe

Maklerrecht

von

Dr. Detlev Fischer

Richter am Bundesgerichtshof a.D., Karlsruhe

7., völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 2023

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Alle im Buch verwendeten Begriffe verstehen sich geschlechterneutral. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf eine geschlechtsspezifische Differenzierung verzichtet – entsprechende Begriffe gelten im Sinne der Gleichbehandlung grundsätzlich für alle Geschlechter. Die verkürzte Sprachform hat lediglich redaktionelle Gründe und beinhaltet keine Wertung.

1. bis 4. Auflage erschienen unter dem Titel Maklerrecht anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8005-1843-2

© 2023 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Mainwww.ruw.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Satzkonvertierung: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach

Druck und Verarbeitung: Beltz Bad Langensalza GmbH, 99947 Bad Langensalza

Vorwort zur 7. Auflage

Zwei Jahre nach Erscheinen der Vorauflage ist nun wieder eine Neuauflage des Maklerrechts notwendig geworden. Auch diese Auflage kann sich nicht auf eine reine Aktualisierung beschränken. Die Ausführungen zu den im Rechtsalltag gewichtigen Problembereichen Inhalt und Gegenstand des Maklervertrages wurden erheblich erweitert und als eigenständiges Kapitel neu konzipiert. Gleiches gilt für die Darstellung der Ehe- und Partnervermittlung. Die Erläuterungen zur bereits in der Vorauflage berücksichtigten Maklerprovisionsreform zum Wohnimmobilienkauf (§ 656a–§ 656d BGB) mussten wesentlich breiter angelegt werden, weil zwischenzeitlich im Schrifttum viele neue Problembereiche kontrovers erörtert werden.

Es freut mich sehr, dass ab dieser Auflage mein Sohn, Dr. Michael Fischer, LL. M. (McGill), Freiburg i. Br., an den Aktualisierungen und Korrekturen mitwirkt. Als Mitglied einer überwiegend für erstinstanzliche Sachen zuständigen Zivilkammer des Landgerichts Offenburg ist er auch mit Maklerrechtssachen befasst und kann daher aktuelle Probleme der heutigen forensischen Praxis in das Werk einfließen lassen.

Karlsruhe, im Oktober 2022

Detlev Fischer

Aus dem Vorwort zur 6. Auflage

Bereits nach einem Jahr ist eine Neuauflage dieses Buches notwendig. Neben dem sich zwischenzeitlich ergebenden Aktualisierungsbedarf liegt dies daran, dass erstmals der Gesetzgeber das Immobilienmaklerrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Einfügung von vier Bestimmungen wesentlich erweitert hat: Das Gesetz vom 12. Juni 2020 über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser führt nunmehr zwingende Regelungen zur Tragung der Maklerkosten ein. Die damit verbundenen Neuerungen und hieraus sich ergebende Fragestellungen werden eingehend in einem zusätzlichen Kapitel erläutert.

Karlsruhe, im Oktober 2020

Detlev Fischer

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

Das Maklerrecht hat im Bürgerlichen Gesetzbuch mit seinen drei allgemeinen Bestimmungen (§§ 652–654 BGB) nur eine völlig lückenhafte gesetzliche Regelung erfahren. Bereits der historische Gesetzgeber ging davon aus, dass die Rechtsprechung die Einzelheiten des Maklerrechts regeln werde. Auch der moderne Gesetzgeber hat bislang davon abgesehen, die gesetzlichen Ausgangsbestimmungen weiter zu konkretisieren. So ist das Maklerrecht bis heute eine durch und durch richterrechtlich geprägte Rechtsmaterie geblieben, die in erster Linie durch die Rechtsprechung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs gestaltet wird. Die vorliegende Darstellung knüpft hieran an und gibt das durch die höchstrichterliche Rechtsprechung entwickelte Maklerrecht in seiner heutigen Ausgestaltung wieder. Breiten Raum kommt dem Immobilienmaklerrecht zu, weil aus diesem Rechtsbereich die meisten Entscheidungen stammen. Das übrige Maklerrecht, etwa bezogen auf Unternehmenskaufverträge, Arbeitsvermittlungs- sowie das Versicherungsvermittlungsrecht, darf dabei nicht unberücksichtigt bleiben. Auch für diese Rechtsgebiete ergehen Entscheidungen, die allgemein gültige, für das gesamte Maklerrecht maßgebliche Aussagen zum Inhalt haben.

Das vorliegende Buch ist aus meiner langjährigen Beschäftigung mit dem Maklerrecht hervorgegangen, zunächst als Mitglied des für das Maklerrecht zuständigen 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe (1996–2002), dann als Vorsitzender einer Kammer für Handelssachen am Landgericht Karlsruhe (2002–2005) und schließlich seit 2005 als Dozent für Maklerrecht im Deutschen Anwaltsinstitut. Dieses Werk richtet sich an die mit dieser Rechtsmaterie befassten Juristen, aber gleichermaßen auch an Makler und deren Kunden.

Karlsruhe, im August 2010

Detlev Fischer

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 7. Auflage

Aus dem Vorwort zur 6. Auflage

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

I. Einleitung

1. Überblick

2. Zur geschichtlichen Entwicklung des Maklerrechts

a) Ursprünge und Anfänge

b) Entwicklung im Mittelalter

c) Neuzeitliche Konturen

3. Rudimentärer Normenbestand des Maklerrechts

a) Maklerrecht als Richterrecht

b) Aufgabenstellung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs

c) Judikatur der Oberlandesgerichte

d) Reform des Maklerrechts

aa) Allgemeine Erwägungen

bb) Bestellerprinzip im Wohnungsvermittlungsrecht

cc) Bestellerprinzip beim Erwerb von Wohnimmobilien

dd) Schwächen des Bestellerprinzips

ee) Gesetz zur Verteilung der Maklerkosten vom 12.6.2020

4. Allgemeine Grundbegriffe

a) Nachweismakler

b) Vermittlungsmakler

c) Vertrauensmakler

d) Doppelmakler

e) Zivilmakler

f) Handelsmakler

g) Versicherungsmakler

5. Öffentlich-rechtliches Maklerrecht

II. Grundsätzliches zum Maklervertrag

1. Überblick

2. Rechtsnatur des Maklervertrages

3. Maklerdienstvertrag

4. Maklerwerkvertrag

5. Alleinauftrag

a) Einfacher Alleinauftrag

b) Qualifizierter Alleinauftrag

6. Abgrenzung zwischen Maklervertrag und Anwaltsvertrag

a) Anwaltsdienstvertrag

b) Maklervertrag

7. Zusammenarbeit mehrerer Makler

a) Untermakler

b) Zubringergeschäft

c) Gesamtmakler

d) Gemeinschaftsgeschäft

e) Franchise-System

8. Form des Maklervertrages

a) Grundsatz der Formfreiheit

b) Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit

aa) Textform

bb) Schriftform

cc) Beurkundungsform

9. Sonstige Nichtigkeitsgründe des Maklervertrages

a) Anwendungsbereich des § 134 BGB

aa) Verstoß gegen Tätigkeitsverbot für Notare

bb) Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz

cc) Verstoß gegen gewerberechtliche Erlaubnispflicht

dd) Verstoß gegen Tätigkeitsverbot für Steuerberater

ee) Gewerbsmäßige Betätigung eines Rechtsanwalts als Makler

ff) Verstoß gegen Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung

gg) Verstoß gegen § 6 Abs. 1 WoVermittG

b) Anwendungsbereich des § 138 BGB

aa) Sittenwidrigkeit hinsichtlich des Inhalts des Maklervertrages

bb) Sittenwidrigkeit hinsichtlich der Provisionshöhe

c) Anfechtung des Maklervertrages

d) Rechtsfolgen der Nichtigkeit des Maklervertrages

III. Begründung und Auflösung des Maklervertrages

1. Überblick

2. Ausdrücklicher Vertragsabschluss

3. Stillschweigender Vertragsabschluss

a) Allgemeine Grundsätze

b) Einzelne Fallgruppen

aa) Vertragsabschluss mit einem Kaufinteressenten

bb) Vertragsabschluss mit einem Mietinteressenten

cc) Vertragsabschluss mit einem Verkaufsinteressenten

dd) Vertragsabschluss mit einem Kreditsuchenden

ee) Suchauftrag

c) Anforderungen hinsichtlich der Deutlichkeit des Provisionsverlangens

d) Ausschluss anderweitiger Leistungsansprüche im Anwendungsbereich der Unklarheitenregel

4. Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vertragsabschlusses

5. Zurückweisung eines ausdrücklichen Provisionsbegehrens

a) Gesamtwiderspruch gegen ein ausdrückliches Provisionsbegehren

b) Teilweiser Widerspruch gegen ein ausdrückliches Provisionsbegehren

aa) Vertragsabschluss auf der Grundlage des § 150 Abs. 2 BGB

bb) Dissens aufgrund der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB

cc) Vertragsabschluss mit nachträglicher Provisionsbestimmung auf der Grundlage ergänzender Vertragsauslegung

6. Maklervertrag unter Einbezug von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

a) Einbeziehung in den Maklervertrag

b) Aushandeln von Vertragsbedingungen

c) Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

d) Prüfungsmaßstab

e) Weiterverweisung auf andere Bedingungen

f) Unwirksamkeit eines Regelungsteils

7. Vertretungsbefugnis zum Abschluss von Maklerverträgen

8. Maklervertrag und kaufmännisches Bestätigungsschreiben

9. Maklervertrag mit Eheleuten

a) Vertragsabschluss

b) Vertreterhandeln

c) Rechtsscheinhaftung

d) Mithaftung aus Schlüsselgewalt

10. Nachträglicher Abschluss eines Maklervertrages

11. Widerruf des Maklervertrages gemäß § 355 BGB

a) Allgemeine Grundsätze

b) Neues Recht ab dem 13.6.2014

c) Altes Recht vor dem 13.6.2014

12. Beendigung des Maklervertrages

IV. Gegenstand und Inhalt des Maklervertrages

1. Überblick

2. Vereinbarte Leistungsbereiche

3. Einzelfragen zur Provision

a) Allgemeine Grundsätze

aa) Berechnungsarten

bb) Weitere Bezugsgrößen

b) Übliche Provision

aa) Gesetzliche Auslegungsregel

bb) Fehlen bundesweit üblicher Provisionssätze

cc) Regional abweichende Provisionssätze

dd) Ermittlung der üblichen Provision

ee) Festprovision für den Niedrigpreisbereich

ff) Keine Differenzierung zwischen einem professionellen Immobilienmakler und einem Gelegenheitsmakler

gg) Örtlicher Anknüpfungspunkt

c) Sittenwidrige Provisionsabrede

d) Anwendungsbereich des Herabsetzungsrechts aus § 655 BGB

e) Verjährung des Provisionsanspruchs

f) Darlegungs- und Beweislast

4. Aufwendungsersatzabrede

V. Maklerleistung

1. Überblick

2. Nachweisleistung

a) Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrages

aa) Nachweis des Objekts und des potenziellen Vertragspartners

bb) Entbehrliche Namhaftmachung

cc) Unzureichende Nachweisleistung

b) Vertragsbereitschaft

aa) Veräußerungsbereitschaft

bb) Erwerbsbereitschaft

c) Zusätzliche Nachweisleistung

3. Vermittlungsleistung

a) Allgemeine Grundsätze

b) Konkrete Vermittlungsleistungen

c) Unzureichende Vermittlungsleistungen

VI. Hauptvertrag

1. Überblick

2. Allgemeine Grundsätze

3. Nichtigkeitsgründe

a) Formnichtigkeit

b) Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit

c) Anfechtung

d) Keine Maklerprovision bei anfänglicher Unmöglichkeit der Leistung des Hauptvertrages

e) Keine Maklerprovision bei Abstandnahme vom schwebend unwirksamen Hauptvertrag

4. Hauptverträge mit Bedingungsvorbehalt

a) Aufschiebende Bedingung

b) Rücktrittsvorbehalte

c) Auflösende Bedingung

5. Hauptverträge mit Genehmigungserfordernis

6. Provision bei Ausübung eines Vorkaufsrechts

a) Provisionsanspruch gegenüber Erstkäufer

b) Provisionsanspruch gegenüber Verkäufer

c) Provisionsanspruch gegenüber Vorkaufsberechtigten

7. Verflechtungstatbestände

a) Drittbezug der Maklertätigkeit

b) Anfänge der Verflechtungsrechtsprechung

c) Allgemeine Grundsätze der Verfechtungsrechtsprechung

aa) Wirtschaftliche Betrachtungsweise

bb) Zweistufigkeit des Verflechtungsgedankens

cc) Anwendungsbereich

dd) Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse

d) Echte Verflechtung

e) Unechte Verflechtung

aa) Notwendigkeit eines eigenständigen Begründungsansatzes

bb) Grundsatz des institutionalisierten Interessengegensatzes

cc) Handelsvertreter

dd) Arbeitnehmer

ee) Bevollmächtigter

ff) Eheleute

gg) Persönliches oder freundschaftliches Näheverhältnis

hh) Verwalter

ii) Enge Kooperation zwischen Vermittler und Hauptvertragspartei

jj) Kreditinstitute als Makler

kk) Hälftige Beteiligung am Erwerbsvorgang

ll) Besonderheiten des Wohnungsvermittlungsrechts

f) Abweichende Provisionsabreden

g) Darlegungs- und Beweislast

8. Wirtschaftliche Identität zwischen beabsichtigtem und tatsächlich abgeschlossenem Hauptvertrag

a) Allgemeine Grundsätze

b) Inhaltliche Identität

aa) Abweichungen hinsichtlich des Umfangs des Objekts

bb) Abweichungen hinsichtlich des vom Hauptvertrag gewährten Rechts

cc) Abweichungen hinsichtlich der Höhe des vorgesehenen Preises

c) Persönliche Identität

aa) Allgemeine Grundsätze

bb) Enge persönliche Beziehung

cc) Enge wirtschaftliche oder gesellschaftsrechtliche Beziehung

dd) Anwendung der Grundsätze über die persönliche Identität auch bei Vorliegen eines Provisionsanspruchs gegenüber dem Dritterwerber?

d) Analoge Anwendung der Grundsätze zur persönlichen Kongruenz

e) Darlegungs- und Beweislast

f) Konkludente Vertragserweiterung

g) Provisionserweiternde Klauseln bezüglich fehlender wirtschaftlicher Identität

VII. Ursächlicher Zusammenhang zwischen Maklerleistung und Hauptvertrags-Abschluss

1. Überblick

2. Mitursächlichkeit der Nachweisleistung

a) Vorkenntnis

aa) Allgemeine Grundsätze

bb) Beweisrechtliche Konstellationen

cc) Zusätzliche Nachweisleistung

dd) Fehlende unverzügliche Offenbarung der Vorkenntnis

ee) Dispositive Abrede zur Vorkenntnismitteilung

ff) Gleichzeitige Zusendung von Nachweisen durch verschiedene Makler

gg) Darlegungs- und Beweislast

b) Höchstrichterliche Grundsätze zur Kausalität

aa) Kausalitätszusammenhang

bb) Kausalitätsvermutung

cc) Hypothetischer Kausalzusammenhang

dd) Unterbrechung des Kausalitätszusammenhangs

3. Mitursächlichkeit der Vermittlungsleistung

4. Wesentliche Maklerleistung

a) Bedeutung des Begriffs Wesentliche Maklerleistung

b) Regelfall

c) Weitere Einzelfälle

aa) Visitenkarte des Maklerkunden

bb) Nachweis bei Zwischenerwerb

d) Fälle aus der Instanzjudikatur

5. Kenntnis des Kunden von der Maklertätigkeit

VIII. Vertragliches Maklerrecht anhand praxistypischer Klauseln

1. Überblick

2. Maklerklauseln

3. Alleinauftrag

a) Zulässige Mindestlaufzeit

b) Zulässige Laufzeit-Verlängerungsklausel

c) Zulässigkeit einer vierwöchigen Kündigungsfrist

d) Unzulässigkeit einer Verlängerungsklausel bei intransparenter Weiterverweisung

e) Unzulässigkeit einer Pauschalentschädigungsklausel

4. Provisions-Zahlungsklausel

5. Vorkenntnisklausel

6. Übererlösklausel

7. Erfolgsunabhängige Provision

8. Provisionsklausel mit unterschiedlichen Provisionssätzen

9. Provisionserstattungsklausel

10. Maklerbemühungsentgelt-Klausel

11. Reservierungsklausel

a) Allgemeine Grundsätze

b) AGB-Recht

12. Folgegeschäftsklausel

13. Identitätsklauseln

14. Vertragsstrafe- und Pauschalierungsklauseln

a) Vertragsstrafen zugunsten des Maklers

aa) Individualverträge

bb) AGB-Recht

b) Vertragsstrafen zugunsten des Maklerkunden

c) Vertragliche Aufwendungsersatzpauschalen

IX. Verwirkung der Maklerprovision nach § 654 BGB

1. Überblick

2. Konzeption des BGB-Gesetzgebers

3. Sichtweise des § 654 BGB in der höchstrichterlichen Rechtsprechung

a) Reichsgericht

b) Bundesgerichtshof

aa) Grundsatzentscheidung BGHZ 36, 323

bb) Weitere Entwicklung

4. Zur Rechtsnatur des Provisionsverlustes

a) Kritik des Schrifttums

b) Provisionsausschluss als gesetzliche Vertragsstrafe

5. Zwingendes Recht

6. Darlegungs- und Beweislast

7. Einzelne Anwendungsbereiche des § 654 BGB

a) Unmittelbarer Geltungsbereich des § 654 BGB

b) Zeitlicher Anwendungsbereich

aa) Vorvertragliche Treuepflichtverletzung

bb) Nachwirkende Treuepflichtverletzung

c) Personeller Anwendungsbereich

aa) Haftung für eigenes Handeln

bb) Haftung für fremdes Handeln

8. Einzelne Fallgruppen

a) Unzulässige Doppeltätigkeit

b) Veranlassung zur Unterzeichnung formwidriger Ankaufsverpflichtungen

c) Hintertreiben des Hauptvertrages

d) Treuwidrige Aufklärungspflichtverletzungen

aa) Wahrheitswidrige Exposé-Angaben

bb) Unterlassene Hinweise

cc) Wahrheitswidrige Antworten

e) Unzulässige Druckausübung

f) Unredliches Verhalten

g) Verwendung unwirksamer Geschäftsbedingungen

h) Untätigkeit

i) Fehlverhalten bei der Geltendmachung der Provisionsforderung

9. Weitere Problembereiche

a) Rückforderung der bereits entrichteten Provision

b) Provisionsverwirkung und Schadensersatz

c) Analoge Anwendung der zu § 654 BGB entwickelten Rechtsgrundsätze auf sonstige Maklerprovisionsansprüche

aa) Anwendung auf Sonderformen des Maklervertrages

bb) Anwendung auf Provisionsansprüche aus § 354 HGB

cc) Anwendung auf Provisionsansprüche eines Testamentsvollstreckers aus maklerähnlicher Tätigkeit

d) Keine analoge Anwendung des § 654 BGB bei Treuepflichtverletzungen des Kunden

e) Analoge Anwendung des § 654 BGB auf andere Rechtsverhältnisse

X. Nebenpflichten des Maklers

1. Überblick

2. Allgemeine Nebenpflichten

3. Aufklärungspflichten

4. Beratungspflichten

a) Allgemeine Grundsätze

b) Steuerrechtliche Fragenbereiche

c) Anderweitige Leistungsbereiche

5. Sonstige Nebenpflichten

a) Grundsatz der Exposéwahrheit

b) Übererlösabreden

6. Pflichtenverstoß im Alleinauftrag

7. Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung

a) Freistellung von der Provisionsverpflichtung

b) Ersatzansprüche hinsichtlich des eingegangenen Hauptvertrages

aa) Ersatzansprüche gegen den Käufermakler

bb) Ersatzansprüche gegen den Verkäufermakler

c) Ersparte Aufwendungen

d) Darlegungs- und Beweislast

e) Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden

f) Pflichtwidrige Verkehrswerteinschätzung

8. Mitverschuldenseinwand gegenüber dem Maklerkunden

a) Grundsätze zum Versicherungsmaklerrecht

b) Übertragbarkeit der Grundsätze auf den Immobilienmaklervertrag

c) Auswirkungen der Rechtsprechungsgrundsätze

aa) Haftung bei fehlerhaftem Exposé

bb) Haftung bei fehlerhaften Behördenanfragen

cc) Pflicht des Auftraggebers zur wahrheitsgemäßen Unterrichtung des Maklers

d) Darlegungs- und Beweislast

9. Beratungsfehler des Maklers im Rahmen eines selbstständigen Beratungsvertrages zwischen Käufer und Verkäufer

10. Deliktische Haftung des Maklers

XI. Nebenpflichten des Maklerkunden

1. Überblick

2. Unterrichtungspflichten

3. Unterlassungspflichten

4. Auskunftspflichten

5. Pflichtenverstoß im Alleinauftrag

6. Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung

XII. Besonderheiten des Vermittlungsrechts beim Erwerb von Wohnimmobilien

1. Überblick

2. Sachlicher Anwendungsbereich des Untertitels 4

a) Begriff Wohnung

b) Begriff Einfamilienhaus

c) Abgrenzungskriterium Erwerbszweck

d) Außerhalb des Anwendungsbereichs liegende Objekte

3. Form des Vermittlungsvertrages

a) Anwendungsbereich

b) Normzweck

c) Anforderungen an die Textform

d) Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung des Formzwanges

4. Persönlicher Anwendungsbereich des Halbteilungsgrundsatzes

a) Persönlicher Anwendungsbereich bezogen auf den Makler

b) Persönlicher Anwendungsbereich bezogen auf den Maklerkunden

aa) Käufer als Verbraucher

bb) BGB-Gesellschaft als Verbraucher

cc) Wohnungseigentümergemeinschaft als Verbraucher

c) Status des Verkäufers

5. Normzweck des Halbteilungsgrundsatzes

a) Unterbindung einer unbilligen Abwälzung der Maklerprovisionskosten auf den Käufer

b) Förderung des Erwerbs von Wohnimmobilien durch Kostenreduzierung

c) Förderung der Verhandlungsbereitschaft des Verkäufers hinsichtlich der Provisionshöhe

6. Regelung des § 656c BGB

a) Halbteilungsgrundsatz bei Doppeltätigkeit

b) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz

aa) Nichtigkeit der Maklerverträge

bb) Anpassungsbedarf bei unterschiedlichen Provisionssätzen

cc) Ausschluss gesetzlicher Vergütungsansprüche

dd) Wettbewerbsverstoß

c) Anwendungsbereich des § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB

aa) Unmittelbarer Bereich

bb) Erweiterter Bereich

cc) Nicht erfasste Fallgruppen

d) Unentgeltlichkeitsabreden

e) Nachträglicher Erlass

f) § 656c Abs. 2 Satz 2 BGB

g) Auskunftsanspruch des Maklerkunden

7. Regelung des § 656d BGB

a) Übernahme der Maklerkosten des anderen Teils

b) Weitere Konsequenzen des Halbteilungsgrundsatzes

c) Fälligkeit des Kostenübernahmeanspruchs

aa) Nachweis der Provisionszahlung

bb) Insolvenz des Maklerkunden

8. Temporärer Anwendungsbereich der Reformregelungen

9. Ausblick

XIII. Besonderheiten des Vermittlungsrechts bei der Anmietung von Wohnraum

1. Überblick

2. Allgemeine Grundsätze

a) Gesetzeszweck

b) Legaldefinition

c) Anwendungsbereich

3. Form des Wohnungsmaklervertrages

a) Normzweck

b) Anforderungen an die Textform

c) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung des Formzwangs

aa) Weigerung des Wohnungssuchenden, eine textformgemäße Erklärung abzugeben

bb) Nachträglicher formwirksamer Vertragsabschluss

4. Nachweis oder Vermittlung nur bei Auftrag

5. Provision nur im Erfolgsfalle

6. Provisionspflicht des Wohnungssuchenden nur bei Erteilung eines originären Suchauftrags (Bestellerprinzip)

a) Temporärer Anwendungsbereich

b) Normzweck

c) Regelungsinhalt

aa) Ausschließlichkeitsprinzip

bb) Einschränkende Auslegung des Merkmals der Ausschließlichkeit

cc) Begriff des Wohnungssuchenden

d) Verbot abweichender Vereinbarungen

aa) Besichtigungsgebühren

bb) Änderung der Vertragsbezeichnung oder des Vertragstyps

cc) Abwälzen der Vermieterprovision auf im Lager des Wohnungssuchenden stehende Dritte

dd) Institutionalisierte Gemeinschaftsgeschäfte

e) Ordnungswidrigkeit

f) Darlegungs- und Beweislast

7. Weitere Sonderregelungen für den Provisionsanspruch

a) Kein Provisionsanspruch für Folgeverträge

b) Kein Provisionsanspruch bei Identität

c) Kein Provisionsanspruch bei Verflechtung

d) Kein Provisionsanspruch bei Vermittlung von öffentlich gefördertem oder preisgebundenem Wohnraum

8. Unwirksame Abreden im Zusammenhang mit der Wohnungsübernahme

9. Berechnung und Höhe der Provision

10. Aufwendungsersatz

11. Rückforderung unzulässiger Zahlungen des Wohnungssuchenden

12. Sonstiges

XIV. Besonderheiten des Ehe- und Partnervermittlungsrechts

1. Überblick

2. Ehemaklervertrag

a) Klagbarkeitssperre des § 656 BGB

b) Konsequenzen der Klagbarkeitssperre

c) Wirksamkeit des Ehemaklervertrags

d) Schadensersatzansprüche wegen Nebenpflichtverletzungen

e) Rückforderungsansprüche

3. Eheanbahnungsvertrag

4. Partnervermittlungsvertrag

a) Anwendbarkeit des § 656 BGB

b) Rechtscharakter als Dienstvertrag

c) Sittenwidrigkeit des Partnervermittlungsvertrages

d) Widerruf des Partnervermittlungsvertrages

XV. Besonderheiten des Versicherungsmaklerrechts

1. Überblick

2. Inhalt und Gegenstand des Versicherungsmaklervertrages

3. Vertragspflichten des Versicherungsmaklers

a) Allgemeine Grundsätze

b) Einzelfragen

4. Besonderheiten hinsichtlich des Maklervertragsabschlusses

5. Verbot der Doppeltätigkeit

6. Provisionsanspruch

7. Schaden des Versicherungsmaklers

8. Schaden des Versicherungsnehmers

9. Abreden zwischen Versicherungsmaklern

XVI. Weitere besondere Vermittlungsverträge

1. Überblick

2. Private Arbeitsvermittlung

3. Anlagevermittlung

4. Fahrzeug-Vermittlungsvertrag

XVII. Prozessuale Problembereiche

1. Überblick

2. Rechtsweg

3. Zuständigkeit

a) Sachliche Zuständigkeit

b) Örtliche Zuständigkeit

c) Örtliche Zuständigkeit für die Provisionsklage des Doppelmaklers

d) Internationale Zuständigkeit

aa) Allgemeine Grundsätze

bb) Schwerpunkt der bilateralen Maklertätigkeit

4. Auskunftsklage

5. Feststellungsklage

6. Besonderheiten im Provisionsprozess

a) Fehlende Fälligkeit des Provisionsanspruchs

b) Bestreiten mit Nichtwissen im Provisionsprozess

c) Übergang vom Provisionsanspruch auf Schadensersatzanspruch

7. Beweisaufnahme im Provisionsprozess

8. Streitgegenstand

9. Hilfsweises Vorbringen

10. Verspätetes Vorbringen

11. Prüfungsmaßstab in der Revisionsinstanz

a) Auslegung von Individualvereinbarungen

b) Sonstige tatrichterliche Beurteilungen

12. Prozesskostentragungspflicht

13. Bindungswirkung eines Vorprozesses im Provisionsprozess

14. Einwand des Mitverschuldens

a) Allgemeine Grundsätze

b) Revisionsrechtliche Überprüfung des Mitverschuldenseinwands

15. Prozessualvertragsrechtliche Verpflichtungen des Rechtsanwalts im Provisionsprozess

16. Einstweiliger Rechtsschutz

Anhang

Anhang 1: Auszug aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)

Anhang 2: Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermittG)

Rechtsprechungsübersichten

Literaturverzeichnis

Sachregister

I. Einleitung

1. Überblick

1

Das zivilrechtliche Maklerrecht hat nicht nur seinen Niederschlag im Bürgerlichen Gesetzbuch gefunden, sondern erfährt durch Bestimmungen des Handelsrechts – insbesondere zum Recht des Handelsmaklers – sowie des verbraucherschutzorientierten Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermittG) nicht unerhebliche Modifikationen und Ergänzungen. Ferner sind im Bereich der Arbeitsvermittlung Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs III (SGB III) und für den Versicherungsmakler Regelungen aus dem Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) zu beachten. Die nachfolgenden Ausführungen sind schwerpunktmäßig auf das Recht des Immobilienmaklers einschließlich des Wohnungsvermittlers ausgerichtet. Dies ist in der Praxis der Hauptanwendungsbereich des Maklerrechts.1Berücksichtigt werden aber auch die übrigen Bereiche dieses Rechtsgebiets.

1

MünchKomm-BGB/

H. Roth

, 8. Aufl. 2020; § 652 Rn. 2, 10; Soergel/

Engel

, BGB, 13. Aufl. 2012, Vor § 652 Rn. 2.

2. Zur geschichtlichen Entwicklung des Maklerrechts2

a)Ursprünge und Anfänge

2

Der Nachweis und die Vermittlung einer geeigneten Vertragsgelegenheit, mithin die provisionsauslösenden Dienstleistungen eines Maklers nach gegenwärtigem Recht (§ 652 Abs. 1 BGB), werden zu den ältesten gewerblichen Tätigkeiten in der Geschichte gerechnet. Im Vordergrund stand die Vermittlung von Waren, sei es als Kauf oder Tausch, und die Ehevermittlung. Bei alten Handelsvölkern, wie etwa den Chinesen und Indern, waren sie bereits bekannt. In der europäischen Rechtsgeschichte ist es die griechische Antike, die als proxenoi Personen bezeichnete, die auswärtige Kaufleute aufnahmen und ihre Interessen vertraten. Diese Vermittler standen meist in enger Verbindung mit Gastwirten und erbrachten auch Dolmetscherdienste. Es überrascht nicht, dass das Römische Recht bereits spezifische maklerrechtliche Regelungen kannte. Neben der beschränkten Einklagbarkeit des Maklerlohns gehörte hierzu auch schon der Grundsatz der Erfolgsabhängigkeit des Lohnanspruchs. Danach steht dem Makler eine Vergütung nur dann zu, wenn der von ihm nachzuweisende oder zu vermittelnde Vertrag3 auch tatsächlich zustande kommt. Dies entspricht auch der Konzeption des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zählt die Abhängigkeit des Maklerlohns vom Zustandekommen des Hauptvertrags zu den Grundgedanken des heutigen gesetzlichen Maklerrechts.4 Aufgrund der Völkerwanderung und des damit verbundenen Rechtsverlusts sind die römischen Rechtsätze in der Folgezeit zunächst unbeachtet geblieben.

b)Entwicklung im Mittelalter

3

Aus dem Arabischen wird die im Mittelalter als Synonym für Makler insbesondere in Italien verwendete Bezeichnung Sensal abgeleitet, nämlich aus dem Wort simsâr. Bald wird der Begriff Sensal auch in Süddeutschland heimisch. Noch die erste große gemeindeutsche Kodifikation aus dem Jahre 1861, das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, verwendet die Bezeichnungen Handelsmäkler und Sensalen nebeneinander. Demgegenüber wird der Begriff Makler bzw. Mäkler, aus dem Mittelniederländischen stammend, ab dem 13. Jahrhundert genannt. Mit der Hanse wird er bald im nord- und mitteldeutschen Raum gebräuchlich. Ende des 16. Jahrhundert gelangt der Begriff Makler auch in den süddeutschen Rechtsraum und verdrängt die bis dahin vorherrschende Bezeichnung Unterverkäufer und den bereits genannten Begriff Sensal. Das Wort Mäkler wird von maken, im Sinne von Geschäfte machen, abgeleitet. Auch das Bürgerliche Gesetzbuch wie das kurz zuvor verabschiedete Handelsgesetzbuch übernahmen die Begriffe Mäkler, Mäklervertrag, Mäklerlohn und Handelsmäkler. Erst durch die Maklerkostenreform5 im Jahre 2020 erfolgte im Bürgerlichen Gesetzbuch die überfällige sprachliche Angleichung durch die längst in der Alltags- und Rechtsprache vorherrschenden Bezeichnungen Makler, Maklervertrag und Maklerlohn.

4

Seit dem 13. Jahrhundert finden sich in zahlreichen süd- und mitteldeutschen Stadtrechten Bestimmungen, die offensichtlich auf entsprechende Regelungen italienischer Handelsstädte, wie Venedig, Pisa, Genua und Florenz, beruhen. Übereinstimmendes Merkmal dieses Maklerrechts war, dass der Makler die Eigenschaft eines städtischen Beamten besaß. Der Maklerlohn wurde als städtische Gebühr verstanden, so dass die Makler verpflichtet waren, einen Teil hiervon an die Stadtkasse auszukehren. Der Makler war zur absoluten Neutralität bei der Ausübung seiner Tätigkeit verpflichtet. Er handelte als Doppelmakler, mithin für beide Seiten des zu vermittelnden Kaufvertrages. Die einvernehmliche Doppeltätigkeit des Maklers ist auch heute noch bei Immobiliengeschäften weitgehend üblich.6 Aus der Doppeltätigkeit des Maklers folgte auch für das mittelalterliche Recht, dass die Vergütung hälftig von den Parteien des vermittelten Vertrages zu tragen war. Dieser Halbteilungsgrundsatz wurde später im dispositiven Handelsmaklerrecht (§ 99 HGB) verankert7 und ist neuerdings, eingeführt durch die Maklerkostenreform von 2020, zwingend für Maklerverträge hinsichtlich des Erwerbs von Wohnimmobilien, soweit die Maklerkunden Verbraucher sind, zu beachten (§ 656c BGB).8 Für das süddeutsche Maklerrecht war, dem italienischen Recht folgend, ferner kennzeichnend, dass der Makler handelspolizeiliche Befugnisse ausübte, wie etwa die Prüfung der Vertragsmäßigkeit der Handelsgüter oder die Kontrolle der Maße und Gewichte.

5

Anders verlief dagegen zunächst die Entwicklung in Norddeutschland. Ausgehend von der niederländischen Handelsmetropole Brügge entwickelte sich das Maklergewerbe in den norddeutschen (Hanse-)Städten nach anderen Leitlinien, die sich nicht auf die oberitalienischen Maklerrechte zurückführen lassen. Der Makler besaß keinen amtlichen Status und versah auch keine handelspolizeilichen Aufgaben. Als Makler traten vielmehr Gastwirte (Hosteliers) auf, die fremde Handelsgüter in ihren Häusern aufnahmen und die jeweiligen Händler zusammenführten. Im Gegensatz zum süddeutschen Recht waren die norddeutschen Makler auch berechtigt, Geschäfte unter stadtfremden Kaufleuten zu vermitteln.

c)Neuzeitliche Konturen

6

Die in Süddeutschland vorherrschende Ausrichtung auf eine amtliche, monopolisierte und einheitliche Ausgestaltung der Maklertätigkeit durch städtische Makler wurde schließlich auch für den norddeutschen Raum kennzeichnend. In verschiedenen Territorien wurden eigenständige maklerrechtliche Regelungen erlassen, so 1642 die Hamburger Maklerordnung, 1685 für die freie Reichsstadt Frankfurt am Main die Frankfurter Maklerordnung, 1765 für Preußen und 1785 in Bayern. Charakteristisch für diese Periode ist es, dass die Maklertätigkeit einen öffentlich-rechtlichen Status erhielt. Durch Strafsanktionen wurde unterbunden, dass private Makler das öffentliche Maklermonopol durchbrachen. Auch war es den öffentlichen Maklern untersagt, Eigengeschäfte (Properhandel) zu tätigen.

7

Diese für den öffentlichen Makler charakteristischen Beschränkungen führten dazu, dass, trotz Verbote, der Rechtsverkehr sich zunehmend privater Makler bediente. Die Betrauung eines privaten Maklers erwies sich als kostengünstiger, einfacher, insbesondere weniger zeitaufwendig. Am Ende dieser Entwicklung steht die Differenzierung zwischen Handels- und Zivilmakler, wobei die Vermittlung von Grundstücken aus historischen Gründen nicht als Handelsgeschäft qualifiziert wurde. Damit wurde der Immobilienmakler der Kategorie der Zivilmakler zugeordnet. Im Zeichen der aufkommenden Gewerbefreiheit entfällt schließlich der bisherige Amtscharakter des Maklers völlig. In den letzten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts durchläuft das Maklerrecht eine imposante Entwicklung, es wandelt sich hin zum modernen Maklerrecht der Industriegesellschaft.

2

Der folgende Überblick zur geschichtlichen Entwicklung des Maklerrechts folgt meiner Darstellung in FS Gehrlein, 2022, S. 143–161 mit weiteren Nachweisen.

3

Im Maklerrecht ist hierfür die Bezeichnung Hauptvertrag üblich, vgl.

Dehner

, Maklerrecht, 2001, Rn. 1.

5

BGBl. I, S. 1245; hierzu im Einzelnen Kap. XII.

6

BGH, Beschl. v. 30.4.2003 – III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58;

D. Fischer

, NJW 2020, 3553 Rn. 20.

7

Vgl. Hopt/

M. Roth

, HGB, 41. Aufl. 2022, § 93 Rn. 32f.;

D. Fischer

, NJW 2020, 3553 Rn. 3.

8

Hierzu nachfolgend Kap. XII.

3. Rudimentärer Normenbestand des Maklerrechts

a)Maklerrecht als Richterrecht

8

Das Maklerrecht gilt zu Recht als Rechtsgebiet, dessen eigentliche Konturen sich nicht aus dem Gesetzestext, sondern erst durch die zu diesem Vertragstyp im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsgrundsätze verlässlich erschließen lassen.9 Maklerrecht ist mithin in seinen wesentlichen Zügen Richterrecht.10 Dies liegt in erster Linie daran, dass der historische Gesetzgeber sich darauf beschränkt hat, zum Maklervertragsrecht lediglich drei allgemeingültige Bestimmungen aufzustellen, die ein allzu weitmaschiges Regelungswerk darstellen.11Peter Schwerdtner hat in diesem Zusammenhang anschaulich von einer embryonalen Ausgestaltung in den §§ 652 bis 654 BGB gesprochen.12Hans Reichel hat zu diesem Befund in seinem Grundlagenwerk Die Mäklerprovision bereits vor mehr als 100 Jahren treffend bemerkt: „Das Meiste und Beste bleiben der Wissenschaft und der Praxis überlassen.“13

9

Der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz neu geschaffene Untertitel l „Allgemeine Vorschriften“ erfasst zwar auch die Vorschrift des § 655 BGB. Diese Bestimmung, welche die richterliche Herabsetzung des Maklerlohns bei unangemessener Höhe vorsieht, betrifft aber nach herrschender Ansicht nur die bislang seltenen Fälle der Vermittlung von Dienstverträgen.14 Daher besteht das allgemeine Maklerrecht des BGB nach wie vor nur aus drei Bestimmungen.15 Es kann daher nicht überraschen, dass sich das Maklerrecht zu einer „Domaine der Rechtsprechung“16 entwickelt hat. Sie hat im Maklerrecht außer dem unvollständigen Normenbestand noch einen anderen, vielfältigen Anknüpfungspunkt gefunden: Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Für dieses Rechtsgebiet war und ist das Maklerrecht seit jeher eine überaus reichhaltige Fundgrube.17 So hat die höchstrichterliche Rechtsprechung zu maklerrechtlichen Geschäftsbedingungen das spätere AGB-Gesetz entscheidend beeinflusst, insbesondere auch zu allgemeinen Grundsatzfragen.18

10

Auch im Übrigen hat das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz keine wesentlichen Abänderungen erbracht. Die Ergänzungen bestehen im Wesentlichen darin, die bisherigen §§ 15–18 des Verbraucherkreditgesetzes als Untertitel 2 „Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen und entgeltlichen Finanzierungsleistungen“ in das BGB einzufügen. Abgesehen von der Aufnahme amtlicher gesetzlicher Überschriften hat der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform keine weiteren Eingriffe vorgenommen.19 Auf den ersten Blick erstaunt dies, weil bekanntlich die Reform des Maklerrechts in der 8., 9. und 10. Legislaturperiode eine breite rechtspolitische Diskussion ausgelöst hatte.20 Aber auch der in der 10. Periode eingebrachte Gesetzentwurf vom 16.2.198421 wurde nicht verabschiedet.22 Mit Ausnahme des Postulats der konstitutiven Erfolgsabhängigkeit der Maklerprovision als zwingendes Recht erschöpfte sich dieser Entwurf überwiegend in einer Kodifizierung der bisherigen Rechtsprechung, so dass für den Gesetzgeber der Schuldrechtsmodernisierung allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Transparenz Reformbedarf bestand.

11

Die Sonderstellung des Maklervertragsrechts zu den sonstigen gegenseitigen schuldrechtlichen Vertragstypen beruht zudem auf dem gewichtigen Umstand, dass es sich um ein Drei-Personen-Verhältnis handelt, bei dem der Makler gegen Entgelt zwischen zwei anderen Personen einen Vertragsabschluss (sog. Hauptvertrag) herbeiführen soll. Die Eigenart der Tätigkeit des Maklers liegt darin, dass seine Nachweis- oder Vermittlungsleistung objektiv beiden Parteien des beabsichtigten Hauptvertragsabschlusses zugutekommt.23 Hierbei steht der Makler in der Mitte, so dass demnach anderweitige Pflichtenstrukturen notwendig sind, als in einem rein zweiseitigen Austauschverhältnis.24 Hinzu kommt, dass der Makler sich vielfach als Doppelmakler betätigen will, dies aber dem potenziellen Maklerkunden mitunter nicht hinreichend deutlich zu erkennen gibt, so dass für den Kunden möglicherweise der Eindruck entsteht, die Gegenseite (des Hauptvertrages) habe die Provision zu entrichten.

b)Aufgabenstellung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs

12

Das richterrechtlich geprägte Maklerrecht wird in erster Linie durch die Rechtsprechung des Maklerrechtssenats des Bundesgerichtshofs gestaltet. Aufgabe dieses Senats ist es, für die Wahrung der Rechtseinheit in der instanzgerichtlichen Judikatur zu sorgen, grundsätzliche Rechtsfragen zu klären und eine zeitgemäße Fortbildung des Maklerrechts in Deutschland zu gewährleisten.25 Das Maklerrecht macht bekanntlich nur etwa 10–15 % des Geschäftsanfalls eines Zivilsenats aus.26 Damit eignet es sich als Ausgleichsmasse, um einer Überlastung eines besonders stark betroffenen Zivilsenats im Bundesgerichtshof zu begegnen. Daher wurden für das Maklerrecht im Laufe der Jahrzehnte immer wieder andere Zivilsenate zuständig.27

13

Unmittelbar nach Errichtung des Bundesgerichtshofs zum 1.10.1950 wurde der erste Geschäftsverteilungsplan, in starker Anlehnung an den des Reichsgerichts, beschlossen.28 Das Maklerrecht wurde dem II. Zivilsenat wie zuvor beim Reichsgericht zugewiesen.29 Dieser Senat war seit jeher für bedeutsame Bereiche des privaten Wirtschaftsrechts zuständig.30 Er wird als handels- und gesellschaftsrechtlicher Senat bezeichnet und befindet sich, jedenfalls teilweise, in der Nachfolge des am 5.8.1870 in Leipzig eröffneten Bundesspäter Reichsoberhandelsgerichts und nach Errichtung des Reichsgerichts zum 1.10.1879 zu dessen I. Zivilsenat, später II. Zivilsenat.31 Die Zuordnung des Maklerrechts zum II. Zivilsenat kennzeichnete dessen Bedeutung als Teil des Wirtschaftsrechts.32

14

1959 wurden die Maklersachen an den zum 1.10.1956 errichteten VII. Zivilsenat abgegeben, der traditionell für das (Bau-)Werkvertragsrecht zuständig ist. Bereits zum 1.1.1962 trat ein neuer Zuständigkeitswechsel ein. Der ebenfalls zum 1.10.1956 errichtete VIII. Zivilsenat, der seitdem schwerpunktmäßig für das Kaufvertragsrecht zuständig ist, erhielt zusätzlich die Maklerrechtssachen. Sechs Jahre später, zum 1.12.1968, übernahm der IV. Zivilsenat das Maklerrecht in seinen Zuständigkeitsbereich.33 In diesem Senat verblieb es mehrere Jahrzehnte. Erst 1995 wechselten die Maklersachen zum III. Zivilsenat, der nicht nur für das Staatshaftungsrecht zuständig ist, sondern auch das gewichtige Geschäftsbesorgungsrecht betreut. Mit Wirkung zum 1.1.201434 ist die Zuständigkeit – bezogen auf Neueingänge – nunmehr auf den I. Zivilsenat übergegangen, der im Bundesgerichtshof für das Wettbewerbs- und Urheberrecht zuständig ist, aber mit dem Transportrecht auch wirtschaftsrechtliche Bezüge aufweist.35 Wie die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen belegen, wurde auch dieser Zuständigkeitswechsel im Sinne der Kontinuität der höchstrichterlichen Rechtsprechung vollzogen.36

15

Zum Maklerrecht zählen neben dem gewichtigen Immobilienmaklerrecht auch weitere Rechtsgebiete, wie etwa das Recht des Versicherungsmaklers, das Ehe- und Partnervermittlungsrecht und die Arbeitsvermittlung. Entscheidungen hierzu können auch für das Immobilienmaklerrecht von Bedeutung sein, wenn sie allgemeinmaklerrechtliche Fragen betreffen und die entwickelten Grundsätze auch auf andere Bereiche des Maklerrechts übertragbar sind.37 Dies gilt insbesondere für das Versicherungsmaklerrecht. So haben etwa die Grundsatzentscheidungen zur Höhe des bei Widerruf des Maklervertrages geschuldeten Wertersatzes38 und zur Frage der Verwirkung des Maklerlohns bei Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen39 zur Fortentwicklung des gesamten Maklerrechts beigetragen.40

16

Der größere Teil der Entscheidungen bezieht sich auf Nichtzulassungsbeschwerden, die keinen Erfolg haben. Diese Beschlüsse müssen nach § 544 Abs. 6 Satz 2 2. HS ZPO nicht begründet werden.41 Von dieser Befugnis macht auch der Maklerrechtssenat regelmäßig Gebrauch. Die mit den Nichtzulassungsbeschwerden angegriffenen Berufungsurteile weisen vielfach nur einzelfallbezogene tatrichterliche Bewertungen auf, die regelmäßig keinen Grund für die Zulassung der Revision geben können.42 Ob die für den Provisionsanspruch erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, hängt in erster Linie von den Umständen des Einzelfalls ab. Deren Gewichtung und Würdigung obliegt dem Tatrichter; sie sind nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfbarkeit durch den Bundesgerichtshof zugänglich. Hierin zeigt sich die Verantwortung und Beurteilungskompetenz des Tatrichters.43 Der Anteil mit Gründen versehener maklerrechtlicher Entscheidungen ist daher ausgesprochen gering.44

c)Judikatur der Oberlandesgerichte

17

Der Judikatur der Oberlandesgerichte kommt eine nicht unwesentliche Bedeutung zu, auch wenn es sich hierbei, wie bereits ausgeführt wurde, vielfach um einzelfallbezogene tatrichterliche Beurteilungen handelt. Hierin zeigt sich die Verantwortung und Beurteilungskompetenz des Tatrichters. Ob die für den Provisionsanspruch erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, hängt in erster Linie von den Umständen des Einzelfalles ab. Deren Gewichtung und Würdigung obliegt dem Tatrichter, sie sind nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfbarkeit durch den Bundesgerichtshof zugänglich.45 Als vorteilhaft hat es sich erwiesen, wenn bei den Oberlandesgerichten die eingehenden Maklerrechtssachen einem bestimmten Zivilsenat als Fachsenat zugewiesen werden. Bedauerlicherweise ist dies bislang nicht bei allen Obergerichten der Fall.46

d)Reform des Maklerrechts

aa)Allgemeine Erwägungen

18

Die Frage nach einer Reform des Maklerrechts wird in letzter Zeit wieder öfter gestellt. So wird beispielsweise die Forderung nach Einführung des Schriftform-47 oder des Textformerfordernisses48 für den Immobilienmaklervertrag erhoben. Für das Verbraucherrecht ist dies zu begrüßen, für den Rechtsverkehr zwischen Unternehmen, der schnell und ohne formbedingte Hemmnisse handeln und entscheiden muss (vgl. § 350 HGB), dagegen nicht.49 In der rechtspolitischen Diskussion wird ferner erörtert, dass der Makler nur tätig sein darf, wenn er hierzu auch „beauftragt“ ist.50 In diesem Zusammenhang ist an eine Regelung gedacht, wie sie bereits seit Langem im Wohnungsvermittlungsrecht (§ 6 WoVermittG) gilt. Auch eine Abschaffung der Tätigkeit als Doppelmakler wird gelegentlich befürwortet.

bb)Bestellerprinzip im Wohnungsvermittlungsrecht

19

Das Bestellerprinzip ist im Immobilienmaklerrecht eine neue Rechtsfigur, die erstmals beschränkt auf das im WoVermittG kodifizierte Wohnungsvermittlungsrecht zum 1.6.2015 eingeführt wurde.51 Sie bedeutet eine deutliche Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit.52 Danach soll derjenige die Vergütung des Maklers tragen, der ihn als ersten „bestellt“ hat. Dass die Formulierung „bestellen“ mit der im Maklerrecht vielfach üblichen Bezeichnung „beauftragen“ – so wird der vertraglich gebundene Maklerkunde in der Praxis unter Anlehnung an das Auftragsrecht (§§ 662, 675 BGB) als Auftraggeber bezeichnet53 – nicht gleichzustellen ist, ergibt sich aus dem Bestreben, mit dem Bestellerprinzip einen neuen Ansatz für die Tragung der Maklerkosten zu finden. Mit den allgemeinen Grundsätzen der Vertragslehre, wie sie im BGB seit je her niedergelegt sind, lässt sich das Bestellerprinzip nicht ohne Weiteres vereinbaren. Das BGB spricht aus guten Gründen nicht von einer Bestellung oder von einem Besteller, wenn es um Vertragsanträge geht. Dies gilt insbesondere für die Inanspruchnahme provisionspflichtiger Maklerdienstleistungen. Den Begriff Besteller kennt das BGB bislang nur im Werkvertragsrecht und im neuen Bauvertragsrecht. Er bezeichnet konkret denjenigen, der die Werkleistung in Auftrag gibt (§ 631 Abs. 1 BGB). Deshalb wird im aktuellen maklerrechtlichen Schrifttum die Bezeichnung Bestellerprinzip von nicht wenigen Autoren in Anführungszeichen gesetzt.54 Nach dem im § 2 Abs. 1a WoVermittG eingeführten Bestellerprinzip darf der Mieter die Maklerprovision nur noch dann tragen, wenn er selbst einen Makler mit der Wohnungssuche beauftragt hat und dieser ausschließlich nach außen suchend tätig wird. Abreden, durch die der Wohnungssuchende verpflichtet wird, eine vom Vermieter oder einem anderen Berechtigten geschuldete Maklerprovision zu zahlen, sind unwirksam.55

cc)Bestellerprinzip beim Erwerb von Wohnimmobilien

20

Im rechtspolitischen Bereich wurde vielfach gefordert, das Bestellerprinzip auch auf den Erwerb von Wohnimmobilien zu erstrecken.56

21

So schlug der Gesetzesentwurf der Grünen vom 26.9.2018 in § 653a BGB die Einführung des Bestellerprinzips bei dem Erwerb von Wohnimmobilien vor, allerdings unter Verwendung des mehrdeutigen Begriffs „bestellen“.57 Ferner sollte die Maklerprovision für derartige Vermittlungsgeschäfte auf 2 % des Kaufpreises beschränkt werden (§ 653a Abs. 4 BGB). Das in § 653a Abs. 2 Satz 2 BGB vorgesehene Provisionsverbot für Verflechtungsfälle, wenn also der Makler nicht Dritter ist,58 sondern mit der Verkäuferseite wirtschaftlich verbunden ist, führt zur Durchsetzung der bisherigen höchstrichterlichen Verflechtungsjudikatur. Sie ist bislang nur dispositives Richterrecht59 und wird im Rechtsalltag vielfach durch sog. erweiternde Provisionsabreden umgangen. Diese Rechtssätze in zwingendes Gesetzesrecht zu überführen, ist eine wirksame Verbraucherschutzmaßnahme. Zu diesem Gesetzesentwurf fand am 8.5.2019 vor dem Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestags eine Sachverständigenanhörung mit teils befürwortenden, teils ablehnenden Stellungnahmen statt.60 Die zweite und dritte Lesung dieses Gesetzesentwurfs erfolgte am 14.5.2020. Wie zu erwarten war, wurde dieser Entwurf von der Mehrheit der Regierungskoalition abgelehnt.

22

Der im Februar 2019 in die Ressortabstimmung gelangte Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz sah die Einführung des Bestellerprinzips unter Anlehnung an die gesetzliche Regelung in § 2 Abs. 1a WoVermittG im Rahmen eines neuen Untertitels 4 Vermittlung von Kaufverträgen über Immobilien als § 656c BGB (Lohnanspruch gegen den Käufer nur bei Suchauftrag) vor. Gleichzeitig wurde die überfällige sprachliche Umstellung der maklerrechtlichen Bestimmungen von „Mäkler, Mäklervertrag und Mäklerlohn“ auf die in der Rechts- und Alltagsprache üblichen Bezeichnungen vorgenommen. Diesen Entwurf hat das Ministerium nicht weiterverfolgt, nach dem sich die Koalitionsparteien am 18.8.2019 darauf verständigt haben, von der Einführung des Bestellerprinzips abzusehen, stattdessen die Käuferseite durch eine hälftige Provisionsteilung beim Erwerb von Wohnimmobilien zu entlasten.

dd)Schwächen des Bestellerprinzips

23

Bereits in der rechtspolitischen Diskussion zur Einführung des Bestellerprinzips im Wohnungsvermittlungsrecht wurde beanstandet, dass das rechtspolitische Ziel einer tatsächlichen Entlastung des Wohnungssuchenden durch das Provisionsverbot (Entgeltverbot) nicht ohne weiteres durchsetzbar ist. Das Gesetzesziel, den Wohnungssuchenden von der Provisionspflicht zu entlasten, ist nur dort erreichbar, wo die Miete bereits den von der Mietpreisbremse vorgegebenen Höchstsätzen entspricht. Ansonsten bleibt es dem Vermieter unbenommen, bei der Kalkulation der Miethöhe wirtschaftliche Nebenkosten, wie entstandene Vermieterprovisionen, vollständig miteinzubeziehen.61 Auch das Bundesverfassungsgericht hat eine derartige Handhabung nicht beanstandet.62 Für den Immobilienerwerb gilt dies noch in einem wesentlich breiteren Ausmaß, weil aus ordnungspolitischen Gesichtspunkten und aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Regulierung der Kaufpreise nicht in Betracht zu ziehen ist. Daher ist hier eine „Einpreisung“ entstandener Verkäuferprovisionen in den Kaufpreis naheliegenderweise zu erwarten.63 Auch die Begründung des Gesetzesentwurfs der Grünen räumte dies offen ein.64 Mit der Erhöhung der Kaufpreise steigen auch weitere auf den Kaufinteressenten entfallende Nebenkosten, wie die Grunderwerbssteuer sowie die Grundbuch- und Notarkosten, weil sich die anfallenden Gebühren und Steuern nach der jeweiligen Höhe des Kaufpreises richten.65 Mithin wird der Käufer nicht entlastet, sondern er ist unmittelbar an der Kostentragung beteiligt.

24

Das mit der Einführung des Bestellerprinzips verbundene Verbot der Doppeltätigkeit führt ferner dazu, dass der Erwerber, entgegen der bisherigen Rechtslage und der üblichen Einschaltung eines Doppelmaklers, keinen vertraglichen Anspruch auf die Beratung dieses Maklers mehr hat. Die Tätigkeit des Immobilienmaklers weist vielfältige beratungsrelevante Bezüge auf.66 So hat er, um eine sachgemäße Interessenwahrnehmung zu gewährleisten, den Auftraggeber nicht nur über dasjenige aufzuklären, was unerlässlich ist, um ihn vor Schaden zu bewahren, sondern auch über alle dem Makler bekannten Umstände, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sein können.67 Daher wird der Erwerber in vielen Fällen gezwungen sein, kostenpflichtig auf einen eigenständigen Käufermakler zurückzugreifen.

ee)Gesetz zur Verteilung der Maklerkosten vom 12.6.2020

25

In Ausführung der Verständigung vom 18.8.2019 wurde im Bundesjustizministerium ein zweiter Referentenentwurf erstellt, der einen neuen Untertitel 4 „Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ aufweist. Hierin wird die Textform für Vermittlungsverträge zwischen natürlichen Personen und Maklern als Unternehmer eingeführt (§ 656a RegE), die hälftige Provisionsteilung bei Einschaltung eines Doppelmaklers zwingend angeordnet (§ 656c Abs. 1 Satz 1 RegE) und die sprachliche Anpassung der maklerrechtlichen Bestimmungen wieder aufgenommen. Eine Überwälzung der Maklerkosten auf die andere Partei des Kaufvertrages ist nur zulässig, wenn die überwälzende Partei zur Zahlung der Maklerprovision mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt (§ 656d Abs. 1 RegE).

26

Am 9.10.2019 hat die Bundesregierung diesen Entwurf als Regierungsentwurf beschlossen.68 Am 18.10.2019 wurde der Entwurf dem Bundesrat zugeleitet.69 Dieser hat eine umfangreiche Stellungnahme mit zahlreichen Modifikationen vorgelegt,70 wozu die Bundesregierung eine Gegenäußerung erstellt hat.71 Die erste Lesung des Entwurfs im Bundestag fand am 18.12.2019 statt. Am 27.1.2020 hat der Rechtsausschuss des Bundestags zum Gesetzentwurf eine Sachverständigenanhörung abgehalten. Die zweite und dritte Lesung erfolgte am 14.5.2020. Mit den Stimmen der Regierungskoalition wurde der Entwurf nach den Beschlussempfehlungen und den damit verbundenen Modifikationen des Rechtsausschusses angenommen. Der Bundesrat hat am 5.6.2020 den vom Bundestag gefassten Gesetzesbeschluss gebilligt. Das Gesetz wurde am 12.6.2020 vom Bundespräsidenten ausgefertigt und am 23.6.2020 im Bundesgesetzblatt verkündet.72 Die Reform ist am 23.12.2020 in Kraft getreten.

9

MünchKomm-BGB/

H. Roth

, § 652 Rn. 2; Soergel/

Engel

, BGB, Vor § 652 Rn. 2;

D. Fischer

, NZM 2011, 529.

10

Ibold

, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 8;

Würdinger

, JZ 2009, 349;

D. Fischer

, FS Bamberger, 2017, S. 35.

11

MünchKomm-BGB/

H. Roth

, § 652 Rn. 2; Soergel

/Lorentz

, BGB, 12. Aufl. 1999, Vor § 652 Rn. 2.

12

Vgl.

Schwerdtner/Hamm

, Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, S. 1.

13

H. Reichel

, Die Mäklerprovision, 1913, S. III.

14

BGH, Urt. v. 12.5.2016 – I ZR 5/15, NJW 2016, 3233 Rn. 19; OLG Naumburg, Urt. v. 29.6.2012 – 10 U 7/12, NJW-RR 2013, 564, 566; LG Hamburg, Urt. v. 22.1.2010 – 322 O 341/09, NZM 2011, 284, 286; Grüneberg/

Retzlaff

, BGB, 81. Aufl. 2022, § 655 Rn. 1; Soergel/

Engel

, BGB, Vor § 655 Rn. 2; Staudinger/

Arnold

, Neubearb. 2021, § 655 Rn. 15; für eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf Immobilienmaklerverträge dagegen MünchKomm-BGB/

H. Roth

, § 655 Rn. 10 (Alleinauftrag);

Hamm/Schwerdtner

, Maklerrecht, 7. Aufl. 2016, Rn. 789ff.;

D. Fischer

, NZM 2011, 529, 537;

ders

., WuB 2017, 211, 212.

15

MünchKomm-BGB/

H. Roth

, § 652 Rn. 2;

D. Fischer

, NZM 2014, 449f.

16

Hopt/

M. Roth

, HGB, § 93 HGB Rn. 1;

D. Fischer

, FS Schlick, 2015, S. 135, 136.

17

Zopfs

, Das Maklerrecht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl. 1996, Rn. 3a.

19

Die bemerkenswerte Zurückhaltung des Gesetzgebers ging sogar so weit, dass – wohl unbeabsichtigt – die überholten, ursprünglich aus dem niederdeutschen Sprachgebrauch stammenden Bezeichnungen Mäkler, Mäklerlohn, Mäklervertrag beibehalten wurden. Erst die Maklerkostenrechtsnovelle im Jahre 2020 hat die Bezeichnungen an den allgemeinen Sprachgebrauch im Rechtsalltag angeglichen, BT-Drucks. 19/15827, S. 2.

20

Hierzu

Seidenberg

, Die notwendige Neuordnung des Wohnungs- und Immobilienmaklerrechts und seine Integration in das BGB, 2000, S. 213ff.

21

BT-Drucks. 10/1014, abgedruckt auch in ZIP 1984, 379–386 einschließlich Stellungnahme des Bundesrats sowie Gegenäußerung der Bundesregierung.

22

Dehner

, NJW 1991, 3254.

23

Staudinger/

Arnold

, §§ 652, 653 Rn. 2.

24

Soergel

/Lorentz

, BGB, § 654 Rn. 2. Deshalb kommt auch der Verwirkung des Lohnanspruches nach § 654 BGB eine tragende Bedeutung für das Maklerrecht zu, vgl. hierzu

D. Fischer

, NZM 2001, 873.

25

Vgl.

D. Fischer

, FS Kayser, 2019, S. 183, 184ff.

26

Nach der Übersicht über den Geschäftsgang bei den Zivilsenaten des Bundesgerichtshofes im Jahre 2021 – Jahresstatistik, S. 7 – gingen beim I. Zivilsenat 179 Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerden ein, hiervon 38 Maklerrechtssachen (2020: 30; 2019: 42; 2018: 40; 2017: 34; 2016: 37; 2015: 46; 2014: 29 Sachen); zuvor waren es beim III. Zivilsenat 42 (2013), 26 (2012), 23 (2011), 20 (2010), 34 (2009) und 19 (2008) Maklersachen, Jahresstatistik a.a.O., S. 20.

27

D. Fischer

, FS Kayser, 2019, S. 183, 184ff.

28

D. Fischer

, JZ 2010, 1077, 1087.

29

Haidinger

, DRiZ 1960, 309;

Keßler

, DRiZ 1975, 294, 298; zum Maklerrechtssenat des Reichsgerichts vgl.

D. Fischer

, FS Gehrlein, 2022, S. 143, 157.

30

Stimpel

, in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, 1975, S. 13.

31

Keßler

, DRiZ 1975, 294, 299;

Stimpel

, in: 25 Jahre Bundesgerichtshof, 1975, S. 13.

32

D. Fischer

, FS Kayser, 2019, S. 183, 185.

33

Keßler

, DRiZ 1975, 294, 302.

34

Vgl. BGH, Geschäftsverteilungsplan 2014, I. ZS Ziff. 13.

35

D. Fischer

, NZM 2016, 117, 119.

36

D. Fischer

, NJW 2016, 3281, 3286.

37

D. Fischer

, NJW 2012, 3283, 3284.

39

BGH, Urt. v. 19.5.2005 – III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423, 1424 (keine Verwirkung).

40

D. Fischer

, WM 2016, Sonderbeilage Nr. 1, S. 3.

41

BGH, Beschl. v. 19.1.2004 – II ZR 108/02, NJW 2004, 1531 zu § 544 Abs. 4 Satz 2 a.F. ZPO;

D. Fischer

, JZ 2010, 1077, 1078.

42

D. Fischer

, NZM 2018, 483, 484.

43

D. Fischer

, NJW 2013, 3410, 3414.

44

D. Fischer

, NZM 2011, 529, 530.

45

D. Fischer

, NJW 2013, 3410, 3414.

46

Vgl. auch

D. Fischer

, NZM 2021, 487.

47

Etwa

Würdinger

, JZ 2009, 349, 350; ferner

Bethge

, AIZ 2013, 14, 15;

Koch

, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, 2. Aufl. 2014, S. 55.

48

So § 653a Abs. 1 Satz 3 BGB des Gesetzesentwurfs der Grünen vom 26.9.2018, BT-Drucks. 19/4557, S. 3; § 656a BGB des Referentenentwurfs des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz.

49

D. Fischer

, NZM 2014, 449, 450.

50

Vgl.

Bethge

, ZMR 2014, 931.

51

Einzelheiten hierzu Kap. XII. Zum Referentenentwurf vgl.

Derleder

, NZM 2014, 263.

52

D. Fischer

, IMR 2016, 446;

Wichert

, ZMR 2019, 1.

53

BGH, Urt. v. 25.10.1967 – VIII ZR 215/66, BGHZ 48, 344, 346; Urt. v. 12.7.2018 – I ZR 152/17, NJW 2019, 1223 Rn. 13; Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 40;

D. Fischer

, NZM 2019, 201, 202.

54

Drasdo

, NJW-Spezial 2015, 481;

Duchstein

, NZM 2015, 417;

Hufen

, NZM 2015, 2014, 663;

Ibold

, Maklerrecht, Rn. 185a;

Hamm/Schwerdtner

, Maklerrecht, Rn. 29; ferner

Magnus/Wais

, JZ 2016, 183;

Wichert

, ZMR 2019, 1.

55

Allgemein zu den Vorentwürfen

Klenner

, ZRP 2013, 98;

D. Fischer

, NJW 2013, 3410; zur geltenden Fassung

D. Fischer

, NJW 2015, 1560.

56

So die Anfang 2017 vorgelegte Studie des Instituts der deutschen Wirtschaft (IW) in Köln, vgl. FD-MietR 2017, 385164 sowie die Beschlussfassung der SPD-Bundestagsfraktion vom 13.1.2017, hierzu GE 2017, 197, 198; ablehnend

D. Fischer

, IMR 2016, 446, 450.

57

BT-Drucks. 19/4557, S. 3.

58

BGH, Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 60.

59

Hierzu im Einzelnen nachfolgendes Kap. VI Rn. 39ff.; ferner

D. Fischer

, FS Bamberger, 2017, S. 35, 36.

60

GE 2019, 624; FD-MietR 2019, 417246.

61

D. Fischer

, IMR 2016, 446, 450;

Wichert

, ZMR 2019, 1.

63

D. Fischer

, NJW 2018, 3287;

Wichert

, ZMR 2019, 1, 2.

64

BT-Drucks. 19/4557, Satz 3 zu Abs. 3.

65

D. Fischer

, NJW 2018, 3287;

Wichert

, ZMR 2019, 1, 2.

66

D. Fischer

, NZM 2019, 201, 205.

67

BGH, Urt. v. 8.7.1981 – IVa ZR 244/80, NJW 1981, 2685f.; Urt. v. 28.9.2000 – III ZR 43/99, NJW 2000, 3642; Urt. v. 18.1.2007 – III ZR 146/06, NJW-RR 2007, 711 Rn. 11; Beschl. v. 18.4.2013 – V ZR 231/12, juris Rn. 16; Beschl. v. 10.11.2016 – I ZR 235/15, WuM 2017, 48 Rn. 20; Urt. v. 12.7.2018 – I ZR 152/17, NJW 2019, 1223.

68

FD-MietR 2019, 421442; Becklink 2014341.

69

BR-Drucks. 520/19.

70

BT-Drucks. 19/15827, Anlage 3, S. 26–34.

71

BT-Drucks. 19/15827, Anlage 4, S. 35–39.

72

BGBl. I, 1245.

4. Allgemeine Grundbegriffe

27

Aufgabe des Maklers ist es, Anbieter und Nachfrager von Immobilien oder sonstigen Gegenständen des Wirtschaftslebens zum Zwecke eines Vertragsabschlusses zusammenzuführen.73 Der Vertragspartner des Maklers wird als Auftraggeber oder auch vielfach als Maklerkunde bezeichnet. Der vom Makler nachzuweisende oder zu vermittelnde Vertrag, den der Kunde abzuschließen wünscht, wird Hauptvertrag genannt.74

28

Die Vergütung des Maklers wird in den §§ 652–656d BGB als Maklerlohn bezeichnet, im Rechtsalltag ist überwiegend von Provision und mitunter auch von Courtage die Rede.75 Das Wohnungsvermittlungsgesetz spricht von Entgelt; neuerdings wird allerdings auch die unscharfe Bezeichnung Vermittlungsentgelt verwendet.76

29

Im Maklerrecht sind für die Tätigkeit des Maklers unterschiedliche Begriffe gebräuchlich, die nachstehend kurz erläutert werden.

a)Nachweismakler

30

§ 652 BGB spricht von zwei Tätigkeitsarten des Maklers: zum einen der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages sowie zum anderen die Vermittlung eines Vertrages. Bei der Nachweistätigkeit hat der Makler dem Kunden lediglich Vertragsabschlussinteressenten zu benennen, ohne dass er hierbei auf die Vertragsverhandlungen Einfluss nehmen muss. Unter Nachweis ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden zu verstehen, mit der dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebte Hauptvertrag einzutreten.77 Der Nachweismakler hat in der Regel ein Weniger an Tätigkeit zu entfalten als der Vermittlungsmakler.78

b)Vermittlungsmakler

31

Die Tätigkeit des Vermittlungsmaklers setzt regelmäßig einen bereits erfolgten Nachweis voraus. Der Vermittlungsmakler hat im Anschluss hieran auf die Abschlussbereitschaft des potenziellen Vertragspartners seines Kunden final einzuwirken.79

32

Die Begriffe Nachweismakler und Vermittlungsmakler werden im Rechtsalltag – in der Kautelarpraxis sowie selbst durch den modernen Gesetzgeber – mitunter nicht hinreichend auseinandergehalten.80 So weist die Legaldefinition des § 1 WoVermittG dem Begriff Wohnungsvermittler die Funktion eines Oberbegriffes zu,81 der beide Tätigkeitsbereiche umfasst.82 Im Anschluss hieran verwendet § 2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a WoVermittG neuerdings die Bezeichnung Vermittlungsvertrag. Die amtliche Überschrift des neuen Untertitels 4 zu den §§ 656a bis 656d BGB gebraucht ebenfalls den Begriff Vermittlung im weiteren Sinne. Daher erscheint es nicht fernliegend, dass eine als Vermittlungsauftrag bezeichnete Abrede unter Umständen auch bereits bei Vorliegen einer reinen Nachweistätigkeit einen Provisionsanspruch auslösen kann.83 Gleiches gilt für die Verwendung der Begriffe Vermittlung,84 Vermittlungsleistung85 oder Vermittlungsprovision.86 Diese Interpretation entspricht dem üblichen Sprachgebrauch in vielen (Immobilien-)Maklerverträgen.87 Dies gilt auch dann, wenn Vertragsparteien in einer notariellen Urkunde erklären, ihnen sei eine „Vermittlungstätigkeit“ des Maklers bekannt; auch insoweit kann im Einzelfall die Annahme einer Nachweistätigkeit in Betracht kommen.88 In diesem Sinn wird der Begriff der Vermittlung auch in Bezeichnungen wie Partnervermittlung, Wohnungsvermittlung und Immobilienvermittlung verwendet.89

33

Fehlt eine ausdrückliche Konkretisierung der von dem gewerblichen Makler zu erbringenden Leistungen, handelt es sich im Zweifel sowohl um einen Nachweis- als auch um einen Vermittlungsvertrag.90

34

Im Einzelnen ist dies aber stets eine Frage der Auslegung des konkreten Maklervertrages.91 Maßgeblich ist der Parteiwille.92 Die Auslegung kann leicht zu einem restriktiven Ergebnis führen,93 zumal die in Betracht kommenden Formulierungen zumeist vom Makler stammen und deshalb der Erklärungsempfängerhorizont des Maklerkunden heranzuziehen ist. Im Zweifel handelt es sich bei einem Immobilien-Maklervertrag sowohl um einen Nachweis- als auch einen Vermittlungsvertrag.94 Lässt sich ein Makler Provision für Nachweis und Vermittlung versprechen, dann soll er den vollen Maklerlohn bereits durch eine der beiden Tätigkeiten, wenn auch nur eine erfolgreich und ursächlich gewesen ist, verdienen.95

35

In der Praxis ist es üblich, dass der Makler sich sowohl als Nachweis- wie auch Vermittlungsmakler betrauen lässt.96 Eine Beschränkung auf die reine Nachweistätigkeit ist ohnehin für den Makler ungünstig, weil er als Nachweismakler den weiteren Verlauf des Weges zum Hauptvertrag nicht ohne Weiteres beeinflussen und insbesondere die notwendigen Zusatzinformationen nicht unmittelbar selbst erlangen kann. Im Übrigen ist es erfahrungsgemäß das Bestreben jedes gewerblichen Maklers, möglichst bis zum Abschluss des Vertrages mit dem Dritten an den Verhandlungen beteiligt zu bleiben, schon um zu verhindern, dass der Auftraggeber versucht, aus dem Maklervertrag auszubrechen.97

c)Vertrauensmakler

36

Der Vermittlungsmakler gilt als Vertrauensmakler, wenn er im Rahmen eines Alleinauftrags über einen längeren Zeitraum mit der Maklertätigkeit betraut wird.98 Angesichts seiner besonderen Vertrauensstellung gegenüber dem Kunden darf er nicht ohne Weiteres auch für die Gegenseite als Vermittlungsmakler tätig werden.99

d)Doppelmakler

37

Ist der Makler sowohl gegenüber dem Verkäufer als auch dem Käufer vertraglich gebunden, dann wird von Doppeltätigkeit des Maklers gesprochen; er selbst wird als Doppelmakler bezeichnet. Er wird vom allgemeinen Maklerrecht mit der Sonderbestimmung des § 654 BGB ausdrücklich angesprochen. Seinem Wortlaut ist zu entnehmen, dass eine Doppeltätigkeit für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist.100 Für das Handelsmaklerrecht ist die Doppeltätigkeit in § 98 HGB ausdrücklich als (dispositives) Leitbild normiert.101 Im Immobilienbereich ist das Tätigwerden für beide Seiten weitgehend üblich,102 gleichwohl sind hierbei vom Makler besondere Verhaltensweisen zu beachten, wozu insbesondere die Verpflichtung zu strenger Unparteilichkeit gehört.103 Mit der Einführung des Bestellerprinzips im Wohnungsvermittlungsrecht gilt dort allerdings nunmehr ein faktisches Verbot der Doppeltätigkeit.104

e)Zivilmakler

38

Als Zivilmakler werden die Makler bezeichnet, die sich mit Geschäften bürgerlich-rechtlicher Art befassen, wozu insbesondere Grundstücksgeschäfte, Hypothekengeschäfte sowie Darlehensverträge zählen. Der Begriff hat neuerdings an Schärfe und Bedeutung verloren, weil seit der Handelsrechtsreform von 1998 die gewerbsmäßig tätigen Makler, auch wenn sie nicht im Handelsregister eingetragen sind, Kaufleute i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB sind.

f)Handelsmakler

39

Der Handelsmakler befasst sich mit den in § 93 HGB aufgeführten Geschäften. Hierzu gehören die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren, Versicherungen, Güterbeförderungen oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs. Zu den letztgenannten Geschäften zählen etwa Beteiligungen an Abschreibegesellschaften, Gegenstände des gewerblichen Rechtsschutzes oder die Vermittlung von Verträgen mit Werbeagenturen.105 Nach der gesetzlichen Ausgestaltung ist der Handelsmakler reiner Vermittlungsmakler.106 Eine Nachweisleistung löst, soweit keine entsprechende zusätzliche Abrede nach § 652 BGB besteht, keine Provisionspflicht aus.107 Der Unterschied zum Zivilmakler besteht ferner darin, dass sich der Handelsmakler nur mit Vertragsgegenständen des Handelsverkehrs befasst. Ergänzend zu den Regelungen des Maklerrechts im BGB finden auf den Handelsmakler die Sondervorschriften der §§ 94–104 HGB Anwendung. § 93 Abs. 2 HGB stellt ausdrücklich klar, dass die Tätigkeit des Grundstücksmaklers, auch wenn sie lediglich für Kaufleute geschieht, nicht in den Anwendungsbereich des Rechts des Handelsmaklers fällt.

40

Die Unterscheidung zwischen Handelsmakler und Zivilmakler ist historisch bedingt und wird in heutiger Zeit zu Recht angesichts der vielfältigen Überschneidungsmöglichkeiten als überholt angesehen.108 Vermittelt ein Handelsmakler einen Vertrag über etwas, was nicht zu den Gegenständen des Handelsverkehrs zählt, kommen auf das Geschäft allein die maklerrechtlichen Vorschriften des BGB zur Anwendung. Dasselbe gilt, wenn sich der Handelsmakler schon für den Nachweis einer Abschlussmöglichkeit eine Provision ausbedungen hat.109

41

Betrifft die Maklertätigkeit einen Vertragsgegenstand aus dem Bereich des Handelsmaklers – etwa die Suche nach der Gelegenheit zum Abschluss eines Unternehmenskaufs – und ist auch hier zwischen den Vertragsparteien streitig, ob lediglich eine Nachweis- oder eine Vermittlungsleistung die Provisionspflicht auslösen soll, so kann als Auslegungskriterium auch darauf zurückgegriffen werden, dass die Maklertätigkeit des Handelsmaklers vertragstypisch auf eine Vermittlungsleistung ausgerichtet ist.110

42

Der Krämermakler ist als Kategorie unter den Handelsmaklern für die Vermittlung von Warengeschäften im Kleinverkehr tätig und nach § 104 HGB nicht verpflichtet, Schlussnoten zu erteilen und Tagebuch zu führen.

g)Versicherungsmakler

43

Der Versicherungsmakler (§ 59 Abs. 3 VVG) ist Handelsmakler (§ 93 Abs. 1 HGB). Er wird im Unterschied zum Versicherungsvertreter regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und ist im Rahmen eines Maklervertrages mit dienst- und werkvertraglichen Elementen dessen Interessen- und häufig auch Abschlussvertreter.111 Sein Provisionsanspruch richtet sich vielfach nur gegen den Versicherer und hängt von der Aufnahme der Prämienzahlungen ab.112 Als Interessenvertreter des Versicherungsnehmers ist der Versicherungsmakler zudem zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in Bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet.113

73

BGH, Urt. v. 16.12.2004 – III ZR 119/04, BGHZ 161, 349, 358;

D. Fischer

, WM 2016, Sonderbeilage Nr. 1, S. 3.

74

Dehner

, Maklerrecht, Rn. 1.

75

Dehner

, Maklerrecht, Rn. 1.

76

In § 2 Abs. 5 Nr. 2 WoVermittG findet sich nunmehr die Bezeichnung Vermittlungsentgelt. Sie bezieht sich nicht nur auf den Vermittlungsmakler, sondern erfasst auch den Nachweismakler,

D. Fischer

, NJW 2015, 1560, 1562.

77

BGH, Beschl. v. 28.9.1995 – III ZR 16/95, NJW-RR 1996, 113; Urt. v. 16.12.2004 – III ZR 119/04, BGHZ 161, 349, 355; Urt. v. 3.7.2014 – III ZR 530/13, NJW-RR 2014, 1272 Rn. 15; Urt. v. 17.12.2015 – I ZR 172/14, NJW 2016, 2317 Rn. 20; Urt. v. 5.3.2020 – I ZR 69//19, NJW 2020, 2792 Rn. 36.

78

OLG Bamberg, Urt. v. 19.8.2011 – 6 U 9/11, n.v.

79

BGH, Urt. v. 2.6.1976 – IV ZR 101/75, NJW 1976, 1844; Urt. v. 4.6.2009 – III ZR 82/08, NJW-RR 2009, 1282 Rn. 8; Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 30.

80

OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59;

D. Fischer

, NJW 2007, 183.

81

Ebenso

Schulz

, WoVermG 2010, § 1 Rn. 2; ähnlich Bamberger/Roth/

Kotzian-Marggraf

, BGB, 4. Aufl. 2019, § 652 Rn. 2, der in diesem Zusammenhang von einem Vermittlungsvertrag im weiteren Sinne spricht.

82

§ 1 WoVermittG: Wohnungsvermittler ist, wer den Abschluss von Mietverträgen über Wohnraum vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnraum nachweist. Ebenso nunmehr § 481b Abs. 1 BGB Teilzeit-Wohnrechte-Vermittlungsvertrag, § 655a BGB Darlehensvermittlungsvertrag sowie § 656 BGB Heiratsvermittlung und der dazugehörende Untertitel 3 Ehevermittlung, ferner § 35 SGB III (private Arbeitsvermittlung). Anders wiederum der Sprachgebrauch in § 59 VVG: Versicherungsvermittler sind Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler (Abs. 1) sowie: Versicherungsmakler ist, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt (Abs. 3).

83

BGH, Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 33; OLG Karlsruhe, Urt. v. 31.3.2005 – 15 U 20/03, ZMR 2005, 965, 969; OLG Schleswig, Urt. v. 12.6.2014 – 16 U 134/13, n. v.; OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.10.2014 – 1 U 113/13, BeckRS 2014, 19875; Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59;

D. Fischer

, NJW 2007, 183;

Hamm/Schwerdtner

, Maklerrecht, Rn. 280, 283.

84

So OLG Hamm in tatrichterlich zulässiger Auslegung, bestätigt durch BGH, Urt. v. 6.7.1994 – IV ZR 101/93, NJW-RR 1994, 1260, 1261; ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 31.3.2005 – 15 U 20/03, ZMR 2005, 965, 969; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59; vgl. ferner zum Begriff vermitteltes Geschäft bei Versicherungsmaklern, wonach eine Provision bereits bei der Herstellung von Geschäftskontakten anfallen kann: BGH, Urt. v. 3.3.2011 – III ZR 330/09, BeckRS 2011, 06091.

85

Vgl. BGH, Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 33.

86

OLG München, Urt. v. 5.4.1995 – 15 U 4943/94, NJW-RR 1996, 239; MünchKomm-BGB/

H. Roth

, § 652 Rn. 214; Grüneberg/

Retzlaff

, § 652 Rn. 24.

87

OLG Karlsruhe, Urt. v. 31.3.2005 – 15 U 20/03, ZMR 2005, 965, 969; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59.

88

OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58, 59.

89

OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.10.2014 – 1 U 113/13, BeckRS 2014, 19875.

90

OLG Hamm, Urt. v. 27.2.2014 – 18 U 111/13, NJW-RR 2014, 1272; OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.10.2014 – 1 U 113/13, BeckRS 2014, 19875;

D. Fischer

, NJW 2007, 183;

Hamm/Schwerdtner

, Maklerrecht, Rn. 234.

91

BGH, Urt. v. 23.10.1980 – IVa ZR 45/80, NJW 1981, 277, zur Abgrenzung Vermittlungsvertrag und anderweitige Geschäftsbesorgung bei Verwendung des Begriffes Vermittlung; ferner grundsätzlich

Dehner

, Maklerrecht, Rn. 81; MünchKomm-BGB/

H. Roth

, § 652 Rn. 59 (Trend zum Nachweismakler).

92

BGH, Urt. v. 21.11.2018 – I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 33.

93

So tendenziell OLG Schleswig, Urt. v. 21.7.2006 – 14 U 55/06, NJW 2007, 1982, 1984, bezogen auf ein Maklerexposé, in dem nur von einem erbrachten Nachweis die Rede war.

94

Seydel/Heinbuch

, Maklerrecht, 4. Aufl. 2005, Rn. 5;

D. Fischer

, NJW 2007, 183; Soergel/

Engel

, BGB, § 652 Rn. 18.

95

OLG Koblenz, Urt. v. 14.10.1993 – 5 U 473/93, NJW-RR 1994, 824; OLG Brandenburg, Urt. v. 27.4.2022 – 4 U 248/20, BeckRS 2022, 10332;

Seydel/Heinbuch

, Maklerrecht, Rn. 5.

96

Gebräuchlich ist die Formulierung: „Für meine Maklertätigkeit (Nachweis und/oder Vermittlung) erhalte ich eine Provision in Höhe von ...%.“, MünchKomm-BGB/

H. Roth

, § 652 Rn. 59; ferner

W. Mäschle/E. Mäschle

, Immobilien-Maklervertrag, 3. Aufl., S. 3.

97

BGH, Urt. v. 19.4.1967 – VIII ZR 91/65, NJW 1967, 1365, 1366.

98

BGH, Beschl. v. 26.3.1998 – III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992;

Hamm/Schwerdtner

, Maklerrecht, Rn. 1012.

99

BGH, Urt. v. 22.4.1964 – VIII ZR 225/62, NJW 1964, 1467; Beschl. v. 26.3.1998 – III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992.

100

BGH, Urt. v. 25.10.1967 – VIII ZR 215/66, BGHZ 48, 344, 346; BGH, Beschl. v. 26.3.1998 – III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992;

Ibold

, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 140.

101

Vgl. Hopt/

M. Roth

, HGB, § 93 Rn. 33f.; Staub/

Thiessen

, HGB, 6. Aufl. 2021, Vor § 93 Rn. 6.

102

BGH, Beschl. v. 30.4.2003 – III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991; OLG Hamm, Urt. v. 5.7.1993 – 18 U 258/92, NJW-RR 1994, 125; OLG Rostock, Urt. v. 1.10.2008 – 1 U 98/08, MDR 2009, 194; OLG München, Urt. v. 16.5.2012 – 20 U 245/12, n. v.; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58.

103

BGH, Urt. v. 25.10.1967 – VIII ZR 215/66, BGHZ 48, 344, 348; Grüneberg/

Retzlaff

, § 654 Rn. 5.

104

D. Fischer

, WuM 2016, 391, 392.

105

MünchKomm-BGB/

H. Roth

, § 652 Rn. 18; Staudinger/

Arnold

, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 24.

106

Hopt/

M. Roth

, HGB, § 93 Rn. 33; Staub/

Thiessen