Manuel de la procédure d'asile et de renvoi E-Book

Organisation suisse d'aide aux réfugiés OSAR

• Herausgeber: Haupt Verlag
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 1914

Veröffentlichungsjahr: 2022

Beschreibung

La troisième édition actualisée et élargie du manuel de la procédure d'asile et de renvoi offre un aperçu complet et détaillé de la procédure d'asile suisse entrée en vigueur le 1er mars 2019. D'autres sujets y sont aussi traités : l'établissement des faits et la vraisemblance dans la procédure d'asile, les voies de recours nationales et internationales, les nouveautés concernant les procédures de détermination de la qualité de réfugié, l'octroi de l'asile et l'examen des obstacles au renvoi, l'application du règlement Dublin et les cas de rigueur. Ce manuel contient en outre une présentation claire des droits et obligations qui découlent de chaque statut en matière d'asile ou de droit des étrangers ou de l'appartenance à un groupe de personnes particulier. Il couvre aussi bien les bases que les développements politiques et juridiques actuels. Il constitue ainsi un ouvrage de référence pratique et indispensable pour la pratique juridique dans le domaine de l'asile.

Leseprobe

Organisation suisse d’aide aux réfugiés OSAR(éd.)

Manuel de la procédure d’asile et de renvoi

Organisation suisse d’aide aux réfugiés OSAR(éd.)

Manuel de la procédure d’asile et de renvoi

3e édition actualisée et élargie

Haupt Verlag

3e édition : 2022

2e édition : 2015

1ère édition : 2009

ISBN 978-3-258-08185-4 (Print)

ISBN 978-3-258-48185-2 (E-Book)

Conception de la couverture : Daniela Vacas, Berne

Mise en page : Die Werkstatt Medien-Produktion GmbH, D-Göttingen

Tous droits réservés.

Copyright © 2022 éditions Haupt, Berne

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La maison d’édition Haupt bénéficie d’un soutien de l’Office fédéral de la culture pour les années 2021–2024.

Préface

de Walter Stöckli

Tout est né de presque rien. D’un vague souvenir de hordes de migrantes et migrants prenant la fuite durant la Seconde Guerre mondiale, d’une Convention sur les réfugiés de 1951, d’une loi sur l’asile entrée en vigueur en 1981 et de l’initiative de trois juristes qui, en 1984, ont donné divers séminaires pour former des représentant-e-s des œuvres d’entraide afin qu’ils et elles participent aux auditions des personnes requérantes d’asile. Puis, à l’automne 1984, il y a eu la compilation de douze exposés, que le service juridique de l’OSAR a fait publier six mois plus tard sous une forme résumée de 30 pages. S’en est suivi l’ouvrage de Mario Gattiker diffusé en trois versions successives de 1989 à 1999 sous le titre « Procédure d’asile et de renvoi ». Dix ans après, l’OSAR a édité un manuel collectif de la procédure d’asile et de renvoi. Et aujourd’hui, 38 ans après les premières tentatives didactiques et après d’innombrables révisions de la loi sur l’asile, vous avez la chance de tenir entre vos mains la troisième édition, de 763 pages.

Les personnes qui s’engagent dans le sauvetage en mer ou dans un camp de réfugiés en Grèce, qui prêtent secours là où la misère frappe l’enfant, la femme, l’homme ont une image de la « situation d’asile » bien différente de la nôtre. Contrairement à elles, nous travaillons sur nos articles confortablement installés, au chaud, chez nous ou dans nos bureaux. Engagées sur le terrain, ces personnes comparent fréquemment la situation en Méditerranée et aux frontières extérieures de l’Europe à celle d’un pompier venu secourir des personnes coincées au cinquième étage d’un immeuble en feu. Au sommet de son échelle à coulisse, il fait face aux personnes en détresse mais ne les aide pas à échapper le plus vite possible aux flammes qui les menacent. Il leur demande plutôt : « Pourquoi êtes-vous dans cette maison ? Quand et comment y êtes-vous entrés ? Montrez-moi votre clé d’accès ! » S’il obtient des réponses satisfaisantes, les personnes auront le droit d’emprunter son échelle de secours, une voie qui semble salutaire, mais qui en réalité marque le début d’un véritable parcours. Après avoir rempli divers formulaires et avoir répondu à d’innombrables questions, les personnes secourues attendront la sentence : le pouce pointera-t-il vers le haut ou vers le bas ? La moitié des personnes supposément sauvées sera en effet renvoyée dans l’immeuble toujours ravagé par les flammes. Telle est l’observation que font les personnes engagées sur place, qui sont confrontées, comme à Moria, sur l’île de Lesbos, à la détresse quotidienne, à la souffrance et aux traumatismes laissés par les longues heures de route à travers le désert, par la brutalité des passeurs mafieux en Libye et par la traversée de la Méditerranée. Elle ne peuvent ou ne veulent faire de distinction entre la détresse qui donne droit à une aide et celle qui reste ignorée.

Pour vous qui tenez ce livre entre vos mains, il s’agit au contraire, sur la base de l’établissement de leurs motifs de fuite, d’aider des personnes désormais requérantes d’asile en Suisse – pays si ordonné, prospère, respectueux des droits humains, conforme à l’État de droit, où tout va si bien – à obtenir justice. Tout comme la capitaine en Méditerranée, les chefs de camp en Turquie, en Grèce ou en Libye ou les responsables du contrôle des frontières suisses, qui doivent elles et eux aussi faire preuve d’humanité dans l’accomplissement de leurs tâches, il vous incombe d’associer le droit à l’humanité. Pour que l’image d’épinal de la Suisse profite au moins à une partie des enfants, femmes et hommes arrivés dans notre pays.

Do the right thing, toute personne a sa place, toute personne a son rôle !

Walter Stöckli

Sommaire

Préface de Walter Stöckli

Préface de l’éditrice

I L’histoire de l’asile en Suisse

II Droit applicable

III L’examen d’une demande d’asile : déroulement en droit procédural et issues possibles

IV La procédure d’asile de première instance

V Non-entrée en matière et responsabilité de l’examen d’une demande d’asile (« procédure Dublin »)

VI Qualité de réfugié

VII Asile (octroi, exclusion et fin)

VIII Obstacles à l’exécution du renvoi

IX Établissement des faits, preuve et vraisemblance

X La procédure devant le Tribunal administratif fédéral

XI Procédures auprès des instances supranationales

XII Statut juridique des personnes relevant du domaine de l’asile dans certains domaines choisis

XIII Exécution du renvoi et mesures de contrainte

XIV Réglementation des cas de rigueur

XV Procédures d’asile pour des groupes spécifiques de personnes

Annexe

Liste des abréviations

Bibliographie

Matériel législatif

Les autrices et les auteurs

Index

Table des matières

Préface de Walter Stöckli

Préface de l’éditrice

I L’histoire de l’asile en Suisse

1 Introduction

2 Pendant la Seconde Guerre mondiale

3 Après la Seconde Guerre mondiale

4 La représentation des œuvres d’entraide

5 La première loi sur l’asile et les durcissements

6 L’ évolution récente : restructuration du domaine de l’asile

7 La Suisse, intégrée dans l’Europe

II Droit applicable

1 Compétence de la Suisse

2 Droit national

2.1 Droit d’asile

2.2 Droit des étrangers

2.3 Droit procédural général

2.4 Assurance sociale

2.5 Systèmes d’information et protection des données

3 Le droit international

3.1 Les traités internationaux

3.2 La soft law

3.2.1 Recommandations et lignes directrices du HCR

3.2.2 Le Protocole d’Istanbul

3.3 Accords conclus dans le cadre du Conseil de l’Europe

3.3.1 La Convention européenne des droits de l’homme

3.3.2 Lutte contre la traite des êtres humains et la violence à l’égard des femmes

3.4 La coopération bilatérale

4 Régime d’asile européen commun (RAEC)

4.1 Origines

4.2 Instruments

4.2.1 Les actes juridiques directement contraignants pour la Suisse :

4.2.2 Actes juridiques présentant une pertinence indirecte pour la Suisse

4.3 Agences

4.3.1 EASO

4.3.2 Frontex

III L’examen d’une demande d’asile : déroulement en droit procédural et issues possibles

1 Généralités

2 Accès à la procédure d’asile

3 Les étapes de l’examen

3.1 Entrée en matière sur une demande d’asile

3.2 La procédure Dublin

3.3 La procédure d’asile matérielle (accélérée ou étendue)

3.4 La procédure de renvoi

3.5 Classement sans décision formelle

4 Décisions et conséquences juridiques

4.1 La décision de non-entrée en matière (NEM)

4.2 La décision d’asile

4.2.1 Approbation

4.2.2 Rejet

4.3 La décision de renvoi

4.3.1 La suspension de l’exécution du renvoi au profit d’une admission provisoire

4.3.2 Décision d’exécution du renvoi

5 Recours

6 Taux de protection

IV La procédure d’asile de première instance

1 Introduction

2 La demande d’asile

2.1 Aperçu

2.2 Droit strictement personnel

2.3 Compétence à raison de la matière

2.4 Compétence à raison du lieu

2.5 Excursus : l’entrée sur le territoire

2.5.1 Entrée légale (visa humanitaire)

2.5.1.1 Base juridique et critères pour l’octroi d’un visa

2.5.1.2 Dépôt de la demande

2.5.1.3 Examen de la demande

2.5.2 Entrée illégale

3 Langue de procédure

4 Parties à la procédure

5 Durée de la procédure

5.1 Vue d’ensemble

5.2 Délais de traitement en procédures de première instance

5.3 Excursus : le retard injustifié et le déni de justice

5.3.1 Distinction entre le déni de justice et le retard injustifié

5.3.2 Retard injustifié

5.3.3 Déni de justice

6 Déroulement de la procédure

6.1 Vue d’ensemble

6.2 Phase préparatoire

6.3 La procédure Dublin

6.4 La procédure accélérée

6.4.1 Audition sur les motifs d’asile

6.4.2 Projet de décision et avis sur le projet

6.4.3 Notification et communication de la décision

6.5 Affectation à la procédure étendue

6.6 Attribution aux cantons

6.7 Excursus : procédure à l’aéroport

6.7.1 Aperçu de la procédure

6.7.2 Autorisation d’entrée

6.7.3 Refus provisoire de l’entrée

6.7.4 Séjour et hébergement

7 Les centres fédéraux pour requérants d’asile (CFA)

7.1 Vue d’ensemble

7.2 La fonction des CFA

7.3 Droits et obligations pendant le séjour en CFA

7.3.1 Modalités d’entrée et de sortie, contact avec le monde extérieur

7.3.2 Hébergement, encadrement et restauration

7.3.3 Interdiction de travailler, travaux domestiques, programmes d’occupation et activités de loisirs

7.3.4 Argent de poche

7.3.5 Prise en charge médicale

7.3.6 Mesures disciplinaires

7.3.7 Mesures de sécurité et de protection

7.4 Excursus : les centres spécifiques

V Non-entrée en matière et responsabilité de l’examen d’une demande d’asile (« procédure Dublin »)

1 Généralités

2 Non-entrée en matière – États tiers

2.1 États tiers sûrs (art. 31a al. 1 let. a LAsi)

2.1.1 Critères de sûreté des États pour les ressortissants d’États tiers

2.1.2 Personnes reconnues comme ayant droit à une protection dans d’autres États Dublin

2.2 Procédure Dublin (art. 31a al. 1 let. b LAsi)

2.2.1 L’espace Dublin et l’association de la Suisse

2.2.2 Détermination de la compétence

2.2.2.1 Personnes mineures non accompagnées

2.2.2.2 Membres de la famille

2.2.2.3 Titre de séjour et visa

2.2.2.4 Entrée « irrégulière » et séjour illégal

2.2.2.5 Entrée sous exemption de visa et demande présentée dans la zone de transit d’un aéroport international

2.2.2.6 Personnes dépendantes

2.2.2.7 Compétence fondée sur le dépôt d’une demande d’asile

2.2.3 Dérogation à la détermination de la compétence

2.2.3.1 Clause de souveraineté et clause humanitaire

2.2.3.2 Interdictions de transférer

2.2.4 Déroulement de la procédure Dublin et types de procédures

2.2.4.1 Procédures de prise et de reprise en charge

2.2.4.2 Délais pour présenter la requête

2.2.4.3 Délais de réponse et conséquences possibles

2.2.4.4 Droits spécifiques des personnes requérantes d’asile dans la procédure Dublin

2.2.5 Décision et transfert

2.2.6 Délai de transfert

2.2.7 Normes pour la protection juridique selon le RD III

2.3 Excursus : transferts Dublin vers la Suisse

2.4 Autres cas impliquant des États tiers

3 Autres cas de non-entrée en matière

3.1 Art. 31a al. 1 let. f LAsi

3.2 Pas d’ouverture du champ d’application de la LAsi (art. 31a al. 3 LAsi)

3.3 Avance de frais impayée (art. 111d al. 3 LAsi)

4 Règles spéciales dans le contexte des cas de non-entrée en matière

4.1 Classements en lieu et place de décisions de non-entrée en matière

4.2 Droit d’être entendu au lieu de l’audition (art. 36 al. 1 LAsi)

4.3 Excursus : droit d’être entendu dans la procédure matérielle

5 Excursus : États d’origine et de provenance sûrs (art. 6a al. 2 let. a LAsi)

VI Qualité de réfugié

1 Généralités

2 Motifs d’inclusion

2.1 Se trouver en dehors de l’État d’origine

2.2 Persécution

2.2.1 Généralités

2.2.2 Intensité

2.2.3 Caractère ciblé de la persécution

2.2.3.1 Persécution collective

2.2.3.2 Persécution réfléchie

2.2.3.3Caractère ciblé de la persécution en cas de guerre ou de guerre civile

2.2.4 Prise en compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes

2.3 Absence de protection de la part de l’État d’origine

2.3.1 Exigences en matière de protection étatique

2.3.2 Protection interne

2.4 Motifs de persécution

2.4.1 « Race » et « nationalité »

2.4.2 « Religion »

2.4.3 « Appartenance à un certain groupe social »

2.4.3.1 Définition de droit international public

2.4.3.2 Jurisprudence suisse

2.4.4 « Opinions politiques »

2.4.4.1 Délits politiques

2.4.4.2 Persécution pour insoumission ou désertion

2.4.5 Délimitation entre actes de persécution légitimes et illégitimes

2.4.6 Causalité (nexus)

2.4.7 Persécution liée au genre

2.5 Crainte fondée

2.5.1 Persécution antérieure et actualité de la persécution

2.5.2 Élément subjectif et objectif de la crainte fondée

2.5.3 Éviter la persécution par un comportement discret ?

3 Motifs d’exclusion

3.1 Généralités

3.2 Protection par les Nations Unies

3.3 Indignité en raison de crimes graves

3.3.1 Généralités

3.3.2 Crimes contre la paix, crimes de guerre et crimes contre l’humanité

3.3.3 Graves crimes de droit commun

3.3.4 Agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies

3.3.5 Degré de preuve

3.4 Refus de servir et motifs subjectifs postérieurs à la fuite (art. 3 al. 3 et 4 LAsi)

4 Motifs de cessation

4.1 Généralités

4.2 Recours volontaire à la protection de l’État d’origine

4.3 Acquisition volontaire d’une nationalité

4.4 Retour volontaire pour s’établir

4.5 Disparition des circonstances ayant déterminé la fuite

4.6 Obtention frauduleuse de la qualité de réfugié

VII Asile (octroi, exclusion et fin)

1 Généralités

2 Octroi de l’asile

3 Exclusion de l’octroi de l’asile

3.1 Généralités

3.2 Indignité

3.2.1 Indignité pour « actes répréhensibles »

3.2.2 Indignité pour mise en danger de la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse

3.2.3 Indignité à la suite d’une expulsion de droit pénal

3.2.4 Indignité en raison d’un voyage interdit dans l’État d’origine ou de provenance

3.3 Motifs subjectifs survenus après la fuite

3.3.1 Motifs antérieurs et motifs postérieurs à la fuite

3.3.2 Précisions à propos des motifs subjectifs survenus après la fuite

3.4 Situations d’exception

4 Fin de l’asile

4.1 Révocation

4.1.1 Obtention illicite, fausses déclarations ou dissimulation de faits essentiels

4.1.2 Existence d’un des motifs de l’art. 1 C par. 1 à 6 CR

4.1.3 Voyages au pays d’origine

4.1.4 Atteinte ou mise en danger de la sécurité de la Suisse ou actes particulièrement répréhensibles

4.2 Extinction

4.3 Conséquences juridiques

VIII Obstacles à l’exécution du renvoi

1 Généralités

1.1 Examen par le SEM ou les cantons

1.2 Degré de la preuve et renversement du fardeau de la preuve

1.3 Caractère alternatif des obstacles à l’exécution du renvoi versus primauté de l’examen de l’illicéité

1.4 Admission provisoire et protection subsidiaire (UE)

2 Illicéité de l’exécution du renvoi : limites posées par le droit international public

2.1 Protection contre le refoulement selon la Convention relative au statut des réfugiés

2.1.1 Champ d’application personnel : protection accordée aux seules personnes réfugiées

2.1.2 Champ d’application matériel : étendue de l’obligation de protection

2.1.3 Exceptions à la protection contre le refoulement, au sens de l’art. 33 par. 2 CR

2.1.4 Application pratique

2.2 Protection contre le refoulement en cas de torture ou de traitement inhumain

2.2.1 Protection contre le refoulement selon la Convention de l’ONU contre la torture

2.2.2 Protection contre le refoulement selon le Pacte international relatif aux droits civils et politiques

2.2.3 Interdiction de refoulement découlant de l’art. 3 CEDH

2.2.3.1 Généralités

2.2.3.2 La notion de torture et de peine ou traitement inhumain ou dégradant

2.2.3.3 Sources du danger

2.2.3.4 Haute vraisemblance du danger (« real risk »)

2.2.3.5 Moment déterminant pour l’évaluation des risques

2.2.3.6 Ce que sait ou doit savoir l’État refoulant

2.2.3.7 Jurisprudence choisie au sujet de l’art. 3 CEDH

2.3 Autres protections contre le refoulement découlant de la Convention européenne des droits de l’homme

2.3.1 Interdiction de refoulement tirée de l’art. 2 CEDH

2.3.2 Interdiction de refoulement tirée de l’art. 4 CEDH

2.3.3 Interdiction de refoulement tirée de l’art. 6 CEDH

2.3.4 Interdiction de refoulement tirée de l’art. 8 CEDH

2.4 Excursus : protection contre le refoulement dans le cadre des procédures d’extradition et d’assurances diplomatiques

2.4.1 Procédures d’extradition

2.4.2 Assurances diplomatiques

3 Inexigibilité de l’exécution du renvoi

3.1 Généralités

3.1.1 Le caractère humanitaire de l’obstacle à l’exécution du renvoi

3.1.2 « Mise en danger concrète » et « inexigibilité »

3.2 Situations de guerre et de violence généralisée

3.3 Motifs médicaux

3.4 Intérêt supérieur de l’enfant et exécution du renvoi

3.5 Couples de nationalités différentes

3.6 Cumul de motifs

4 Impossibilité de l’exécution du renvoi

5 Motifs d’exclusion de l’admission provisoire

5.1 Application et ordre de prise en considération

5.2 Les divers motifs d’exclusion en particulier

5.3 Examen de la proportionnalité

6 Fin de l’admission provisoire

6.1 Levée de l’admission provisoire

6.2 Extinction de l’admission provisoire

IX Établissement des faits, preuve et vraisemblance

1 Introduction

2 Principes de l’établissement des faits

2.1 Maxime inquisitoire

2.2 Obligation de collaborer

2.2.1 Contenu et étendue

2.2.2 Limitations du contenu et de l’étendue de l’obligation de collaborer

2.2.3 Conséquence de la violation de l’obligation de collaborer

2.3 Dispositions spéciales du droit d’asile

3 Droit d’être entendu

3.1 Droit de consulter le dossier (art. 26 à 28 PA)

3.2 Droit de participer à l’administration des preuves (art. 33 PA)

3.3 Droit d’obtenir une décision motivée (art. 35 PA)

4 Fardeau de la preuve

5 Degré de preuve

5.1 Vraisemblance selon la pratique suisse

5.1.1 Caractère suffisamment fondé des allégations

5.1.2 Caractère concluant des allégations

5.1.3 Caractère plausible des allégations

5.1.4 Crédibilité personnelle de la personne requérante d’asile

5.2 Critique et proposition de pratique

5.3 Facteurs à considérer

5.3.1 Circonstances individuelles de la personne requérante d’asile

5.3.1.1 Âge

5.3.1.2 Atteintes psychiques, en particulier les traumatismes et le syndrome de stress post-traumatique (PTSD)

5.3.1.3 Femmes

5.3.1.4 Orientation sexuelle et identité de genre (SOGI)

5.3.1.5 Religion ou convictions

5.3.2 Transmission des informations

5.3.2.1 Facteurs socio-culturels

5.3.2.2 Interprétation

5.3.2.3 Procès-verbal

5.3.2.4 Contexte de la personne chargée de l’audition

6 Moyens de preuve

6.1 Recevabilité des moyens de preuve

6.2 Moyens de preuve spécifiques à l’asile

6.2.1 Audition sur les motifs d’asile au sens de l’art. 29 LAsi et auditions complémentaires

6.2.2 Documents présentés et vérification de l’authenticité

6.2.3 Moyens de preuve médicaux

6.2.4 Estimation de l’âge

6.2.5 Analyses linguistiques et de provenance

6.2.5.1 Analyses LINGUA

6.2.5.2 Analyses de provenance par le SEM

6.2.6 Enquêtes d’ambassade

6.2.7 Renseignements et positions du SRC

6.2.8 Informations sur les pays d’origine

7 Excursus : Informations sur les pays d’origine (COI) dans la procédure d’asile

7.1 Rôle des informations sur les pays d’origine (COI)

7.2 Limites de la recherche COI

7.3 Standards de qualité COI

7.4 Recherche COI dans la pratique

7.5 Utilisation des COI par les autorités d’asile en Suisse

X La procédure devant le Tribunal administratif fédéral

1 La procédure de recours (ordinaire)

1.1 Compétence

1.2 Objets du recours – les décisions du SEM

1.3 Classement sans décision formelle par le SEM

1.4 Décisions incidentes du SEM

2 Particularités de la procédure de recours en droit d’asile

2.1 Pouvoir d’examen

2.2 Capacité d’être partie et capacité d’ester en justice

2.3 Représentation

2.4 Qualité pour recourir

3 Forme et délai

3.1 Délais

3.2 Aspects formels

3.3 Effet suspensif

3.4 Délais de traitement

4 Désignation des juges et types de jugements

5 Déroulement de la procédure de recours

6 Frais de procédure, assistance judiciaire et dépens

6.1 Frais de procédure

6.2 Assistance judiciaire

6.2.1 Dispense des frais de procédure

6.2.2 Mandataire d’office

6.3 Protection juridique dans les procédures accélérées

6.4 Dépens

7 Voies de recours extraordinaires et demandes multiples

7.1 Réexamen

7.2 Demandes multiples

7.3 Révision

XI Procédures auprès des instances supranationales

1 Requêtes devant la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH)

1.1 Introduction

1.2 Objet de la requête

1.3 Conditions de recevabilité

1.3.1 Forme de la requête (art. 45 et 47 Règlement CourEDH)

1.3.2 Anonymat (art. 35 al. 2 let. a CEDH)

1.3.3 Épuisement des voies de recours internes (art. 35 al. 1 CEDH)

1.3.4 Respect du délai de dépôt de la requête (art. 35 al. 1 CEDH)

1.3.5 Res iudicata/litispendance (art. 35 al. 2 let. b CEDH)

1.3.6 Requête manifestement mal fondée (art. 35 al. 3 CEDH)

1.4 Mesures provisoires

1.5 Déroulement de la procédure

1.6 Portée des arrêts, caractère contraignant et exécution par les autorités suisses

2 Requêtes devant les Comités de l’ONU

2.1 Introduction

2.2 Requêtes devant le Comité de l’ONU contre la torture (CAT)

2.2.1 Objet de la requête

2.2.2 Conditions particulières de recevabilité

2.2.3 Mesures provisoires

2.2.4 Portée et mise en œuvre des décisions

2.3 Requêtes devant le Comité de l’ONU pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (CEDEF)

2.3.1 Objet de la requête

2.3.2 Conditions particulières de recevabilité

2.3.3 Mesures provisoires

2.3.4 Portée et mise en œuvre des décisions

2.4 Requêtes devant le Comité des droits de l’enfant de l’ONU (CRC)

2.4.1 Objet de la requête

2.4.2 Conditions particulières de recevabilité

2.4.3 Mesures provisoires

2.4.4 Portée et mise en œuvre des décisions

2.5 Requêtes devant le Comité de l’ONU pour l’élimination de la discrimination raciale (CERD)

2.5.1 Objet de la requête

2.5.2 Conditions particulières de recevabilité

2.5.3 Mesures provisoires

2.5.4 Portée des décisions

2.6 Requêtes devant le Comité de l’ONU sur les disparitions forcées (CED)

2.6.1 Objet de la requête

2.6.2 Mesures provisoires

2.6.3 Portée des décisions

3 Choix de l’organe international

XII Statut juridique des personnes relevant du domaine de l’asile dans certains domaines choisis

1 Introduction

2 Personnes requérantes d’asile (livret N)

2.1 Livret N

2.2 Légitimation de la présence en Suisse

2.3 Hébergement

2.4 Attribution à un canton

2.5 Changement de canton

2.6 Activité lucrative

2.7 Formation

2.8 Regroupement familial

2.9 Mariage

2.10 Voyages à l’étranger

2.11 Sécurité sociale

2.11.1 Aide sociale

2.11.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

2.11.3 Assurance-maladie

2.11.4 Allocations pour enfants

2.12 Intégration

2.13 Excursus : statut juridique après le dépôt d’une demande de réexamen ou d’une demande multiple

3 Personnes réfugiées au bénéfice de l’asile (permis B et C)

3.1 Permis B et C

3.2 Fin de l’asile

3.3 Attribution à un canton et changement de canton

3.4 Activité lucrative

3.5 Formation

3.6 Regroupement familial

3.6.1 Asile familial

3.6.1.1 Conditions

3.6.1.2 Circonstances particulières

3.6.1.3 Membres de la famille en Suisse

3.6.1.4 Membres de la famille à l’étranger

3.6.1.5 Statut juridique des personnes bénéficiant de l’extension de la qualité de réfugié

3.6.2 Regroupement familial au titre du droit des étrangers

3.7 Possibilité de voyager à l’étranger

3.8 Sécurité sociale

3.8.1 Aide sociale (y c. frais de logement)

3.8.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

3.8.3 Assurance-maladie

3.8.4 Allocations pour enfants

3.9 Intégration

3.10 Particularités relatives à l’accueil des personnes réfugiées

3.10.1 Réinstallation

3.10.1.1 Besoins de protection juridique et/ou physique de la personne réfugiée dans le pays de premier asile

3.10.1.2 Personnes survivantes de violences et/ou de tortures

3.10.1.3 Besoins médicaux

3.10.1.4 Femmes et filles dans une situation à risque

3.10.1.5 Regroupement familial

3.10.1.6 Enfants et adolescents dans une situation à risque

3.10.1.7 Absence à court terme d’autres solutions durables

3.10.1.8 Procédure et décision

3.10.1.9 Programme de réinstallation suisse

3.10.2 Second asile

3.10.3 Libre circulation des personnes réfugiées

4 Personnes réfugiées admises provisoirement (livret F)

4.1 Livret F (réfugié-e)

4.2 Levée et fin de l’admission provisoire

4.3 Attribution à un canton et changement de canton

4.4 Activité lucrative

4.5 Formation

4.6 Regroupement familial

4.7 Possibilité de voyager à l’étranger

4.8 Sécurité sociale

4.9 Intégration

5 Personnes étrangères admises provisoirement (livret F)

5.1 Livret F (personnes étrangères)

5.2 Levée et fin de l’admission provisoire

5.3 Attribution à un canton et changement de canton

5.4 Activité lucrative

5.5 Formation

5.6 Regroupement familial

5.7 Possibilité de voyager à l’étranger

5.8 Sécurité sociale

5.8.1 Aide sociale

5.8.2 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité

5.8.3 Assurance-maladie

5.8.4 Allocations pour enfants

5.9 Intégration

6 Requérant-e-s d’asile débouté-e-s

6.1 Fin de la légitimation de la présence en Suisse

6.2 Changement de canton

6.3 Activité lucrative

6.4 Formation

6.5 Regroupement familial

6.6 Mariage

6.7 Sécurité sociale

6.7.1 Aide sociale/aide d’urgence

6.7.2 Assurance-maladie

6.7.3 Allocations pour enfants

6.8 Intégration

7 Statut de protection S

8 Aperçu des autorisations de droit d’asile et des principaux droits liés aux statuts

XIII Exécution du renvoi et mesures de contrainte

1 Introduction

2 Prononcé de l’exécution du renvoi

2.1 Décision de renvoi dans la procédure d’asile

2.2 Exceptions à la décision de renvoi dans la procédure d’asile

3 Unité de la famille

4 Interdiction d’entrée

5 Conseil en vue du retour et aide au retour

5.1 Conseil en vue du retour

5.2 Aide au retour

6 Renvoi forcé

6.1 Conditions

6.2 Préparation et autorités compétentes

6.3 Usage de mesures de contrainte

7 Détention

7.1 Conditions générales

7.1.1 Principe de célérité

7.1.2 Risque de passage à la clandestinité

7.1.3 Ultima Ratio

7.2 Types de détention

7.2.1 Rétention (art. 73 LEI)

7.2.2 Assignation d’un lieu de résidence et interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74 LEI)

7.2.3 Détention en phase préparatoire (art. 75 LEI)

7.2.4 Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion (art. 76 LEI)

7.2.5 Détention dans le cadre d’une procédure Dublin (art. 76a LEI)

7.2.6 Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion en cas de noncollaboration à l’obtention des documents de voyage (art. 77 LEI)

7.2.7 Détention pour insoumission (art. 78 LEI)

7.3 Prononcé et contrôle de la détention

7.3.1 Ordre de détention

7.3.2 Procédure d’examen de la détention

7.3.3 Demande de mise en liberté

7.3.4 Droit à l’assistance judiciaire en cas de détention

7.4 Conditions de détention (art. 80, 80a, 81 LEI)

7.5 Durée de la détention

7.6 Privation de liberté et disposition au départ

XIV Réglementation des cas de rigueur

1 Généralités

2 Personnes relevant du domaine de l’asile : réglementation des cas de rigueur selon l’art. 14 al. 2 LAsi

2.1 Conditions

2.1.1 Conditions formelles

2.1.2 Cas individuel d’extrême gravité (art. 31 OASA)

2.1.2.1 L’intégration de la personne requérante

2.1.2.2 Situation familiale

2.1.2.3 Situation financière

2.1.2.4 Durée de la présence en Suisse

2.1.2.5 État de santé

2.1.2.6 Possibilités de réintégration dans l’État de provenance

2.1.2.7 Justification de l’identité

2.1.3 Absence de motif de révocation

2.1.4 Cas particulier : formation professionnelle initiale (art. 30a OASA)

2.2 Procédure

2.2.1 Procédure devant l’autorité cantonale

2.2.2 Procédure d’approbation devant le SEM

2.2.3 Suspension de l’exécution du renvoi

3 Personnes admises provisoirement : réglementation des cas de rigueur selon l’art. 84 al. 5 LEI (transformation du permis F en permis B)

3.1 Conditions

3.2 Procédure

4 L’exercice du pouvoir d’appréciation cantonal, entre droit et politique

5 Excursus : droit à la régularisation du séjour en vertu de l’art. 8 CEDH

6 Tableau synoptique

XV Procédures d’asile pour des groupes spécifiques de personnes

1 Préambule

2 Enfants

2.1 Introduction

2.2 Cadre juridique international

2.3 Cadre juridique national

2.4 Hébergement

2.4.1 Dans les centres fédéraux pour requérants d’asile

2.4.2 Dans les aéroports

2.4.3 Dans les cantons

2.5 Éducation

2.6 Curatelle, tutelle et personnes de confiance

2.7 Motifs de fuite spécifiques aux enfants

2.8 La procédure d’asile

2.8.1 Premier entretien

2.8.2 Compétence de la Suisse

2.8.3 Le droit d’être entendu

2.8.4 Capacité d’ester en justice

2.8.5 Évaluation de l’âge

2.8.6 Durée de la procédure

2.8.7 La conduite de l’audition

2.8.8 La vraisemblance

2.8.9 Les obstacles à l’exécution du renvoi

2.8.10 Avance de frais

3 Les femmes

3.1 Introduction

3.2 Cadre juridique international

3.3 Cadre juridique national

3.4 Hébergement

3.5 La notion de réfugié : motifs de fuite liés au genre

3.5.1 Violence domestique – mariage forcé – crime d’honneur

3.5.2 La violence sexuelle

3.5.3 Mutilations génitales féminines (MGF)

3.5.4 Législations discriminatoires

3.5.5 Politique de l’enfant unique – avortement forcé – stérilisation forcée

3.5.6 SOGI

3.6 La procédure d’asile

3.6.1 La conduite de l’audition

3.6.2 La vraisemblance

3.6.2.1 Manque de détails

3.6.2.2 Les rapports médicaux

3.6.2.3 Le comportement non-verbal

3.6.2.4 Les allégations tardives

3.7 Les obstacles à l’exécution du renvoi

4 Personnes LGBTIQ

4.1 Termes et définitions

4.2 Vue d’ensemble

4.3 La notion de persécution spécifique aux LGBTIQ

4.3.1 Intensité de la persécution des personnes LGBTIQ

4.3.1.1 Pertinence de la criminalisation dans l’État d’origine

4.3.1.2 Discrétion et pression psychologique insupportable

4.3.1.3 Persécution des personnes trans et intersexes

4.3.2 Caractère ciblé de la persécution

4.4 Protection lacunaire de la part de l’État d’origine ou de provenance

4.5 Motif de persécution

4.6 Motifs survenus avant et après la fuite : distinction

5 Victimes de la traite des êtres humains

5.1 Définition de la traite des êtres humains et importance en procédure d’asile

5.2 Aspects procéduraux

6 Les droits des victimes de torture en procédure d’asile

6.1 Obligations procédurales des autorités nationales

6.2 Droits matériels des victimes de torture

7 Personnes en situation de handicap

7.1 Vue d’ensemble

7.2 La notion de persécution spécifique au handicap

7.2.1 Intensité de la persécution des personnes en situation de handicap

7.2.2 Persécution réfléchie

7.3 Protection lacunaire de l’État d’origine

7.3.1 Exigences en matière de protection de l’État

7.3.2 Protection interne

7.4 Persécution pour motif d’appartenance à un groupe social déterminé

7.5 Crainte fondée

7.6 Licéité de l’exécution du renvoi

8 Personnes apatrides

8.1 Situation juridique

8.2 Procédure

8.3 Droits des personnes reconnues comme apatrides

Annexe

Liste des abréviations

Bibliographie

Matériel législatif

Les autrices et les auteurs

Index

Préface de l’éditrice

Le présent manuel de la procédure d’asile et de renvoi est la troisième édition, entièrement revue, du manuel de 2009 rédigé par Ruedi Illes, Nina Schrepfer et Jürg Schertenleib. La première édition avait revisité en profondeur l’ouvrage de référence de Mario Gattiker sur la procédure d’asile et de renvoi, dont la troisième édition datait de 1999. La deuxième édition, entièrement retravaillée, a paru en 2015. Depuis lors, les bases légales applicables en matière d’asile et en particulier dans le contexte suisse ont été fortement modifiées, de telle sorte qu’une nouvelle refonte du manuel s’impose.

Le but du manuel n’a cependant pas changé : il devrait permettre un aperçu rapide du droit en vigueur et fournir facilement des informations précises sur les bases juridiques, la jurisprudence et la pratique aux personnes chargées de la représentation et du conseil juridiques travaillant pour les personnes requérantes d’asile et les personnes réfugiées ainsi qu’à celles qui sont en formation et à toutes celles qui sont intéressées par les questions du droit d’asile.

La structure du manuel reprend passablement celle de la deuxième édition et décrit les fondements et le déroulement de la procédure d’asile et de renvoi ainsi que leurs implications pour les personnes concernées. Le manuel ne se limite donc pas simplement aux procédures de reconnaissance de la qualité de réfugié, d’octroi de l’asile et d’examen des obstacles à l’exécution du renvoi ; il traite aussi des nouveaux développements politiques et juridiques et expose certaines constellations spécifiques au droit d’asile qui sont présentées aussi complètement que possible dans un cadre clair et précis.

La jurisprudence et les modifications des dispositions juridiques ont été prises en compte jusqu’à fin juillet 2020. Les sites Internet cités ont tous été consultés pour la dernière fois le 31 juillet 2020.

Nous remercions les auteur-e-s de la deuxième édition qui n’ont pas participé à la présente rédaction de nous avoir donné leur accord à la réalisation d’une troisième édition sur la base de leurs travaux de 2015. Cet accord nous a été primordial pour faire paraître la nouvelle édition. Il s’agit en particulier de Marie Khammas, Olivia Le Fort Mastrota et Johan Rochel.

Nos remerciements vont aussi au Secrétariat d’État aux migrations (SEM), qui a généreusement soutenu la publication de cette édition.

L’OSAR remercie tout spécialement les auteur-e-s de la version actuelle, en particulier les auteur-e-s externes Susanne Bolz, Alexandra Büchler, Nula Frei, Teresia Gordzielik, Constantin Hruschka, Valentina Imelli, Raffaella Massara, Stephanie Motz et Sarah Progin-Theuerkauf, qui ont écrit leurs textes en faisant preuve d’un grand engagement et d’une main de maître dans leur travail.

Toute notre gratitude va encore à Alberto Achermann, qui a été notre référent scientifique.

Nous remercions également les auteur-e-s du Bureau du HCR pour la Suisse et le Liechtenstein.

Nous remercions également Sophie Bovy, Richard Greiner, Andréane Leclercq, Adriana Solari Ponti, Karin Vogt, Olivier von Allmen, ainsi qu’Emmanuel Gaillard et Michael Pfeiffer (OSAR), qui ont assumé la traduction française et sa relecture.

A l’interne de l’OSAR, nous saluons avec reconnaissance Josua Rüegger, qui a mis le projet sur les rails, ainsi que, pour leur contribution à la mise au point des textes, Sarah Frehner, Angela Stettler, Lucia Della Torre, Judith Nydegger, Adrian Schuster, Marc Schärer, Tobias Heiniger, Ozan Turhan, Michael Pfeiffer et Marc Prica. Également un grand merci à Christoph Hess, à Nina Gutweniger et à tout le secteur Droit sans la collaboration et le soutien desquels un projet de cette envergure n’aurait pas été possible.

Nous remercions grandement les éditions Haupt d’être toujours restées à notre écoute et pour leur collaboration à la fois fiable et très agréable lors de la publication du manuel.

Enfin, nous remercions vivement toutes les personnes, mentionnées et non mentionnées mais se trouvant en marge dans la participation, de leur flexibilité, de leur engagement et pour toutes les suggestions et idées apportées pour améliorer la praticabilité de ce manuel. Nous espérons que le livre se révélera utile à ses utilisatrices et utilisateurs et pourra répondre à un maximum de questions dans le domaine traité.

Pour l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés,

Adriana Romer

Seraina Nufer

Berne, juin 2022

I L’histoire de l’asile en Suisse

Adriana Romer

1 Introduction

2 Pendant la Seconde Guerre mondiale

3 Après la Seconde Guerre mondiale

4 La représentation des œuvres d’entraide

5 La première loi sur l’asile et les durcissements

6 L’évolution récente : restructuration du domaine de l’asile

7 La Suisse, intégrée dans l’Europe

1 Introduction

Le thème de l’asile figure depuis des années au cœur des débats politiques et sociétaux. Près de 80 millions de personnes se trouvent en fuite de par le monde,1 soit deux fois plus qu’il y a encore 20 ans. Seule une petite partie d’entre elles sont requérantes d’asile, à savoir approximativement 3,5 millions. Le nombre de celles qui atteignent l’Europe est encore passablement plus bas. L’année 2015, qui fait figure d’année historique dans l’évolution de l’asile européen en raison des flux accrus de personnes réfugiées, a déclenché un nouveau débat politique au sujet du traitement de ces personnes. Divers États nationaux ont depuis lors durci leurs législations et ont aspiré à des révisions législatives au niveau européen également. Des mots comme solidarité sont restés et restent très largement lettres mortes. Un consensus n’est trouvé qu’au sujet du renforcement de la protection des frontières et du renvoi efficace des personnes auxquelles aucun statut de protection n’a été accordé.2 La forteresse Europe est ainsi prête à accepter que des personnes meurent à ses frontières, en Méditerranée centrale, en mer Egée et aux frontières terrestres. Une analyse rétrospective montre que la politique en matière de personnes réfugiées n’a cessé de tourner en rond ces cent dernières années malgré quelques améliorations concernant la protection juridique des personnes concernées. La Société des Nations fondée en 1920, dont la Suisse faisait aussi partie, a convoqué des conférences en temps de crises aiguës pour négocier des solutions pour certains groupes de personnes réfugiées. Le système se basait sur la prise en charge volontaire de responsabilités en faveur de ces personnes.3 Ce système n’est pas sans rappeler la « coalition des volontaires » qui, cent ans plus tard, se déclarent déjà prêts à accueillir une partie des personnes rescapées d’Italie, de Malte ou des personnes mineures non accompagnées réfugiées sur les îles grecques. Pour comprendre les dynamiques et la genèse de la législation actuelle, il est donc utile de porter un regard sur le passé.

2 Pendant la Seconde Guerre mondiale

La politique de la Suisse à l’égard des personnes réfugiées pendant la Seconde Guerre mondiale est souvent critiquée en raison de son attitude jugée inhospitalière. Le refoulement à la frontière et le statut restrictif des personnes réfugiées – dont l’admission n’était le plus souvent que provisoire – représentent un chapitre sombre de l’histoire suisse.

Ce sont des œuvres d’entraide privées – gérées par des bénévoles et financées par des dons – qui ont pris en charge les personnes ayant néanmoins pu entrer dans notre pays. Les œuvres d’entraide leur ont trouvé à se loger, leur ont distribué des habits et les ont aidées à poursuivre leur route, mais ont rapidement atteint leurs limites. En réunissant leurs forces, elles ont voulu utiliser en commun leurs faibles ressources. C’est dans cette idée que treize d’entre elles ont fondé, le 17 mai 1936, l’Office central d’aide aux réfugiés, dont le nom actuel est Organisation suisse d’aide aux réfugiés (OSAR). L’organisation faîtière devait coordonner le travail des œuvres d’entraide, assurer le contact avec les organisations internationales et représenter les intérêts des personnes réfugiées vis-à-vis des autorités. Les œuvres d’entraide étaient ancrées dans les divers milieux politiques, sociaux et religieux. Dès le début, l’OSAR a dû composer avec ces différences et mener des débats de principe sur l’objet, les méthodes et les buts de la représentation des intérêts en faveur des personnes réfugiées. Le jonglage entre la coopération et la confrontation avec les autorités marque encore aujourd’hui le travail de l’organisation faîtière.4

3 Après la Seconde Guerre mondiale

La législation actuelle sur l’asile trouve sa source dans la période qui a suivi la Seconde Guerre mondiale. Les critiques relatives à la politique menée pendant la guerre à l’égard des personnes réfugiées et la pression en découlant ont amené la Suisse à adhérer sans discussion en 1955 à la Convention des Nations Unies relative au statut des réfugiés de 1951 (« Convention de Genève », CR5). En 1957, le Conseil fédéral a qualifié l’octroi de l’asile de maxime de politique fédérale : « Le droit d’asile n’est pas une simple tradition de la Suisse. Il est un principe politique et une manifestation de la conception suisse de la liberté et de l’indépendance […] L’histoire des réfugiés pendant la dernière guerre mondiale nous apprend que la Suisse devrait accueillir dans la mesure de ses possibilités les fugitifs étrangers, les personnes qui cherchent asile sur son sol parce que leur vie et leur intégrité corporelle sont sérieusement menacées. Elle nous montre aussi que les autorités ne devraient en principe pas fixer de chiffre maximum pour l’accueil de ces personnes. […] Notre pays ayant le devoir de pratiquer l’asile d’une manière conforme à sa tradition, il y a lieu d’envisager un accueil des réfugiés d’une manière libre et généreuse. »6 L’accueil des personnes persécutées comptait alors comme une tâche essentielle de la collectivité et comme une ligne de conduite pour l’activité de l’État et pour le législateur.

Jusqu’au début des années 1980, la politique suisse de l’asile a été marquée par l’admission de groupes de personnes réfugiées persécutées à la suite de troubles politiques, de guerres et de guerres civiles, comme en Hongrie (1956), au Tibet (1962), en Tchécoslovaquie (1968), au Chili (1973), en Indochine (1975) et en Pologne (1982). Les admissions étaient collectives, c’est-à-dire sans examen individuel, contrairement au système de la procédure d’asile actuelle. En règle générale, le pays accueillait les personnes qui pouvaient prouver leur appartenance au groupe que le Conseil fédéral avait décidé d’admettre en Suisse. Parallèlement, l’immigration de main-d’œuvre étrangère a été débattue de manière extrêmement controversée depuis la fin des années soixante. Le débat public a été fortement marqué par l’initiative dite « Schwarzenbach » finalement rejetée à 54 % en 1970.7 À l’époque, l’admission des personnes réfugiées se fondait sur quelques normes du droit général des étrangers [loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE),8 initialement entrée en vigueur en 1934 sans constituer une véritable loi sur l’asile, et ordonnances relatives à cette loi] et sur des circulaires.

4 La représentation des œuvres d’entraide

Une percée renforçant les droits des personnes requérantes d’asile s’est produite en 1968 lorsque le Conseil fédéral a approuvé le modèle de ce qu’on appelle la représentation des œuvres d’entraide (ROE) qui autorisait la participation aux auditions à des tierces personnes désignées par les œuvres d’entraide pour les observer. Il s’agit d’une figure procédurale spécifique qui a constitué, durant plus de cinquante ans, un trait caractéristique de la procédure d’asile suisse et qui peut fort bien être considérée comme précurseur du système actuel.9

5 La première loi sur l’asile et les durcissements

Ce n’est qu’en 1979 que le législateur a édicté la première loi sur l’asile, entrée en vigueur le 1er janvier 1981.10 Initialement, la loi, plutôt libérale, était l’expression de l’esprit du temps et codifiait la pratique jusqu’alors généreuse fondée sur la CR et la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH11). Pourtant, au fil des années, le discours officiel s’est modifié en matière de migration. D’une part parce que les lieux de provenance des personnes requérantes d’asile ont changé, une proportion de plus en plus importante d’entre elles venant de Turquie, du Sri Lanka et de pays africains. D’autre part parce que le nombre de demandes d’asile a rapidement augmenté et a atteint un sommet historique dans les années 1990, pendant les guerres des Balkans, nombre jamais plus enregistré à ce jour.

Nombre de demandes d’asile en Suisse 1980-2020

Illustration 1 : Nombre de demandes d’asile en Suisse de 1980-2020

Depuis sa première codification, le droit d’asile a subi un grand nombre de révisions et de durcissements, qui reflètent la forte politisation du sujet. En 1998, la loi sur l’asile a fait l’objet d’une révision totale, puis, les années suivantes, de plusieurs révisions partielles. Les durcissements ont le plus souvent résulté d’interventions parlementaires et d’initiatives populaires qui visaient à limiter l’immigration, telles que, p. ex., l’initiative sur le renvoi (adoptée par le peuple et les cantons en 2010) et l’initiative contre l’immigration de masse (adoptée par le peuple et les cantons en 2014).

En outre, les personnes en quête de protection et les personnes ayant droit à une protection ont vu peu à peu certains de leurs droits se restreindre, comme lors de la suppression de l’aide sociale en 2004 pour les personnes frappées d’une décision de non-entrée en matière puis l’extension de cette suppression, en 2008, aux personnes requérantes d’asile dont la demande a été rejetée.12 De même, les possibilités de voyages ont été davantage limitées ces dernières années pour les personnes admises à titre provisoire et les personnes réfugiées reconnues, auxquelles on reprochait de se rendre de manière « abusive » dans leur État d’origine. À fin septembre 2012, la possibilité de demander l’asile auprès d’une ambassade suisse à l’étranger (procédure à l’ambassade) a été supprimée.13 Avec la définition de critères d’intégration dans la nouvelle loi sur les étrangers et l’intégration (LEI) a aussi été introduite la possibilité de retirer une autorisation de séjour ou de remplacer une autorisation d’établissement par une autorisation de séjour si la personne ne remplit pas les critères ou ne respecte pas une convention d’intégration.

À l’inverse, d’autres tentatives pour limiter l’immigration ont été stoppées dans les urnes. P. ex., l’initiative populaire « contre les abus dans le droit d’asile » rejetée (de justesse) en 2002, l’initiative « pour le renvoi effectif des étrangers criminels » (initiative de mise en œuvre) rejetée en 2016 et l’initiative « Droit suisse au lieu de juges étrangers » (initiative pour l’autodétermination) rejetée en 2018.14 Par ailleurs, en septembre 2020, l’initiative « pour une immigration modérée » (initiative de limitation), qui demandait que la Suisse réglemente seule l’immigration et qu’elle se retire donc de l’accord sur la libre circulation des personnes, a été refusée. En outre, il y a aussi eu des développements positifs dans la pratique et les quotas de reconnaissance : la notion de réfugié a été de plus en plus étendue pour comprendre aussi la persécution non-étatique, et des personnes requérantes d’asile ont été reconnues en tant que réfugiées sur la base de motifs subjectifs postérieurs à la fuite.

La loi fédérale sur les étrangers (LEtr15), adoptée en 2005 par le Parlement et entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a formulé la nouvelle conception de l’intégration comme un processus réciproque de la population étrangère et de la société d’accueil,16 ce qu’il faut également qualifier de positif.

6 L’évolution récente : restructuration du domaine de l’asile

La restructuration du domaine de l’asile a été préparée depuis 2010 par le Département fédéral de justice et police (DFJP) sous la conduite de la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga. Le 5 juin 2016, le peuple suisse a accepté la nouvelle procédure d’asile accélérée par 66,78 % des voix. Cette procédure suisse est en vigueur depuis le 1er mars 2019.17

La principale nouveauté réside dans des procédures accélérées menées dans des centres fédéraux d’asile décentralisés et situés dans six régions d’asile nouvellement créées. La procédure de première instance a été fortement cadencée et les délais d’ordre et de recours ont été raccourcis. Une autre grande nouveauté de la procédure est l’introduction d’un service gratuit et indépendant de conseil et de représentation pour toutes les personnes requérantes d’asile. Cette mesure doit permettre de remédier aux inconvénients subis découlant de l’accélération de la procédure. Les cas complexes sont toutefois attribués à une procédure étendue avec hébergement dans les cantons, où les délais sont plus longs et où, déjà pendant la procédure de première instance, il existe aussi un accès à une représentation juridique gratuite.

Les personnes participant à la protection juridique nouvellement créée se partagent les tâches de conseil et de représentation. La représentation juridique consiste en l’apport d’une aide et d’une défense juridique en fonction des intérêts et des questions de la personne requérante d’asile. Quant au service de conseil, il s’agit d’un travail en arrière-plan qui concerne la relation entre les personnes requérantes d’asile et les autres personnes participant à la procédure d’asile ainsi que d’une activité de consultation pour les personnes requérantes d’asile à propos de leurs intérêts et de leurs questions touchant à la procédure d’asile. Elle contribue ainsi de manière essentielle aux éléments nécessaires à l’accélération de la procédure d’asile. En particulier, elle permet d’instaurer un climat de confiance chez les personnes requérantes d’asile vis-à-vis de la protection juridique et favorise une meilleure acceptation des décisions d’asile.

La nouvelle procédure a donné lieu à plusieurs nouveaux défis pratiques et à des questions juridiques : p. ex., la question de la prise en charge à bref délai de problèmes de santé (notamment pour l’accès à une évaluation médicale et pour l’accès de la représentation juridique aux rapports médicaux) ou du transfert de questions complexes à la procédure étendue. Le Tribunal administratif fédéral a en partie été saisi de ces questions et les a clarifiées dans cette mesure. D’autres questions de principe devront être examinées ces prochaines années dans l’idée de mettre en œuvre la nouvelle procédure de telle manière qu’une protection juridique effective puisse être garantie malgré la forte accélération de la procédure.

7 La Suisse, intégrée dans l’Europe

Même si le régime qui s’applique aux personnes ressortissantes d’États étrangers relève en principe d’une compétence originelle d’un État souverain, il n’en demeure pas moins que, pour la procédure d’asile et en particulier pour l’octroi d’une protection, il existe un certain nombre de règles de droit international public qui doivent être respectées par la Suisse. Ces règles internationales ont donc une influence importante sur le droit national et sur la pratique.

Depuis une vingtaine d’années, le système européen de l’asile intéresse grandement la Suisse. Par la voie de bilatérales, celle-ci a progressivement étendu la collaboration avec les États européens en commençant par le domaine de la réadmission des personnes requérantes d’asile entrées illégalement. En 2005, le peuple suisse a accepté l’arrêté fédéral18 sur l’approbation et la mise en œuvre des accords bilatéraux II entre la Suisse et l’UE sur l’association à Schengen19 et Dublin.20 Cela représentait une avancée décisive pour la collaboration entre l’UE et la Suisse dans le domaine de l’asile. Avec les deux accords d’association, la Suisse est fortement liée au système européen de l’asile et à son développement. Certaines nouveautés européennes doivent impérativement être reprises par la Suisse alors que d’autres ne font que l’influencer de manière indirecte. Un examen global des dispositions en vigueur exige ainsi la compréhension des rapports parfois complexes entre le droit suisse, le droit européen ainsi que les dispositions du droit international public.

Informations complémentaires :

•Aperçu des référendums :www.bk.admin.ch/bk/fr/home/droits-politiques/referendum.html

•Aperçu des initiatives populaires :www.bk.admin.ch/bk/fr/home/droits-politiques/initiatives-populaires.html

•La pratique de la Suisse en matière d’asile de 1979 à 2019, Stephan Parak, Secrétariat d’État aux migrations (SEM), 2020 : www.bundespublikationen.admin.ch

•Observatoire suisse du droit d’asile et des étrangers (ODAE) :https://beobachtungsstelle.ch

• Global Trends HCR (parution annuelle, ici 2019) : www.unhcr.org/unhcr-global-trends-2019-media.html

•Chiffres actuels du HCR sur les arrivées par la Méditerranée :https://data2.unhcr.org/en/situations/mediterranean

•Latest asylum trends (EASO) :https://easo.europa.eu/latest-asylum-trends

•Projet migrants disparus (OIM) :https://missingmigrants.iom.int/region/mediterranean

1 HCR, Global Trends 2019, www.unhcr.org/globaltrends2019/

2 En témoigne le nouveau pacte présenté le 23 septembre 2020 par la Commission de l’UE sur la migration et l’asile.

3 Voir à ce sujet Holenstein, A. et al., Schweizer Migrationsgeschichte : Von den Anfängen bis zur Gegenwart, Baden 2018, p. 250 ss.

4 Meier, P., Von der Clearingstelle zum Engagement für die Rechte von Flüchtlingen, Commission fédérale des migrations (CFM), Terra cognita no 34, L’histoire de l’asile en Suisse, Berne 2019, p. 58 ss.

5 Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, RS 0.142.30 (Convention de Genève, CR). Le domaine d’application de la CR a été élargi par le Protocole dit de New York du 31 janvier 1967 relatif au statut des réfugiés (RS 0.142.301). Dans le présent manuel, la CR fait toujours référence à la Convention de 1951 telle qu’élargie par le Protocole de New York.

6 Rapport du Conseil fédéral du 1er février 1957 concernant les « Principes à observer dans la pratique de l’asile en cas de tension internationale accrue ou de guerre » publié dans le contexte du rapport Ludwig (Ludwig, C., La politique pratiquée par la Suisse à l’égard des réfugiés au cours des années 1933 à 1955, rapport adressé au Conseil fédéral à l’intention des conseils législatifs). Voir annexe au rapport du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale du 13 septembre 1957 sur la politique pratiquée par la Suisse à l’égard des réfugiés au cours des années 1933 à nos jours, p. 387 ss, FF 1957 II 668.

7 Initiative populaire fédérale « contre l’emprise étrangère » : Message du Conseil fédéral : FF 1969 II 1050. La votation a eu lieu le 7 juin 1970,FF 1970 II 301.

8 Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers, RS 142.20. Révisée, elle porte actuellement le nom de loi fédérale sur les étrangers et l’intégration, LEI.

9 Sur la représentation,représentation des œuvres d’entraide voir la 2e éd. du présent ouvrage, p. 90 et s.

10 Sur l’évolution historique, voir : Commission fédérale des migrations (CFM), Terra Cognita no 34, L’histoire de l’asile en Suisse, 34/2019, Berne 2019 ; Holenstein, A. et al., op. cit.

11 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 0.101.

12 Voir SEM, Suivi sur la suppression de l’aide sociale dans le domaine de l’asile, www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/berichte/monitoring_sozialhilfestopp.html.

13 Cela s’est produit en raison d’une modification déclarée urgente de la loi sur l’asile, RO 2012 5359, qui a été acceptée par le peuple le 9 juin 2013.

14 Pour un aperçu des initiatives plus anciennes, voir Commission fédérale des migrations (CFM), Initiatives visant à restreindre l’immigration et contre la surpopulation, www.ekm.admin.ch/ekm/fr/home/zuwanderung---aufenthalt/zuwanderung/geschichtliches/volksinitiativen.html.

15 Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005, RS 142.20, actuellement : loi fédérale sur les étrangers et l’intégration, LEI.

16 Holenstein, A. et al., op. cit.

17 La nouvelle loi sur l’asile a été testée à Zurich de janvier 2014 à février 2019 et a fait l’objet d’une évaluation externe : www.sem.admin.ch/dam/sem/fr/data/asyl/beschleunigung/testbetrieb/ber-sem-ergebnisse-eval-testbetrieb-f.pdf.download.pdf/ber-sem-ergebnisse-eval-testbetrieb-f.pdf En avril 2018, un autre projet pilote a été lancé en Suisse romande.

18 Arrêté fédéral du 17 décembre 2004 portant approbation et mise en œuvre des accords bilatéraux d’association à l’Espace Schengen et à l’Espace Dublin, RS 362.

19 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen, RS 0.362.31.

20 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l’État responsable de l’examen d’une demande d’asile introduite dans un État membre ou en Suisse, RS 0.142.392.68.

II Droit applicable

Seraina Nufer1

1 Compétence de la Suisse

2 Droit national

2.1 Droit d’asile

2.2 Droit des étrangers

2.3 Droit procédural général

2.4 Assurance sociale

2.5 Systèmes d’information et protection des données

3 Le droit international

3.1 Les traités internationaux

3.2 La soft law

3.2.1 Recommandations et lignes directrices du HCR

3.2.2 Le Protocole d’Istanbul

3.3 Accords conclus dans le cadre du Conseil de l’Europe

3.3.1 La Convention européenne des droits de l’homme

3.3.2 Lutte contre la traite des êtres humains et la violence à l’égard des femmes

3.4 La coopération bilatérale

4 Régime d’asile européen commun (RAEC)

4.1 Origines

4.2 Instruments

4.2.1 Les actes juridiques directement contraignants pour la Suisse :

4.2.2 Actes juridiques présentant une pertinence indirecte pour la Suisse

4.3 Agences

4.3.1 EASO

4.3.2 Frontex

1 Compétence de la Suisse

Un État est responsable de la protection d’une personne dès le moment où elle relève de sa juridiction. Il est ainsi tenu de respecter, outre les droits et principes reconnus dans sa propre Constitution, également tous les accords et traités internationaux qu’il s’est engagé à respecter. Lorsqu’une personne cherchant asile se rend à la frontière d’un État, elle relève de la souveraineté de cet État au moment où elle dépose une demande d’asile. La détermination de la responsabilité se complique en revanche lorsqu’un État agit en dehors de ses frontières. La Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) a rappelé, dans un arrêt2 de 2012, que les embarcations de personnes réfugiées interceptées en Méditerranée par l’Italie relevaient de sa juridiction et, partant, a confirmé la responsabilité de l’Italie3. Une telle responsabilité n’implique toutefois pas l’octroi automatique de l’asile, mais exige que soit garanti un traitement correct et approprié des éventuelles demandes d’asile. Si la Suisse est compétente, les instruments juridiques énumérés ci-dessous s’appliquent.

2 Droit national

2.1 Droit d’asile

Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101)

L’article 121 de la Cst. accorde à la Confédération la compétence de légiférer en matière d’asile. L’art. 25 al. 2 et 3 Cst., se fondant sur les droits humains et des personnes réfugiées, mentionne explicitement l’interdiction de refoulement, appelé aussi principe de non-refoulement. Conformément à cet article, toute personne étrangère jouit du droit fondamental de ne pas être refoulée en cas de risque de persécution, de torture ou de traitement inhumain. L’interdiction d’expulsion en cas de risque de torture fait partie du « droit international impératif » (ius cogens) et ne peut être restreinte.4

Loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31)

La loi sur l’asile est divisée en onze chapitres et contient en outre des dispositions finales et transitoires concernant les différentes révisions partielles ainsi que des annexes. Elle fixe les principes les plus importants (y c. la notion de réfugié et le principe de non-refoulement) et contient des dispositions relatives aux personnes requérantes d’asile (déroulement de la procédure d’asile, conditions d’octroi de l’asile, statut juridique), aux personnes réfugiées (motifs d’exclusion de l’asile, octroi de l’asile à des groupes, statut juridique) et aux personnes à protéger (conditions d’octroi de la protection temporaire, p. ex. en cas de guerre ou de situations de violence généralisée, statut juridique). D’autres chapitres sont consacrés à l’aide sociale et d’urgence, aux contributions versées par la Confédération aux cantons, au traitement des données personnelles, à la protection juridique, à la coopération internationale et aux dispositions pénales.

La loi sur l’asile est concrétisée par une série d’ordonnances :

•Ordonnance 1 sur l’asile relative à la procédure du 11 août 1999 (OA 1, RS 142.311)

•Ordonnance 2 sur l’asile relative au financement du 11 août 1999 (OA 2, RS 142.312)

•Ordonnance 3 sur l’asile relative au traitement de données personnelles du 11 août 1999 (OA 3, RS 142.314)

• Ordonnance du DFJP du 4 décembre 2018 relative à l’exploitation des centres de la Confédération et des logements dans les aéroports (RS 142.311.23)

Les directives à l’intention des autorités chargées de l’application de la loi et les circulaires à l’intention des cantons ont également leur importance.5

2.2 Droit des étrangers

Loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI, RS 142.20)

La LEI et ses ordonnances s’appliquent aux personnes requérantes d’asile, aux personnes à protéger et aux personnes réfugiées là où la loi sur l’asile ne contient pas de dispositions légales particulières. À cet égard, il convient de mentionner les dispositions sur l’intégration, sur l’expulsion et les mesures coercitives, l’admission provisoire, l’apatridie, les dispositions pénales (p. ex., sanctions en cas d’entrée illégale), les conditions d’obtention d’un permis de séjour ou d’établissement ou les règlements concernant le statut sur le marché du travail et l’octroi de permis pour cas de rigueur. Les dispositions relatives à l’intégration (critères d’intégration, conventions d’intégration et recommandations en matière d’intégration) sont également pertinentes.

Ces dispositions sont complétées par les règlements suivants :

• Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201)

• Ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d’approbation (RS 142.201.1)

• Ordonnance du 11 août 1999 sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers (OERE, RS 142.281)

• Ordonnance du 15 août 2018 sur l’intégration des étrangers (OIE, RS 142.205)

• Ordonnance du 24 octobre 2007 sur les émoluments perçus en application de la loi sur les étrangers et l’intégration (Tarif des émoluments LEI, Oem-LEI, RS 142.209)

• Ordonnance du 14 novembre 2012 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers (ODV, RS 143.5)

• Ordonnance du 15 août 2018 sur l’entrée et l’octroi de visas (OEV, RS 142.204)

Partout où la Confédération fait usage de la contrainte, les principes juridiques suivants doivent être respectés :

• Loi fédérale du 20 mars 2008 sur l’usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération (Loi sur l’usage de la contrainte, LUsC, RS 364)

• Ordonnance du 12 novembre 2008 relative à l’usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération (Ordonnance sur l’usage de la contrainte, OLUsC, RS 364.3)

La Commission nationale de prévention de la torture (CNPT) est l’organe de contrôle de tous les types de privations de liberté, y c. les mesures coercitives pour l’exécution des renvois.

Les directives et les circulaires sur le droit des étrangers s’adressant respectivement aux autorités chargées de l’application de la réglementation et aux cantons revêtent une importance supplémentaire.6

2.3 Droit procédural général

Loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS 172.021)

La PA régit de manière subsidiaire les procédures d’asile et la protection juridique à moins que la LAsi n’en dispose autrement (art. 6 LAsi). Pour la procédure probatoire, l’art. 19 PA renvoie aux dispositions complémentaires de la loi fédérale sur la procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 (PCF, 273).

Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32)

Le Tribunal administratif fédéral (TAF) juge les recours contre les décisions en matière d’asile. La LTAF contient des dispositions sur la procédure de recours. Le règlement du Tribunal administratif fédéral du 17 avril 2008 (RTAF, RS 173.320.1) contient des dispositions sur l’organisation du tribunal, l’activité judiciaire et la conduite des affaires.

Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110)

La LTF régit l’accès au Tribunal fédéral et la procédure devant celui-ci. L’art. 82 règle les décisions contre lesquelles un recours devant le Tribunal fédéral peut être introduit, l’art. 83 prévoit des exceptions à cette règle (notamment les décisions en matière d’asile et certaines décisions relevant du droit des étrangers).

2.4 Assurance sociale

Arrêté fédéral du 4 octobre 1962 concernant le statut des réfugiés et des apatrides dans l’assurance-vieillesse et survivants et dans l’assurance-invalidité (ARéf, RS 831.131.11)

2.5 Systèmes d’information et protection des données

Lois générales :

• Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1)

• Loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens, RS 121)

Lois spécifiques dans le domaine de la migration :

• Loi fédérale du 20 juin 2003 sur le système d’information commun aux domaines des étrangers et de l’asile (LDEA, RS 142.51)

•Ordonnance 3 sur l’asile du 11 août 1999 relative au traitement de données personnelles (OA 3, RS 142.314)

• Ordonnance du 12 avril 2006 sur le système d’information central sur la migration (Ordonnance SYMIC, RS 142.513)

• Ordonnance du 18 décembre 2013 sur le système central d’information sur les visas et le système national d’information sur les visas (OVIS, RS 142.512)

3 Le droit international