Manual sobre derecho de sociedades E-Book

Roberto Guerrero

• Herausgeber: Ediciones UC
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 424

Beschreibung

El Manual sobre derecho de sociedades pone en orden los contenidos básicos del curso de sociedades que actualmente se imparte en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, pero que contribuye al estudio sistemático de cualquier curso de derecho societario en las facultades de derecho del país. Es fruto del trabajo de más de veinte años de docencia de los autores y se formuló a partir de los apuntes de preparación de clases y de las contribuciones de numerosos ayudantes a través de los años. Entre los temas que toca se cuentan el comerciante colectivo, la formación y los efectos del contrato de sociedad, la sociedad colectiva civil, la sociedad colectiva comercial, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad en comandita, la asociación o cuentas en participación, la sociedad anónima, la sociedad por acciones, el régimen simplificado de constitución de sociedades y la nulidad y saneamiento de los vicios formales. Está escrito de una manera que facilita el estudio sistematizado de los alumnos, pero también la consulta rápida por parte de abogados acerca de los principales elementos de cada una de las formas sociales, sus requisitos legales y reglas de funcionamiento. El presente Manual es una fuente de consulta indispensable del derecho societario chileno.

Leseprobe

EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Vicerrectoría de Comunicaciones y Extensión Cultural

Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile

[email protected]

www.ediciones.uc.cl

MANUAL SOBRE DERECHO DE SOCIEDADESSEGUNDA EDICIÓN

Roberto Guerrero V.

Matías Francisco Zegers R-T.

© Inscripción N° 2022-A-7055

Derechos reservados

Agosto 2022

ISBN 978-956-14-2993-2

ISBN digital 978-956-14-2994-9

Diseño:

versión productora gráfica SpA

Diagramación digital: ebooks Patagonia

www.ebookspatagonia.com

[email protected]

CIP – Pontificia Universidad Católica de Chile

Guerrero Valenzuela, Roberto, autor.

Manual sobre derecho de sociedades / Roberto Guerrero V., Matías ZegersR.-T. – Segunda edición.

Incluye bibliografía.

1. Sociedades comerciales – Aspectos jurídicos – Chile.

2. Liquidación de negocios – Chile.

3. Consolidación y Fusión de corporaciones – Aspectos Jurídicos – Chile.

I. Tít.

II. Zegers Ruiz-Table, Matías, autor.

2022 346.83066+DDC23 RDA

ÍNDICE

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

I. PARTE GENERAL

1. EL COMERCIANTE COLECTIVO

1.1 La empresa colectiva

1.1.1 Insuficiencia de la empresa individual

1.1.2 La empresa colectiva y la sociedad

1.2 Teoría General de la Sociedad

1.2.1 Definición de sociedad

1.2.2 Aspecto contractual

1.2.3 Caracteres del contrato de sociedad en cuanto contrato

1.2.4 Naturaleza de la sociedad

a) Concepción contractual

b) Teoría de la institución

c) Importancia del mecanismo jurídico para el ejercicio de una actividadconstitutiva de empresa

d) Diversidad de naturaleza de las sociedades

1.2.5 Elementos esenciales del contrato de sociedad o del acto jurídico unilateral, según el caso

a) Los aportes

b) Los beneficios

c) La affectio societatis

1.2.6 La sociedad como persona jurídica

a) El ente colectivo

b) Datos dispositivos de la aplicación del concepto de persona jurídica

c) La personalidad jurídica de la sociedad en la legislación chilena

i) La existencia de la personalidad jurídica

ii) Las consecuencias de la personalidad moral

1. El patrimonio de la sociedad

2. El nombre y domicilio social

3. La nacionalidad

1.3 Clasificación de las sociedades

1.3.1 Distinción entre sociedades civiles y comerciales

1.3.2 Distinción entre sociedades colectivas, sociedades anónimas, en comanditas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones

1.3.3 Criterios modernos de clasificación de las sociedades

1.3.4 Ventajas y desventajas de las distintas clases de sociedades

2. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

2.1 Libertad de constitución

2.2 Requisitos comunes

2.2.1 El consentimiento

a) Prueba del consentimiento

b) Naturaleza del consentimiento

c) Consentimiento y sociedad ficticia

d) Sociedades de hecho

2.2.2 La capacidad de los socios

a) Sociedad civil

b) Sociedad mercantil

c) Casos especiales de incapacidad

i) La mujer casada

ii) El menor

iii) Otros incapaces

iv) Las personas jurídicas

v) El sujeto a un procedimiento concursal de liquidación

2.2.3 El objeto

2.2.4 La causa

3. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

3.1 Carácter particular del contrato

3.2 Naturaleza del derecho del socio

3.3 Carácter del derecho social

3.3.1 Naturaleza de la parte social

3.3.2 Carácter personal del derecho

3.3.3 Naturaleza de la parte social

3.3.4 Prenda de la parte social

3.3.5 Embargo de la parte social

3.4 Cesión y transmisión de la parte social

3.4.1 Principio de la incesibilidad

3.4.2 Cesión a un consocio

3.4.3 Consentimiento de los socios para la cesión

3.4.4 La cesión en la sociedad en comandita

3.4.5 La cesión en la sociedad anónima

3.4.6 La transmisión hereditaria

3.5 Relaciones entre los socios

3.5.1 Carácter de estas relaciones

3.5.2 Distribución de beneficios y pérdidas

3.6 Gestión de la sociedad

3.6.1 Derecho de gestión

3.6.2 Carácter jurídico de los gerentes

3.6.3 Facultades de los gerentes

3.6.4 Ley de la mayoría

3.7 Las prohibiciones de los socios

3.8 Relaciones jurídicas externas

3.8.1 Representación de la sociedad

3.8.2 Extensión de la representación

3.8.3 Abuso de la firma social

3.8.4 Levantamiento del velo corporativo

3.8.5 Responsabilidad de la sociedad por actos dañosos del socio

3.8.6 Responsabilidad penal de las sociedades

3.9 Responsabilidad de la sociedad y de los socios por las deudas sociales

3.9.1 Sistema de igualdad de grado

3.9.2 Sistema de diversidad de grado

3.10 Responsabilidad del socio por sus deudas particulares

II. SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL

1. CONCEPTO

2. CARACTERES

2.1 Contrato consensual

2.2 Contrato intuito personae

2.3 Persona jurídica distinta de los socios

2.4 Nombre, domicilio y objeto

3. ELEMENTOS

3.1. Aporte

3.2. Participación en las utilidades

3.3. Contribución a las pérdidas

3.4. Intención de formar sociedad o affectio societatis

3.5. La sociedad de hecho

4. ESPECIES DE SOCIEDAD CIVIL

4.1 Sociedades colectivas

4.2 Sociedades de responsabilidad limitada

4.3 Sociedades en comandita

5. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

5.1 A quién le corresponde

5.1.1 Cuando los socios han hecho la designación

5.1.2 Cuando los socios no han hecho la designación

5.2 Formas de administración

5.2.1 Administración por un administrador

5.2.2 Administración por varios administradores

5.2.3 Facultades de los administradores

5.2.4 Efectos de los actos del administrador

5.2.5 Obligación de rendir cuenta

6. OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

6.1 Obligaciones de los socios para con la sociedad

6.1.1 Obligación de efectuar el aporte

6.1.2 Obligación del saneamiento de la evicción

6.1.3 Obligación de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia

6.2 Obligaciones de la sociedad para con los socios

6.3 Obligaciones de los socios para con terceros

6.4 Obligaciones de los socios respecto de las deudas de la sociedad

7. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

7.1 Expiración del plazo o evento de una condición

7.2 Término del negocio

7.3 Insolvencia de la sociedad

7.4 Pérdida total de los bienes sociales o por la extinción de las cosas que forman parte de su objeto social

7.5 Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido

7.6 Muerte de uno de los socios

7.7 Incapacidad sobreviniente de un socio

7.8 Insolvencia sobreviniente de un socio

7.9 Acuerdo unánime de los socios

7.10 Renuncia de cualquiera de los socios

8. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

III. SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL

1. CONCEPTO

2. CARACTERES

2.1 Administración

2.2 Responsabilidad

2.3 Razón social

2.4 Cesibilidad de los derechos

3. CONSTITUCIÓN

3.1 Solemnidad del contrato

3.2 Contenido de la escritura

3.2.1 Menciones esenciales del estatuto

3.2.2 Menciones no esenciales

3.3 Publicidad

3.4 Incumplimiento de las formalidades

3.4.1 Respecto de los socios

3.4.2 Respecto de terceros

4. FUNCIONAMIENTO

4.1 La administración

4.1.1 Régimen legal supletorio

4.1.2 Régimen de administración delegada

4.2 Facultades de los administradores

4.2.1 Regla general

4.2.2 Regla especial

4.2.3 Otras normas

4.3 Derechos de los socios no administradores

4.3.1 Regla general

4.3.2 Excepciones

4.4 Responsabilidad de los administradores

4.4.1 Deber de lealtad

4.4.2 Deber de obrar con la diligencia y cuidado de un buen hombre de negocios

4.5 Uso de la razón social

4.5.1 Concepto

4.5.2 Características

4.5.3 Uso

4.5.4 Consecuencias del uso

5. PROHIBICIONES DE LOS SOCIOS

6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

6.1 Causales

6.2 Formalidades

6.3 Efectos

6.4 Liquidación de la sociedad

6.4.1 Concepto

6.4.2 Procedimiento general

6.4.3 Subsistencia de la personalidad jurídica

6.4.4 Facultades del liquidador

6.4.5 Obligaciones del liquidador

6.4.6 Prescripción de las acciones

IV. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. CONCEPTO

2. NORMATIVA APLICABLE

3. CONSTITUCIÓN

4. SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES

5. ADMINISTRACIÓN

6. DISOLUCIÓN

7. LIQUIDACIÓN

V. SOCIEDADES EN COMANDITA

1. CONCEPTO

2. GENERALIDADES DEL CONTRATO

3. CLASES DE SOCIEDADES EN COMANDITA

3.1 Sociedad en comandita simple

3.1.1 Constitución

3.1.2 La razón social

3.1.3 El capital social

3.1.4 La administración

3.1.5 Disolución y liquidación de la sociedad en comandita simple

3.2 Sociedad en comandita por acciones

3.2.1 Definición y constitución

3.2.2 El capital social

3.2.3 Administración y funcionamiento

3.2.4 Sanciones y responsabilidades

VI. ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

1. CONCEPTO

2. CARACTERÍSTICAS

3. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Y LOS TERCEROS

4. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Y LOS PARTÍCIPES

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ASOCIACIÓN

6. EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA CUENTA EN PARTICIPACIÓN

VII. SOCIEDADES ANÓNIMAS

1. CONCEPTO

2. NORMATIVA APLICABLE

3. ELEMENTOS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

3.1 Es siempre una persona jurídica

3.2 Fondo común

3.3 Suministrado por los accionistas

3.4 Responsabilidad de los accionistas

3.5 Administración

3.6 Concepto de interés social

4. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

4.1 Abiertas y cerradas

4.2 Abiertas comunes y abiertas especiales

5. DIFERENCIAS ENTRE LOS TIPOS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

5.1 Constitución

5.2 Diferencias entre sociedades anónimas abiertas y cerradas

5.3 Fiscalización

6. FORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

6.1 Escritura pública

6.1.1 Fines de la escritura pública

6.1.2 Contenido de la escritura pública

6.2 Extracto

6.3 Modificaciones de la sociedad anónima

7. CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

7.1 Concepto

7.2 Relevancia del capital

7.2.1 Principio de la efectividad del capital

7.2.2 Principio de la Conservación del Capital

7.3 Clasificación del capital

7.3.1 Capital nominal

7.3.2 Capital suscrito

7.3.3 Capital pagado

7.4 Aumentos de capital

7.4.1 Aumento de capital de pleno derecho

7.4.2 Reforma de estatutos

7.4.3 Plazo para pagar el capital

7.4.4 Formas de aumentar el capital

7.4.5 Efectos del aumento de capital

a. Dilución

b. Derecho de suscripción preferente

c. Registro de acciones

d. Fijación del precio de las acciones

7.5 Disminución de capital

7.5.1 Reforma de estatutos

7.5.2 Publicación

7.5.3 Liquidación de la sociedad (artículo 29 de la LSA)

7.5.4 Formas de realizar una disminución de capital

7.5.5 Devolución del capital a los accionistas

8. LAS ACCIONES

8.1 Generalidades

8.2 Aspectos del concepto de acción

8.2.1 La acción como parte alícuota del capital

a. Las acciones como partes alícuotas del capital social

b. Valor nominal, valor contable o de libro y valor de mercado

c. La división del capital social en accionesy la posición jurídica del accionista

8.2.2 La acción como título

a. Generalidades

b. Contenido del título-acción

c. Obligación legal de emitir títulos

d. Limitaciones a la transferencia de acciones

e. La transmisibilidad de las acciones

f. Constitución de gravámenes y de derechos reales sobre acciones

g. Obligaciones de registrar los traspasos de acciones

h. Función jurídica que desempeña la anotación en el Registro de Accionistas de una transferencia y transmisión de acciones

i. La acción como “valor” para los efectos de la Ley N° 18.045

j. Pérdida del título

k. Canje de títulos de acciones

8.2.3 La acción como derecho

8.3 Las acciones preferentes

9. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

9.1 El directorio

9.1.1 Concepto

9.1.2 Características

9.1.3 Nombramiento de los directores

9.1.4 Clases de directores

9.1.5 Revocación de los directores

9.1.6 Renovación del directorio (artículo 31, inciso 2 de la LSA)

9.1.7 Funcionamiento del directorio

a. Sesiones de directorio

i. Forma de desarrollar las sesiones

ii. Tipos de sesiones de directorio (artículo 81 del Reglamento)

iii. Citación a reunión del directorio

iv. Lugar de celebración (artículo 81 del Reglamento)

v. Materias a tratar

vi. Forma de adoptar los acuerdos

1. Quórum de asistencia

2. Quórum de votación (artículo 47 de la LSA)

b. Poderes del directorio

i. Poderes legales (artículo 40 de la LSA)

ii. Poderes estatutarios

iii. Delegación de funciones

iv. Facultades de cada director

v. Presidente del directorio

9.1.8 Remuneración de los directores

9.1.9 Responsabilidad de los directores

a. Principios generales

b. Deberes de los directores

c. Disposiciones legales

i. Representación general

ii. Deber de los accionistas

iii. Estándar de responsabilidad

iv. Presunciones de culpabilidad (artículo 45 de la LSA)

v. Derecho a recibir información

vi. Obligación de guardar reserva

vii. Oportunidades de negocio

viii. Operaciones con partes relacionadas

1. Sociedades anónimas cerradas

2. Sociedades anónimas abiertas

9.2 Prohibiciones de los directores

9.3 Responsabilidad de los directores

9.4 El gerente de la sociedad

9.4.1 Nombramiento

9.4.2 Poderes del gerente

9.4.3 Responsabilidad de los gerentes

10. JUNTAS DE ACCIONISTAS

10.1 La comunicación de los documentos sociales y la convocatoria de las juntas de accionistas

10.1.1 La comunicación de los documentos sociales

10.1.2 La convocatoria a junta de accionistas

10.1.3 La citación a junta de accionistas

10.2 Clases de juntas de accionistas

10.2.1 Juntas ordinarias de accionistas

10.2.2 Juntas extraordinarias de accionistas

10.3 Funcionamiento de las juntas de accionistas

10.3.1 Las condiciones de acceso a las juntas

10.3.2 La participación de los accionistas en las juntas

10.3.3 Presidencia de las juntas

10.3.4 Condiciones de quórum y de mayoría

10.4 Votaciones en las juntas de accionistas

10.5 Sanción por incumplimiento de las normas de convocatoria y funcionamiento de las juntas

11. DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS

11.1 Derecho a la información

11.2 Derecho a voto

11.3 Derecho a los dividendos

11.3.1 Quién tiene derecho

11.3.2 Tipos de dividendos

a. Dividendos provisorios o definitivos

b. Dividendos mínimos obligatorios, adicionales y eventuales

c. Dividendos opcionales

11.3.3 Monto de los dividendos

11.3.4 Época de pago de los dividendos

11.3.5 Forma de pago de los dividendos (regulado en los artículos 82 de la LSA y 140 y 141 del Reglamento)

11.3.6 Pago de dividendos fuera de plazo

11.3.7 Dividendos no cobrados

11.3.8 Derecho a retención de dividendos

11.4 Derecho a recuperar el aporte en la liquidación

11.5 Derecho a ceder sus acciones

11.6 Derecho a suscribir preferentemente acciones que provengan de aumentos de capital como emisión de acciones de pago

11.7 Derecho a convocar a junta de accionistas

11.8 Derecho a retirarse de la sociedad (artículo 69 de la LSA)

11.8.1 Accionista disidente

11.8.2 Acuerdos que dan derecho a retiro

11.8.3 Efectos

11.8.4 Caducidad del derecho a retiro

11.8.5 Ejercicio al derecho a retiro

12. CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

12.1 Sociedades anónimas abiertas

12.1.1 La junta ordinaria de accionistas debe designar anualmente una empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIIIde la Ley de Mercado de Valores

12.1.2 Comité de directores

a. Integración del comité de directores

b. Concepto de independencia

c. Funcionamiento

d. Facultades

e. Responsabilidad

f. Comité de directores en otro tipo de sociedades

12.2 Sociedades anónimas cerradas (artículo 51 de la LSA)

12.3 Funciones

12.4 Responsabilidades

12.4.1 Auditores externos

12.4.2 Inspectores de cuentas

13. TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y DIVISIÓN

13.1 Transformación

13.1.1 Concepto

13.1.2 Requisitos para la transformación (artículo 97 de la LSA)

13.1.3 Momento en que produce sus efectos la transformación

13.2 Fusión

13.2.1 Concepto

13.2.2 Tipos de fusión

13.2.3 Requisitos de la fusión

a. Fusión por creación

b. Fusión por absorción

13.3 División

13.3.1 Concepto

13.3.2 Requisitos

13.4 Norma común

14. SOCIEDADES FILIALES Y COLIGADAS

14.1 Conceptos

14.1.1 Sociedades filiales

14.1.2 Sociedades coligadas

14.2 Relaciones de propiedad

14.3 Operaciones entre sociedades

15. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

15.1 Causales establecidas en el artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas

15.1.1 Causales aplicables a toda sociedad anónima

15.1.2 Causal aplicable a otras sociedades

15.1.3 Disolución por sentencia judicial (artículo 103 N° 5 de la LSA)

15.2 Época en que produce sus efectos la disolución

15.3 Efectos de la disolución

15.3.1 Liquidación de la sociedad

15.3.2 Subsistencia de la personalidad jurídica

16. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

16.1 Generalidades

16.2 Efectos legales de la liquidación

16.3 Quién debe efectuar la liquidación

16.4 Duración de los liquidadores

16.5 Revocación de los liquidadores

16.6 Remuneración de los liquidadores

16.7 Atribuciones de los liquidadores

16.7.1 Efectuar la liquidación de la sociedad

16.7.2 Los liquidadores son administradores y representantes de la sociedad

16.7.3 Efectuar repartos a los accionistas

16.7.4 Citar a junta de accionistas (artículo 115 de la LSA)

16.7.5 Rendir cuenta final de la liquidación

16.8 Normas que rigen a los liquidadores

17. AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EXTRANJERAS

17.1 Concepto

17.2 Requisitos

17.3 Modificaciones

17.4 Obligación de informar al público

18. SOCIEDADES ANÓNIMAS ESPECIALES

18.1 Formación (artículo 126 de la LSA)

18.2 Modificación (artículo 127 de la LSA)

18.3 Revocación (artículo 126 de la LSA)

18.4 Normas que las rigen (artículo 129 de la LSA)

VIII. SOCIEDADES POR ACCIONES

1. GENERALIDADES

2. CONCEPTO

3. EXISTENCIA, MODIFICACIONES Y OBJETO

3.1 Objeto

3.2 Formación

4. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS O ACCIONISTAS

5. NÚMERO DE ACCIONISTAS Y COMPOSICIÓN DE LA PROPIEDAD

6. ADMINISTRACIÓN

7. CAPITAL

8. ACCIONES

8.1 Venta forzosa de acciones

8.2 Clases de acciones

9. DIVIDENDOS

10. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

11. LEY APLICABLE

IX. RÉGIMEN SIMPLIFICADO DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES

X. NULIDAD Y SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES

1. NULIDAD EN MATERIA CIVIL

1.1 Concepto

1.2 Tipos

1.2.1 Nulidad absoluta (artículo 1682 del Código Civil)

1.2.2 Nulidad relativa

1.2.3 Efectos de la nulidad

2. NULIDAD EN MATERIA DE SOCIEDADES

2.1 Concepto

2.2 Regla general

2.3 Efectos

2.3.1 Respecto de los socios: produce un vicio de nulidad absoluta

2.3.2 Respecto de terceros, existe una sociedad de hecho

2.3.3 Respecto de los acreedores

3. SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD

3.1 Concepto

3.2 Procedimiento

3.3 Efectos

3.4 Plazo

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

El presente manual sobre derecho de sociedades pretende servir de ayuda a los alumnos que cursan derecho comercial, y particularmente el semestre dedicado a derecho de sociedades, a efectos de ordenar sus notas de clases y complementar las explicaciones de sus profesores. Es el resultado de más de veinte años de docencia y, para su elaboración, se tomaron como base los apuntes de estudio a partir de las clases de los autores en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y las múltiples fuentes revisadas e incorporadas tanto por los autores como por ayudantes a las minutas redactadas para preparar dichas clases.

Tal como señalamos en el prólogo de la primera edición, no tenemos pretensión con este aporte bibliográfico de agotar los temas relativos al derecho societario chileno ni mucho menos, sino que ofrecer una introducción al mundo de la empresa colectiva organizada bajo la forma de sociedad. Particularmente, nos interesa aportar un texto que sirva de guía a los estudios de pregrado, así como de ilustración para quienes deben abordar temas profesionales relacionados con las sociedades y otras formas asociativas. Por ello, se incorpora además una explicación de la asociación o cuenta en participación, porque estimamos que se trata de una forma asociativa de uso frecuente y que complementa las explicaciones sobre el funcionamiento de las sociedades.

Por una razón práctica e histórica de cómo se formaron estos apuntes, lamentablemente no es posible reconstruir de modo preciso las fuentes utilizadas, cuando constan en textos y libros de terceros, razón por la cual los autores preferimos no efectuar citas en este manual. Sin embargo, a riesgo de omitir en forma no intencional algunas de ellas, quisiéramos reconocer que este manual es tributario de las siguientes fuentes bibliográficas:

a. Derecho mercantil, de Joaquín Garrigues.

b. Curso de derecho mercantil, de Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez.

c. Lecciones de derecho mercantil, dirigido por Aurelio Menéndez.

d. Apuntes de derecho mercantil, de Alberto Bercovitz.

e. Instituciones de derecho mercantil, de Fernando Sánchez Calero.

f. Introducción al derecho mercantil, de Francisco Vincent Chulia.

g. Derecho comercial, de Ricardo Sandoval.

h. Sociedades, de Álvaro Puelma.

i. Curso práctico sobre sociedades de responsabilidad limitada, de Álvaro Puelma.

j. La sociedad anónima y otras sociedades por acciones en el derecho chileno y comparado, de Juan Esteban Puga.

k. La sociedad anónima, autonomía privada, interés social y conflictos de interés, de Enrique Alcalde.

l. Derecho comercial, de Gabriel Palma Rogers.

m. Derecho comercial, de Julio Olavarría.

n. Derecho comercial, de Raúl Varela.

o. Corporate Law, de Robert Clark.

p. The Law of Corporations, de Robert Hamilton.

q. Corporations and Other Business Organizations, de Melvin Eisenberg.

r. The Economic Structure of Corporate Law, de Frank Easterbrook y Daniel Fischel.

s. Revista Chilena de Derecho.

t. Revista de Derecho Mercantil.

Asimismo, este manual tiene por fuentes las explicaciones, materiales y apuntes de clases de los profesores Carlos Concha Gutiérrez y Luis Óscar Herrera Larraín en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

Finalmente, quisiéramos reconocer que, sin el trabajo aportado por nuestros ayudantes en todos nuestros años de docencia, hubiera sido imposible dar forma de manual a nuestras explicaciones de clases. Les agradecemos a todos ellos su constante apoyo y trabajo, sin el cual no se habría podido sistematizar estos apuntes.

ROBERTO GUERRERO V. MATÍAS ZEGERS R-T.

Enero de 2022

IPARTE GENERAL

1. El comerciante colectivo

1.1 La empresa colectiva

1.1.1 Insuficiencia de la empresa individual

La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, tanto desde el punto de vista económico y financiero como desde el punto de vista jurídico y social, para enfrentar el tráfico comercial en masa.

a) Insuficiencia económica y financiera

i. La actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una empresa de determinada dimensión.

La empresa individual está, en efecto, limitada en su expansión tanto en el espacio (sucursales en distintas partes del territorio) como en su volumen (grandes superficies destinadas a la explotación comercial, cuantía de sus transacciones, etcétera).

ii. Desde el punto de vista financiero, los capitales comprometidos están representados solo por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su discreción y a la suerte de su competencia financiera.

Por otra parte, cuando se trata de obtener créditos, el establecimiento de comercio que carece de existencia distinta de la del empresario no constituye un elemento de garantía suficiente.

iii. Por estas razones, se explica, en primer término, la razón de ser de las empresas colectivas –una de cuyas formas que más la identifica es la sociedad comercial– y su posterior desarrollo en la época actual en la que asistimos a una concentración cada vez más grande de capitales que producen como consecuencia una ampliación de los mercados por sus mayores capacidades de financiamiento e inversión.

b) Insuficiencia jurídica y social

Desde el punto de vista jurídico, la empresa individual presenta serios inconvenientes:

i. La empresa individual en nuestro derecho no tiene existencia distinta de la del empresario y carece por tanto de un patrimonio distinto.

En consecuencia, el empresario individual responde con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto aquellos que forman parte de su haber comercial como los que forman parte de un patrimonio civil, y puede –por ello– ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales y civiles.

Por lo tanto, el comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna recurrirá a algún tipo de sociedad que lo ayude a limitar su responsabilidad.

ii. Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a la vida del empresario.

Su continuidad se hace difícil cuando se transfiere por un acto entre vivos y corre peligro de desaparecer cuando el comerciante fallece.

En cambio, cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, no se presenta ninguna dificultad para los herederos, ya que a cada uno de ellos le corresponderá una parte del fondo social y se evitará así su división.

iii. Por último, desde el punto de vista social, la situación del empresario individual tampoco es favorable: ellos mismos deben preocuparse de su previsión (imposiciones).

Por ello, forman sociedades con otras personas.

1.1.2 La empresa colectiva y la sociedad

La sociedad está definida en el artículo 2053 del Código Civil como un “contrato en que 2 o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provenga”. La sociedad por acciones se aleja de esta definición, al autorizar la constitución de sociedades unipersonales.

Es un contrato que facilita la formación de capitales y esfuerzos productivos con miras a obtener lucro mediante una actividad sistemática y permanente, por lo cual la sociedad constituye en la mayoría de los casos una “empresa”.

La empresa es un complejo de producción o intercambio de bienes y servicios, dinamizado por el factor humano afectado a esta actividad específica en el ámbito económico.

Surge de lo anterior que ese conjunto de personas y bienes de capital reunidos en la empresa responden a la voluntad motora del empresario. En otras palabras, la empresa es un objeto inanimado en tanto no le infunda su vida propia el sujeto, o sea, el empresario.

A su vez, el empresario puede ser una persona natural (empresa individual) o de existencia ideal (persona jurídica).

Como se advierte, la identificación entre empresario y sociedad es posible, pero no entre empresa y sociedad.

La relación conceptual entre empresa y sociedad es la existente entre objeto y sujeto, entre contenido y continente, entre sustancia y forma. La sociedad es una de las formas jurídicas que puede dar continente a esa sustancia o contenido dinámico que es la empresa. Lo es cuando el empresario ha adoptado la estructura societaria, pero no cuando explota su empresa a título individual, hipótesis frecuente.

Resulta de todo lo anterior que puede haber empresa sin sociedad correlativa, pero no puede haber sociedad comercial sin una empresa que le proporcione contenido y razón de ser.

La alteridad entre ambos entes se pone de manifiesto cuando, por ejemplo, la explotación empresaria marcha satisfactoriamente, en tanto que la sociedad sujeto de dicha explotación padece de serios conflictos internos por desinteligencia entre los socios.

1.2 Teoría General de la Sociedad

1.2.1 Definición de sociedad

Como ya hemos señalado, el artículo 2053 del Código Civil, sin distinguir al efecto entre sociedad civil y mercantil, que constituye una de las clasificaciones que analizaremos más adelante, define la sociedad como “un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.

El inciso 2 agrega: “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

La definición que hace el Código Civil apunta, como debe acontecer con toda definición, a la esencia del acto. Por ello, de esta definición legal no se infieren diferencias entre la sociedad civil y la sociedad mercantil, pues en ambas su “esencialidad” se vincula necesariamente a la obligación de poner algo en común para obtener una ganancia que ha de repartirse entre los socios, cualquiera sea la naturaleza del objeto social que se persiga.

Otras acepciones: la sociedad como institución

La sociedad es en este sentido, la institución nacida del contrato, tal como se explicará más adelante. Este contrato da origen a una institución o persona moral al cual se aportan, poniendo los socios en común, los recursos necesarios para efectuar un negocio más o menos permanente, participando aquellos en las ganancias y riesgos de una actividad lucrativa.

1.2.2 Aspecto contractual

Para que haya sociedad, siguiendo la terminología legal, es necesario que se celebre un contrato, que haya un acuerdo de voluntades al cual concurra una pluralidad de dos o más socios.

La sociedad siempre resulta de un contrato, de un acuerdo de voluntades para constituir una sociedad entre los socios.

El artículo 2053 del Código Civil –así como otras normas de la legislación societaria (artículos 352 N° 1 del Código de Comercio y 4 N° 1 de la Ley de Sociedades Anónimas)– exige el concurso de dos o varias personas y, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, un número máximo de socios (cincuenta, según dispone el artículo 2, inciso 2, de la Ley 3.918).

Con las sociedades por acciones, esto se desnaturaliza, siendo necesario para la existencia de la sociedad ya no un contrato, sino que un acto jurídico, el cual puede ser unilateral. No obstante, siempre que existan dos socios, volverá a adquirir el carácter de contrato.

1.2.3 Caracteres del contrato de sociedad en cuanto contrato

El contrato de sociedad, como fuente generadora de obligaciones, es bilateral, oneroso, conmutativo, principal y generalmente solemne.

a) El contrato de sociedad es bilateral

Uno de los elementos esenciales de la sociedad es el aporte que debe efectuar cada uno de los socios que concurren a su formación. No hay sociedad si no hay aporte. Todo socio se obliga a poner algo en común, sea que se trate de dinero, bienes muebles e inmuebles, corporales o incorporales, trabajo o en general cualquier cosa valorizable en dinero. La reunión de los aportes forma el capital. El aporte es, pues, una obligación que cada socio contrae tanto respecto de sus consocios como en relación a la sociedad. Numerosas disposiciones legales establecen y regulan esta obligación. Podemos citar, por ejemplo, el artículo 2055 del Código Civil, que dispone que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna causa en común.

Nos referiremos en concreto a la aportación social cuando tratemos los elementos esenciales del contrato de sociedad.

b) El contrato de sociedad es oneroso

En efecto, el contrato social se celebra para que todos los socios obtengan una utilidad o beneficio. Uno de los elementos esenciales del contrato es la participación de los socios en los beneficios. Partiendo de la propia definición legal, la sociedad se forma precisamente con la mira de repartir y por tanto obtener los beneficios que provengan de la actividad social que pretenda ejercerse. Trataremos la participación en los beneficios con motivo del análisis de los elementos esenciales del contrato de la sociedad.

c) El contrato de sociedad es conmutativo

Aun cuando los beneficios o utilidades que se pretende repartir al formar una sociedad constituye una contingencia incierta, sujeta a los riesgos propios del negocio, lo real es que confrontadas las aportaciones que efectúan los socios, estas resulten equivalentes al grado que a cada uno toca en la distribución, sin perjuicio que se establezca un reparto distinto en el propio contrato.

No queremos decir que cada aporte individual deba ser igual al de los demás socios. Desde luego, como ocurre generalmente, pueden estipularse aportes de muy distinta valorización. Nada obsta a que un socio aporte algo de valor superior al aporte de sus consocios. No debe haber necesariamente equivalencia de aportes.

Sin embargo, si consideramos que el artículo 1441 del Código Civil toma en cuenta la equivalencia de las obligaciones que asumen las partes del contrato para calificarlo de conmutativo o aleatorio, debemos concluir que el contrato de sociedad no participa en caso alguno de este último carácter.

Para estimar que la sociedad sería un contrato aleatorio, la obligación de a lo menos uno de los socios tendría que ser una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Sin embargo, sabemos que todo socio debe aportar algo valorizable en dinero. La contingencia incierta no debe verse, pues en la obligación que contraen las partes del contrato de sociedad –el que por lo tanto no será aleatorio–, sino que en la eventual consecución de beneficios, toda vez que el resultado social puede devenir en pérdidas.

d) El contrato de sociedad es principal

Este contrato nace y surge a la vida jurídica cuando se produce el acuerdo de voluntades y se cumplen las formalidades que la ley establece, sin necesidad de otra convención. No accede a ningún otro contrato. No tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

e) El contrato de sociedad es generalmente solemne

En efecto, conforme al sentido del artículo 1443 del Código Civil, el contrato de sociedad generalmente está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales sin las cuales la sociedad no es válida.

Desde luego, todas las sociedades comerciales son, en el sentido indicado, solemnes. Las formalidades difieren según la especie de sociedad. Serán más rigurosas en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y menos rigurosas en otros casos, pero siempre serán solemnes.

La excepción se encuentra en la sociedad colectiva civil, pues el Código Civil no las reviste de formalidad alguna. Bastará que concurran todos y cada uno de los elementos esenciales del contrato para que la sociedad surja como persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Estos elementos esenciales deberán sin embargo probarse, y será la prueba la principal dificultad que encontrarán los socios para acreditar la existencia y validez de una sociedad colectiva civil. Por lo mismo, es conveniente que el contrato de sociedad colectiva civil se celebre por escrito.

1.2.4 Naturaleza de la sociedad

Con motivo de la definición de sociedad señalábamos que si bien está en una base contractual, también se concibe como una institución, como una persona jurídica distinta de los socios.

Veremos que aunque se discute doctrinariamente este punto, podemos afirmar que la sociedad tiene dos naturalezas. Es por una parte contrato y, como institución que persigue un fin determinado, es también una persona con capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones, que se conoce por un nombre, que tiene domicilio, nacionalidad y patrimonio.

a) Concepción contractual

Durante mucho tiempo el análisis jurídico se ha referido únicamente al acto creador de la sociedad. Según la tradición romana, la sociedad es un contrato. El Código Civil así lo dice en una disposición expresa (artículo 2053), y determina las relaciones entre los socios, sin perjuicio de permitir a los contratantes modificar a su voluntad las reglas legales, dejando siempre a salvo algunas normas de orden público. El Código Civil y el Código de Comercio ofrecen a los contratantes la elección entre varias clases de sociedades y atribuye, en interés de terceros, ciertos efectos jurídicos a las normas adoptadas por ellos. Pero las reglas son muy breves y es el acto de sociedad el que debe determinar las relaciones entre los socios.

El contrato producirá efectos respecto de terceros, pero es en razón de crear una situación jurídica cuya existencia aquellos no puedan desconocer. Así ocurre también con todos los contratos.

Esta concepción contractual de la sociedad ha sido definida durante el siglo XIX, por encuadrarse maravillosamente dentro de la teoría general de la autonomía de la voluntad y además por permitir, en nombre de la libertad contractual, todas las combinaciones y todas las modificaciones de las reglas legales. Ha servido asimismo para que las sociedades obtuvieran la libertad de constituirse que los Códigos que inspiraban el nuestro les habían negado. La práctica comercial ha creado modelos de actas y se ha ingeniado para ofrecer a los interesados múltiples cláusulas de diverso sentido.

Crítica de esta concepción

Sin embargo, incluso cuando se trata de sociedades entre comerciantes o dirigidas por un comerciante, la idea de contrato no agota los efectos jurídicos que resulten de la creación de la sociedad. Del contrato nace una persona moral. Con más razón, en las grandes sociedades que cuentan con centenares y millares de accionistas, la persona moral domina poderosamente las voluntades que se han manifestado en el acto creador. Los socios pueden por mayoría de votos modificar el pacto primitivo en todas sus disposiciones, mientras que la modificación de un contrato exigiría el consentimiento unánime de las partes. Los administradores y directores ya no son considerados como mandatarios de los socios, son órganos de la sociedad. Cabe preguntar entonces si en tales sociedades puede hablarse de contrato creador. La sociedad nace sin duda de un acto jurídico voluntario, pero es dudoso que este acto sea un contrato. El legislador determina de manera obligatoria las formalidades de la constitución; los socios aportan sus capitales sin discutir las cláusulas; la mayoría hace lo que la ley dispone supletoriamente. La agrupación se crea y se organiza según las reglas que no dependen de la voluntad de los interesados. Por otra parte, quien compra en la bolsa para revenderlo algunas semanas más tarde, a veces sin saber siquiera cuál es el objetivo de la sociedad de la que es accionista, no puede ser razonablemente considerado como un socio que contrata con sus consocios.

b) Teoría de la institución

Al no querer ver en la sociedad un contrato, una nueva teoría la considera como una institución. Esta expresión está de moda y no tiene un sentido muy preciso, pero por su misma imprecisión se emplea para dominar situaciones jurídicas bastante diferentes. La institución aquí se opone al contrato: implica una subordinación de derechos y de intereses privados a los fines que se trata de realizar. Así se explica que los derechos de los socios no se determinen en el acto constitutivo de una manera definitiva y que puedan ser modificados, si la vida o la prosperidad de la sociedad lo exigen. Así se explica también que los gerentes o administradores de las sociedades no sean simples mandatarios de los socios, sino que constituyan una autoridad encargada de asegurar la realización del fin común. No es posible analizar aquí ni la teoría de la institución, que es por otra parte bastante imprecisa, ni todas las consecuencias que puedan deducirse de una concepción institucional de la sociedad, las que serán indicadas al examinarse la organización de las sociedades, principalmente de las anónimas. Es necesario únicamente observar que la concepción institucional sirve para justificar las numerosas intervenciones legislativas que se han inspirado en el deseo de vigilar la acción de las sociedades en la vida económica.

c) Importancia del mecanismo jurídico para el ejercicio de una actividad constitutiva de empresa

La concepción institucional se refiere sobre todo a la finalidad perseguida por la creación de la sociedad. Aquí se observa cierta confusión entre la sociedad y la empresa. La constitución de la sociedad es el medio empleado para reunir los capitales necesarios a una empresa determinada. Pero no debe confundirse el derecho de la empresa con el de la sociedad. Como medio de reunión de los capitales, la sociedad aparece como un simple mecanismo jurídico puesto a disposición de los hombres por el legislador. Durante mucho tiempo se ha imaginado este mecanismo bajo la forma de un contrato que presentaba caracteres propios. En nuestra época el contrato no basta porque se refiere a un número limitado de personas y no tiene en el tiempo la suficiente plasticidad. La ley ha imaginado entonces mecanismos más complicados que permiten reunir los capitales necesarios a las grandes empresas y conferir a los que aportan una situación jurídica que ya no es una situación contractual. La sociedad exige estructura propia creada por la ley y no por la voluntad de los interesados. La escuela liberal moderna así lo reconoce.

d) Diversidad de naturaleza de las sociedades

Puede resultar inútil investigar cuál es, de un modo general, la naturaleza de la sociedad, porque ello equivaldría a investigar la naturaleza común de las diferentes máquinas empleadas en la industria. Cada forma de sociedad constituye un mecanismo jurídico particular. Las máquinas se perfeccionan y los mecanismos jurídicos también. Algunas sociedades apenas si se apartan de las reglas generales de los contratos; otras, en cambio, exigen un aparato complicado de publicaciones, títulos, cuentas, asambleas, informes. Existe un rito de la vida social que debe ser seguido rigurosamente. La marcha regular de la sociedad se asegura por sanciones civiles y penales e igualmente por la vigilancia de la administración fiscal. El legislador crea formas nuevas (por ejemplo, en Chile, en 1923 las sociedades de responsabilidad limitada y en 2007 la sociedad por acciones), y hace variar la reglamentación según la finalidad de las sociedades. A veces, incluso, se inventa un mecanismo jurídico especial para una sola empresa, como también se ha visto al Estado al nacionalizar algunas sociedades, conservando su mecanismo jurídico, aunque ya no existieren socios.

1.2.5 Elementos esenciales del contrato de sociedad o del acto jurídico unilateral, según el caso

Hemos dicho que la sociedad es un contrato. Como tal, debe cumplir los requisitos propios de esta convención. Debe haber consentimiento de las partes, capacidad para contratar y existir causa y objeto.

Por otra parte, la sociedad tiene ciertos elementos propios, particulares o identificatorios, que en caso de faltar y de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1444 del Código Civil, el contrato no producirá efecto alguno o degenerará en otro diferente. Son los llamados elementos esenciales del contrato de sociedad, constituidos por los aportes, la participación en los beneficios (y la contribución a las pérdidas) y, según cierta doctrina, la affectio societatis.

Para que haya sociedad es necesario que se aporte en común ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que provengan de su explotación. Pero además se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la intención de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realización de la empresa pueda presentar atendidas las circunstancias particulares de su participación. Los requisitos especiales de la sociedad son entonces: los aportes, los beneficios y la intención de formar la sociedad. Esta última se conoce con su expresión latina: affectio societatis.

Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de sociedad.

a) Los aportes

La sociedad es un contrato en que dos o más personas deciden “poner algo en común” con la mira de repartir el beneficio que de ello provenga (artículo 2053 del Código Civil).

Para que haya sociedad se requiere en consecuencia poner algo en común, lo que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad: esto constituye su aporte. Pero, además de acuerdo con el artículo 2053 del Código Civil, estos aportes se efectúan con la mira o propósito de repartir los beneficios que de ello resulten, lo que equivale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no solo la idea de realizar beneficios, sino además de repartirlos.

A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo), el socio pasa a ser titular de una parte social. Esta parte puede ser una acción de interés en las sociedades anónimas o una parte en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su valor en el momento en que ellos fueron efectuados.

i) El capital

El capital social está constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en que estos han sido efectuados. El capital así constituido representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido aportados por estos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo en el balance de la sociedad y es por eso que la cuenta de capital se incluye contablemente en el patrimonio, que a su vez es parte para estos efectos del pasivo social.

Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los acreedores de la sociedad harán efectivos sus créditos. Por eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que han efectuado.

El capital social así definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las máquinas, las mercaderías etcétera. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar; él podrá aumentar el valor o disminuir según que la sociedad obtenga beneficios o pérdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de origen no varía.

ii) Diferentes clases de aportes

Los aportes pueden consistir en dinero, en especies o en trabajos o servicios.

1. Los aportes en dinero no exigen mayor explicación, y ellos pueden ser entregados de una sola vez en el momento de la constitución de la sociedad o en épocas fijas determinadas.

2. El aporte en especie consiste en entregar otra cosa distinta del dinero: un bien determinado (un inmueble, mercadería, materiales, etcétera), o elementos de un establecimiento de comercio: como una marca comercial, un nombre comercial o una patente de invención.

El aporte en especie puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte en usufructo.

Cuando el aporte de especies es en propiedad, es la sociedad la que se hace dueña de la cosa aportada. Equivale a una venta en el caso de las cosas corporales o a una cesión de crédito, cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en propiedad es la sociedad la que soporta los riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte, para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros deben cumplirse las formalidades propias de la enajenación en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado.

Por último, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aportó una especie en propiedad no puede exigir de la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales.

Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario.

Permaneciendo la cosa en el dominio del socio los riesgos de ella deben ser soportados por este y, por lo tanto, en caso de destrucción debe reemplazarla. A la disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio.

3. El aporte de industria o trabajo sugiere que el aporte puede estar constituido por el trabajo o actividad que el socio aportante efectúa o promete efectuar en razón de su competencia técnica, profesional o comercial. También puede consistir en los servicios que el socio dispensará a la sociedad, que se beneficiará de su crédito comercial.

El aporte en industria tiene carácter sucesivo, en el sentido de que debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar solo con el deceso del socio aportante.

Además debe ser lícito. Así, por ejemplo, el crédito político o tráfico de influencias no es considerado como un aporte lícito, siendo admitido el aporte del nombre cuando este es conocido y el del crédito comercial efectivo de una persona.

El aporte de industria no forma parte del capital social: no puede constituir derecho general de prenda para los acreedores sociales y está prohibido en las sociedades de capital (caso de la sociedad anónima). Por el contrario, el aporte de industria es perfectamente válido en las sociedades de personas.

La evaluación del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitución de la sociedad, para saber en qué proporción va a participar de las utilidades.

Si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales, esta será igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor.

Por último, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse del trabajo desempeñado en la sociedad por un socio remunerado. La diferencia surge del origen de la remuneración. Así, cuando se trata del aporte de industria de un socio, su remuneración se paga mediante la participación de este en los beneficios sociales; en cambio, cuando se trata de la función remunerada, su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.

b) Los beneficios

De acuerdo con la definición del contrato de sociedad, se requiere, además de los aportes, un segundo elemento: “La realización de los beneficios”.

La búsqueda y el reparto de los beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite diferenciarlo de otro, como la asociación, o la corporación, que tienen otro fin distinto de aquella.

i) Búsqueda de beneficios

Antes que nada, debe precisarse qué se entiende por “beneficio”.

La noción de beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido amplio.

1. Sentido estricto: se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva.

2. Sentido amplio: es toda ventaja material apreciable en dinero, tanto en ganancia positiva como en la economía de un gasto.

3. Un fallo de la Corte de Casación francesa da una noción intermedia del beneficio, diciendo: “Es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de los socios”.

Es decir, no es necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe consistir en un enriquecimiento positivo y no en una simple economía.

Es así como no son beneficios las ventajas materiales –aun apreciables en dinero– que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles solamente hacer economías o reducir sus gastos.

En los últimos tiempos, se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la noción de beneficio, considerándose como sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la de evitar una pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de someter a estos grupos al mismo régimen jurídico de las sociedades.

Así, por ejemplo, en Francia se aplica el régimen de las sociedades a:

a. Las cooperativas de producción de créditos y de consumo.

b. Los grupos que tienen por objeto las construcción, adquisición o administración de inmuebles divididos en departamentos.

c. Las sociedades de profesionales, aunque no distribuyan beneficios entre sus miembros.

ii) Cuándo hay beneficios

Normalmente debería saberse si hay beneficios al disolverse la sociedad, pero prácticamente los beneficios son distribuidos cada año, al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados económicos de la sociedad. La cuenta de ganancias y pérdidas sirve de antecedente contable para estos fines.

iii) La repartición de los beneficios

La sociedad no puede permanecer solo en la etapa de la búsqueda de un beneficio; es necesario –además– que ellos sean repartidos a los asociados.

Pero no debe participarse únicamente en los beneficios: si la sociedad tiene pérdidas, los socios deben contribuir a su pago.

A este propósito, conviene distinguir entre el “pasivo social”, que importa todo lo que es deuda; y el “activo social”, donde se contabiliza todo lo que es crédito o bienes sociales.

En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los terceros y las deudas con los socios (capital, beneficios, reservas).

El activo neto está constituido por lo que resta cuando se ha deducido del activo social, todo lo que en el pasivo social constituye crédito contra la sociedad, con excepción de los aportes sociales.

Cuando se conoce el activo neto, es fácil calcular la contribución de los socios por las deudas sociales con los terceros. No hay activo neto cuando los créditos contra la sociedad son iguales o superiores en monto al activo social.

El problema de la contribución a la deuda social no puede presentarse sino en cuando no haya activo neto.

iv) Cómo se reparten los beneficios

Generalmente, la repartición de los beneficios aparece en el contrato de sociedad debidamente determinada, pero en el caso que el contrato no contenga la forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes hechos por el socio en la sociedad.

Cuando el aporte solo es un usufructo del bien, se tiene en cuenta el valor del usufructo.

Tratándose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades será igual a la que corresponde al socio que ha hecho el aporte de capital más bajo.

Sea que la repartición de los beneficios y pérdidas aparezca reglamentada en los estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada uno de ellos a participar en los beneficios y pérdidas.

Es necesario salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la aceptación común de los riesgos con el propósito de repartir en común los beneficios.

Por último, debe distinguirse entre la “obligación” a la deuda –que se refiere al derecho de persecución de los acreedores sociales contra los socios– de la “contribución” a la deuda, o repartición de las cargas que se hará finalmente entre los socios.

Debe también distinguirse la idea de “pérdida” de la idea de “deuda”.

Puede haber deudas, pero ello no significa que haya pérdidas. Solo en la liquidación de la sociedad se sabrá en forma definitiva cómo deben contribuir los socios en las pérdidas, si las hay.

c) La affectio societatis

Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa.

La sociedad es un contrato que acarrea consecuencias futuras y que, en muchos casos, parece mezclarse con otros contratos, de los cuales no habría cómo diferenciarlo sin recurrir a la intención precisa que han tenido las partes al contratar.

A modo de ejemplo, citaremos un caso en el cual recurriendo únicamente al análisis de la intención se puede saber si el contrato celebrado es una sociedad o es uno de los otros contratos con que suele confundirse.

Para invocar en este caso a la affectio societatis, no hay que recurrir solamente a lo que han dicho las partes, sino al conjunto de las estipulaciones, a la armonía que deberá existir entre todas ellas, a la situación que se le cree a cada una de las partes, al espíritu del contrato, etcétera.

Uno de los casos de más frecuente aplicación de esta idea es el que se refiere al empleado, factor o dependiente de comercio que es contratado con una estipulación de participación en las utilidades, es decir, además de un sueldo fijo, se le paga un porcentaje de las utilidades del negocio, como una remuneración eventual.

En este caso habría:

i. Aporte (capitalista, del empleador y de industria por el empleado).

ii. Repartición de utilidades en la proporción convenida.

iii. Participación en las pérdidas (si bien el empleado no pierde dinero, está expuesto a perder su aporte, que es su trabajo).

¿Qué le falta entonces para que haya verdadera sociedad?

Precisamente falta el elemento affectio societatis, porque lo que las partes han querido celebrar no es un contrato de sociedad, sino otro, que aunque tiene las apariencias de tal, no puede ser calificado así en el sentido jurídico.

Importancia de determinar la affectio societatis

Se han suscitado cuestiones sobre la materia e interesa resolverlas, porque la situación de las partes será muy diversa y la validez misma del contrato podrá depender de lo que se estime al respecto.

i. La sociedad comercial está sujeta a ciertos requisitos de publicidad, etcétera, en tanto que el arrendamiento de servicios no es un contrato solemne. De este modo, de suscitarse cuestión sobre el carácter de este contrato, de ella dependerá la validez o nulidad del mismo.

ii. Por otra parte, si se lo calificara como sociedad, los acreedores tendrían derecho no solo a perseguir la responsabilidad del principal, sino también la del empleado, ya que se lo reputa como socio y la quiebra del principal podría acarrear igualmente la del dependiente.

En cambio, si se lo considera como empleado, por tratarse de un arrendamiento de servicios, la situación sería inversa.

iii. Si fuera sociedad, el negocio no pertenecería al principal, sino a la entidad jurídica que se llama “sociedad” y los acreedores personales del principal no podrían embargar sus bienes.

iv. Mirando la situación de las partes entre sí, podemos decir que los socios están en un plano de equidad en cuanto a la subordinación y aun cuando a un socio se le confiera la facultad de administrar, los demás tienen derecho a controlarlo y a dictar normas para la marcha del negocio.

v. En cambio, si se considera el contrato como de arrendamiento de servicios o de mandato, el principal podrá imponer su voluntad al dependiente y despedirlo con o sin causa, mientras que en la sociedad ninguno de los socios puede eliminar a los demás.

vi. Si se considera que el contrato es de arrendamiento de servicios, el dependiente, aunque tenga participación en los beneficios, no podría exigirle rendición de cuentas al principal, ni señalarle rumbos en la administración del negocio.

1.2.6 La sociedad como persona jurídica

a) El ente colectivo

La evolución histórica de la sociedad muestra una tendencia inequívoca a separar la sociedad de las personas de los socios.

La sociedad no es la suma de los socios, sino algo que está por encima de ellos, rebasando su personalidad física.

Primero en las sociedades comanditarias, después en las colectivas se llega a la formación de un patrimonio autónomo: en caso de insolvencia, la sociedad quiebra.

La sociedad tiene una existencia propia y externa manifestada en el uso de un nombre social. Por diversos caminos fue penetrando en la práctica del derecho mercantil la idea de la autonomía de la sociedad: