Objeción de conciencia E-Book

Vicente Prieto

• Herausgeber: Universidad de La Sabana
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 322

Beschreibung

El volumen busca fijar la atención en los aspectos de la Objeción de conciencia que pueden suscitar mayor interés en el actual debate jurídico. Después de un capítulo introductorio (I), se aborda (capítulo II) el origen histórico de las libertades de religión y de conciencia, y las diferencias entre la noción clásica de oposición a la ley injusta, por motivos de conciencia, y el moderno concepto de objeción. El capítulo III describe la aguda polémica de los últimos años, especialmente en el ámbito de las profesiones sanitarias, y el fundamento de la Objeción de conciencia, que no es otro que la dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella se derivan. El capítulo siguiente (IV) intenta sentar las bases de lo que constituye una verdadera Objeción de conciencia, merecedora de protección jurídica; el modo como la figura ha sido efectiva-mente regulada, con especial énfasis en la legislación y jurisprudencia colombianas, es el objeto del capítulo V. Finalmente, en el capítulo VI se busca ofrecer una síntesis conclusiva, en la que se destaca el contraste entre el delicado respeto de la Objeción de conciencia en algunos supuestos, frente a las restricciones y límites en otros, que demuestran limitaciones graves en el empeño de alcanzar un reconocimiento pleno y coherente de la libertad de conciencia.

Leseprobe

Objeción de conciencia

Objeción de conciencia

VICENTE PRIETO

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Prieto, Vicente, 1957-

Objeción de conciencia / Vicente Prieto. -- 1a ed. -- Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez; Chía: Universidad de La Sabana, 2022.

– (Colección investigación)

Contiene bibliografía.

ISBN: 978-958-791-595-2

e-ISBN: 978-958-12-0632-2

doi: 10.5294/978-958-791-595-2

1. Objeción de conciencia - Aspectos jurídicos 2. Derecho comparado I. Título II. Serie

CDD: 343.0126 ed. 23

CO-BoBN– a1089567

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Primera edición: junio de 2022

ISBN: 978-958-791-595-2

e-ISBN: 978-958-12-0632-2

doi: 10.5294/978-958-791-595-2

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Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización de los titulares del copyright, por cualquier medio, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de la Universidad de La Sabana.

Este libro es producto del trabajo de investigación vinculado al grupo “Justicia, ámbito público y derechos humanos”, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana.

Contenido

Presentación

Capítulo I. Introducción

a) Un fenómeno en expansión

b) Disidencia vs estabilidad jurídica

c) Objeción y corrección política

Capítulo II. Libertad religiosa, libertad de conciencia, objeción de conciencia

a) Reducción de la libertad religiosa a la libertad de conciencia

b) Redescubrir la libertad religiosa

c) De la objeción de conciencia “clásica” a la objeción de conciencia moderna

d) Sistemas continental y anglosajón

Capítulo III. Batallas culturales: ¿crisis de la objeción de conciencia?

a) Cultural wars, conscience wars

b) Deberes profesionales vs convicciones éticas. Igualdad y proceso democrático

c) Hacia una fundamentación de la objeción de conciencia: equidad, dignidad humana, núcleo moral de la persona

d) Práctica médica y exigencias de conciencia

e) Ley, conciencia, pluralismo

Capítulo IV. Verdaderas objeciones de conciencia

a) Derecho fundamental, “interpositio legislatoris”

b) Grave conflicto interior

c) Sinceridad y su prueba

d) Razonabilidad de la objeción

e) Conflicto de derechos e intereses. Criterios de ponderación

f) Tratamiento jurídico de la objeción de conciencia. Ley y jurisprudencia

g) Cooperación indirecta. Remisiones

h) Otras formas de cooperación (personal sanitario, funcionarios)

Capítulo V. Reconocimiento jurídico de la objeción de conciencia

a) Naciones Unidas

b) Unión Europea

c) Sistema interamericano

d) La objeción de conciencia en el Derecho colombiano

1. Servicio militar

2. Aborto

3. Eutanasia

Capítulo VI. Consideraciones finales

a) Persona, conciencia, dignidad

b) Pluralismo y respeto de las minorías

c) Objeción de conciencia y guerras culturales

d) ¿Excepción o derecho fundamental?

e) Distintos supuestos, análoga ponderación

f) La objeción de conciencia “institucional”

g) Cuando los objetores no son minoría

Bibliografía

Presentación

En los últimos años el fenómeno de la objeción de conciencia se ha hecho más notorio, particularmente en el ámbito de las profesiones sanitarias (oposición del personal médico y paramédico a determinadas prácticas: aborto, eutanasia, dispensación de determinados fármacos, cambio de sexo, etc.) y, más en general, en relación con el reconocimiento de nuevos derechos, que generan a su vez nuevas obligaciones y, por tanto, la posibilidad de nuevas formas de objeción. Además de los ejemplos señalados más arriba puede pensarse en las objeciones relacionadas con el matrimonio entre personas del mismo sexo, la vacunación obligatoria, o las obligaciones en materia fiscal. Todo lo anterior sin olvidar la más clásica entre las objeciones “modernas”: el rechazo al servicio militar.

Por objeción de conciencia entendemos, siguiendo la doctrina más difundida, la oposición individual, por graves motivos de conciencia, al cumplimiento de un mandato jurídico. Se trata en principio de comportamientos excepcionales, y por tanto de escasa ocurrencia, en un contexto en el que las leyes reflejan, también en principio, el querer mayoritario.

En el tratamiento jurídico de la objeción de conciencia se ha asistido a un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinal, que contrasta con el escaso tratamiento legislativo. En este sentido, en Colombia ha tenido una importancia de primer orden la jurisprudencia de la Corte Constitucional, hasta el extremo de suplir lo que para muchos debería ser tarea del Congreso de la República.

Con todo, el punto de partida ha sido la controversia doctrinal, de la que se nutren las distintas posturas que después terminan reflejadas en leyes y sentencias. Por este motivo el presente trabajo presta particular atención a la doctrina jurídica de los últimos años. En ésta se encuentran los principales elementos de un debate en torno a la naturaleza y alcance de la objeción de conciencia, que refleja no solo la natural y deseable discrepancia de opiniones y puntos de vista, sino también la presencia de auténticas “guerras culturales” en torno a fenómenos y valores fundantes de la vida personal y social: inicio y fin de la vida humana, matrimonio y familia, sexualidad, etc.

Más allá de los conflictos, o precisamente por ellos, la objeción de conciencia constituye un excelente punto de referencia en los grandes temas de la cultura jurídica contemporánea. La concepción que de ella se posea refleja, por ejemplo, qué idea se tiene sobre la libertad religiosa y la libertad de conciencia, y en general sobre los derechos humanos; qué se piensa de la relación mayorías-minorías en el libre juego democrático; la flexibilización de la ley y su aplicación a las situaciones específicas; la justicia en el caso concreto y por tanto la revalorización del sentido y valor de la jurisprudencia; la relación entre libertad y ordenamiento jurídico y, más ampliamente, entre derecho y moral; el respeto a la diferencia y la exclusión de toda forma de discriminación; la raíz última de la obligatoriedad de las leyes, el concepto de ley injusta y el derecho-deber de oponerse a ella; el derecho a vivir de acuerdo con las propias convicciones... En definitiva, el concepto que se tenga de la objeción de conciencia refleja con bastante aproximación qué concepción se tiene del derecho, de la persona humana y de la convivencia social.

Más en concreto, el volumen busca fijar la atención en los aspectos de la objeción de conciencia que pueden suscitar mayor interés en el actual debate jurídico. Después de un capítulo introductorio (I), se aborda (capítulo II) el origen histórico de las libertades de religión y de conciencia, y las diferencias entre la noción clásica de oposición a la ley injusta, por motivos de conciencia, y el moderno concepto de objeción. El capítulo III describe la aguda polémica de los últimos años, especialmente en el ámbito de las profesiones sanitarias, y el fundamento de la objeción de conciencia, que no es otro que la dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella se derivan. El capítulo siguiente (IV) intenta sentar las bases de lo que constituye una verdadera objeción de conciencia, merecedora de protección jurídica; el modo como la figura ha sido efectivamente regulada, con especial énfasis en la legislación y jurisprudencia colombianas, es el objeto del capítulo V. Finalmente, en el capítulo VI se busca ofrecer una síntesis conclusiva, en la que se destaca el contraste entre el delicado respeto de la objeción de conciencia en algunos supuestos, frente a las restricciones y límites en otros, que demuestran limitaciones graves en el empeño de alcanzar un reconocimiento pleno y coherente de la libertad de conciencia.

Agradezco sinceramente a mis colegas en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, sin cuya ayuda y apoyo hubiera sido imposible la culminación de este trabajo.

EL AUTOR

Capítulo I. Introducción

a) Un fenómeno en expansión

El hecho de los reclamos de conciencia1 ante las leyes está en continuo crecimiento, tanto en cantidad como en variedad. Una de las características actuales de la objeción de conciencia es precisamente la diversidad2. Por esta razón es difícil establecer criterios de clasificación que, como escribe Cardia3, pueden ser diversísimos y ninguno definitivo. Se puede adoptar por ejemplo un criterio histórico-cronológico (objeciones de primera, segunda y tercera generación), o un criterio material (objeciones en materia militar, bioética, ambientalista, etc.), o cuantitativo (relevancia social de los distintos supuestos), o ideológico-religioso (según las motivaciones que llevan a objetar) o, en fin, un criterio iuspositivista (las objeciones reconocidas por el ordenamiento). Caben, evidentemente, modalidades mixtas de clasificación, que acuden a más de uno de los puntos de vista mencionados.

Entre las causas del fenómeno la doctrina señala el pluralismo cultural, no solo en el sentido de la presencia de culturas distintas de la mayoritaria (como puede ser el caso de la inmigración musulmana en países europeos de tradición cristiana, o de las culturas indígenas en los países latinoamericanos), sino por el cambio de paradigmas y puntos de referencia éticos dentro de un mismo contexto cultural. La difusión de objeciones de conciencia relacionadas con la bioética, por ejemplo, es la consecuencia de la aprobación de una serie de disposiciones legales que, dentro de la cultura democrática común y de la aceptación compartida de la teoría y la práctica de los derechos humanos, aprueba y promueve conductas (aborto, eutanasia, experimentación con embriones, etc.) capaces de dividir profundamente una sociedad hasta entonces unida en la defensa de unos determinados valores, o al menos de una determinada manera de ver esos valores4.

Junto a formas de objeción más o menos “tradicionales” (servicio militar, aborto...) se han “descubierto” modalidades nuevas, ocasionadas por avances tecnológicos, o sencillamente como consecuencia de nuevas sensibilidades ante bienes a los que anteriormente no se daba la misma importancia (juez o funcionario ante matrimonios del mismo sexo, objeción de los padres al contenido de determinadas asignaturas, el farmacéutico ante la petición de determinados productos, etc.)5.

Se hace presente al mismo tiempo una visión distinta del Estado, que interviene y regula un número cada vez mayor de ámbitos de la vida civil. La “omnipresencia” de la organización política multiplica las obligaciones de las personas, con frecuencia en zonas altamente sensibles (educación, matrimonio y familia, sanidad, ambiente, medios de comunicación), generando muchas de las objeciones de conciencia contemporáneas6.

Por último, puede señalarse una mayor sensibilidad ante los derechos humanos que, aunque positiva en sí misma, puede llevar a confundir las verdaderas objeciones de conciencia con deseos o intereses de todo tipo7.

b) Disidencia vs estabilidad jurídica

El fenómeno de la disidencia, aunque conserva su dimensión individual y personal –la típica de la objeción de conciencia– ha asumido en muchos aspectos dimensiones colectivas, en forma de fenómenos sociales de muy diverso tipo. Desde sindicatos hasta manifestaciones callejeras, su tratamiento jurídico pasa muchas veces a través de distintos mecanismos de composición y compromiso.

Cuando la objeción se multiplica, más todavía cuando adquiere connotaciones sociales, el “problema” excede los cauces tradicionales de la objeción de conciencia8. El desafío es sin embargo similar: cómo manejar las distintas, y a veces contrapuestas, convicciones en una sociedad pluralista, sin que las mayorías aplasten a las minorías y sin que se provoque un continuo desafío al Estado de Derecho y a la seguridad jurídica.

Si, en principio, los reclamos de conciencia indican un profundo desacuerdo con la autoridad establecida, su extensión puede llegar en efecto a socavar el orden político9. Es éste el temor que late en las discusiones acerca de la legitimidad de la objeción de conciencia, que termina llevando a dicotomías demasiado radicales: libertad vs. orden, autoridad vs. caos, conciencia vs. ley...

Al mismo tiempo, no pueden faltar las alternativas para quienes, por razones de conciencia, encuentran intolerable el cumplimiento de un determinado mandato jurídico. La obediencia a la ley no puede ser el resultado, en principio, del temor a la sanción, y el “sistema” no puede exigirle a alguien que lleve a cabo lo que considera gravemente inmoral10. Si es verdad que el recto orden social requiere de una “sintonía” mínima entre gobernantes y gobernados, la respuesta del ordenamiento a los conflictos que ponen en juego la integridad moral de una persona no puede ser simplemente la del dura lex, sed lex.

En resumen, se requieren soluciones más articuladas que pongan en marcha la debida ponderación de las exigencias del objetor, el bien común y los derechos de terceros. Con otras palabras, “es necesario preguntarse hasta qué punto lo jurídico debe dejar una puerta abierta a un hipotético incumplimiento y, siendo así, qué requisitos ha de reunir este para ser valorado positivamente, ya que, en ningún caso, el reconocimiento del derecho a objetar puede abrir la puerta a la anarquía”11.

c) Objeción y corrección política

Dos acontecimientos del año 2020 son ilustrativos para comprender los desafíos a los que se enfrenta actualmente el reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia. El primero tuvo como protagonistas a dos enfermeras suecas, Ellinor Grimmark y Linda Steen. Ambas quisieron ejercer el oficio de comadronas y aprobaron los cursos correspondientes. Al buscar trabajo de acuerdo con su nueva orientación profesional se les cerraron las puertas cuando manifestaron durante los procesos de selección que no participarían en prácticas abortivas. Acudieron, sin éxito, a las autoridades suecas. Una vez agotados los posibles recursos acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando la infracción de las libertades de pensamiento, conciencia y religión.

En dos sentencias distintas (Grimmark vs. Sweden y Steen vs. Sweden12, el Tribunal siguió una argumentación semejante: bajo la ley sueca, un empleado tiene el deber de asumir todos los deberes que forman parte del empleo. Suecia presta a quien lo requiera el servicio de aborto y por tanto tiene la obligación de organizar el sistema de salud de modo que el ejercicio de la libertad de conciencia de los profesionales de la salud no afecte la prestación de ese servicio. La exigencia de que todas las comadronas deben estar dispuestas a cumplir todos los deberes de su cargo no es por tanto desproporcionada o injustificada. Los empleadores, bajo la ley sueca, tienen el derecho de exigir que los empleados desempeñen todos los deberes anejos al puesto de trabajo. Al firmar el contrato de trabajo, el empleado acepta estas condiciones. En los dos casos, las interesadas escogieron voluntariamente la profesión de comadronas. Al solicitar el empleo, sabían que ese trabajo implicaría la realización de abortos.

La argumentación descrita provoca más de una perplejidad desde el punto de vista de la libertad de conciencia. Así lo expresó un autorizado comentario: “¿No es cierto, quizá, que al aceptar un puesto de trabajo se aceptan las obligaciones que ese puesto conlleva? Es cierto, sin duda, pero siempre –cabe objetar– que el desempeño de una profesión no signifique atentar contra la propia dignidad o renunciar a los derechos fundamentales. Y más en un ámbito sensible como es el sanitario, siendo así que la mayoría de los países europeos admiten bajo diversas fórmulas la objeción de conciencia al aborto de los profesionales sanitarios”13.

Con estas decisiones el Tribunal desconoció una línea, que se tenía como consolidada, de favorecimiento de la objeción de conciencia. Como afirmó otro autor, “una vez más, se tiene la impresión de que, para algunos jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las libertades del artículo 9 son la cenicienta del Convenio. En términos estrictos, Grimmark y Steen, siendo dos decisiones de inadmisibilidad adoptadas por un mismo comité de tres jueces, no constituyen una jurisprudencia muy vinculante para el futuro. Pero son un claro paso atrás en la tutela de situaciones de discriminación indirecta por razón de las propias creencias religiosas o éticas. Y además el Tribunal ha perdido una ocasión magnífica para continuar una línea de desarrollo interpretativo de los derechos individuales garantizados por el artículo 9 del Convenio”14.

El segundo acontecimiento tuvo lugar en las mismas fechas (27 de febrero de 2020), cuando un funcionario de Naciones Unidas (el Special Rapporteur on freedom of religion or belief) emitió su Reporte anual, en el que expresó su preocupación ante el uso de la objeción de conciencia por prestadores de salud, e instituciones, que se oponen, por motivos religiosos, a la realización de abortos o a la dispensación de contraceptivos. Refirió además el Rapporteur la preocupación del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre este hecho, unido a la ausencia de mecanismos eficaces para acceder al aborto legal, precisamente por el ejercicio de la objeción de conciencia. En resumen, la objeción de conciencia, a juicio del Comité, no puede ser obstáculo para la realización del aborto legal y solo puede ser permitida a las personas individuales, no a las instituciones15.

Estos hechos reflejan la paradoja del reconocimiento cada vez más amplio de la objeción de conciencia en algunos supuestos (el servicio militar es el ejemplo más notorio), en contraste con la consideración de la objeción de conciencia ya no como un derecho, sino como un obstáculo para el efectivo reconocimiento de toda una serie de nuevos derechos (aborto, eutanasia, matrimonio homosexual, etc.). La objeción puede entonces perder su propio valor y sentido, derivado de la libertad de conciencia, para pasar a convertirse en instrumento a favor, o en contra, de determinadas tendencias ideológicas o sencillamente de lo “políticamente correcto”.

Ante este panorama pueden hacerse dos planteamientos preliminares, que serán desarrollados a lo largo de este trabajo:

a) La libertad de conciencia significa que existe el derecho a la libre formación de la conciencia, la libertad para manifestar las propias convicciones, y la libertad para comportarse de acuerdo con éstas16. Por lo mismo quiere decir que existe un coto vedado, un ámbito de inviolabilidad, privacidad, autodeterminación y autonomía en el que el poder político es sencillamente incompetente17. En estrecha relación y dependencia aparece el fenómeno de la objeción de conciencia, entendida como la resistencia -por el grave conflicto ético que genera con los propios valores fundamentales- al cumplimiento de un mandato jurídico (legal o contractual).

b) La objeción de conciencia no es un derecho absoluto: tiene límites en cuanto que puede vulnerar el orden público y los derechos de terceros. Una equilibrada ponderación de los derechos e intereses en juego llevará a minimizar las posibles situaciones límite. En este ejercicio la solución no está “en la búsqueda de normas estrictas de aplicación mecánica, sino en la promoción de la prudencia y la responsabilidad moral en las personas y las instituciones implicadas”18. De este modo se podrá conseguir lo que es propio de la objeción de conciencia, que “no es abrir la puerta al incumplimiento de las normas, sino configurar una garantía de la conciencia de la persona en casos muy puntuales y graves”19.

Notas

1 Como punto de partida, acogemos la noción clásica de conciencia recordada recientemente por Gamble y Saad: es el acto de la razón por el que un principio moral general se aplica a una situación específica, dando lugar a un juicio sobre lo que debe hacerse u omitirse (“Conscience is an act of reasoning whereby a general moral principle or disposition is applied to a specific situation by an agent in order to generate a judgement about how one should or should not act”) (N. K. GAMBLE; T. C. SAAD, “A taxonomy of conscientious objection in healthcare”, Clinical Ethics, doi: 10.1177/1477750921994283, 2021, p. 2). En adelante, a menos que se indique lo contrario, las traducciones al castellano son nuestras.

2 Del rechazo al servicio militar o al aborto, se ha llegado a la objeción a la vivisección animal, al trabajo en determinados días, a rendir honores a los símbolos patrios, a determinados contenidos educativos, de funcionarios públicos a presenciar matrimonios de personas del mismo sexo, a los gastos militares, a las vacunas, por no hablar de las objeciones de conciencia en el terreno de la bioética (aborto, eutanasia, experimentación con embriones, fecundación asistida, etc.). Es una especie de “caleidoscopio” en el que se mezclan conflictos clásicos y nuevos, exigencias importantes y aspectos menores de la contraposición entre conciencia individual y ordenamiento jurídico (cfr. C. CARDIA, “Tra il diritto e la morale. Obiezione di coscienza e legge”, Stato, Chiese e pluralismo confessionale, vol. maggio, 2009, p. 1).

3 Cfr. Ibid., p. 4.

4 En este contexto George ha hecho notar que incluso determinados conceptos, asumidos pacíficamente en un determinado contexto cultural, han cambiado su sentido. Ideas como justicia, libertad, igualdad, tolerancia, respeto, conciencia, etc., ya no tienen siempre el mismo significado. Existen distintas concepciones de naturaleza humana, del sentido de la vida buena y valiosa, y de lo que afecta el bien común (cfr. R. P. GEORGE, Conscience and its enemies, ISI Books, Wilmington, Delaware, 2013, p. 9).

5 Cfr. V. TURCHI, “Nuove forme di obiezione di coscienza”, Stato, Chiese e pluralismo confessionale, vol. ottobre, 2010, p. 2.

6 Cfr. J. M. MARTÍ, “La objeción de conciencia: visión de conjunto”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1999, p. 56.

7 Es lo que ocurre cuando cualquier exigencia o interés individual, o incluso deseo, busca su reconocimiento como derecho humano fundamental: se termina vaciando de contenido la misma categoría de derecho fundamental (cfr. C. CARDIA, “Tra il diritto e la morale. Obiezione di coscienza e legge”, cit., p. 2). Sobre la relación entre objeción de conciencia y derechos humanos vid. también J. G. NAVARRO FLORIA, El derecho a la objeción de conciencia, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 26.

8 Aparecen entonces los fenómenos de desobediencia civil. Siguiendo a Nehushtan, ésta consiste en el acto público y político que busca un cambio en la legislación, en contraste con la objeción de conciencia, que constituye un acto personal de oposición al cumplimiento de la ley, sin pretensiones políticas. En la práctica no es infrecuente que la objeción de conciencia se transforme en desobediencia civil (cfr. Y. NEHUSHTAN, “Civic Conscience, Selective Conscientious Objection and Lack of Choice”, Ratio Juris, vol. 30, 4, 2017, pp. 435-436).

9 Cfr. L. ZUCCA, “Conscience, Truth & Action”, Dædalus, the Journal of the American Academy of Arts & Sciences, vol. 3, 149, 2020, p. 135.

10 Cfr. C. D. MEDINA CASTELLANO, “Objeción de conciencia sanitaria en España: naturaleza y ejercicio.”, Derecho PUCP, 69, 2012, pp. 210-211.

11Ibid., p. 210.

12 Fechadas ambas el 12 de marzo de 2020. Disponibles en https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-201915%22]} y https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-201732%22]} (visitados 8 septiembre 2021).

13 R. PALOMINO, “La conciencia de Europa, contra la objeción de conciencia”, Aceprensa, 2020, fecha de consulta 4 agosto 2020, en https://www.aceprensa.com/sociedad/objecion-de-conciencia/la-conciencia-de-europa-contra-la-objecion-de-conciencia/.

14 J. MARTÍNEZ-TORRÓN, “Objeción de conciencia al aborto: un paso atrás en la jurisprudencia de Estrasburgo”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 53, 2020, p.11. Otro estudio crítico de las decisiones en Grimmark y Steen se encuentra en W. BRZOZOWSKI, “The Midwife’s Tale: Conscientious Objection to Abortion after Grimmark and Steen”, Oxford Journal of Law and Religion, doi.org/10.1093/ojlr/rwab016, 2021, pp. 1-19. Un trabajo más general y panorámico es el de S. CAÑAMARES ARRIBAS, “La evolución de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de objeción de conciencia”, Revista de Derecho Público, vol. 23, 46, 2014, pp. 37-58.

15 Cfr. Report of the Special Rapporteur on freedom of religion or belief (A/HRC/43/48), 27 febrero 2020, n. 44. Disponible en https://www.ohchr.org/EN/Issues/FreedomReligion/Pages/Annual.aspx (visitado 8 septiembre 2020). Las reacciones ante el Reporte no se hicieron esperar. Una muestra fue la declaración del Observador Permanente de la Santa Sede (Ginebra, 2 de marzo 2020): “It is rather unfortunate, yet increasingly less surprising given its frequency, that a UN Report, which should defend the fundamental and universal human right of freedom of religion or belief as well as the right to conscientious objection, is now attacking the very reality it is called to defend” (disponible en http://ojs.uc.cl/index.php/bjur/article/view/10370/9580, visitado 8 septiembre 2021).

16 Cfr. D. CAPODIFERRO CUBERO, La objeción de conciencia: estructura y pautas de ponderación, cit., p. 23.

17 Cfr. M. SAPORITI, “For a General Legal Theory of Conscientious Objection”, Ratio Juris, vol. 28, 3, 2015, p. 418. Por esta razón ha podido decirse que “en las libertades de pensamiento, religión y conciencia están ya potencialmente planteadas todas las posibles objeciones, llamadas a delinear la frontera del espacio de autonomía personal y de incompetencia del Estado en que consisten primariamente tales libertades” (J. T. MARTÍN DE AGAR, “Problemas jurídicos de la objeción de conciencia”, Scripta Theologica, vol. 27-2, 1995, p. 529). De acuerdo con Dalla Torre, se trata de una garantía frente el poder político: existe un ámbito reservado frente a cualquier injerencia del Estado, que puede llegar incluso a prevalecer en caso de conflicto (cfr. G. DALLA TORRE, Il primato della coscienza. Laicità e libertà nell´esperienza giuridica contemporanea, Edizioni Studium, Roma, 1992, p. 101).

18 F.-M. GAMBOA-ANTIÑOLO; J.-M. POYATO-GALÁN, “La objeción de conciencia de los profesionales sanitarios”, Gaceta Sanitaria, https://doi.org/10.1016/j.gaceta.2020.05.014, 2020.

19 D. CAPODIFERRO CUBERO, La objeción de conciencia: estructura y pautas de ponderación, cit., pp. 32-33.

Capítulo II. Libertad religiosa, libertad de conciencia, objeción de conciencia

a) Reducción de la libertad religiosa a la libertad de conciencia

El concepto moderno de libertad religiosa nace en el contexto de la ruptura religiosa en la Europa del siglo XVI. La consolidación de Estados de confesionalidad heterogénea (católicos y protestantes) generó la aparición de minorías que reivindicaban el derecho a profesar la propia fe dentro de un Estado que había asumido una distinta. El reconocimiento de la libertad religiosa nació por tanto como reivindicación de grupos minoritarios de creyentes frente a las pretensiones de la confesionalidad religiosa oficial1.

La afirmación de la libertad de conciencia vino, por así decir, “después” de la libertad religiosa, para recordar que existen convicciones no religiosas merecedoras de una protección análoga. Desde la paz de Westfalia (1648), que puso fin a las guerras de religión en Europa, la libertad de conciencia comienza a adquirir un reconocimiento específico, distinto de la libertad religiosa. A finales del siglo XVIII ya aparece consolidada la aceptación de un ámbito jurídico de protección más amplio del culto religioso, que incluye las convicciones de cada persona, tengan o no un origen religioso. A partir del período de la Sociedad de Naciones los textos internacionales distinguen con claridad ambas libertades2.

Una evolución similar se ha dado en el terreno de la objeción de conciencia. De ser inicialmente un mecanismo de defensa de la libertad religiosa, ha pasado a tutelar motivaciones de conciencia de muy distinta índole, no necesariamente con un origen religioso3.

El hecho es que históricamente ha sido la libertad religiosa el cauce para una mejor comprensión del valor de la conciencia personal. No obstante, con el paso del tiempo, la libertad de conciencia parece haber tomado la delantera hasta el extremo de absorber a la libertad religiosa, privándola de su especificidad en el panorama de los derechos humanos4.

El fenómeno obedece, en una primera instancia, a un modo de razonar que parte del núcleo de la intimidad de la persona (las convicciones de conciencia) y del actuar externo que de ella se deriva, como objeto primariamente protegido. Dentro de este núcleo pueden distinguirse distintos tipos de convicciones, según las personas, y en una misma persona (convicciones filosóficas, éticas, religiosas...). Todas estas convicciones quedarían protegidas a través de la libertad de conciencia, de la que la libertad religiosa sería una parte, la relativa a las convicciones religiosas.

Dicho de otro modo, todos los seres humanos tienen convicciones de conciencia, pero éstas no son necesariamente religiosas. La libertad religiosa no sería nada distinto de la libertad de conciencia en el específico ámbito religioso. En conclusión, para este planteamiento la libertad de conciencia posee un mayor margen de cobertura y protege todo tipo de convicciones, haciendo de algún modo inútil o superflua una protección específica para las creencias religiosas.

A esta argumentación han contribuido otros factores, como la difusión de la increencia, en países o ambientes determinados, que ha llevado a que se pierda familiaridad y “sintonía” con lo religioso. El solo hecho de profesar una fe, y de practicarla en privado y en público, aunque objeto de respeto, puede resultar ajeno y de algún modo extraño, o incluso folklórico. Como resultado se llega a una menor estima de la libertad religiosa, percibida como algo que afecta solamente a una parte minoritaria de la población5.

En este contexto es más sencillo encontrar un lenguaje común en la categoría “conciencia”, familiar a todos y no contestada por nadie. No hace falta además “explicar” nada: mientras que a muchos les puede resultar difícil elaborar un concepto de religión, y por tanto de libertad religiosa, no lo es en cambio la idea de conciencia, y de libertad de conciencia, que remite de modo espontáneo al respeto –indiscutido– de la intimidad personal.

El problema se traslada entonces a la sinceridad: no interesa tanto el contenido o el origen (religioso o secular) de lo que se cree, cuanto que sea una convicción sincera, arraigada, profunda. La dificultad pasa a ser una cuestión probatoria: demostrar que efectivamente se trata de convicciones con estas características6.

En conexión con lo anterior habría que añadir la tendencia a considerar la religión como una cuestión de elección (choice), menos merecedora de protección que otras realidades que forman parte de la identidad de la persona, como podrían ser la raza o la orientación sexual. Y ocurre entonces que en los conflictos entre religión (elección) y determinadas formas de identidad, la primera tiene todas las de perder: no se puede discriminar una identidad que no es electiva desde una posición que sí lo es7. En relación con la objeción de conciencia, Pavesi ha resumido muy acertadamente las consecuencias de este planteamiento: a diferencia del género, la raza, o las distintas formas de discapacidad, las convicciones personales, religiosas o no, no constituyen características objetivas del individuo sino que son el fruto de una elección y no serían por tanto merecedoras de acomodación8.

En la reducción de la libertad religiosa a la libertad de conciencia late también un cierto rechazo a lo que se consideran privilegios de la religión. No es que se niegue, en principio, la libertad religiosa: lo que se rechaza es que solo ella merezca una protección especial, que excluya otras formas de creencia y compromiso de conciencia9.

En algunos ambientes se llega incluso a poner en tela de juicio el lugar de la libertad religiosa en el corpus de los derechos humanos, porque favorecería los intereses y creencias de unos grupos sobre otros, lo que no sería compatible con la lógica universal de los derechos humanos10.

En la misma línea, el carácter históricamente “privilegiado” de la libertad religiosa, como corresponde a sociedades de personas mayoritariamente creyentes, ha traído como consecuencia un desarrollo individual y colectivo de la libertad religiosa que puede chocar a quienes, en una sociedad como la actual, con altos índices de increencia, sienten que sus convicciones –no religiosas– tienen una categoría “menor”, con protección jurídica menos intensa. Con palabras de Martha Nussbaum, “es injusto privilegiar a los que buscan el sentido de la vida de manera religiosa en detrimento de los que lo hacen de manera secular”11.

Cuando determinadas formas de reconocimiento del hecho religioso (por ejemplo, relevancia civil del matrimonio religioso, exenciones fiscales, días festivos) son vistas como privilegios de la religión, el recurso a la conciencia se entiende como recuperación de la igualdad: las creencias o convicciones religiosas no son diferentes de las demás y no pueden gozar, por tanto, de un estatuto jurídico particular12.

La reducción de la religión al ámbito de la vida privada ha reforzado también la inclinación a equiparar libertad religiosa y libertad de conciencia13. El origen del planteamiento tiene como referencia histórica la Paz de Westfalia (1648). Rota la unidad política de la Cristiandad, ante el surgimiento del Estadonación “la mitología política del liberalismo (...) defiende que, cuando se lleva la religión a la vida pública, el resultado es la intolerancia, la guerra, la devastación e incluso el colapso del orden internacional. La superación de esos males exigiría la marginación del factor religioso. En definitiva: el surgimiento y desarrollo del Estado moderno conllevaba la secularización, el desencantamiento del mundo, la desaparición de la religión de la escena política”14.

Una expresión de este planteamiento se encuentra, pocos años después de Westfalia, en el pensamiento de John Locke. En su Letter Concerning Toleration (1689) afirmó: “Estimo necesario sobre todas las cosas distinguir exactamente entre el negocio del gobierno civil y el de la religión, y establecer los justos límites entre uno y otro”15.

No es solo el tradicional dualismo cristiano (“Dar al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”16). Lo que Locke intenta, según la síntesis de Fish, es hacer justicia a los imperativos religiosos, sin permitirles abrumar o socavar los imperativos seculares del Estado. El camino que encuentra consiste en dividir el mundo en dos reinos, el privado y el público. En el primero –home, church and heart– se practican los rituales de devoción a la divinidad; en el segundo –el ámbito del comercio y los asuntos cívicos– se obedece a las reglas de procedimiento las cuales, por carecer de contenido sustancial, pueden y deben ser seguidas por todos, independientemente de lo que cada uno crea en el fondo de su corazón17.

Reducir la religión a la vida privada implica reducir lo religioso a lo que es máximamente privado: la conciencia personal, las convicciones íntimas. La reducción de lo religioso al ámbito de la conciencia, y la privatización de ambas –convicciones religiosas y no religiosas– ha llevado a la dicotomía entre lo privado y lo público, entre las convicciones y la pretendida “neutralidad” del Estado. Como consecuencia los reclamos y exigencias de la conciencia y de la religión –considerados como intereses privados– tienen todas las de perder frente al interés público, supuestamente neutral, representado por la ley18.

Más concretamente, Sulmasy ha subrayado que la reducción de la libertad religiosa al culto, la reunión y la creencia (worship, assembly, belief) significa que la religión puede por ejemplo inspirar actos de caridad o beneficencia, pero en cuanto se sale de los límites de la iglesia, la sinagoga o la mezquita para llevar a cabo esos actos, deben seguirse las normas del mundo y de la sociedad seculares, que terminan definiendo el contenido y alcance de esas actividades. Es el caso de hospitales, escuelas, centros de atención a personas vulnerables, etc.19.

b) Redescubrir la libertad religiosa

Ante este panorama, ha llegado el momento –escribe Ahdar– de tener que justificar la libertad religiosa y sus exigencias propias, que la diferencian de otras libertades. No se trata solo de proteger la intimidad de la persona, o su autonomía, o su dignidad, o el derecho que tiene a vivir de acuerdo con las propias convicciones. Todo esto puede efectivamente entenderse protegido por la libertad de conciencia. El “problema” con la libertad religiosa es más específico: la religión, el hecho religioso, con todas sus consecuencias individuales y sociales, es algo bueno que merece ser protegido20.

En los distintos ordenamientos jurídicos se reconocen una serie de libertades que, de acuerdo con la tradición jurídica de cada país, reciben nombres variados: libertad religiosa, libertad de cultos, libertad de conciencia, libertad de creencias, libertad de pensamiento, libertad ideológica... La falta de uniformidad en la terminología no oculta que todas las libertades mencionadas tienen un objetivo común: la protección del núcleo más íntimo de la persona, el de las convicciones que definen su vida y le dan sentido. En general, siguiendo las Declaraciones de Derechos, suele fijarse la atención en tres: libertad religiosa, libertad de conciencia y libertad de pensamiento (o ideológica).

La libertad de pensamiento es la que posee un objeto más amplio, que de algún modo comprende a las otras dos. Protege en efecto el ámbito de las convicciones filosóficas, políticas, éticas, de una persona. Es decir, su cosmovisión en los distintos ámbitos de la vida. La libertad de conciencia, por su parte, se refiere específicamente a la libertad en cuestiones morales. Apunta por tanto al juicio de moralidad –bondad o maldad de los actos– y a la actuación en consonancia con ese juicio. Protege, en definitiva, la libertad de todo hombre en la búsqueda del bien, de poseer su propio juicio moral y de adecuar a él su comportamiento21.

La libertad religiosa no tiene como rasgo típico la protección de unas creencias, sino la relación vital con Dios22. Es la libertad de creer en la Divinidad, y de poder practicar su culto en privado y en público. Es también la libertad para formar parte de una iglesia, y la libertad de las iglesias de constituirse y de ser reconocidas jurídicamente (la religiosidad se manifiesta generalmente de modo social, en forma de grupos, confesiones o iglesias).

Lo que configura el derecho de libertad religiosa “de un modo típico y específico (...) es por tanto el aspecto comunitario e institucional; esto es, la posibilidad –jurídica y eficazmente tutelada– de que se proyecte en realizaciones sociales típicamente religiosas. De ahí que el derecho de libertad religiosa sea un derecho de los creyentes, con posibilidad, por tanto, de configurar grupos sociales con fines específicamente religiosos”23.

Las iglesias, por su parte, ejercen un cometido de carácter público en la vida de los pueblos. Público, en efecto, no es lo mismo que estatal, y son distintos los fines e intereses estatales de los fines e intereses públicos. En el caso de los partidos políticos y los sindicatos, por ejemplo, sus objetivos e intereses no son los del Estado; pero tampoco son fines e intereses privados. Algo análogo ocurre con las confesiones religiosas24.

Otras exigencias específicas de la libertad religiosa, que la distinguen de las libertades de conciencia y de pensamiento son la celebración de ritos, la presencia de ministros de culto, la observancia de preceptos religiosos (días festivos, alimentos, etc.), la predicación y la enseñanza religiosa25.

La pretensión de que la religión pertenece exclusivamente al ámbito privado (es lo que comúnmente se conoce como laicismo) choca por tanto directamente con la realidad. Como se acaba de apuntar, las convicciones religiosas forman integralmente a la persona, tanto en su vida personal como en su actividad social. Es más, la religión es el fundamento de actitudes y orientaciones decisivas en la convivencia humana26.