Manuel de droit européen des assurances E-Book

Pauline Pailler

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Collection droit de l'Union européenne - Manuels
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2020

Seitenzahl: 436

Beschreibung

Le marché européen de l’assurance s’est construit de manière classique à partir des grands principes de liberté d’établissement et de libre prestation de services. L’harmonisation ne s’y est toutefois réalisée que de manière imparfaite : en dépit d’un encadrement renforcé des professionnels – s’agissant notamment de la réglementation prudentielle et de la distribution –, le droit des assurances demeure, en effet, un droit essentiellement national. Si le contrat d’assurance doit donc respecter certaines règles uniformes au niveau européen, destinées à la protection du preneur, il demeure régi principalement par les lois nationales.
Néanmoins, plusieurs évolutions tempèrent ce constat.

La crise économique et financière de 2008, qui n’a pas épargné le secteur de l’assurance, même s’il n’a pas été le plus touché, a suscité des interrogations. Elle a ainsi mis en évidence les insuffisances de la régulation européenne et montré combien était nécessaire un encadrement harmonisé de la matière. Les produits d’assurance peuvent en effet s’apparenter à des produits d’investissement – c’est le cas de certains contrats d’assurance-vie – et exposer le preneur à un risque de perte ; dans ce contexte, le législateur européen a procédé à un alignement progressif de la régulation du secteur de l’assurance sur celui des secteurs bancaire et financier, s’agissant notamment de la lutte contre le risque systémique. Il a ainsi, par exemple, mis en place un régime propre aux produits d’investissement fondés sur l’assurance.

Au-delà de cette dimension financière, qui modifie en profondeur le droit européen des assurances, on peut constater l’influence grandissante de la réglementation européenne dite horizontale, issue du droit de la concurrence, du droit de la consommation, du droit fiscal, etc., qui s’applique au contrat d’assurance et le modèle indirectement.

Le droit européen des assurances se trouve en outre confronté aux événements géopolitiques récents, en particulier au Brexit, ainsi qu’aux grands débats de société que sont le développement des technologies digitales (blockchain, intelligence artificielle), l’enjeu crucial du développement durable ou encore le vieillissement de la population, auquel le législateur a apporté récemment une réponse par la création du label «PEPP», désignant les produits paneuropéens d’épargne-retraite individuelle. Autant de défis qui contribueront à façonner le droit européen des assurances de demain.

Leseprobe

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© Lefebvre Sarrut Belgium s.a., 2019

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ISBN : 9782802765257

Parus précédemment dans la même série :

1. Manuel de droit de l’environnement de l’Union européenne, Patrick Thieffry, 2014.

2. Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 3e édition, Thierry Bonneau, 2016.

3. Droit fiscal de l’Union européenne, Alexandre Maitrot de la Motte, 2013.

4. Droit européen de la concurrence. Ententes et abus de position dominante, David Bosco et Catherine Prieto, 2013.

5. Manuel de droit européen du travail, Sophie Robin-Olivier, 2016.

6. Le droit de la fonction publique de l’Union européenne, Joëlle Pilorge-Vrancken, 2017.

7. Droit européen de la commande publique, Stéphane de La Rosa, 2017.

8. Droit européen de la protection sociale, Ismaël Omarjee, 2018.

9. Handbook of European Environmental Law, Patrick Thieffry, 2018.

10. Le droit douanier de l’Union européenne, Jean-Luc Albert, 2019.

Sommaire

Introduction

Partie 1 Cadre de surveillance

Titre 1. – Cadre européen

Titre 2. – Cadre international

Partie 2 Droit commun

Titre 1. – Droit des entreprises d’assurance et de réassurance

Titre 2. – Droit du contrat d’assurance

Partie 3 Droit sectoriel

Titre 1. – Assurance responsabilité civile automobile

Titre 2. – Coassurance communautaire

Titre 3. – Assurance protection juridique

Titre 4. – Pensions de retraite

Index

Table des matières

Introduction

1. Construction par étapes du marché intérieur. L’élaboration d’un droit européen des assurances a été initiée dès les origines de la construction européenne et participe de la volonté globale de supprimer les restrictions à la liberté de circulation (1). La construction du marché intérieur dans ce secteur résulte ainsi de l’application du Traité de Rome, dont les dispositions consacrent tant la liberté d’établissement (2) que la libre prestation de services (3), ces deux libertés étant reconnues d’effet direct par la Cour de justice (4). Dans le domaine de l’assurance, elle a néanmoins été confrontée à des difficultés spécifiques, qui en ont freiné le développement. Si ses étapes de réalisation ont été fixées dès les programmes généraux du Conseil du 18 décembre 1961 (5), plusieurs directives ont été nécessaires pour en consacrer le principe et en préciser les modalités, que ce soit dans le domaine de l’assurance « non-vie » ou de l’assurance « vie ». Trois générations de directives se sont ainsi succédé pour construire le marché intérieur, celles-ci étant désormais refondues au sein de la directive 2009/138/CE du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice, dite directive Solvabilité II (6).

Ces directives ne s’appliquent pas seulement aux États membres de l’Union européenne, mais également aux États membres de l’Association Européenne de Libre-Échange (AELE), à savoir la Norvège, le Liechtenstein et l’Islande – à l’exception de la Suisse qui fonctionne sur la base d’accords bilatéraux –, lesquels constituent, avec les États membres de l’Union européenne, l’Espace économique européen (EEE). L’accord sur l’EEE du 2 mai 1992, entré en vigueur en janvier 1994, met ainsi en place une autorité de surveillance et une Cour de justice de l’AELE, la Cour de l’AELE, qui ont à connaître des textes relatifs à l’encadrement de l’assurance au sein de l’EEE.

2. Consécration de la liberté d’établissement par les directives de première génération. Les directives dites de la première génération – directive « non-vie » n° 73/239/CEE du 24 juillet 1973 (7) et directive « vie » n° 79/267/CEE du 5 mars 1979 (8) – consacrent dans un premier temps la liberté d’établissement.

Ces textes prévoyaient une coordination des États membres pour la surveillance des activités d’assurance. Ainsi l’entreprise d’assurance qui sollicitait l’agrément pour ouvrir une succursale dans un autre État membre que celui où elle avait son siège social devait communiquer à ce dernier plusieurs justificatifs : elle devait transmettre ses statuts et la liste de ses administrateurs, un certificat délivré par les autorités compétentes du pays du siège social, lequel attestait des branches que l’entreprise intéressée était habilitée à pratiquer et du minimum du fonds de garantie ou, s’il est plus élevé, du minimum de la marge de solvabilité dont elle disposait, ainsi qu’un programme d’activités. Elle devait désigner un mandataire général ayant son domicile et sa résidence dans le pays d’accueil, doté de pouvoirs suffisants pour engager l’entreprise à l’égard des tiers et pour la représenter vis-à-vis des autorités et des juridictions du pays d’accueil (9). Toute décision de refus de l’État d’accueil devait être motivée et notifiée à l’entreprise intéressée, et pouvait faire l’objet d’un recours (10).

Au-delà, les deux directives imposaient des règles prudentielles qui constituaient le fondement du dispositif Solvabilité I (11), lequel faisait l’objet d’un contrôle administratif : les entreprises étaient ainsi tenues de détenir des provisions techniques suffisantes, destinées à couvrir leurs engagements d’assurance, ainsi qu’un minimum de fonds propres, désigné comme la « marge de solvabilité », afin de couvrir les hausses inattendues des engagements et/ou les diminutions de valeurs des actifs représentatifs de ces engagements.

Cependant, alors que la libre prestation de services était déjà consacrée en matière de réassurance et de rétrocession dès une directive du 25 février 1964 (12), les directives de première génération en matière d’assurance directe ne se prononçaient pas sur ce plan (13) : la libre prestation de services est ainsi consacrée plus tardivement, dans le cadre des directives dites de deuxième génération.

3. Consécration de la libre prestation de services par les directives de deuxième génération – Genèse. C’est dans un deuxième temps seulement que la libre prestation de services est consacrée, dans le cadre des directives dites de la deuxième génération. Le caractère tardif de cette consécration s’explique par les questions pratiques que pose la libre prestation de services, concernant en particulier la détermination de la loi applicable. En effet, l’assureur peut conclure des contrats avec les ressortissants d’un autre État membre pour garantir des risques situés à l’extérieur de son État d’origine (14), ce qui peut donner naissance à de potentiels conflits de lois. Les directives de deuxième génération reflètent ces difficultés, en instaurant une liberté limitée au profit des assureurs (15).

Ces directives ont été précédées de quatre arrêts de la Cour de justice, en date du 4 décembre 1986, adoptés dans le contexte de la coassurance communautaire, qui avait fait l’objet d’une directive du 30 mai 1978 consacrant dans ce domaine la libre prestation de services (16). Ces arrêts, qui résultent d’une action en manquement de la Commission, ont soulevé d’importantes questions (17). La Cour y rappelle que la libre prestation de services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée, sous réserve notamment de raisons impérieuses liées à l’intérêt général. Elle relève toutefois que le secteur de l’assurance constitue un domaine particulièrement sensible du point de vue de la protection du consommateur ; par conséquent, un agrément spécifique de l’État destinataire peut se justifier par des raisons tenant à la protection du consommateur – preneur d’assurance ou assuré. Sur le fondement du principe de proportionnalité, elle tempère cette liberté offerte à l’État destinataire de la prestation, en ajoutant que celui-ci ne peut exiger un établissement proprement dit, sauf cas d’assurances obligatoires ou hypothèse d’une présence permanente de l’assureur étranger, pouvant être assimilée à une agence ou à une succursale.

4. Consécration de la libre prestation de services par les directives de deuxième génération – Principes.À la suite de ces arrêts ambivalents lesquels, s’ils consacrent le principe de libre prestation de services, n’y autorisent pas moins d’importantes dérogations, le législateur européen adopte les directives dites de deuxième génération, qui offrent aux entreprises d’assurance un cadre harmonisé pour exercer leur activité en libre prestation de services : d’une part, est adoptée la directive « non-vie » n° 88/357/CEE du 22 juin 1988 (18) ; d’autre part, la directive « vie » n° 90/619/CEE du 4 juillet 1988 (19). Cette avancée constitue une étape fondamentale de la construction du marché intérieur dans la mesure où les entreprises d’assurance privilégient pour des raisons pratiques l’exercice de l’activité d’assurance par le biais de la libre prestation de services plutôt que par celui de la liberté d’établissement. Cette liberté demeure toutefois encadrée.

D’abord, les dispositions adoptées par ces directives prennent en considération la grande disparité des assurances, opérant une distinction essentielle en fonction du risque assurable, entre les assurances ayant pour objet des « grands risques », lesquelles nécessitent une protection moindre car elles intéressent les entreprises, et les assurances ayant pour objet des « risques de masse » (20). Dans le second cas, outre un encadrement très fort de la libre prestation de services, les textes prohibent le cumul de la libre prestation de services et de la liberté d’établissement (21). Cette distinction entre « grands risques » et « risques de masse », reprise de la Cour de Justice (22), prévaut toujours en droit des assurances sur la distinction entre consommateurs et non consommateurs ou consommateurs et professionnels (23), ce critère ayant en outre été reconnu symboliquement dans le cadre des Principes européens du droit des assurances (24). De nombreuses références y sont ainsi faites, ainsi dans le Règlement Rome 1 (25) ou dans la récente directive Distribution d’assurances (26). Les critères sont déterminés initialement par la Deuxième directive « non-vie », laquelle modifie à cette fin la Première directive « non-vie » (27), et figurent désormais dans la Directive Solvabilité II (28) : ils posent des conditions tenant à l’appartenance à certaines branches de risque, ainsi qu’au franchissement de seuils pour partie d’entre elles (29).

Ensuite, s’agissant de la loi applicable au contrat, véritable nœud du problème dès lors que plusieurs lois peuvent entrer en concurrence (lieu de résidence habituelle du preneur, lieu de localisation du risque, lieu de localisation du sinistre), le législateur, sauf pour les contrats intéressant les opérations de transport, qui constituent la première catégorie de « grands risques », écarte la liberté de choix de la loi applicable, laquelle est déterminée en application d’un système de renvois unanimement critiqué pour sa complexité (30).

Enfin, les directives mettent en place un contrôle de l’entreprise d’assurance souhaitant exercer en libre prestation de services : celle-ci doit procéder à une information préalable des autorités compétentes de l’État membre du siège social ou, si elles ont leur établissement dans un autre État membre, des autorités compétentes de celui-ci (31). Dans certains cas, cette entreprise d’assurance devra également bénéficier d’un agrément administratif : si les entreprises couvrant de « grands risques » en sont dispensées (32), elles doivent toutefois fournir un certificat délivré par les autorités compétentes de l’État membre du siège social (33) ; celles couvrant des « risques de masse » doivent bénéficier d’un agrément, sauf si l’État ne souhaite pas y avoir recours (34). Les obligations à la charge des entreprises d’assurance s’avèrent donc relativement lourdes.

5. Consécration de la licence unique par les directives de troisième génération. Ce sont les directives dites de troisième génération qui, dans un troisième temps, achèvent le marché intérieur de l’assurance : la directive « non-vie » du 18 juin 1992 (35) et la directive « vie » du 10 novembre 1992 (36) procèdent à une simplification et à une uniformisation des procédures (37) : les agréments délivrés par les autorités de surveillance de l’État du siège autorisent l’entreprise à agir partout dans l’Union européenne en régime d’établissement (succursale ou présence permanente) ou en libre prestation de services sans requérir de nouvel agrément, les deux libertés pouvant être exercées cumulativement. Elles consacrent le principe de reconnaissance mutuelle en interdisant aux États membres de contrôler systématiquement et préalablement les polices d’assurance proposées sur leur territoire (38), faisant prévaloir le système du « home country control », sous réserve toutefois des règles d’intérêt général en vigueur dans l’État d’accueil ou destinataire de la prestation de service (39). En outre, elles opèrent une coordination accrue des règles prudentielles applicables aux entreprises d’assurance, précisées par deux directives ultérieures du 14 février 2002 : la directive 2002/12/CE en matière d’assurance-vie et la directive 2002/13/CE en matière d’assurance non-vie, destinées à renforcer les dispositions relatives à la marge de solvabilité et au fonds de garantie.

Au-delà de ces aspects prudentiels, les directives de troisième génération ont été adaptées ponctuellement. En matière d’assurance-vie, la directive 2002/83/CE du 5 novembre 2002 (40) consolide les dispositions résultant des différentes directives antérieures, reprenant sur le fond les dispositions de la troisième directive. La directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs (41) encadre en outre la conclusion à distance de contrats d’assurance vie en renforçant la possibilité reconnue au preneur d’assurance de renoncer aux effets du contrat par la Deuxième directive « vie », étendue à trente jours calendaires (42).

Si les directives de troisième génération constituent l’aboutissement de la construction du marché intérieur, certaines limites demeurent. La libre prestation de services, notamment, n’est pas absolue, les directives européennes maintenant en particulier la limite tenant à l’intérêt général, dont les contours peuvent s’avérer difficiles à circonscrire (43).

6. Réserve spécifique de l’intérêt général. La réserve de l’intérêt général, qui autorise des atteintes aux principes de liberté d’établissement et de libre prestation de services, est classique ; elle ne connaît pas, toutefois, de définitions dans les textes européens. Il s’agit en effet d’une construction jurisprudentielle de la Cour de justice qui présente un caractère évolutif et non fermé. En matière d’assurance, la Commission a adopté une communication interprétative destinée à compléter les directives de troisième génération, intitulée « Liberté de prestation de services et intérêt général dans le secteur des assurances » (44), sur le modèle de celle adoptée en matière bancaire (45). D’une part, ce texte a vocation à clarifier la frontière entre les domaines de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, même si les enjeux ont été réduits avec l’uniformisation des régimes (46). D’autre part, il établit des critères afin de déterminer si une disposition nationale est conforme à l’exception tenant à l’intérêt général, qui doit faire l’objet d’une interprétation restrictive, le droit des assurances connaissant un intérêt général particulier qui consiste dans la protection du preneur d’assurance. La Commission énonce des critères cumulatifs classiques en droit européen : la disposition doit relever d’un domaine non harmonisé ; elle poursuit un objectif d’intérêt général ; elle n’est pas discriminatoire ; elle est objectivement nécessaire ; elle est proportionnée à l’objectif poursuivi ; cet objectif d’intérêt général n’est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est déjà soumis dans l’État membre où il est établi (47). La Commission propose, dans une finalité purement interprétative, une série d’illustrations dans le domaine des assurances. Cette réserve tenant à l’intérêt général est toujours d’actualité, la directive Solvabilité II, qui reprend les dispositions relatives au droit d’établissement et à la libre prestation de services, s’y référant toujours (48).

7. Uniformisation des règles par la directive Solvabilité II.La directive Solvabilité II résulte de la volonté du législateur européen d’uniformiser et de clarifier le droit existant en opérant une refonte des textes préexistants et une rationalisation de la matière (49). Elle s’apparente, pour certains, à un véritable Code européen des assurances (50), dès lors qu’elle réunit sur un même support la plupart des directives antérieures relatives à l’assurance (51) et concentre ainsi la réglementation européenne applicable à l’assurance-vie et à l’assurance non-vie, à la réassurance, aux entreprises d’assurance et de réassurance ainsi qu’aux groupes d’assurance. Elle établit en ce sens des règles concernant : l’accès aux activités non salariées de l’assurance directe et de la réassurance sur le territoire de l’Union européenne, ainsi que leur exercice ; le contrôle des groupes d’assurance et de réassurance ; l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurance directe (52). Seuls certains domaines en sont exclus, comme la distribution des produits d’assurance (53) ou l’assurance responsabilité civile automobile (54).

En outre, au-delà de la consolidation des dispositions existantes, la directive Solvabilité II impose aux entreprises d’assurance d’une certaine taille un régime prudentiel commun renforcé, sur le modèle de celui qui existe en matière bancaire (55). Cette dimension prudentielle, qui est le résultat d’une réflexion internationale (56), s’est avérée essentielle dans le contexte de crise économique ; ses fondements ont toutefois été mis en cause, la dimension systémique du secteur de l’assurance étant discutée et, partant, la transposition en l’état des règles consacrées dans le secteur bancaire (57). Le contrôle mis en place repose sur une analyse prospective fondée sur une évaluation interne du risque et de la solvabilité de l’entreprise, impliquant la prise en compte de l’ensemble des risques auxquels celle-ci s’expose – risque de souscription, risque de marché, risque de crédit, risque opérationnel, ainsi que les changements éventuels comme les changements de conjoncture économique ou la probabilité de survenance d’événements catastrophiques.

8. Maintien des spécificités du droit du contrat d’assurance.Si le droit des entreprises d’assurance est incontestablement un droit européen au terme de cette progressive évolution, le constat est beaucoup moins évident s’agissant du droit du contrat d’assurance. À la différence des autres secteurs relevant des services financiers que constituent le secteur bancaire et le secteur financier, le secteur des assurances conserve d’importantes particularités locales. En effet, le droit du contrat d’assurance demeure un droit essentiellement national ; s’il existe des initiatives en vue de l’harmoniser, celles-ci demeurent pour le moment doctrinales (58), les législateurs nationaux étant en pratique réticents à abandonner leurs prérogatives et en particulier leurs règles nationales protectrices. Toutefois, bien que régi par des règles nationales, le contrat doit se soumettre à la réglementation européenne dite horizontale, impliquant l’application du droit de la concurrence, du droit de la consommation, du droit fiscal ou encore des droits fondamentaux, tels que mis en œuvre par la jurisprudence de la Cour de justice. Cela tempère le constat de principe, plutôt négatif, et fournit des fondements non négligeables à la mise en place d’un droit européen. La Cour de justice, par sa jurisprudence, favorise ainsi la consécration progressive d’un cadre au contrat d’assurance (59), en dépit de l’absence de dispositions harmonisées qui lui seraient expressément consacrées.

9. Précisions apportées par la jurisprudence de la Cour de justice – Qualification du contrat d’assurance. Au-delà de ces éléments essentiels de régime, la Cour de justice se saisit de la question de la qualification du contrat d’assurance. La définition de celui-ci est en effet incertaine, aucun texte européen n’en établissant de critères clairs, lesquels risqueraient de figer la matière. La Cour a pallié cette absence et, par plusieurs décisions, a donné des éléments pour une interprétation autonome et uniforme de la notion dans l’Union européenne (60). Ainsi, une opération d’assurance « se caractérise, de façon généralement admise, par le fait que l’assureur se charge, moyennant le paiement préalable d’une prime, de procurer à l’assuré, en cas de réalisation du risque couvert, la prestation convenue lors de la conclusion du contrat » (61). En outre, si « la Cour a précisé que l’expression “opérations d’assurance” ne visait pas uniquement les opérations effectuées par les assureurs eux-mêmes et était en principe suffisamment large pour inclure l’octroi d’une couverture d’assurance par un assujetti qui n’est pas lui-même assureur, mais qui, dans le cadre d’une assurance collective, procure à ses clients une telle couverture en utilisant les prestations d’un assureur qui se charge du risque assuré » (62), « une telle opération implique par nature l’existence d’une relation contractuelle entre le prestataire du service d’assurance et la personne dont les risques sont couverts par l’assurance, à savoir l’assuré » (63).

La Cour retient donc une analyse pragmatique de l’opération d’assurance. Pourtant, la question des frontières de la catégorie est déterminante, car elle entraîne l’application d’un régime dédié. La qualification de contrat d’assurance a notamment été confrontée à deux catégories proches : il s’agit des contrats de garantie et des contrats de nature financière.

10. Contrat d’assurance et contrat de garantie. Le contrat d’assurance peut ainsi s’apparenter à un contrat de garantie, portant notamment sur la conformité d’un bien de consommation. En matière fiscale en particulier, la Cour a été appelée à distinguer le contrat d’assurance, qui peut bénéficier d’une exonération de TVA, d’un contrat de garantie, qui ne le peut pas. Pour la Cour, c’est le critère de l’autonomie qui prévaut. Elle rappelle ainsi, appliquant la sixième directive TVA, que « chaque prestation doit normalement être considérée comme distincte et indépendante ; cependant, lorsqu’une opération comprend plusieurs éléments, se pose la question de savoir si elle doit être considérée comme étant constituée d’une prestation unique ou de plusieurs prestations distinctes et indépendantes devant être appréciées séparément du point de vue de la TVA. En effet (…), dans certaines circonstances, plusieurs prestations formellement distinctes, qui pourraient être fournies séparément et, ainsi, donner lieu, séparément, à taxation ou à exonération, doivent être considérées comme une opération unique lorsqu’elles ne sont pas indépendantes » (64).

La Cour rappelle dans ce contexte les principaux jalons de son raisonnement dans les affaires BGZ Leasing du 17 janvier 2013, relative à la qualification d’une garantie associée à un contrat de crédit-bail destinée à couvrir les dommages du bien hors usage normal, et Mapfre du 16 juillet 2015, concernant la garantie fournie lors de la revente de véhicules d’occasion. Elle procède, conformément aux principes énoncés, à une analyse concrète de l’opération, au-delà des apparences : « dans certaines circonstances, plusieurs prestations formellement distinctes, qui pourraient être fournies séparément et ainsi donner lieu, séparément, à taxation ou à exonération, doivent être considérées comme une opération unique lorsqu’elles ne sont pas indépendantes. Il s’agit d’une opération unique, notamment, lorsque deux ou plusieurs éléments ou actes fournis par l’assujetti sont si étroitement liés qu’ils forment, objectivement, une seule prestation économique indissociable dont la décomposition revêtirait un caractère artificiel » (65). Le simple lien de connexité entre la garantie et le bien couvert, qui est nécessaire, ne peut, bien sûr, suffire à caractériser une telle unité (66). La Cour pose à cette fin un critère subjectif et retient qu’« une prestation est considérée comme accessoire à une prestation principale notamment lorsqu’elle constitue pour la clientèle non pas une fin en soi, mais le moyen de bénéficier dans les meilleures conditions du service principal » (67). Ce critère est complété par un faisceau d’indices – indépendance du fournisseur de la garantie par rapport au prestataire de l’opération principale, possibilité de refuser de souscrire la garantie ou d’en souscrire une auprès d’un autre opérateur que celui proposé par le fournisseur de la prestation principale, possibilité pour le fournisseur de garantie de résilier le contrat de garantie sans que cela affecte le contrat principal (68). Elle exclut enfin le critère tenant à la technique de gestion des risques privilégiée par le fournisseur de garantie, et notamment tenant à l’existence ou non d’un recours à la technique de la mutualisation (69) : « l’essence même de l’“opération d’assurance”, au sens de l’article 13, B, sous a), de la sixième directive, réside dans le fait que l’assuré se protège du risque de pertes financières, qui sont incertaines mais potentiellement importantes, moyennant une prime dont le paiement est, quant à lui, certain mais limité » (70).

11. Contrat d’assurance et contrat de nature financière – Instrument financier. La détermination de critères de distinction avec les contrats de nature financière pose également question, les points de rapprochement avec le contrat d’assurance étant nombreux. Or l’enjeu, qui consiste dans l’application de la réglementation d’ordre public financière ou bancaire, est considérable. Le juge européen, en dépit des incontestables points communs des produits soumis à son analyse, semble favoriser une qualification indépendante (71). Deux problèmes de frontière peuvent se poser, qui concernent les instruments financiers et les contrats de capitalisation.

D’une part, certains instruments financiers poursuivent une finalité de couverture sur le modèle du contrat d’assurance, ce qui peut faire naître des difficultés de qualification, qui n’ont pour le moment pas donné lieu à une décision de la Cour de justice ; il s’agit des instruments dérivés (contrats financiers ou titres financiers dérivés) conclus dans une finalité de garantie. Cette catégorie des instruments dérivés ne dispose d’aucun critère légal ; ils présentent la particularité, à la différence de la majorité des instruments financiers qui sont des instruments de financement, de reposer sur un mécanisme particulier dès lors qu’ils constituent des instruments de spéculation et de couverture incorporant un risque (72). Ainsi, un tel instrument repose nécessairement sur un sous-jacent, dont la nature peut être extrêmement diverse, et permet à la partie qui l’a souscrit d’anticiper le risque d’évolution du cours de ce sous-jacent et de transférer le risque de prix lié aux fluctuations de valeur de celui-ci. La partie peut souhaiter spéculer sur cette évolution ou au contraire se couvrir contre celle-ci ; quand l’instrument financier poursuit cette dernière finalité, il se rapproche d’un contrat d’assurance, ce qui peut susciter un risque éventuel de requalification, en particulier pour les instruments qui sont négociés hors marché financier. On peut ainsi citer les instruments dérivés sur événement de crédit quand l’événement en cause consiste dans la défaillance du cocontractant débiteur principal, même s’il est rare que le fait déclencheur soit circonscrit à ce seul événement (73), ou encore les instruments dérivés climatiques (74). Dès lors qu’il s’agit d’instruments financiers, ils se trouvent soumis à la réglementation d’ordre public du droit des marchés financiers et non à celle du droit des assurances.

Deux objections ont toutefois été soulevées contre une possible requalification : d’abord, la spécificité de la technique de la mutualisation en matière d’assurance, le prix du risque étant déterminé en fonction du jeu d’une loi statistique reposant sur le calcul des probabilités (75) ; ensuite, et c’est là certainement le critère le plus essentiel, le principe indemnitaire, qui est la règle en matière d’assurance de dommages et qui ne correspond pas à la notion économique de couverture, dès lors que celle-ci recouvre des hypothèses plus diverses que la seule indemnisation d’un dommage (76). Dans le cas où, s’agissant par exemple d’un dérivé sur événement de crédit, le paiement de la prestation est subordonné au défaut de paiement du débiteur, lié contractuellement au bénéficiaire de la protection, un autre élément peut exclure la requalification du contrat, il s’agit de l’absence de tout recours au profit de la contrepartie qui a réalisé le paiement contre cette entité de référence (77). Par conséquent, sous réserve que les parties au contrat financier dérogent conventionnellement à ces dispositions, aucun recours n’est reconnu à l’encontre de l’entité de référence, absolument étrangère à ce contrat, même dans l’hypothèse d’un dérivé sur événement de crédit, ce qui exclut la requalification, le recours subrogatoire de l’assureur ou vendeur de protection étant de principe en matière d’assurance de dommages.

12. Contrat d’assurance et contrat de nature financière – Contrats de capitalisation.Une autre question de qualification se pose, d’autre part, concernant les contrats d’assurance vie, lesquels peuvent présenter une composante d’investissement extrêmement forte, interrogeant le maintien de la qualification d’assurance. La question a suscité la discussion en droit interne, notamment concernant les contrats d’assurance vie pouvant être assimilés à des contrats d’épargne (78). En droit européen, la Cour, appelée à se prononcer sur la nature d’un contrat, dit d’assurance vie, investis en unités de compte, confirme dans l’affaire Gonzales Alonso du 1er mars 2012, que les contrats d’assurance en unités de compte, qui relèvent d’une branche de l’assurance vie pour le législateur de l’Union, sont des contrats d’assurance (79). Ces derniers enjeux de qualification illustrent la progressive financiarisation du secteur de l’assurance, qui se manifeste fortement au stade de la réglementation européenne.

13. Financiarisation du secteur de l’assurance : vers une intégration au marché intérieur des services financiers. Au-delà de l’influence incontestable de la réglementation horizontale de l’Union (80), un autre facteur d’intégration du droit du contrat d’assurance consiste dans la financiarisation du secteur, sous l’effet grandissant du droit des services financiers, autrement dit du droit bancaire et du droit financier européens. Si, en raison du caractère local du contrat d’assurance, soumis à un grand nombre de dispositions de droit interne d’ordre public, le marché intérieur de l’assurance ne peut être considéré comme intégralement achevé, le droit européen des assurances s’inspire de plus en plus, pour les autres questions, des règles dégagées par le législateur européen dans les domaines bancaire et financier. L’impulsion en faveur de la construction d’un marché unique des services financiers est donnée par le Plan d’action pour les services financiers de la Commission en mai 1999 (81) : si la régulation demeure pour une large part sectorielle, comme en témoigne la création d’autorités européennes sectorielles à la suite de la crise économique et financière de 2008 (82), de nombreuses réflexions et règles sont désormais communes aux trois secteur de l’assurance, de la banque et de la finance (83). Le poids du secteur de l’assurance, considérable, justifie cette tendance (84).

14. Intégration au marché intérieur des services financiers – Professionnels du secteur de l’assurance. La dynamique d’intégration du marché intérieur des services financiers s’est pleinement accomplie, d’une part, à l’égard des professionnels du secteur de l’assurance – entreprises d’assurance et de réassurance, distributeurs. Elle s’est renforcée dans le contexte de la crise économique et financière de 2007-2008 qui a, si c’est dans une moindre mesure, également affecté les entreprises d’assurances (85) : l’influence des organisations internationales, sous l’impulsion notamment du Conseil de stabilité financière (Financial Stability Board) créé dans le cadre du G20 de 2009 (86), s’est alors accentuée en œuvrant à la mise en place d’un véritable dispositif de régulation du secteur sur le modèle des secteurs bancaire et financier (87). Sur le plan international, de nombreux standards sont ainsi adoptés par l’Association internationale des contrôleurs d’assurance (International Association of Insurance Supervisors), qui constituent une source indirecte du droit européen des assurances (88). Sur le plan européen, ce dispositif repose sur l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (en anglais, European Insurance and Ocupational Pensions Authority), créée en 2010 (89). En outre, sur le modèle du droit bancaire, la directive Solvabilité II (90) instaure un lourd régime prudentiel à la charge des entreprises d’assurance et de réassurance, à l’image de celui élaboré pour les établissements de crédit.

15. Intégration au marché intérieur des services financiers – Protection des consommateurs. L’intégration du secteur de l’assurance se caractérise, d’autre part, par la place grandissante accordée à la protection du consommateur, suivant en cela une tendance commune à l’ensemble des services financiers. On peut ainsi citer le Livre vert sur les services financiers de détail de la Commission européenne, dans lequel la Commission adopte une appréciation transversale de ces services, les définissant comme regroupant « un ensemble de prestations essentielles pour la population : un lieu où conserver son argent, des solutions d’épargne-retraite, de financement d’un projet immobilier ou d’autres achats, d’assurance de la personne ou de la propriété contre les problèmes de santé ou le risque d’accident, etc. » (91). Plus récemment, dans son Plan d’action pour les services financiers pour les consommateurs adopté le 23 mars 2017, dont les objectifs rendent compte des défis actuels du secteur des assurances, la Commission identifie ainsi trois axes : renforcer la confiance des consommateurs et leur permettre de faire valoir leurs droits lorsqu’ils achètent des services chez eux ou dans d’autres États membres (92) ; réduire les obstacles légaux et réglementaires auxquels se heurtent les entreprises désireuses de se développer à l’étranger (93) ; soutenir l’essor d’un monde numérique innovant capable de surmonter les obstacles au marché unique (94). La protection du consommateur est un enjeu déterminant dans la construction du marché intérieur et prend une place essentielle dans le domaine des services financiers. À cet égard, le droit européen des assurances traduit, dans ses dernières modifications, l’influence des règles issues du droit des marchés financiers, par la mise en place de modèles de distribution, de documents d’information standards, ainsi que par l’adoption de règles destinées à encadrer les produits d’investissement fondés sur l’assurance ou les produits d’épargne retraite individuelle. S’ajoute donc à l’encadrement renforcé des professionnels du secteur de l’assurance, sur le plan prudentiel, un encadrement du processus de distribution, calqué sur la réglementation élaborée en droit des marchés financiers : si le contrat originaire est local, le produit qui en résulte est ainsi soumis à des règles européennes.

16. Nouvelles mutations – Essor des InsurTechs. Témoignant une fois encore des dynamiques communes qui touchent le droit des assurances et le droit plus global des services financiers, l’essor des nouvelles technologies transforme le domaine de l’assurance (95), questionnant l’avenir du secteur et sa supervision, en particulier avec l’apparition des InsurTechs (96). Après le développement d’Internet, qui a modifié la distribution des produits d’assurance et imposé un nouveau modèle fondé sur la vente à distance des services d’assurance (97), le développement actuel des FinTechs, déjà notable dans les secteurs bancaires et financiers (98), bouleverse le droit des assurances (99) et suscite des interrogations récurrentes quant au choix des mécanismes de supervision (100). En matière d’assurance, la question est discutée au niveau international, dans le cadre de l’IAIS (101), et au niveau européen, où l’EIOPA souligne la place de plus en plus importante que le recours aux technologies digitales prend dans les habitudes des consommateurs (102). Dans son Sixth Consumer Trends Report, publié en 2017, l’Autorité européenne met ainsi l’accent sur les InsurTech et l’essor des technologies digitales dans le domaine de l’assurance (103). Elle évoque à cet égard le développement des objets connectés (ou Internet of Things) – comme les smartphones, boîtes noires ou autres capteurs –, dont le recours croissant interroge quant à une possible augmentation de la segmentation de l’assurance, qui remettrait en cause le modèle fondé sur la technique de la mutualisation, et qui, au-delà du risque déjà crucial d’exclusion d’une partie des consommateurs (104), pose la question fondamentale de la protection des données personnelles (105). La sous-traitance de la gestion des bases de données à des prestataires de cloud computing accentue les risques auxquels s’exposent les entreprises d’assurance (106). Sont aussi en cause les plateformes collaboratives ou peer-to-peer insurance (107), qui se rapprochent des plateformes de crowdfunding qui se sont développées dans les secteurs bancaire et financier, dont on peut se demander si elles relèvent véritablement du domaine de l’assurance et, le cas échéant, quelle doit en être la forme de régulation (108). L’EIOPA, même si elle constate que ces techniques sont pour le moment peu utilisées dans le secteur de l’assurance, se réfère également à l’utilisation de la technologie blockchain ou à l’intelligence artificielle (109), utilisée dans la gestion des sinistres, mais aussi au stade de l’information par le biais des sites de comparaison en ligne et des robo advisors. Au-delà du domaine des assurances au sens strict, le domaine des pensions de retraite, qui relève également du domaine de compétence de l’EIOPA, est ainsi un terrain privilégié pour le recours aux nouvelles technologies et, en particulier, même s’il est encore marginal, aux automates ou robo-advisors, destinés à proposer aux clients de planifier leur retraite sur la base d’algorithmes (110). Le développement des nouvelles technologies constitue pour le droit européen des assurances, comme pour l’ensemble du secteur des services financiers, un nouveau défi, qui risque d’en affecter les fondements.

17. Annonce de plan. Le droit européen des assurances est donc le résultat d’un équilibre délicat des influences du droit des services financiers et, plus largement, de la régulation des services financiers initiée au niveau international, et du maintien d’une logique locale, le contrat d’assurance demeurant soumis au droit national, qu’il s’agisse de sa conclusion ou de son exécution. Son analyse suppose de prendre en considération, dans un premier temps, la dynamique de régulation internationale qui a initié la constitution progressive d’un cadre de surveillance, de dimension européenne, mais également international, les deux niveaux étant de plus en plus imbriqués. Dans ce cadre, de plus en plus sophistiqué au fur et à mesure des initiatives de l’Union européenne, se dessine, dans un second temps, un droit commun de l’assurance. Celui-ci se trouve complété, dans un troisième et dernier temps, par un droit sectoriel aux facettes diverses, qui couvre tant le régime de l’assurance de responsabilité civile automobile que celui des pensions de retraite.

(1) Pour une présentation générale du droit européen des assurances : B. Labilloy, La régulation du marché européen de l’assurance, Préface D. Kessler, Paris, Economica, 2003 ; G. Parléani, « Le marché européen de l’assurance », in Entreprises et organismes d’assurance, Traité de droit des assurances, t. 1, 3e éd., 2011, p. 593, nos 1360 et s.

(2) Art. 52 du Traité. Voy., désormais, art. 49 et s. TFUE.

(3) Art. 59 et 60, al. 3, du Traité. Voy., désormais, art. 56 et s. TFUE.

(4) Concernant la liberté d’établissement : CJCE, 21 juin 1974, aff. 2/74, Reyners. Concernant la libre prestation de services : CJCE, 3 décembre 1974, Van Binsbergen. – CJCE, 26 novembre 1975, aff. 39/75, Coenen, RGAT, 1976, p. 250, note A. Besson.

(5) E. Artom, « Le Traité de Rome, l’Assurance dans le marché commun », RGAT, 1961, p. 122 ; J. Bazyn, « L’assurance et l’organisation de l’Europe », RGAT, 1960, p. 464 ; H. Favre, « L’assurance devant le marché commun », RGAT, 1959, p. 495 ; M. Picard, A. Besson, « L’assurance et le marché commun – La liberté d’établissement des entreprises d’assurances directes », RTD eur., 1965, p. 34.

(6) Directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (ci-après Directive Solvabilité II).

(7) Première directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, et son exercice (ci-après Première directive « non-vie »), RTD eur., 1974, p. 314, note C. J. Berr.

(8) Première directive 79/267/CEE du Conseil du 5 mars 1979 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe sur la vie, et son exercice (ci-après Première directive « vie »).

(9) Première directive « non-vie », art. 10, § 1. – Première directive « vie », art. 10, § 1.

(10) Première directive « non-vie », art. 12. – Première directive « vie », art. 12.

(11) Voy. infra, n° 105.

(12) Directive 64/225/CEE du Conseil du 25 février 1964 visant à supprimer en matière de réassurance et de rétrocession les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services.

(13) C. J. Berr, H. Groutel, « La libre prestation de services dans le domaine des assurances », RTD eur., 1979, p. 73.

(14) C. J. Berr, « La directive du 22 juin 1988 sur la libre prestation des services », RTD eur., 1988, p. 655, spéc. p. 658.

(15)Ibid., p. 659.

(16) Directive 78/473/CEE du Conseil du 30 mai 1978, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives en matière de coassurance communautaire.

(17) CJCE, 4 décembre 1986, aff. 220/83, Commission c/ France – CJCE, 4 décembre 1986, aff. C-205-84, Commission c/ République fédérale d’Allemagne – CJCE, 4 décembre 1986, aff. C-252-83, Commission c/Danemark – CJCE, 4 décembre 1986, aff. C-206-84, Commission c/ Irlande, RTD eur. 1987, p. 83, note C. J. Berr, H. Groutel, RGAT, 1987, p. 371, note O. Loy.

(18) Deuxième directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services (ci-après, Deuxième directive « non-vie »). Voy., le commentaire critique précité de C. J. Berr, RTD eur., 1988, p. 655.

(19) Deuxième directive 90/619/CEE du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE (ci-après, Deuxième directive « vie »).

(20) Première directive « non-vie », art. 5, d) modifié.

(21) Deuxième directive « non-vie », art. 13.

(22) Voy., p. ex., évoquant une différence de régime : CJCE, 4 décembre 1986, aff. 205/84, Commission c/ République Fédérale d’Allemagne, §§ 31 à 33.

(23) Voy., J. Bigot, V. Heuzé, J. Kullmann, L. Mayaux, R. Shultz, K. Sontag, Le contrat d’assurance, Traité de droit des assurances (Dir. J. Bigot), t. 3, Paris, LGDJ/Lextenso éditions, 2e éd., 2014, nos 199 et s. ; L. Mayaux, « Le droit des assurances est-il consumériste ? », in Les grandes questions du droit des assurances, Paris, LGDJ/Lextenso Éditions, 2011, p. 241, spéc. n° 366 ; J. Kullmann (dir.), Lamy Assurances, août 2018, n° 51 ; J. Bigot, « Pour une modernisation du code des assurances », JCP G, 2011, 1370, spéc. n° 18.

(24) Principes du droit européen du contrat d’assurance (PDECA), 2009, art. 1 :103.

(25) Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), art. 7, § 2.

(26) Directive (UE) 2016/97 du Parlement européen et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances.

(27) Directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, et son exercice, telle que modifiée par la directive 88/357/CEE du 22 juin 1988 à la première directive du 24 juillet 1973, art. 5, pt d).

(28) Directive 2009/138 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Directive Solvabilité II, art. 13, pt 27).

(29) Les « grands risques » concernent ainsi : « a) les risques classés sous les branches 4, 5, 6, 7, 11 et 12 de l’annexe I, partie A ; b) les risques classés sous les branches 14 et 15 de l’annexe I, partie A lorsque le preneur exerce à titre professionnel une activité industrielle, commerciale ou libérale et que les risques sont relatifs à cette activité ; c) les risques classés sous les branches 3, 8, 9, 10, 13 et 16 de l’annexe I, partie A, pour autant que le preneur dépasse les limites chiffrées d’au moins deux des critères suivants : i) un total de bilan de 6 200 000 EUR ; ii) un montant net du chiffre d’affaires, au sens de la quatrième directive 78/660/CEE du Conseil du 25 juillet 1978 fondée sur l’article 54, paragraphe 3, point g), du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, de 12 800 000 EUR ; iii) un nombre de 250 employés en moyenne au cours de l’exercice ».

(30) Deuxième directive « non-vie », art. 7. Voy., infra, nos 138 et s.

(31) Deuxième directive « non-vie », art. 14 et s. – Deuxième directive « vie », art. 11 et s.

(32) Deuxième directive « non-vie », art. 16.

(33)Ibid.

(34) Deuxième directive « non-vie », art. 15 – Deuxième directive « vie », art. 12.

(35) Directive 92/49/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie (ci-après troisième directive non-vie).

(36) Directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie (ci-après troisième directive assurance vie).

(37)RTD eur., 1995, p. 561, note C. J. Berr. Pour une analyse nuancée quant à l’existence d’un marché de l’assurance, C. J. Berr, « Réflexions autour de la notion de marché unique », Resp. civ. et assur., 1996, chron. 14.

(38) Les directives prohibent ainsi le contrôle matériel préalable des conditions contractuelles et tarifaires : Voy., CJCE., 11 mai 2000, Commission c/ France, aff. C-296/98. – CJCE., 25 février 2003, Commission c/ Italie, aff. C-59/01, pt 29. – CJUE, Grande chambre, 28 avril 2009, Commission c/ Italie, aff. C-518/06, pt 100. Voy., toutefois, refusant de considérer que le système de « bonus-malus », qui instaure un cadre technique dans lequel les entreprises doivent calculer leurs primes, fait obstacle à la libre prestation de services : CJCE, 7 septembre 2004, Commission c/ France, aff. C-347/02, pt 21, et Commission c/ Luxembourg, aff. C-346/02 : RTD eur., 2004, p. 739, note C. J. Berr ; RGDA, 2004, p. 1046, note G. Parléani – Voy., également, validant une telle restriction sur le fondement de l’objectif de la protection du consommateur : CJUE, 7 mars 2013, DKV Belgium SA, aff. C-577/11, pts 37-41 : RISF, 2014/1, p. 136, note J. Chacornac.

(39) Troisièmes Directives « non-vie » et « vie », art. 28. Voy., B. Dubuisson, « L’intérêt général en droit communautaire de l’assurance – La réaction thermidorienne », RGDA, 1995, p. 809.

(40) Directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l’assurance directe sur la vie.

(41) Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE : M. Defossez, « Droit communautaire, protection du consommateur de crédit et promotion du commerce électronique », RDBF, 2004, p. 282. Voy., en droit français : E. Jouffin, « Démarchage et vente à distance de produits et services financiers : principes généraux », D., 2006, p. 1534 ; F. Coupez, T. Verbiest, « Commercialisation à distance des services financiers : bilan d’un nouveau cadre juridique », D., 2006, p. 3057 ; T. Granier, « La commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs : une rencontre entre droit de la consommation et droit financier », Bull. Joly Bourse, 2006, p. 7 ; Dr. Sociétés, 2003, comm. 18, note T. Bonneau ; RTD com., 2005, p. 787, note M. Storck ; ibid., p. 816, note D. Legeais ; RTD civ., 2005, p. 850, note A.-M. Leroyer. Voy., en droit grec, E. Alexandridou, « Développements récents en droit de la consommation », REDC, 2005/3, p. 289.

(42) Dir. 2002/65/CE, art. 6, § 1.

(43) J. Bigot, « Les difficultés de la libre prestation de services en assurance », in Mélanges Groutel, Paris, Litec, 2006, p. 51.

(44) Commission, Communication interprétative, 16 février 2000, C43/17. Voy., G. Parléani, « Observations sur le projet de communication de la Commission », RGAT, 1997, p. 1197, spéc. nos 13 et s.

(45) Voy., Commission, Communication interprétative, « Libre prestation de services et intérêt général dans la Deuxième directive bancaire », 20 juin 1997, SEC(97) 1193 final.

(46) Voy., Communication, préc., not., pp. 5 et s.

(47) Voy., Communication, préc., p. 13.

(48) Voy., not., Dir. Solvabilité II, art. 180.

(49) Directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (ci-après Directive Solvabilité II).

(50)R. Ghueldre, F. Vannesson, « La directive Solvency II », RGDA, 2010, p. 611.

(51) Première directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité de l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, et son exercice.

Directive 78/473/CEE du Conseil du 30 mai 1978 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives en matière de coassurance communautaire.

Directive 87/344/CEE du Conseil du 22 juin 1987 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance-protection juridique.

Deuxième directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services.

Directive 92/49/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie (troisième directive « assurance non vie »).

Directive 98/78/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 octobre 1998 sur la surveillance complémentaire des entreprises d’assurance faisant partie d’un groupe d’assurance.

Directive 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurance.

Directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l’assurance directe sur la vie.

Directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance.

(52) Dir. Solvabilité II, art. 1er.

(53) Directive (UE) 2016/97 du Parlement européen et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances. Voy. infra, nos 176 et s.

(54) Directive 2009/103/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation de véhicules automoteurs et le contrôle de l’obligation d’assurer cette responsabilité.

(55) Dir. Solvabilité II, art. 4.

(56) Le Financial Stability Board a ainsi consacré en 2014 le Basic Capital Requirement (BCR), qui constitue l’exigence minimale en fonds propres pour les groupes systémiques. Ce dernier devrait être remplacé par le Insurance Capital Standard (ICS), adopté par l’IAIS. Il s’agit du volet quantitatif du ComFrame applicable à l’ensemble des groupes actifs à l’international (G-SIIs et IAIGs), en vue d’une application fin 2019. Voy., infra, n° 55.

(57) Voy., infra, n° 59.

(58) Voy., not., Principes européens du droit du contrat d’assurance. Voy., infra, n° 130.

(59) J.-M. Binon, « Libres propos sur le contentieux européen en assurance », Bull. Ass., 2016/4, n° 397, p. 398.

(60) Pour des illustrations de la consécration d’une telle interprétation autonome et uniforme, voy., CJCE, 14 janvier 1982, Corman, 64/81, spéc. pt 8 ; CJUE, 6 mars 2008, Nordania Finans et BG Factoring, C-98/07, spéc. pt 17.

(61) Voy., en matière fiscale : CJUE, 16 juillet 2015, Mapfre, C-584/13, pt 28 ; CJUE, 17 janvier 2013, BGŻ Leasing, C-224/11, pt 58 ; CJCE, 4e ch., 7 décembre 2006, Commission c/ Grèce, C-13/06, pt 10 ; CJUE, 5e ch., 20 novembre 2003, Taksatorringen, C-8/01, pt 39 ; CJUE, 6e ch., 25 février 1999, CPP, aff. C-349/96, pt 17 (Adde, pt 18 : « Il n’est pas indispensable que la prestation que l’assureur s’est engagé à fournir en cas de sinistre consiste en un paiement d’une somme d’argent, cette prestation pouvant aussi être constituée par des activités d’assistance, soit en espèces, soit en nature »). Voy., en matière de responsabilité civile automobile : CJUE, 26 mars 2015, Litaksa, aff. C-556/13, pt 28.

(62) CJUE, 5e ch., 20 novembre 2003, Taksatorringen, C-8/01, préc., pt 40 ; CJUE, 6e ch., 25 février 1999, CPP, aff. C-349/96, préc., pt 22 ; CJUE, 1re ch., 8 mars 2001, Skandia, aff. C-240/99, pt 38.

(63) CJUE, 5e ch., 20 novembre 2003, Taksatorringen, aff. C-8/01, préc., point 41 ; CJUE, 1re ch., 17 mars 2016, Aspiro, aff. C-40/15, pt 23.

(64) CJUE, 6e ch., 27 septembre 2012, Field Fisher Waterhouse, C-392/11, pts 14-15 ; CJUE, 2e ch., 21 février 2008, Part Service, aff. C-425/06, pt 51.

(65) CJUE, 16 juillet 2015, Mapfre, préc., pt 50 ; CJUE, 17 janvier 2013, BGŻ Leasing, C-224/11, préc., pt 30.

(66) CJUE, 17 janvier 2013, BGŻ Leasing, C-224/11, préc., pt 36.

(67) CJUE, 16 juillet 2015, Mapfre, préc., pt 54 ; CJUE, 17 janvier 2013, BGŻ Leasing, C-224/11, préc., pt 41 ; CJUE, 6e ch., 25 février 1999, CPP, aff. C-349/96, préc., pt 30 ; CJUE, 2e ch., 21 février 2008, Part Service, aff. C-425/06, préc. pt 52.

(68) CJUE, 16 juillet 2015, Mapfre, préc., pt 56.

(69) CJUE, 16 juillet 2015, Mapfre, préc., pt 44 : « la méthode de calcul des primes et de gestion des coûts de réparation est une question qui relève de l’organisation interne de Mapfre warranty et qui ne saurait déterminer la qualification que doivent recevoir les prestations qu’elle fournit ».

(70) CJUE, 16 juillet 2015, Mapfre, préc., pt 42.

(71) Voy. P. Pailler, « Émergence d’un droit européen des services financiers », in Mélanges en l’honneur de J. Mestre, Paris, LGDJ, 2019, p. 749.

Voy., concernant un produit d’assurance présentant une composante « investissement » : CJUE, 4e ch, 3 mai 2018, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag, aff. C-542/16 : Conclusions de l’avocat général M. Manuel Campos Sánchez-Bordona, 21 novembre 2017 ; RGDA, 2018, § 115v7, p. 363, note G. Parléani ; RGAR, 2018, 15500, spéc. n° 18, note J.-M. Binon ; Banque et droit sept. 2018, n° 181, p. 49, note P.-G. Marly.

Dans le même sens, la Cour de justice a ainsi exclu du domaine de la régulation financière les produits bancaires complexes (en l’espèce était concerné un contrat de financement d’un véhicule automobile libellé dans une devise étrangère) : CJUE, 4e ch., 3 décembre 2015, Banif Plus Bank Zrt c/ Lantos, aff. C-312/14, RD bancaire et fin., 2016, comm. 99, note T. Bonneau ; RTD com., 2016, p. 170, note D. Legeais ; BJB, 2016, § 113e7, p. 102, note M. Roussille ; JCP G, 2016, 176, note M. Storck, J. Lasserre-Capdeville.

(72) T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani, R. Vabres, Droit financier, Paris, Précis Domat Droit privé, LGDJ, 2017, nos 732 et s.

(73)T. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchés financiers, Paris, Economica, 3e éd., 2010, n° 168, spéc., p. 257. Adde, A. Gauvin, Droit des dérivés de crédit, préface P. Marini, Paris, La Revue Banque, 2003, p. 84 ; A. Besse, A. Gauvin, « Licéité des dérivés de crédit en droit français », RD bancaire et fin., mars/avril 1999, n° 72, p. 45, spéc., p. 52 ; G. Eliet, A. Gauvin, « Les dérivés économiques – un nouvel instrument financier ? », RD bancaire et fin., septembre/octobre 2004, p. 343, spéc., p. 344.

(74) A. Caillemer du Ferrage, « Les dérivés climatiques ou l’alchimie des temps modernes : comment faire de l’or avec de l’eau ? », Banque et droit, juillet/août 2000, n° 72, p. 3.

(75) La mutualisation, qui relève de la technique de l’assurance, est toutefois souvent considérée comme ne constituant pas une condition juridique essentielle de celle-ci. En ce sens, M. Fontaine, Essai sur la nature juridique de l’assurance crédit, Bruxelles-CIDC, 1966, nos 79-80, pp. 116-117 : « Il existe un concept économique, un concept technique et un concept juridique de l’assurance. Ces trois concepts sont autonomes car les trois “approches” sont foncièrement différentes. La science économique étudie le rôle de l’assureur dans la circulation des richesses ; la technique recherche les moyens de neutraliser les effets préjudiciables de la réalisation des “risques” ; le droit définit les rapports entre les parties contractantes (…). La technique actuarielle peut trouver application en dehors du domaine du contrat d’assurance (par exemple, à l’intérieur d’une entreprise qui reste “son propre assureur”) et le contrat d’assurance peut se construire indépendamment de toute technique actuarielle. Les sphères d’application se recoupent, elles ne se confondent pas (…). Réunir dans une définition unique les trois aspects de l’assurance, c’est additionner des objets de nature différente. Le résultat est hybride, il trahit chacune de ses composantes ».

Adde, J. Bigot, « Notions générales », in J. Bigot (dir.), Le contrat d’assurance, Traité de droit des assurances, t. 3, Paris, LGDJ, 2014, p. 1, spéc. nos 13 et s. ; L. Mayaux, « Assurances terrestres, 1° Généralités », Rép. civ., Paris, Dalloz, janvier 2015, nos 28 et s.

(76) T. Bonneau, P. Pailler, A.-C. Rouaud, A. Tehrani, R. Vabres, Droit financier, op. cit., n° 739. Adde, G. Parléani, « Rehausseurs de crédit, assurance, et crise financière », in Mélanges Bigot, Paris, LGDJ, 2010, p. 327, spéc. nos 33 et s. ; S. Agbayissah, M.-A. Lepage, « Les “caps”, “floors”, “collars” à l’épreuve d’une qualification en opération d’assurance », RD bancaire et bourse, 1996, p. 224.

(77) Voy., p. ex., les contrats cadre rédigés par les associations professionnelles. Ainsi, le contrat cadre FBF, Opérations sur événements de crédit, 2002, art. 7.2 : « chaque Partie reconnaît et déclare qu’une Opération sur Événement de Crédit constitue un engagement financier distinct et ne peut être assimilée à une opération de garantie ou d’assurance ». Il est complété par l’article 7.3, selon lequel « chaque Partie reconnaît et déclare qu’une Opération sur Événement de Crédit ne crée aucun lien direct ou indirect ni aucun droit de recours à l’encontre de l’Entité de Référence, du Sous-Jacent de Référence, sauf en cas de livraison ».

(78) Voy., en France, prenant position en faveur du maintien de la qualification de contrat d’assurance : Cass. ch. mixte, 23 novembre 2004, n° 03-13673, n° 01-13592, n° 02-17507, n° 02-11352 : RGDA, 2005, p. 110, note L. Mayaux ; D., 2005, p. 1905, note B. Beignier ; JCP G, 2005, doctr. 111, note J. Ghestin ; F. Leduc et P. Pierre, « Assurance-placement » : une qualification déplacée, Resp. civ. assur