Öffentliches Wirtschaftsrecht - Besonderer Teil - Rolf Stober - E-Book

Öffentliches Wirtschaftsrecht - Besonderer Teil E-Book

Rolf Stober

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Beschreibung

Das Studienbuch behandelt ausgewählte Teile des Öffentlichen Wirtschaftsrechts einschließlich der unionsrechtlichen und weltwirtschaftlichen Bezüge. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf der Gewerbeordnung, die 2019 ihr 150-jähriges Jubiläum feiert. Inhalte: Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht, Gewerbeordnung - Kerngesetz für Wirtschaft und Wirtschaftsverwaltung, Gaststättenrecht, Handwerksrecht, Personen- und Güterbeförderungsrecht, Energiewirtschaftsrecht, Medienwirtschaftsrecht, Kreislaufwirtschaftsrecht, Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht, Produktsicherheitsrecht, Ladenöffnungsrecht und Subventionsrecht.

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Öffentliches Wirtschaftsrecht Besonderer Teil

Gewerberechtliche Grundlagen, spezielles Branchenrecht und branchenübergreifende Querschnittsmaterien

Professor Dr. Dr. h. c. mult. Rolf StoberUniversität Hamburg

Professor Dr. Sven EisenmengerHochschule der Akademie der Polizei Hamburg,Forschungsstelle Europäisches und Deutsches Sicherheitsrecht (FEDS)

17., überarbeitete Auflage

Verlag W. Kohlhammer

Erschienen ist das Werk bis zur 16. Auflage unter dem Titel: „Stober/Eisenmenger, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht“.

17. Auflage 2019

Alle Rechte vorbehalten

© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-17-033955-2

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-17-033956-9

epub: ISBN 978-3-17-033957-6

mobi: ISBN 978-3-17-033958-3

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Das Studienbuch behandelt ausgewählte Teile des Öffentlichen Wirtschaftsrechts einschließlich der unionsrechtlichen und weltwirtschaftlichen Bezüge. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf der Gewerbeordnung, die 2019 ihr 150-jähriges Jubiläum feiert.

Inhalte: Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht, Gewerbeordnung - Kerngesetz für Wirtschaft und Wirtschaftsverwaltung, Gaststättenrecht, Handwerksrecht, Personen- und Güterbeförderungsrecht, Energiewirtschaftsrecht, Medienwirtschaftsrecht, Kreislaufwirtschaftsrecht, Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht, Produktsicherheitsrecht, Ladenöffnungsrecht und Subventionsrecht.

Prof. Dr. jur. Dr. h. c. mult. Rolf Stober war Geschäftsführender Direktor des Instituts für Recht der Wirtschaft der Universität Hamburg. PD Dr. jur. Sven Eisenmenger ist Privatdozent an der Ludwig-Maximilians-Universität München und stellvertretender Bereichsleiter Recht in der Handelskammer Hamburg.

Vorwort zur 17. Auflage

Das Werk behandelt ausgewählte klassische und moderne Repräsentanten des Öffentlichen Wirtschaftsrechts und ist auf dem Bearbeitungsstand vom 1. März 2019. Es richtet sich sowohl an Studierende als auch an Praktiker in Unternehmen, Verwaltungen sowie Gerichten und eignet sich ferner für die Fortbildung zum Fachanwalt für Verwaltungsrecht (Sachgebiet Wirtschaftsverwaltungsrecht) nach § 43c BRAO i. V. m. § 8 Fachanwaltsordnung. Aufgrund seines branchenspezifischen Aufbaus ist es darüber hinaus als Nachschlagewerk nutzbar. Inhaltlich berücksichtigt die Neuauflage die aktuelle Entwicklung sämtlicher Facetten des Gewerberechts in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum.

Das Lehrbuch ist auf das im Kohlhammer-Verlag erscheinende Werk Stober/Korte, Öffentliches Wirtschaftsrecht Allgemeiner Teil ebenso abgestimmt wie auf die im NWB-Verlag erscheinende Textausgabe Stober (Hg.), Wichtige Gesetze für Wirtschaftsverwaltung und Öffentliche Wirtschaft.

§ 45 des vorliegenden Werkes bearbeitet der Autor Stober, während die §§ 46–56 in den Verantwortungsbereich des Autors Eisenmenger fallen.

Hamburg, im März 2019Rolf StoberSven Eisenmenger

Inhaltsübersicht

Band I: Öffentliches Wirtschaftsrecht (Allgemeiner Teil)

A.Grundlagen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts

B.Wirtschaftsverfassungsrecht

C.Aufgaben und Mittel der Wirtschaftsverwaltung

D.Wirtschaftsverwaltungshandeln

E.Wirtschaftsverwaltungskontrolle

F.Organisation und Finanzierung der Wirtschaftsverwaltung

Band II: Öffentliches Wirtschaftsrecht (Besonderer Teil)

G.Gewerberechtliche Grundlagen

§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht

§ 46Die Gewerbeordnung – Kerngesetz für Wirtschaft und Wirtschaftsverwaltung

H.Spezielles Branchenrecht

§ 47Gaststättenrecht

§ 48Handwerksrecht

§ 49Personen- und Güterbeförderungsrecht

§ 50Energiewirtschaftsrecht

§ 51Medienwirtschaftsrecht

§ 52Kreislaufwirtschaftsrecht

§ 53Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht

§ 54Produktsicherheitsrecht

I.Branchenübergreifende Querschnittsmaterien

§ 55Ladenöffnungsrecht

§ 56Subventionsrecht

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

G.Gewerberechtliche Grundlagen

§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht

I.Zur Einordnung des Gewerberechts

II.Rechtsgrundlagen und Entwicklung des Gewerberechts

1.Die Gewerbeordnung und gewerberechtliche Spezialgesetze

2.Die Gewerbeordnung als Grundgesetz des Gewerberechts

3.Unionsrechtliche Grundlagen des Gewerberechts

a)Niederlassungs-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit

b)Die Berufsanerkennungsrichtlinie

c)Pro-Forma-Mitgliedschaft und weitere Modernisierung mitgliedstaatlicher Regelungen

d)Die Dienstleistungsrichtlinie

e)Diskriminierungsverbot und Verwaltungszusammenarbeit

f)Mitgliedstaatliche Regelungsvorbehalte im Gewerberecht

III.Zur Reform des Gewerberechts

1.Gescheiterte Reformversuche

2.Regelungsbedarf für neue gewerbliche Geschäftsmodelle?

3.Erprobungsklausel als Reformersatz?

4.Reform zwischen Deregulierung und Verrechtlichung

5.Zur Zweckmäßigkeit eines Gewerbegesetzbuches

6.Zur Kodifikation des Allgemeinen Teils als erste Reformstufe

7.Gewerbegesetzgebung nach der Föderalismusreform

IV.Gewerberecht als Sonderordnungs- und Wirtschaftsüberwachungsrecht

V.Gewerberechtliche Zuständigkeiten

1.Gewerbeordnungs- und Gewerbeaufsichtsbehörden

2.Gewerbeordnung und einheitliche Ansprechpartner

3.Gewerbeordnung und Spezialgesetze

VI.Allgemeine Bemerkungen zum Gewerbebegriff

1.Zur Teilregelung des Gewerbebegriffs

2.Zur Vielfalt des Gewerbebegriffs

a)Der klassische Gewerbebegriff im Wirtschaftsrecht

b)Zur Geschäftstätigkeit von Wirtschaftsakteuren

c)Zur Definition des Gewerbebegriffs

3.Gewerbsmäßigkeit und Gewerbsfähigkeit

4.Bagatellgewerbe

VII.Einzelmerkmale der Gewerbsmäßigkeit

1.Erlaubte Tätigkeit

2.Gewinnerzielungsabsicht

3.Selbstständige Tätigkeit und Scheinselbstständigkeit

4.Fortgesetzte Tätigkeit

VIII.Einzelmerkmale der Gewerbsunfähigkeit

1.Urproduktion

2.Verwaltung eigenen Vermögens

3.Wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Berufe

4.Persönliche Dienstleistungen höherer Art und freie Berufe

a)Rechtsgrundlagen der Freiberuflichkeit

b)Zur Freiberuflichkeit von Apothekern, IT- und Beratungsberufen

c)Zur Fragwürdigkeit der Sonderstellung der freien Berufe

d)Jüngere Definitions- und Abgrenzungsversuche

e)Zur Deregulierung der freien Berufe

f)Zur Qualifizierung von Mischtätigkeiten

5.Monopole der öffentlichen Hand

IX.Gewerbearten und Gewerbefreiheit

1.Gewerbetypen

2.Gewerbefreiheit als Gewerbezulassungsfreiheit

a)Gewerbefreiheit als Rechtsprinzip und als subjektives Recht

b)Gewerbliche Tätigkeit von Ausländern

c)Die Gewerbezulassungsfreiheit

3.Gewerbefreiheit und Gewerbeausübung

4.Keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand

X.Einzelpersonen und Gesellschaften als Gewerbetreibende

XI.Gewerberechtlicher Datenschutz

XII.Gewerbe- und Unternehmensregister

1.Gewerberegister

2.Handwerksrolle und Unternehmensverzeichnis

3.Unternehmensregister

4. Vermittlerregister

5.Bewacherregister

6.Wettbewerbsregister

7. Gewerbezentralregister

XIII.Elektronisierung der Gewerbeverwaltung

§ 46Die Gewerbeordnung – Kerngesetz für Wirtschaft und Wirtschaftsverwaltung

I.Grundsätze und Struktur des stehenden Gewerbes

1.Gewerbliche Niederlassung

2.Anzeigepflicht

a)Zweck der Anzeigepflicht

b)Anzeigepflichtige Tatbestände

c)Rechtsnatur der Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO

3.Dienstleistungs-Informationspflichten

4.Stellvertretung

5.Gewerbeuntersagung

a)Bedeutung der Gewerbeuntersagung

b)Anwendungsbereich

c)Gewerbeuntersagung durch Spezialvorschriften

d)Allgemeine Voraussetzungen der Gewerbeuntersagung

e)Konkrete Tatsachen

f)Unzuverlässigkeit

g)Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Untersagung

h)Gewerbeuntersagungsverfahren

i)Schließung der Betriebs- oder Geschäftsräume als Vollstreckungsmaßnahme

j)Wiedergestattung des Gewerbes

k)Untersagung nach § 51 GewO

6.Auskunft und Nachschau

7.Erscheinungsformen des stehenden Gewerbes und Zulassungsbegriff

8.Formelle und materielle Gewerberechtswidrigkeit

a)Begriff und Anwendungsbereich

b)Stilllegung als Ermessensvorschrift

c)Stilllegung und Polizei- und Ordnungsrecht

d)Stilllegung und Vollstreckung

9.Formelle Gewerberechtswidrigkeit als Ordnungswidrigkeit und fehlende Zulassungskonzentration

II.Einzelne Personalerlaubnisse

1.Personalerlaubnisse in Spezialgesetzen

2.Zur Systematik der Personalerlaubnisse in der Gewerbeordnung

3.Privatkrankenanstalten (§ 30 GewO)

4.Bewachungsgewerbe auf Seeschiffen (§ 31 GewO)

5.Schaustellung von Personen (§ 33a GewO)

6.Glücksspielrecht und sonstiges Spielrecht (§§ 33c ff. GewO)

a)Glücksspiele

b)Sonstige Spiele

7.Bewachungsgewerbe (§ 34a GewO)

a)Erlaubnisvoraussetzungen

b)Zur Novellierungsdiskussion

8.Versteigerergewerbe (§ 34b GewO)

9.Makler, Bauträger, Baubetreuer (§ 34c GewO)

10.Versicherungsvermittler und Versicherungsberater (§§ 34d und e GewO)

11.Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater (§§ 34f–h GewO)

12.Immobiliardarlehensvermittler (§§ 34i und j GewO)

13.Öffentliche Bestellung von Sachverständigen (§ 36 GewO)

III.Besonders überwachungsbedürftige Gewerbe

1.Gewerbeüberwachung zwischen Anzeige- und Zulassungspflicht

2.Zur Konzeption des besonders überwachungsbedürftigen Gewerbes

3.Anwendungsbereich des § 38 GewO

4.Einzelne Überwachungselemente

5.Unionsrechtliche Vorgaben

IV.Reisegewerbe

1.Begriff und Bedeutung

a)Reisegewerbe zwischen Liberalisierung und Verbraucherschutz

b)Modifizierter Gewerbebegriff

c)Das Schlüsselmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“

2.Erlaubnispflicht

3.Internationale Gewerbelegitimationskarte

4.Einstellung, Verhinderung und Geltungsbereich

5.Inhaltsbeschränkung und Nebenbestimmungen

6.Verbotene Tätigkeiten und Entziehung der Reisegewerbekarte

7.Sonderfälle

8.Wanderlager

V.Messen, Ausstellungen, Märkte

1.Offenheit des Veranstaltungsbegriffs

2.Kommunale Veranstaltungen

3.Straßenrechtliche Veranstaltungen

4.Einzelne Veranstaltungstypen

5.Veranstaltungsprivilegien und Grenzen

6.Festsetzung, Versagung und Aufhebung von Veranstaltungen

7.Veranstaltungsordnungen

H.Spezielles Branchenrecht

§ 47Gaststättenrecht

I.Das Gaststättenrecht zwischen Bundes- und Landesrecht

1.Die Entwicklungen im Überblick

2.Kernanforderungen des Bundesgaststättengesetzes und der Landesgaststättengesetze im Vergleich

3.Weitere Rechtsgrundlagen des Gaststättenrechts

II.Fokus: Bundesgaststättengesetz

1.Sachlicher Anwendungsbereich des Bundesgaststättengesetzes

2.Gaststättenrechtliche Erscheinungsformen

3.Erlaubnispflicht und Versagung

a)Erlaubnispflicht des Gaststättengewerbes

b)Versagungsgründe

c)Formbedürftigkeit und Raumbezogenheit

d)Nebenbestimmungen und Stellvertretung

e)Gaststättenerlaubnis und andere Erlaubnisse

f)Gaststättenerlaubnis und Anzeigepflichten

4.Rücknahme, Widerruf und Erlöschen

5.Besondere Gaststättenerlaubnisse

a)Vorläufige Erlaubnis

b)Gestattung

c)Stellvertretererlaubnis

6.Erlaubnisfreie Gaststättenbetriebe

7.Ausübungsregelungen

a)Erbringung von Nebenleistungen

b)Allgemeine Ausübungsbeschränkungen

8.Auskunft und Nachschau

§ 48Handwerksrecht

I.Rechtsgrundlagen des Handwerksrechts

1.Unionsrechtliches Anerkennungs- und Liberalisierungsprinzip

2.Nationales Recht und Selbstverwaltungsrecht

II.Zielsetzungen des Handwerksrechts

1.Erhaltung des Handwerks als Berufsstand

2.Zur Gefahrenabwehr

3.Die Gefahrenhandwerke der Anlage A

III.Unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Diskussion der Meisterprüfung

1.Die Meisterprüfung auf dem Prüfstand des Unionsrechts

2.Meisterprüfung und Grundgesetz

IV.Handwerksbetrieb und Gewerbebetrieb

1.Der Handwerksbetrieb i. S. d. § 1 Abs. 2 HwO

2.Der Handwerksbetrieb als stehendes Gewerbe

3.Handwerksfähigkeit

a)Gewerbe im Sinne der Anlage A

b)Wesentliche Handwerkstätigkeiten

V.Handwerksmäßigkeit

1.Handwerksbetrieb und Industriebetrieb

2.Einzelne Abgrenzungskriterien

3.Handwerk als geistiges Werk

VI.Formen des Handwerksbetriebs

1.Der handwerkliche Nebenbetrieb

2.Der handwerkliche Hilfsbetrieb

VII.Handwerksrolle und Befähigungsnachweis

1.Meisterprüfung als Gewerbeerlaubnis

2.Personaler Anwendungsbereich der Handwerksrolleneintragung

3.Handwerksrolle und Handwerkskarte

4.Ausnahmebewilligungen

a)Ausnahmen für Deutsche ohne Meisterprüfung

b)Ausnahmen nach dem Berufsbildungsgesetz

c)Ausnahmen für EU- und EWR-Angehörige

d)Keine Ausnahmebewilligung für grenzüberschreitende Dienstleistungen

5.Handwerksrolleneintragung und der Betrieb anderer Handwerke

a)Arbeiten in anderen Handwerken bei Fachzusammenhang oder wirtschaftlicher Ergänzung

b)Betreiben verwandter Handwerke

c)Betreiben weiterer Handwerksgewerbe

6.Verwaltungszuständigkeiten

VIII.Stellvertretung und Fortführung

IX.Überwachung des Handwerksbetriebes und Löschung

1.Handwerksrechtliche Untersagung und Schließung

2.Gewerberechtliche Untersagung

3.Löschung in der Handwerksrolle

X.Das zulassungsfreie und das handwerksähnliche Gewerbe

1.Kennzeichen der Handwerksähnlichkeit

2.Begrenzte Anwendbarkeit der Handwerksordnung

XI.Berufsbildung im Handwerk und Ausbildungseignung

§ 49Personen- und Güterbeförderungsrecht

I.Grundlagen des Personen- und Güterbeförderungsrechts

1.Eingrenzungen

2.Rechtsgrundlagen

a)Internationales Recht

b)Unionsrecht

c)Nationales Recht

d)Räumlicher Geltungsbereich und grenzüberschreitender Verkehr

3.Ziele

II.Personenbeförderungsgesetz

1.Umfang der Genehmigungspflicht

2.Voraussetzungen der Genehmigung

3.Weitere Einzelheiten zur Genehmigung

III.Güterkraftverkehrsgesetz

1.Umfang der Erlaubnispflicht

2.Voraussetzungen der Erlaubnis

3.Weitere Einzelheiten zur Erlaubnis

§ 50Energiewirtschaftsrecht

I.Regulierungsrechtliche Grundlagen im Energiewirtschaftsgesetz

1.Das Energiewirtschaftsgesetz als Regulierungsgesetz

2.Regulierungsziele

3.Regulierungsinstrumente

II.Herausforderung: Netzausbau

1. Das Akzeptanzproblem

2. Ein neues Infrastrukturrealisierungsmodell als Grundlage des Netzausbaus

3. Zweckmäßigkeitsaspekte

4.Rechtliche Machbarkeit

5.Ausblick

§ 51Medienwirtschaftsrecht

I.Bedeutung, Zielsetzung und Begriff des Medienwirtschaftsrechts

1.Historische und aktuelle Bedeutung des Medienwirtschaftsrechts als Regulierungsrecht

2.Zur Zielsetzung des Medienwirtschaftsrechts

3.Zum Begriff des Medienwirtschaftsverwaltungsrechts

II.Weltwirtschaftsrechtliche Grundlagen des Medienwirtschaftsrechts

1.Zur Internationalität des Medienwirtschaftsrechts

2.Internationaler Handel mit Telekommunikationsdienstleistungen

3.Internationale Bekämpfung der Internet-Kriminalität

4.Schutz vor geistiger Produktpiraterie

III.Unionsrechtliche Grundlagen des Medienwirtschaftsverwaltungsrechts

1.Medienwirtschaft versus Kultur

2.Medienwirtschaftsrecht als Ausdruck der Dienstleistungsfreiheit

a)Zum Dienstleistungscharakter

b)Zur Entgeltlichkeit der Dienstleistungen

3.Schranken der Dienstleistungsfreiheit

4.Herkunftslandprinzip

5.Sekundärrechtliches Medienwirtschaftsverwaltungsrecht

a)Liberalisierung des staatsmonopolisierten Telekommunikationssektors

b)Erste Harmonisierung der Rechtsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung von Medientätigkeiten

c)Die weitere Vereinheitlichung elektronischer Kommunika­tionsdienste und Kommunikationsnetze

d)Keine Geltung der Dienstleistungsrichtlinie

6.EU-Beihilferecht

7.Sonstige medienwirtschaftsrelevante Unionspolitiken

8.Europäische Agentur für Netz- und Informationssicherheit

IV.Das nationale Recht der Informations- und Kommunikationsdienstewirtschaft

1.Gesetzgebungs- und Verwaltungszuständigkeiten

2.Gewährleistungsverantwortung des Bundes für Telekommunikationsdienstleistungen

3.Doppelzuständigkeit und Zusammenarbeit mit anderen Behörden

4.Die Rolle der Monopolkommission

5.EU-Regulierungsbehörde

V.Die Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts

1.Die Gesetzeszwecke der Telekommunikationsregulierung

2.Telekommunikationsrecht als Teil des Wirtschaftsüberwachungsrechts

VI.Das überwachungsrechtliche Instrumentarium des Telekommunika­tionsrechts

1.Das neue Rechtsregime der Aufnahmeüberwachung

2.Meldepflicht als Instrument der Aufnahmeüberwachung

3.Instrumente der Ausübungsüberwachung

a)Informationspflichten gegenüber der Bundesnetzagentur

b)Auskunftspflichten

c)Betreiberpflichten zur Ermöglichung der Fernmeldeüberwachung

d)Nummerierungspflichten von Betreibern und Anbietern und Befugnisse der Bundesnetzagentur

e)Untersagung der Betreiber- oder Anbietertätigkeit

f)Universaldienstleistungspflicht und Universaldienstleistungsabgaben

4.Frequenzüberwachung

a)Frequenzzuteilung als Allgemein- oder Einzelzuteilung

b)Spezielles Frequenzvergabeverfahren

c)Widerruf und Rücknahme der Frequenzzuteilung

d)Überwachung der Frequenznutzung

e)Frequenzhandel

5.Systemwechsel bei der Regulierungsfinanzierung

VII.Zur inhaltlichen Regulierung der Informations- und Kommunika­tionsdienste

1.Begriffliche Abgrenzungen

a)Zum Telemedienbegriff

b)Abgrenzung zu Telekommunikationsdiensten

c)Abgrenzung zum Rundfunk

2.Zulassungs- und Anmeldefreiheit der Telemediendienste

3.Zur Aufnahmeüberwachung bei Telemediendiensten

a)Gewerberecht

b)Banken- und Kreditwirtschaftsrecht

c)Telekommunikationsrecht

4.Zur Aufnahmeüberwachung bei Telemediendiensten

a)Gewerbe- und Telekommunikationsrecht

b)Verhältnis von Telemediendiensten und Rundfunk

5.Ausübungsüberwachung bei Telemediendiensten

a)Kennzeichnungs- und Sorgfaltspflichten, Werbung

b)Inhaltsüberwachung aus Gründen des Jugendschutzes

6.Organisation der Überwachung von Telemediendiensten

VIII.Kommunikationsdatenschutz und Zertifizierungsdiensteanbieter

IX.Zur internationalen kommunikationsrechtlichen Dimension

§ 52Kreislaufwirtschaftsrecht

I.Abfallwirtschaft

1.Abfallwirtschaft zwischen öffentlicher und privater Verantwortung

2.Abfallwirtschaft zwischen Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht

II.Rechtsgrundlagen und Zuständigkeiten

1.Die EU als Entsorgungsunion

2.Die mitgliedstaatliche Verantwortung für die Abfallwirtschaft

3.Landesrechtliche Regelungsspielräume

4.Selbstverwaltung und Vollzug

III.Abfall als Gegenstand des Kreislaufwirtschaftsrechts

IV.Zweck und Grundsätze der Abfallwirtschaft

V.Kreislaufwirtschaftsrechtliche Unternehmerpflichten und Selbstbeschränkungsabkommen

1.Das Pflichtenprogramm des KrWG

2.Duales System

3.Pfanderhebungspflicht für Einwegverpackungen

VI.Kreislaufwirtschaftsrechtliche Berufsfelder

1.Sammler, Beförderer, Händler und Makler von Abfällen

2.Entsorgungsfachbetrieb

3.Betrieb von Abfallbeseitigungs- und Recyclinganlagen

4.Beauftragung Privater mit Entsorgungsaufgaben

5.Abholung von Verkaufs- und Serviceverpackungen sowie von Elektrogeräten

VII.Allgemeine Überwachung

VIII.Überwachung durch die Öffentlichkeit

IX.Abfallabgabe und Finanzgarantien

X.Abwasserwirtschaftsrecht

§ 53Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht

I.Bedeutung und Entwicklung des Lebensmittel- und Ernährungswirtschaftsrechts

1.Entwicklungslinien des Lebensmittel- und Ernährungswirtschaftsrechts

2.Lebensmittelwirtschaftsrecht als Risikoverwaltungsrecht

3. Gesundheitsschutz als EU-Ziel

4.Die Lebensmittelbasisverordnung als Kodifizierung der Unionspolitik

II.Zweck und Begriff des Lebensmittelwirtschaftsrechts

1.Gesundheits- und Verbraucherschutz

2.Schutz vor Täuschung und Irreführung sowie Informationsrechte

3.Wettbewerbsschutz und Lebensmittelsicherheit

4.Lebensmittel- und Lebensmittelwirtschaftsrecht

III.Rechtsgrundlagen des Lebensmittelwirtschaftsrechts

1.Internationales Lebensmittelwirtschaftsrecht

a)GATT/WTO-Recht

b)Codex Alimentarius

c)Staatsverträge

2.Unionsrechtliches Lebensmittelwirtschaftsrecht

a)Verwirklichung des Lebensmittelbinnenmarktes

b)Die Verordnung über allgemeine Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts als Basisverordnung

c)Das Lebensmittelhygienerecht als Sicherheitsstandard

d)Die Verordnung über gentechnisch veränderte Lebensmittel und Futtermittel

e)Die Verordnung über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel

3.Nationales und regionales Lebensmittelwirtschaftsrecht

4.Das LFGB und seine Nebengesetze

a)Grundkonzeption des LFGB

b)Basisverordnung und LFGB

5.Lebensmittelbuch und Richtlinien der Verbände

IV.Die Regelungsgegenstände des LFGB

1.Geschützter Personenkreis

2.Verkehr mit Lebensmitteln

3.Verkehr mit Futtermitteln

4.Verkehr mit kosmetischen Mitteln

5.Verkehr mit sonstigen Bedarfsgegenständen

V.Marktfreiheit und Verbote des LFGB

1.Das Lebensmittelrecht zwischen Marktfreiheit, Zulassung und Verboten

2.Schutz der Gesundheit

a)Verbote zum Schutz der Gesundheit

b)Ermächtigungen zum Schutz der Gesundheit

3.Schutz vor Täuschung

a)Verbote zum Schutz vor Täuschung

b)Ermächtigungen zum Schutz vor Täuschung

VI.Lebensmittelorganisation und -überwachung

1.Die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit

2.Das Bundesinstitut für Risikobewertung

3.Das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit

4.Landesrechtliche Zuständigkeiten

5.Überwachungsbefugnisse

6.Pflichten der von Überwachungsmaßnahmen betroffenen Personen

7.Organisation der Lebensmittelüberwachung

8.Gewerbeuntersagung

VII.Zur Unternehmerverantwortung für Lebens- und Futtermittel

§ 54Produktsicherheitsrecht

I.Wirtschaftliche Bedeutung des Produktsicherheitsrechts

II.Rechtsgrundlagen und Zuständigkeiten

1.Unionsrechtliche Rechtsgrundlagen

a)Kern- statt Vollharmonisierung

b)Rechtsakte der Union

2.Nationale Rechtsgrundlagen

3.Europäische und nationale Normung

4.Verwaltungszuständigkeiten

III.Zielsetzungen, Prinzipien und Abgrenzung

1.Ziele des Produktsicherheitsrechts

2.Prinzipien des Produktsicherheitsrechts

a)Vorsorgeprinzip

b)Kooperationsprinzip

c)Eigenverantwortungsprinzip

d)Verhältnismäßigkeitsprinzip

IV.Anwendungsbereich des Produktsicherheitsrechts

1.Sachlicher Anwendungsbereich

2.Persönlicher Anwendungsbereich

V.Pflichtenprogramm

VI.Überwachung der Produktsicherheit

1.Marktüberwachung

2.Anordnungsbefugnisse

a)Produktsicherheitsrechtliche Generalklausel

b)Standardmaßnahmen

c)Behördenwarnungen

d)Vorrang von Eigenmaßnahmen

e)Adressat von Gefahrenabwehrmaßnahmen

3.Überwachungsbefugnisse

I.Branchenübergreifende Querschnittsmaterien

§ 55Ladenöffnungsrecht

I.Rechtsgrundlagen

1.Ladenöffnungsrecht als Querschnittsmaterie

2.Ladenöffnungsrecht als Landeskompetenz

II.Anwendungsbereich der Ladenöffnungsgesetze

1.Feilhalten in Verkaufsstellen

2.Gewerbliches Feilhalten außerhalb von Verkaufsstellen

3.Zubehörverkauf

III.Zielsetzungen

1.Schutz der Konsum-, Unternehmer- und Arbeitnehmerfreiheit

2.Ladenöffnungsrecht und Arbeitszeitrecht

3.Verbraucherschutz

4.Zum Sonn- und Feiertagsschutz

IV.Besondere Öffnungsbedürfnisse an Sonn- und Feiertagen

1.Ganztägiges Offenhalten bestimmter Verkaufsstellen

2.Temporäres Offenhalten bestimmter Verkaufsstellen

V.Zuständigkeiten

VI.Zur subjektivrechtlichen Stellung der Kirchen

§ 56Subventionsrecht

I.Subventionsrecht als Wirtschaftsförderungsrecht

II.Rechtsgrundlagen des Subventionsrechts

1.Der GATT/WTO Subventionskodex

2.Das EU-Beihilferecht

3.Rechtsgrundlagen des nationalen Subventionsrechts

III.Zur Vielfalt des Subventionsbegriffs

1.Verwaltungsrechtlicher Subventionsbegriff

2.Strafrechtlicher Subventionsbegriff

3.Rechtswissenschaftlicher Subventionsbegriff und EU-Beihilfebegriff

4.Subventionsbegriff und Subventionsverhältnis

IV.Das Subventionsverhältnis als Rechtsverhältnis

V.Ansprüche, Ermessen und Beurteilungsspielraum

VI.Verwaltungsverfahren und Subventionszweck

1.Informelles Subventionsverfahren

2.Formelles Subventionsverfahren

3.Zur Konkretisierung des Subventionszwecks

4.Anhörungspflichten und Beachtung der Startverbotsklausel

5.Verfahrensabschluss und Sicherung des Rückzahlungsanspruchs

6.Haushaltsinternes Verwaltungsverfahren

VII.Das EU-Beihilfeverfahren

1.Die Subventionsverfahrensverordnung als zentrale Regelungsmaterie

2.Verfahren bei angemeldeten neuen Beihilfen

a)Anmeldepflicht und Notifikationsverzicht

b)Die Mehrstufigkeit des präventiven Verfahrens

3.Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen

4.Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen

5.Verfahren bei bestehenden Beihilferegelungen

6.Verfahrensinstrumente zur Überwachung

VIII.Das GATT/WTO-Subventionsverfahren

1.Notifikations- und Überwachungsverfahren

2.Konsultationsverfahren und Abhilfemaßnahmen

IX.Handlungsformen

1.Der Subventionsbewilligungsbescheid

2.Die vorläufige Subventionsbewilligung

3.Subventionszusagen

4.Der öffentlich-rechtliche Subventionsvertrag

5.Der privatrechtliche Subventionsvertrag

X.Abwicklung von Subventionen

XI.Rückabwicklung von Subventionen

1.Aufhebungsentscheidung und Erstattungsanspruch

2.Rücknahme und Widerruf

a)Rücknahme eines Bewilligungsbescheides

b)Widerruf eines Bewilligungsbescheides

3.Zur Entbehrlichkeit von Widerruf und Rücknahme bei bedingter oder vorläufiger Subventionierung

4.Rücknahme und Widerruf als Ermessenshandlungen

5.Rückabwicklung unionsrechtswidriger Subventionen

a)Formelle und materielle Rechtswidrigkeit sowie missbräuchliche Anwendung von Beihilfen

b)Das anzuwendende Verfahrensrecht

c)Unionsrechtliche Ermessensbindungen

d)Zum Vertrauensschutz des Subventionsempfängers im ­Unionsrecht

e)Rücknahmefrist und Unionsrecht

f)Erstattungsanspruch und Verzögerungszinsen

6.Rückabwicklung bei öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Subventionsvertrag

XII.Haushaltsrechtliche Subventionskürzung und Subventionseinstellung

XIII.Subventionskontrolle

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a. A.andere Ansichta. a. O.am angegebenen OrtABl.Amtsblatt der EG, seit 1.2.2003 Amtsblatt der EUAbs.AbsatzAEGAllgemeines EisenbahngesetzAEUVVertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Uniona. F.alte FassungAfKArchiv für KommunalwissenschaftenAfPArchiv für PresserechtAGAktiengesellschaft, Ausführungsgesetz, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)AGBAllgemeine GeschäftsbedingungenAktGAktiengesetza. M.andere MeinungAMGArzneimittelgesetzamtl.Amtliche, amtlicheAOAbgabenordnungAöRArchiv des öffentlichen RechtsArbZGArbeitszeitgesetzArt.ArtikelASAmtliche SammlungATAllgemeiner TeilAufl.AuflageAVRArchiv des VölkerrechtsBAGBundesarbeitsgerichtBAnzBundesanzeigerBAuABundesanstalt für Arbeitsschutz und ArbeitsmedizinBauGBBaugesetzbuchBauNVOBaunutzungsverordnungBayBayerischeBayObLGBayerisches Oberstes LandesgerichtBayVBl.Bayerische VerwaltungsblätterBayVerfGHBayerischer VerfassungsgerichtshofBayVGHBayerischer VerwaltungsgerichtshofBBBetriebsberaterBbg.Brandenburg (brandenburgisch)BBiGBerufsbildungsgesetzBBodSchGBundes-BodenschutzgesetzBd.BandBDSGBundesdatenschutzgesetzBegr.BegründungBFHBundesfinanzhofBGastGBundesgaststättengesetzBGBBürgerliches GesetzbuchBGBl.BundesgesetzblattBGHBundesgerichtshofBGHStEntscheidungen des Bundesgerichtshofes in StrafsachenBGHZEntscheidungen des Bundesgerichtshofes in ZivilsachenBHOBundeshaushaltsordnungBImSchGBundes-ImmissionsschutzgesetzBImSchVOBundes-ImmissionsschutzverordnungBinSchAufGBinnenschifffahrtsaufgabengesetzBKKommentar zum Bonner Grundgesetz (Bonner Kommentar)BLLBund für Lebensmittelrecht und Lebensmittelkunde e.V.BlnBerlinBMFBundesminister der FinanzenBNatSchGBundesnaturschutzgesetzBQRLBerufsqualifizierungsrichtlinie (EG-Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG) BRBundesratBR-Ds.BundesratsdrucksacheBRAOBundesrechtsanwaltsordnungBrem.BremischBTBesonderer TeilBT-Ds.Bundestags-DrucksacheBVerfGBundesverfassungsgerichtBVerfGGGesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz)BVerwGBundesverwaltungsgerichtBWBaden-WürttembergBWVPrBaden-Württembergische VerwaltungspraxisBZRGBundeszentralregistergesetzbzw.beziehungsweiseCCommunicationca.circaChemGGesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz)CECommunautés EuropéennesCENEuropäische Kommitee für NormungCRComputer und RechtDBDer BetriebDDRDeutsche Demokratische Republikders.derselbeDFSDeutsche Flugsicherungd. h.das heißtDIHKDeutscher Industrie- und Handelskammertagdies.dieselbe(n)DINDeutsches Institut für NormungDiss. (iur.)juristische DissertationDJTDeutscher JuristentagDLRDienstleistungsrichtlinie (EG-Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG)DÖVDie öffentliche VerwaltungDSDDuales System DeutschlandDSGVODatenschutz-Grundverordnung (EU-Verordnung 2016/679)DVBl.Deutsches VerwaltungsblattDZWiRDeutsche Zeitschrift für WirtschaftsrechtEAmtliche Entscheidungssammlung des zuvor genannten Gerichts, zitiert nach Band und Seite (z. B. BVerfGE 17, 371 ff.); EntwurfEBLSEuropäische Behörde für LebensmittelsicherheitEGEuropäische GemeinschaftEGovGGesetz zur Förderung der elektronischen VerwaltungEhlers/Fehling/Pünder, BVerwR ID. Ehlers, M. Fehling und H. Pünder (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Band 1 (Öffentliches Wirtschaftsrecht), 3. Aufl. 2012EinfEinführungEKStGEinkommensteuergesetzElektroGElektro- und ElektronikgerätegesetzEMRKEuropäische Konvention zum Schutze der MenschenrechteENEuro(päische) NormenreiheEnWGEnergiewirtschaftsgesetz Erl.ErläuterungEStGEinkommensteuergesetzEUEuropäische UnionEuGHEuropäischer GerichtshofEuGRZEuropäische Grundrechts-ZeitschriftEuREuroparechtEUVVertrag über die Europäische UnionEuZWEuropäische Zeitschrift für WirtschaftsrechtEVEinigungsvertragEWGEuropäische WirtschaftsgemeinschaftEWGVVertrag der Europäischen WirtschaftsgemeinschaftEWREuropäischer WirtschaftsraumEZBEuropäische ZentralbankEzGewRR. Stober (Hg.), Entscheidungssammlung zum Gewerberecht, Loseblattsammlung, 1989 ff.f.folgende(r) (Seite/Paragraph)ff.folgende (Seiten/Paragraphen)FGFestgabe, FinanzgerichtFrotscher/KramerW. Frotscher und U. Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 7. Aufl. 2019FSFestschriftGGesetz GBl.Gesetzblattgem.gemäßGemOGemeindeordnungGenTGGentechnikgesetzGewArch.GewerbearchivGewOGewerbeordnungGGGrundgesetzGlüStVStaatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag)GmbHGesellschaft mit beschränkter HaftungGmbHGGesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter HaftungGMBl.Gemeinsames MinisterialblattGOGemeindeordnungGSOGBGemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des BundesGüKGGüterkraftverkehrsgesetzGVBl.Gesetz- und VerordnungsblattGVGGerichtsverfassungsgesetzGV. NWGesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-WestfalenGWBGesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen haHektarHACCPHazard Analysis Critical Control PointHBHandelsblattHdb.HandbuchHess.HessischHg.HerausgeberHGBHandelsgesetzbuchHGrGHaushaltsgrundsätzegesetzHHFreie und Hansestadt Hamburgh. M.herrschende MeinungHmb.HamburgischHs.HalbsatzHwOHandwerksordnungi. d. F.in der Fassungi. e. S.im engeren SinneIHKIndustrie- und Handelskammer(n)IHKGGesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und HandelskammernInfrAGInfrastrukturabgabengesetzISOInternational Organization for Standardizationi. S. d./v.im Sinne des/vonITInformationstechnikITUInternational Telecommunication UnionIuKDGInformations- und Kommunikationsdienste-Gesetzi. V. m.in Verbindung mitIVUIntegrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzungi. w. S.im weiteren SinneJAJuristische ArbeitsblätterJBl.Juristische Blätter (Zeitschrift Österreich)JMStVJugendmedienschutz-StaatsvertragJÖRJahrbuch des öffentlichen RechtsJRJuristische RundschauJuraJuristische AusbildungJuSJuristische SchulungJuSchGJugendschutzgesetzJZJuristenzeitungKfzKraftfahrzeugKGKommanditgesellschaftKOMDokumente der Kommission der Europäischen UnionKrWGKreislaufwirtschaftsgesetzKWGKreditwesengesetzLLégislation/LegislationLadSchlGLadenschlussgesetzLandmann/RohmerLandmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Kommentar, LoseblattwerkLBOLandesbauordnungLdRWH.-J. Bunte/R. Stober (Hg.), Lexikon des Rechts der Wirtschaft, Loseblattwerk, 1990 ff. (zit.: Bearbeiter, in: LdRW)LFGBLebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und FuttermittelgesetzbuchLGLandgerichtLGastGLandesgaststättengesetzLHOLandeshaushaltsordnunglit.literaLKRZZeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen, Rheinland-Pfalz, SaarlandLKTLandkreistagLKVLandes- und KommunalverwaltungLÖGLadenöffnungsgesetzLRELebensmittelrechtliche EntscheidungenLuftSiGLuftsicherheitsgesetzLuftVGLuftverkehrsgesetzLVLandesverfassungLVerwGLandesverwaltungsgesetzm. w. N.mit weiteren NachweisenMDRMonatsschrift für deutsches RechtMDStVMediendienste-StaatsvertragMeyer/StreinzA. H. Meyer/R. Streinz, LFGB – Basis VO, Kommentar, 2. Aufl. 2012Mio.Million(en)MMRMultimedia und RechtMOGMarktorganisationsgesetzMPGMedizinproduktegesetzMVMecklenburg-Vorpommernn. F.neue FassungNdsNiedersachsen, niedersächsischNJWNeue Juristische WochenschriftNordÖRZeitschrift für Öffentliches Recht in NorddeutschlandNr.Nummer(n)NRW, nrwNordrhein-Westfalen, nordrhein-westfälischNStZNeue Zeitschrift für StrafrechtNuRNatur und RechtNVwZNeue Zeitschrift für VerwaltungsrechtNVwZ-RRNVwZ-RechtsprechungsreportNWNordrhein-Westfalen, nordrhein-westfälischNWBNeue Wirtschafts-BriefeNW PolGPolizeigesetz des Landes Nordrhein-WestfalenNWVBl.Nordrhein-westfälische VerwaltungsblätterNZANeue Zeitschrift für Arbeits- und SozialrechtNZBauNeue Zeitschrift für BaurechtNZVNeue Zeitschrift für Verkehrsrechto.obenObLGOberstes LandesgerichtOHGOffene HandelsgesellschaftOLGOberlandesgerichtÖPNVöffentlicher PersonennahverkehrÖRÖffentliches RechtOVGOberverwaltungsgerichtOWiGOrdnungswidrigkeitengesetzOZGOnlinezugangsgesetzÖZWÖsterreichische Zeitschrift für WirtschaftsrechtParl. RatParlamentarischer RatPartGGGesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier BerufePBefGPersonenbeförderungsgesetzPielowBearbeiter, in: J.-C. Pielow (Hg.), Gewerbeordnung, Online-KommentarPolGPolizeigesetzPrALRAllgemeines Landrecht für die preußischen StaatenProdSGProduktsicherheitsgesetzPrOVGEEntscheidungen des preußischen OberverwaltungsgerichtsRdARecht der ArbeitRDGRechtsdienstleistungsgesetzRGBl.ReichsgesetzblattRGStEntscheidungen des Reichsgerichts in StrafsachenRIWRecht der internationalen WirtschaftRLRichtlinieRn.RandnummerRPRheinland-pfälzischRStGBReichsstrafgesetzbuchRStVStaatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (Rundfunktstaatsvertrag)S.Seites.sieheSASachsen-AnhaltSaarl.saarländischSächs.Sächsisch(e)SächsVBl.Sächsische VerwaltungsblätterSanhSachsen-AnhaltSchlHSchleswig-Holstein (schleswig-holsteinisch)Schmidt, BT 1R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil Band 1, 1995Schmidt, BT 2R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil Band 2, 1996SESocietas EuropaeaSlg.Sammlungs. o.siehe obensog.so genannte(r)SOG HHGesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, HamburgSp.SpalteSpanSpanisch(e)StAnzStaatsanzeigerStbGSteuerberatungsgesetzStGBStrafgesetzbuchStGHStaatsgerichtshofStober, HandbuchR. Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, 1989Stober, QuellenR. Stober, Quellen zur Geschichte des Wirtschaftsverwaltungsrechts, 1986Stober, RechtsschutzBearbeiter, in: R. Stober (Hg.), Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, 1993Stober, GewerberechtBearbeiter, in: R. Stober (Hg.), Lexikon des Gewerberechts, 1999StVGStraßenverkehrsgesetzStVOStraßenverkehrsordnungStVZOStraßenverkehrszulassungsordnungs. u.siehe untenSubvGSubventionsgesetzTATechnische AnleitungTMGTelemediengesetzThür.Thüringen (thüringisch)ThürVBl.Thüringische VerwaltungsblätterTKGTelekommunikationsgesetzTÜVTechnischer Überwachungsvereinu. a.und andere, unter anderemUAGUmwelt-Audit-GesetzUIGUmweltinformationsgesetzUPRUmwelt- und PlanungsrechtUVPRichtlinien zur UmweltverträglichkeitsprüfungUVPGGesetz über die UmweltverträglichkeitsprüfungUWGGesetz gegen den unlauteren WettbewerbVVerordnung (auch: VO)v.vom, vonVBlBWVerwaltungsblätter Baden-WürttembergVerf.VerfassungVerfGHVerfassungsgerichtshofVerpackGVerpackungsgesetzVerwArch.VerwaltungsarchivVerwRspr.VerwaltungsrechtsprechungVGVerwaltungsgerichtVGHVerwaltungsgerichtshofvgl.vergleicheVIGVerbraucherinformationsgesetzVOVerordnung (auch: V)Vorbem.VorbemerkungVRVerwaltungsrundschauVVDStRLVeröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen StaatsrechtslehrerVVOVerfahrensordnung in Beihilfesachen (Verordnung (EU) Nr. 2015/1589 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union) VwGOVerwaltungsgerichtsordnungVwVfGVerwaltungsverfahrensgesetzWaffGWaffengesetzWHGWasserhaushaltsgesetzWHOWorld Health Organization (Weltgesundheitsorganisation)WiVerwWirtschaft und Verwaltung (Beilage zum Gewerbearchiv)Wolff/Bachof/Stober/Kluth IWolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Band I, 13. Aufl. 2017Wolff/Bachof/Stober/Kluth IIWolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Band II, 8. Aufl. 2019WRPWettbewerb in Recht und PraxisWRVWeimarer ReichsverfassungWTOWorld Trade OrganisationWuWWirtschaft und WettbewerbZaöRVZeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrechtz. B.zum BeispielZGZeitschrift für GesetzgebungZHRZeitschrift für das gesamte Handels- und WirtschaftsrechtZiekowJ. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2016ZLRZeitschrift für das gesamte LebensmittelrechtZPOZivilprozessordnungZRPZeitschrift für Rechtspolitikz. T.zum TeilZUMZeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und RechtZURZeitschrift für UmweltrechtZVglRWissZeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

G.Gewerberechtliche Grundlagen

§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht

I.Zur Einordnung des Gewerberechts

1Während das Allgemeine Öffentliche Wirtschaftsrecht die für alle Wirtschaftszweige und für jede staatliche Beeinflussung maßgeblichen Normen und Grundsätze behandelt, befasst sich das Besondere Öffentliche Wirtschaftsrecht mit der rechtlichen Ordnung einzelner Wirtschaftszweige und mit bestimmten Teilbereichen der Wirtschaftssteuerung (s. Bd. I Rn. 55). Mangels einer Kodifikation des Gewerberechts, aufgrund historisch gewachsener und sachlich bedingter Sonderregeln sowie wegen der dynamischen Entwicklung entzieht sich diese Materie weitgehend einer klaren Systematisierung (s. Bd. I Rn. 50 ff.). Deshalb werden im Schrifttum unterschiedliche Konzepte vertreten, die hier im Einzelnen nicht diskutiert werden können. Hinzu treten zahlreiche Überschneidungen mit umweltrechtlichen Materien, die sich einer klaren Abgrenzung entziehen (s. Bd. I Rn. 40 ff.). Man denke nur an das Immissionsschutzrecht, das Kreislaufwirtschaftsrecht sowie das Gentechnikrecht.

2Die vielfältigen Erscheinungsformen des Besonderen Öffentlichen Wirtschaftsrechts können nicht erschöpfend dargestellt werden. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf ausgewählte Sachmaterien, die juristisch, ökonomisch, ökologisch, technologisch und gesellschaftlich gleichermaßen von Interesse sind. Dabei handelt es sich einerseits um klassische Repräsentanten wie das Gewerbe- und Subventionsrecht und andererseits um moderne Referenzgebiete wie das Regulierungs- und Produktwirtschaftsrecht. Da das Gewerberecht die Mutter des Öffentlichen Wirtschaftsrechts ist und die meisten wirtschaftlichen Betätigungen gewerberechtsrelevant sind, wird dieser Sektor zuerst behandelt.

II.Rechtsgrundlagen und Entwicklung des Gewerberechts

1.Die Gewerbeordnung und gewerberechtliche Spezialgesetze

3Das Gewerberecht ist als Teil des Rechts der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG grundsätzlich Bundesrecht (s. Bd. I Rn. 300 ff.). Es ist grundlegend in der Gewerbeordnung geregelt (s. zu Ausnahmen Rn. 35 ff.), die mit Wirkung vom 1.10.1869 vom Norddeutschen Bund erlassen1 wurde und nach zahlreichen Novellierungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 19992 gilt. Die Gewerbeordnung zählt damit zu den ältesten wirksamen öffentlich-rechtlichen Gesetzen. Einerseits ist die über 150-jährige Existenz der Gewerbeordnung ein überzeugender Beleg für die Beständigkeit der nach wie vor in ihr verankerten Grundgedanken. Andererseits ist die Anwendung und Auslegung einzelner gewerberechtlicher Bestimmungen schwierig. Es fehlt an einem einheitlichen juristischen Sprachgebrauch, da die Gewerbeordnung ständig dem Wandel der Wirtschaft, den Anforderungen des EU-Binnenmarktes und dem Fortschreiten der Technik angepasst wurde, ohne dass die detailreichen Änderungen und Ergänzungen einem zukunftsfähigen übergreifenden Gewerbeleitbild einschließlich moderner Anforderungen der Gesetzgebungslehre folgen (s. Rn. 23 ff.).

4Im Unterschied zur Ursprungsfassung, die auf eine Kodifikation des Wirtschaftsverwaltungsrechts angelegt war, regelt die nunmehr geltende Gewerbeordnung das Gewerberecht nicht mehr umfassend. Sie wurde vielmehr Opfer einer zunehmenden Spezialisierung3 und Ausdifferenzierung gewerbeaffiner Rechtsbereiche. Betrachtet man das Inhaltsverzeichnis, dann kann man unschwer erkennen, dass mehrere Titel (Taxen, Meistertitel, Gewerbliche Hilfskassen, Statuarische Bestimmungen) und Vorschriftenkomplexe (Aufhebung von Rechten, Anlagenrecht) inzwischen weggefallen, aber immer noch in der Gliederung enthalten sind. Mehrere Gewerbezweige sowie bestimmte Aspekte mit ökologischem, technischem und arbeitsschutzrechtlichem Gepräge wurden aus dem Gesetz herausgenommen und sondergesetzlich normiert. Das geschah teilweise aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung und Transparenz4 sowie zur Stärkung der Landeskompetenzen für folgende Gebiete:

–  Gaststättenrecht (§ 33 GewO),

–  Handwerksrecht (§§ 81 ff. GewO),

–  Immissionsschutzrecht (§§ 16 ff. GewO und § 67 BImSchG),

–  Produktsicherheitsrecht (§§ 24 ff. GewO),

–  Spielhallenrecht,

–  Messe- und Ausstellungsrecht (§§ 64 ff.).

5Unabhängig davon bestehen zahlreiche spezielle Gewerbegesetze, die sich teilweise zu Sonderrechtsgebieten entwickelt haben oder anders motivierte Regelungen, die wegen des Merkmals der gewerbsmäßigen Betätigung einen gewerberechtlichen Einschlag haben.

Beispiele: Gewerbsmäßige Waffenherstellung und gewerbsmäßiger Waffenhandel nach §§ 21 ff. Waffengesetz. Gewerbsmäßiger Handel mit Tieren nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 Tierschutzgesetz. Zulassung von Fleischgewinnungsbetrieben nach § 6 Fleischhygienegesetz. Gewerbsmäßige Prostitution nach dem Prostitutionsschutzgesetz.

2.Die Gewerbeordnung als Grundgesetz des Gewerberechts

6Unbeschadet des eben beschriebenen Verlustes an materieller Regelungssubstanz darf man die Gewerbeordnung gleichwohl noch als das „Grundgesetz“ des Gewerberechts bezeichnen5. Dafür gibt es mehrere Gründe. Teilweise verweisen gewerberechtliche Sonder- oder Nebengesetze ergänzend auf die Vorschriften der Gewerbeordnung.

Beispiele: § 31 BGastG, § 1 HwO.

7Teilweise werden Bestimmungen der Gewerbeordnung unmittelbar oder analog her­angezogen.

Beispiele: § 6a und § 15 Abs. 2 GewO.

8Ferner enthält die Gewerbeordnung für das gesamte Gewerberecht oder bestimmte Sektoren geltende spezielle Verfahrensvorschriften.

Beispiele: Gewerbeanzeigeverfahren, Gewerbeuntersagungsverfahren, Datenschutzverfahren, Gewerberegisterverfahren, Verfahren über eine einheitliche Stelle, Genehmigungsfiktion, Elektronische Verfahren. Verfahren zur Anerkennung beruflicher Qualifikationen.

9Deshalb kann man sagen, dass die Gewerbeordnung an verfahrensrechtlichen Normierungen dazugewonnen hat, was sie an materiellem Regelungsgehalt verloren hat. Allerdings sind die einschlägigen Bestimmungen nicht gebündelt, sondern an verschiedenen Stellen in der Gewerbeordnung zu finden.

3.Unionsrechtliche Grundlagen des Gewerberechts

10a) Niederlassungs-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit. Das nationale Gewerberecht hat wegen des Anwendungsvorranges des Unionsrechts (s. o. Bd. I Rn. 47) die Vorgaben des Europäischen Binnenmarktrechts zu beachten. So können sich alle Unionsbürgerinnen und Unionsbürger auf die Niederlassungs-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit (Art.  49 ff. AEUV) sowie auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 45 AEUV) berufen. Während die Niederlassungsfreiheit das Recht einräumt, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auszuüben sowie ein Unternehmen zu gründen und zu leiten (Art. 49 Abs. 2 AEUV), erstrecken sich die anderen Grundfreiheiten nach Art. 57 f. und 63 AEUV auf gewerbliche und handwerkliche Tätigkeiten sowie auf Dienstleistungen der Banken und Versicherungen. Insgesamt bewirkt die starke Beeinflussung des Unionsrechts einen Umbruch des nationalen Öffentlichen Wirtschaftsrechts6. Um die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeit zu erleichtern, existieren die jeweils als Rahmenrichtlinie ausgestaltete Berufsanerkennungsrichtlinie und die Dienstleistungsrichtlinie7.

11b) Die Berufsanerkennungsrichtlinie. Die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen fasst auf der Grundlage von Art. 53 und 62 AEUV die früheren Generalrichtlinien zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstiger Befähigungsnachweise im Interesse einer Rechtsvereinheitlichung in einer Rechtsquelle zusammen. Sie gilt für reglementierte Berufe, also für Tätigkeiten, deren Aufnahme und Ausübung an bestimmte Berufsqualifikationen – wie etwa die Ablegung einer Sachkundeprüfung – gebunden ist (Art. 3 Abs. 1 lit. a BQRL). Dazu wurde § 11b GewO erlassen, der die Übermittlung personalbezogener Daten bei reglementierten Berufen vorsieht. Die Richtlinie gibt ausweislich des dritten Erwägungsgrundes Personen, die ihre Berufsqualifikation in einem Mitgliedstaat erworben haben, Garantien hinsichtlich des Zugangs zu demselben Beruf und seiner Ausübung in einem anderen Mitgliedstaat unter denselben Voraussetzungen wie für Inländer (Anerkennungsprinzip – Art. 4 BQRL i. V. m. § 9 HwO)8. Gleichzeitig behalten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, das Mindestniveau der notwendigen Qualifikation festzusetzen, die Leistungsqualität zu sichern und bestimmte Erfordernisse vorzuschreiben (Regeln über die Berufsorganisation, die beruflichen Standards einschließlich standesrechtlicher Vorschriften, die Haftung sowie die Kontrolle). Ferner strebt die Berufsanerkennungsrichtlinie an, die Aufnahmebestimmungen für bestimmte industrielle, handelsrelevante und handwerkliche Tätigkeiten zu vereinfachen und die Verfahrensregeln zu vereinheitlichen (Erwägungen 18, 30 und 40). Hierzu dient auch die Einführung eines EuropäischenBerufsausweises (§ 6b Abs. 2 GewO). Fehlt es an der Vergleichbarkeit der Berufe, dann kann der Aufnahmemitgliedstaat zusätzlich Anpassungslehrgänge und Eignungsprüfungen vorschreiben (Art. 14 f. BQRL i. V. m. § 13c GewO). Im Übrigen dürfen die Mitgliedstaaten aufgrund von Art. 5 BQRL die Dienstleistungsfreiheit nicht einschränken,

–  wenn der Dienstleister zur Ausübung desselben Berufes rechtmäßig in einem Niederlassungsmitgliedstaat niedergelassen ist oder

–  wenn der Dienstleister denselben Beruf mindestens zwei Jahre während der letzten zehn Jahre im Niederlassungsmitgliedstaat ausgeübt hat, sofern der Beruf nicht reglementiert ist.

12Die Berufsanerkennungsrichtlinie befreit nicht von der Anzeigepflicht, wenn Dienstleistungstätigkeiten in einem anderen Mitgliedsstaat ausgeübt werden (§ 13a GewO), die mit Inkrafttreten der Richtlinie kodifiziert wurden9. Dabei handelt es sich um einen relativ geringen Eingriff in die Berufsfreiheit und die Verkehrsfreiheiten, zumal die Tätigkeit sofort nach der Anzeige erbracht werden darf.

13c) Pro-Forma-Mitgliedschaft und weitere Modernisierung mitgliedstaatlicher Regelungen. Der Dienstleistungsbinnenmarkt hat daneben eine weitere verwaltungsorganisatorische Konsequenz, die in Art. 6 BQRL ihren Niederschlag gefunden hat. Danach hat der Aufnahmemitgliedstaat Dienstleister von den Erfordernissen der Zulassung, Eintragung oder Mitgliedschaft bei einer Berufsorganisation zu befreien. Gestattet ist lediglich eine automatische oder Pro-Forma-Mitgliedschaft, sofern die Eintragung oder Mitgliedschaft die Erbringung der Dienstleistung weder verzögert oder erschwert noch für den Dienstleister zusätzliche Kosten verursacht. Die Mitgliedstaaten dürfen bei einem Ortswechsel des Dienstleisters allenfalls eine vorherige Meldung verlangen, um sich zu informieren (Art. 7 BQRL).

14Da die Europäische Kommission offensichtlich mit der Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie nicht zufrieden ist, hat sie in einer Mitteilung vom 2.10.201310 zur Bewertung der nationalen Reglementierungen des Berufszugangs Stellung bezogen und den Mitgliedstaaten aufgegeben, ihre Vorschriften zu überprüfen und zu modernisieren. Die Initiative zielt darauf ab, den Verbraucherschutz zu intensivieren, die Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern und die Beschäftigung zu fördern.

15d) Die Dienstleistungsrichtlinie. Während die Berufsanerkennungsrichtlinie auf reglementierte Berufe anwendbar ist, schafft die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt einen allgemeinen Rechtsrahmen, der einem breiten Spektrum von Dienstleistungen zugutekommt und gleichzeitig den Besonderheiten einzelner Tätigkeiten und Berufe Rechnung trägt. Es handelt sich um einen selektiven Ansatz, der die Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer sowie den Dienstleistungsverkehr vereinfachen und erleichtern soll (Art. 1 DLR). Diese Richtlinie ergänzt die Berufsanerkennungsrichtlinie, weil sie zu Aspekten Stellung nimmt, die nicht Gegenstand der Berufsanerkennungsrichtlinie sind (Berufshaftpflichtversicherung, kommerzielle Kommunikation, multidisziplinäre Tätigkeiten).

16Zur Durchsetzung der erwähnten Freiheiten sind folgende in Art. 14 und 16 DLR normierte, meist von dem EuGH entwickelte Anforderungen (Auflagen, Verbote, Beschränkungen, Bedingungen – s. zur Definition Art. 4 Nr. 7 DLR) verboten:

–  Staatsangehörigkeitserfordernis (für Dienstleister, Beschäftigte, Gesellschafter, Geschäftsführer),

–  Residenzerfordernis,

–  Verpflichtung zur Nichterrichtung einer Niederlassung,

–  Verpflichtung zur Unterhaltung einer Niederlassung,

–  Erfordernis des wirtschaftlichen Bedarfs,

–  Erfordernis einer finanziellen Sicherheit,

–  Erfordernis einer Genehmigung,

–  Erfordernis der Eintragung in ein Register oder einer Mitgliedschaft.

17Diese Befreiungen, die in § 4 Abs. 1 GewO konkretisiert werden11, beziehen sich nur auf Dienstleistungserbringer, die keine zusätzliche Niederlassung im Inland haben.

Beispiel: Befreiung von Genehmigungs- und Anzeigepflichten.

18Liegt eine Niederlassung (s. die Legaldefinition in § 4 Abs. 3 GewO) vor, dann findet das deutsche Gewerberecht Anwendung. Die Differenzierung beruht auf der Überlegung, dass sich der Niederlassungswillige dauerhaft und freiwillig in die Obhut einer anderen Rechtsordnung begibt und deshalb intensivere Beschränkungen hinnehmen kann als ein Dienstleistungserbringer, der nur vorübergehend grenzüberschreitend tätig ist12. Ferner ist zu beachten, dass die Dienstleistungsrichtlinie nicht für alle gewerblichen Tätigkeiten gilt. So ist etwa das Sicherheitsgewerbe ausdrücklich ausgenommen, das deshalb in der Gewerbeordnung eine Sonderstellung einnimmt, weil die Dienstleistungsrichtlinie nach politischen Vorgaben 1:1 umgesetzt werden sollte.

19e) Diskriminierungsverbot und Verwaltungszusammenarbeit. Nach Art. 9 und 15 DLR dürfen Mitgliedstaaten die Aufnahme und Ausübung einer Dienstleistung nur dann Genehmigungsregeln unterwerfen, wenn folgende im Unionsrecht allgemein anerkannte Voraussetzungen erfüllt sind:

–  keine Diskriminierung (Art. 20 DLR),

–  zwingende Gründe des Allgemeininteresses und

–  Verhältnismäßigkeit der Regelung.

20Vor diesem Hintergrund sind Doppelprüfungen grundsätzlich unzulässig (Art. 10 Abs. 3 DLR). Die DLR stellt ferner verfahrensrechtliche Erfordernisse für Genehmigungen auf, die aber kaum in die verfahrensrechtliche Autonomie der Mitgliedstaaten eingreifen, weil sie rechtsstaatlicher Standard sind (s. Art. 10 und 13 DLR). In diesem Zusammenhang soll die Erbringung von Dienstleistungen dadurch beschleunigt und vereinfacht werden, dass der Gesetzgeber eine Genehmigungsfiktion (§ 6a GewO) eingeführt und das Institut des Einheitlichen Ansprechpartners geschaffen hat. Es hat seinen Niederschlag in § 6b GewO i. V. m. §§ 71a ff. VwVfG gefunden. Es ist zweifelhaft, ob der mit der neuen Rechtsfigur bezweckte Sinn erfüllt wird, weil § 6b Abs. 1 Satz 2 GewO gestattet, bestimmte gewerberechtliche Verfahren von der Abwicklung über eine einheitliche Stelle auszuschließen. Außerdem besitzen diese Stellen keine Entscheidungsbefugnis und in den Bundesländern sind unterschiedliche Institutionen zuständig. Deshalb trägt dieses Organisationsmodell mangels des Charakters einer One Stop Agency eher zur Rechtsunsicherheit bei den Adressaten bei.

21Es leuchtet ein, dass die beschriebenen Verbesserungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit eine intensive Verwaltungszusammenarbeit zwischen dem Herkunftsmitgliedstaat und dem Aufnahmemitgliedstaat voraussetzen, um eine wirksame Überwachung der Dienstleistungserbringer auf der Grundlage genauer und vollständiger Informationen sicherzustellen. Sie erfolgt nach Art. 8 und 56 ff. BQRL sowie Art. 28 ff. DLR vornehmlich im Wege der Amtshilfe, des Informationsaustausches und der Überwachung, die insbesondere in § 11b GewO sowie in §§ 8a ff. VwVfG geregelt ist. Ungeklärt ist, ob es durch den Systemwechsel zu Kontrolldefiziten kommt13.

22f) Mitgliedstaatliche Regelungsvorbehalte im Gewerberecht. Einerseits belegen die erwähnten Bestimmungen die elementare Bedeutung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten für das nationale Gewerberecht. Andererseits entspricht die Gewerbeordnung den ­Binnenmarktanforderungen in hohem Maße. Denn sie basiert nach § 1 GewO auf dem Prinzip der Gewerbefreiheit, das auf unionsrechtlicher Ebene die Grundlage der dargelegten gewerberechtlichen Grundfreiheiten bildet. Deshalb spielten verbotene sog. Inländerdiskriminierungen im Gewerberecht kaum eine Rolle14. Hinzu treten spezifische mitgliedstaatliche Regelungsvorbehalte (s. etwa Art. 52 AEUV), die in Einzelfällen auf die ordnungsrechtliche Ausgestaltung des Gewerberechts(s. u. Rn. 101 ff.) gestützt werden können15. Allerdings sind Regelungsumfang und Regelungsgrenzen dieser Klauseln zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit umstritten. Jedenfalls dürfen darauf gestützte Verbote oder sonstige Beschränkungen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Binnenmarktverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sein und sie müssen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten (s. o. Bd. I Rn. 187 ff.). Bestehen Bedenken, ob eine nationale Regelung oder Auslegung unionskonform ist, kann ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV durchgeführt werden.

Beispiele: Vereinbarkeit der Prostitution16 und des Betriebs von Laserdroms mit der Dienstleistungsfreiheit17.

III.Zur Reform des Gewerberechts

1.Gescheiterte Reformversuche

23Wegen der zahlreichen Sonderregelungen für einzelne Gewerbezweige ist das Gewerberecht inzwischen sehr zersplittert und unübersichtlich18. Deshalb wird gelegentlich nach einer Reform des Gewerberechts gerufen. So hat der Bundesrat bereits im Jahre 1958 empfohlen, zur Vorbereitung der Neufassung der GewO eine Gewerberechtskommission einzusetzen19. Auch das Schrifttum hat sich intensiv mit der Neukodifikation des Gewerberechts befasst20. Im Jahre 1981 ist der damalige DIHT unter dem Titel „Gewerberecht aus einem Guss“ mit dem Entwurf eines Gewerbegesetzbuches an die Fachöffentlichkeit getreten21. Der Gesetzgeber hat jedoch lediglich mehrere Rechtsbereinigungsgesetze erlassen, die nur marginale Verbesserungen gebracht haben22. Im Jahre 1991 legte der DIHT unter dem Motto „Mehr Recht durch weniger Gesetze“ Vorschläge für einen neuen Titel I eines Gewerbegesetzbuches vor23, der als Allgemeiner Teil für alle Gebiete des Gewerberechts gültige Leitlinien aufstellt. Dieser Entwurf strebt eine Vereinheitlichung, Vereinfachung und Modernisierung der gewerblichen Begriffe und eine systematische Neugliederung des Gewerberechts an. Als zweiter Reformschritt war vorgesehen, dass die speziell für einzelne Gewerbe erlassenen Vorschriften auf ihre Notwendigkeit hin überprüft und soweit erforderlich an den Allgemeinen Teil angepasst werden. Der DIHT hat jedoch dieses Projekt jedenfalls in der Öffentlichkeit lange Zeit nicht offensiv weiter verfolgt. Stattdessen hat der für Weiterentwicklungen maßgebliche Bund-Länder-Arbeitskreis Gewerberecht unter Beteiligung des DIHT einen Reformentwurf erarbeitet. Nach mehrmaligen Beratungen waren die Teilnehmer jedoch übereingekommen, den umfassenden Reformvorschlag nicht aufzugreifen, sondern sich auf bestimmte Punkte zu beschränken24. Ein sinnvolles Konzept eines einheitlichen, schlanken Gewerberechts enthielt das Gewerbegesetz der DDR v. 6.3.199025. Es hatte aber offensichtlich wegen seiner scheinbar belasteten ostdeutschen Herkunft unbeschadet seiner Entstehung nach dem Mauerfall keine reale Chance, in die Diskussion um die Gewerberechtsreform einbezogen zu werden.

24Diese Ausgangslage bedeutet zusammengenommen, dass das Gewerberecht nur stückweise modernisiert und insbesondere durch die Streichung überholter sowie die Aufnahme neuer Tatbestände und die Verfeinerung des Instrumentariums an die ökonomische, technische und soziale Realität angepasst wurde26. Die Gewerberechtsnovelle 1998, die den neuen Typ des Überwachungsgewerbes einführte (§§ 29 und 38 GewO), ist ein typischer Beleg für diesen methodischen Weg.

25Auch das im Jahre 2002 erlassene „Dritte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften“27 konzentriert sich auf den ersten Blick auf marginale Bereinigungen und die Aufhebung einzelner Bestimmungen sowie Gewerbepflichten. Allerdings fügt diese Novelle mit der Aufnahme arbeitsrechtlicher Grundsatznomen (Vertragsfreiheit, Weisungsrecht, Arbeitsentgelt – § 6 Abs. 2 und §§ 105 ff. GewO) gewerbefremde Elemente in die Gewerbeordnung ein. Diese Ersatzfunktion für ein fehlendes Arbeitsgesetzbuch ist auch deshalb kaum systemgerecht und widersprüchlich, weil der Gesetzgeber zutreffend erst vor wenigen Jahren arbeitsschutzrechtliche Regelungen aus der Gewerbeordnung herausgenommen hat28 und die neuen Bestimmungen nicht nur für gewerbliche, sondern für alle Arbeitnehmer gelten (z. B. auch für in der Urproduktion oder in Freien Berufen Beschäftigte), obwohl der personale und sachliche Anwendungsbereich der Gewerbeordnung begrenzt ist (s. u. Rn. 47 ff.)29. Diese spezielle Situation trifft ebenfalls für § 6 Abs. 1a GewO zu, der auch Angehörige der Freien Berufe verpflichtet, den verbraucherschutzorientierten Informationsanliegen des § 6c GewO Rechnung zu tragen30.

2.Regelungsbedarf für neue gewerbliche Geschäftsmodelle?

26Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob und inwieweit die technologisch und elektronisch geprägte Internet- und Medienwirtschaft mit zahlreichen innovativen Geschäftschancen neuen gewerberechtlichen Regelungsbedarf produziert.

Beispiele: Internetversteigerung, Teledienste i. S. v. § 1 Abs. 1 TMG, Maklerleistungen via Internet, Gewerblicher Transport mit Drohnen, Erscheinungsformen der Sharing Economy wie etwa die Vermittlung von Mitfahrgelegenheiten31.

27Einerseits gelten für Internetdienste und digital erbrachte Leistungen im Interesse der Verwirklichung eines wirksamen EU-Binnenmarktes größte ökonomische Freiheiten. Andererseits befinden sich die Wirtschaftsbranchen der New Economy schon heute nicht in einem gewerbeordnungsfreien Raum. Vor diesem Hintergrund ist unklar, ob das Gewerberecht an seine Grenzen stößt32 und tatsächlich ein „Internetgewerberecht“ erforderlich ist33. Zwar kann es im Einzelfall aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit geboten sein, punktuelle Anpassungen vorzunehmen. Das gilt vornehmlich für die Sammlung und Verwendung von Nutzerdaten, die jedoch ausführlich bereits in der Datenschutzgrundverordnung normiert ist. Keine zusätzlichen Vorschriften sind jedenfalls notwendig, soweit die neue gewerbliche Tätigkeit von einer Niederlassung i. S. v. § 4 Abs. 3 GewO aus erfolgt. Denn das stationäre Gewerbe erfasst seit jeher wirtschaftliche Aktivitäten, die sich außerhalb von Ladenlokalen und Geschäftsstellen abspielen. Insofern eröffnet das Internet lediglich einen zusätzlichen Vertriebskanal, der zur Kategorie der Ausstrahlung des stehendenGewerbes gerechnet wird und für den zahlreiche zivilrechtliche Verbraucherschutzbestimmungen Anwendung finden. Im Übrigen zeigt die Praxis, dass Schrifttum und Rechtsprechung durchaus in der Lage sind, die neuen Geschäftsmodelle unter das geltende Öffentliche Wirtschaftsrecht zu subsumieren. Das gilt auch für digital organisierte Portale und Plattformen, die Vermittlerdienste und weitere Leistungen gegen Entgelt anbieten34.

Beispiele: Bei dem Mitfahrvermittlerdienst Uber war umstritten, ob es sich um einen Verkehrsdienstleister (Geltung des nationalen Personenbeförderungsrechts) oder lediglich um einen Internetanbieter handelt. Bei Essenslieferdiensten, Putzkräfteportalen oder Start-Up Careship ist offen, ob nur eine Vermittlung zwischen Kunden und Dienstleister vorliegt oder ob die Vermittler gleichzeitig als Gewerbetreibende einzuordnen sind. Hinsichtlich der Dienste der Firma Uber, die gegen Entgelt eine Verbindung zwischen nicht berufsmäßigen Fahrern, die das eigene Fahrzeug benutzen und Personen herstellt, die Fahrten unternehmen möchten, sind die Vermittlerdienste nach Ansicht des EuGH35 untrennbar mit der Verkehrsdienstleistung verbunden. Zur Begründung führt der EuGH aus, Uber vermittle nicht nur über eine Smartphone-Anwendung, sondern biete Fahrten über seine Software selbst an. Fahrer und Passagier bräuchten beide zwingend die App. Folglich dürften die Mitgliedstaaten der EU die Vermittlerdienste regulieren.

28Nach diesem Befund halten sich die zahllosen Änderungen der Gewerbeordnung36 in engen innovatorischen Grenzen. Sie beschränken sich zusammenfassend vornehmlich auf Bereinigungen, Detailanpassungen, Ergänzungen, Teilnovellen, Titelüberarbeitungen, Umsetzung von EU-Recht und die Herausnahme von Gewerbezweigen und Gewerbeanlagen sowie die additive Fortschreibung aktuell aufgetretener Regelungserfordernisse. Immerhin haben die zahlreichen Legislativakte zu einer bruchstückhaften Modernisierung der Gewerbeordnung geführt, die den ordnungsrechtlichen Fortschritt auf diesem Rechtsgebiet abbildet.

3.Erprobungsklausel als Reformersatz?

29Diese Beurteilung gilt auch für die Einfügung einer Erprobungsklausel in § 13 GewO, die allerdings nur einen beschränkten Experimentierraum öffnet. Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, zur Erprobung vereinfachender Maßnahmen, insbesondere zur Erleichterung von Existenzgründungen und Betriebsübernahmen, Ausnahmen von Berufsausübungsregelungen zuzulassen, soweit sich die Auswirkungen auf das Gebiet des jeweiligen Landes beschränken.

Beispiel: Anzeigeerstattung nach § 14 GewO bei der Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer statt bei der zuständigen Gewerbeordnungsbehörde.

4.Reform zwischen Deregulierung und Verrechtlichung

30Das wissenschaftliche Interesse am Gewerberecht und seiner Weiterentwicklung tendiert gegen Null 37, weil sich die Forschung primär auf neue Geschäftsmodelle und die Lösung technikaffiner Rechtsprobleme konzentriert, ohne die überkommene rechtliche Basis und ihre Systematisierung zu hinterfragen. Unklar ist ferner, ob Gesetzgeber und Wirtschaft die Kraft für eine Rekodifizierung des Gewerberechts im Sinne einer Wiedereinsetzung der Gewerbeordnung in den ursprünglichen Stand finden. Einerseits fehlt es gegenwärtig an dem erforderlichen Novellierungsdruck. Denn die Verwaltungs- und Wirtschaftspraxis kommt scheinbar mit dem vorhandenen Regelungsinstrumentarium und Vorschriftengestrüpp aus. Gleichzeitig führt das Gewerberecht in der Rechtspolitik ein Schattendasein, weil man mit Novellierungen offenbar keine Wählerstimmen gewinnen kann38. Und auch aus unionsrechtlicher Sicht besteht – wie dargelegt – angesichts des liberal gefassten und sich im Übrigen im Rahmen zulässiger Ausnahmekonstellationen bewegenden Gewerberechts39 nur gelegentlicher rudimentärer Anpassungsbedarf40, um grenzüberschreitende Binnenmarktfreiheiten zu sichern (s. o. Bd. I Rn. 447 ff.). Außerdem hat der Bundesgesetzgeber im Zuge der Föderalismusreform(s. u. Rn. 35 ff.) wichtige Gewerbesektoren an die Bundesländer abgegeben und damit die vorhandene Rechtszersplitterung zementiert.

31Andererseits scheint sich in jüngster Zeit die Erkenntnis durchzusetzen, dass das geltende Gewerberecht zu kompliziert, zu undurchsichtig, zu verwirrend, zu wenig abgestimmt, zu engmaschig und zu wirtschafts- und verbraucherfern normiert ist41. Deshalb wird eine Verschlankung angemahnt42. Gleichzeitig erlebt die Idee einer Vereinheitlichung und Vereinfachung von Rechtsgebieten im Sinne einer Deregulierung (s. o. Bd. I Rn. 50 f.) eine Renaissance, wie die gelungenen Kodifikationsbeispiele Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, Baugesetzbuch, Sozialgesetzbuch und Zollkodex zeigen. Auch ein Blick nach Österreich43 und nach Polen44 belegt, dass materielle Gewerberechtskodifikationen möglich sind.

32Parallel zu dem aufgezeigten Deregulierungstrend verfolgt eine gegenläufige Tendenz das Ziel, unter Beibehaltung der existierenden Strukturen neue Gewerbezulassungsregelungen zu schaffen bzw. zusätzliche Beschränkungen und Verschärfungen einzuführen. Die Motive sind unterschiedlich.

Beispiele: § 11a, § 31, § 34a, § 34c, §§ 34d–34j GewO45.

5.Zur Zweckmäßigkeit eines Gewerbegesetzbuches

33Unabhängig von rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Überlegungen ist zweifelhaft, ob die Schaffung eines umfassenden Gewerbegesetzbuches zweckmäßig ist. Teilweise wird der Bedarf bejaht, weil das Gewerberecht einer Überprüfung normativer Besitzstände bedürfe und an die Entwicklung des Allgemeinen Verwaltungsrechts rückangebunden werden müsse46. Vor einer allzu schnellen Aufgabe gewachsener gewerberechtlicher Grundsätze und vor einer zu intensiven Begrifflichkeit eines modernen Gewerberechts ist zu warnen. Tradition und Dynamik dieses Rechtsgebietes verlangen ein behutsames Vorgehen bei der Festlegung langfristig wirkender Strukturen. Es ist kaum zu erwarten, dass die großen Wirtschaftszweige, die inzwischen Spezialgesetze erhalten haben, das zum Teil mühsam Erreichte preisgeben. Man denke nur an das Handwerksrecht, das Regulierungsrecht47 oder an das Güterkraftverkehrsrecht48. Die Kritiker weisen zu Recht auf die Vorbilder des Sozialgesetzbuches und des mittlerweile aufgegebenen Arbeitsgesetzbuches hin, sodass auch ein Gewerbegesetzbuch kaum über eine gut geordnete Gesetzessammlung mit einleitenden Grundsätzen hinauskommen dürfte (sog. formale Kodifikation). Es wird daran erinnert, dass Regelungen wie das Wirtschaftsüberwachungsrecht unmöglich die Distanz zu den Lebensvorgängen haben können, die ihrerseits Voraussetzung für die hohe Abstraktion und die Dauer sind, ohne die eine Kodifikation nicht zustande kommen oder keinen Bestand behalten könne. Außerdem fehle es an einer systematischen Aufarbeitung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts, die nicht Aufgabe des Gesetzgebers, sondern der Wissenschaft sei49. Ferner hat sich ein Großteil der außerhalb der Gewerbeordnung geregelten Gebiete zu Spezialmaterien entwickelt, die nur noch geringe Gemeinsamkeiten mit den anderen gewerblichen Vorschriften aufweisen und sich daher für eine Rückführung nicht eignen50. Man denke nur an das wirtschaftsrelevante Umweltrecht, das expandierende Produkt- und Medienwirtschaftsrecht(s. u. z. B. Rn. 495 ff.) oder an das Regulierungsrecht. Aus dem Blickwinkel der Wirtschaftsüberwachung(s. o. Bd. I Rn. 875 ff.) ist es fragwürdig, ob zahlreiche gewerberechtliche Nebengesetze bzw. Gesetze des Öffentlichen Wirtschaftsrechts mit infrastrukturellem, wirtschaftslenkendem und wirtschaftsförderndem Charakter unter dem Aspekt Gewerberecht zusammengefasst werden können. Man vergegenwärtige sich nur den Bereich des Verkehrs- und Beförderungsrechts51. Schließlich wird auch ein Gewerbegesetzbuch nicht auf eine Vielzahl von Verordnungen verzichten können, um die Flexibilität der Rechtsanwendung zu sichern52.

6.Zur Kodifikation des Allgemeinen Teils als erste Reformstufe

34Dementsprechend hat der damalige DIHT schon bei der Vorstellung seiner Leitsätze im Jahre 1981 eingeräumt, dass sich die angestrebte Gewerberechtsreform nicht auf einmal verwirklichen lasse. Sie müsse vielmehr in mehreren Abschnitten erfolgen53. An dieser Einschätzung hat sich nichts geändert54. Vor diesem rechtstatsächlichen, rechtspolitischen und juristischen Hintergrund kann es gegenwärtig nur Aufgabe sein, sich auf die erste Reformstufe eines Allgemeinen Teils zu konzentrieren, die eine ordnungspolitische Richtschnur für ein zukunftsfähiges, schlankes, transparentes und effizientes Gewerberecht des 21. Jahrhunderts liefern kann. Konzeptionell muss dieser Entwurf die Vorstellungen des präventiven und kooperativen, des gewährleistenden und unionisierten, des verfahrensgeleiteten und verwaltungselektronisierten, des technisierten und ökologisierten, des verbraucherorientierten und ökonomisierten Staates aufgreifen. Gleichzeitig sind die jüngeren Erkenntnisse der Gesetzgebungswissenschaft zu beachten, die ihren Niederschlag in zahlreichen Gesetzen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts gefunden haben. Sie konzentrieren sich hauptsächlich auf formale Vorgaben und betreffen etwa die exakte Formulierung des Gesetzeszwecks sowie die präzise Erläuterung grundlegender Rechtsbegriffe, um die Rechtsanwendung zu erleichtern. Hierzu wurde inzwischen ein Vorschlag unterbreitet, der von DIHK als rechtspolitische Forderung übernommen wurde55 und im Jahre 2009 in einem DIHK-Gesetzesentwurf mit dem Titel „Gewerbeordnung 21“ einfloss56. Ziel des Vorschlages ist es, einen Beitrag zum Bürokratieabbau und zur Modernisierung des Dienstleistungsrechts zu leisten, der weiterhin der gesetzgeberischen Realisierung harrt.

7.Gewerbegesetzgebung nach der Föderalismusreform

35Nach Inkrafttreten der Föderalismusreform57 hat der Bund aufgrund der Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch Hinzufügung einer Negativklausel die Regelungszuständigkeit für die dort abschließend genannten Materien verloren58. Im Einzelnen handelt es sich um das Recht

–  des Ladenschlusses,

–  der Gaststätten,

–  der Spielhallen59,

–  der Schaustellung von Personen,

–  der Messen, der Ausstellungen und der Märkte.

36Die Bundesländer haben zunächst vornehmlich von dem Gesetzgebungsrecht im Bereich des Ladenschlussrechts Gebrauch gemacht (s. u. Rn. 744 ff.), weil dort offensichtlich ein erheblicher Liberalisierungsbedarf bestand und die Gesetzgebung relativ übersichtlich ist. Ferner sind mehrere Landesgaststättengesetze in Kraft getreten60. Als erstes Bundesland hat Rheinland-Pfalz ein Landesmarktrecht erlassen61. Auf der Grundlage der §§ 24 ff. GlüStV haben die Bundesländer schließlich Spielhallengesetze geschaffen, die teilweise neben §§ 33i GewO anwendbar sind62. Im Übrigen gilt das einschlägige Gewerberecht nach Art. 125a Abs. 1 GG als Bundesrecht fort.

37Der Übergang gewerberechtlicher Kompetenzen auf die Bundesländer ist zweischneidig. Einerseits stärkt die Reform die Länderzuständigkeiten auf dem Sektor des Ordnungsrechts. Andererseits wird eine nach bundeseinheitlichen Maßstäben notwendige einheitliche Wirtschaftsüberwachung erschwert. Die Aufteilung bringt auch Nachteile für überregional agierende Gewerbebetriebe, die nach einheitlichen Standards und Konditionen arbeiten.

IV.Gewerberecht als Sonderordnungs- und Wirtschaftsüberwachungsrecht

38Das Gewerberecht verfolgt – abgesehen von der Konstituierung des in § 1 GewO niedergelegten Grundsatzes der Gewerbefreiheit – primär ordnungs- bzw. polizeirechtliche Ziele. Wie ein roter Faden zieht sich durch die einschlägigen Gesetze der Gedanke, die Allgemeinheit und bestimmte Personengruppen vor von dem Gewerbebetrieb selbst ausgehenden Gefahren und vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden zu schützen.

Beispiele: § 34a Abs. 1 Satz 2 GewO (Auftraggeber), § 34c Abs. 1 Satz 2 und § 34d Abs. 1 Satz 2 GewO (Versicherungsnehmer) § 56 Abs. 2 GewO (Allgemeinheit) und § 71a GewO (Öffentliche Sicherheit).

39Deshalb kann man das Gewerberecht als Sonderordnungsrecht bezeichnen63, das vornehmlich der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit dient. Diese Kennzeichnung entspricht sowohl der historischen Entwicklung als auch der modernen Zuordnung des Gewerberechts zum Aufgabenbereich der Wirtschaftsüberwachung64(s. o. Bd. I Rn. 875 ff.). Die Verpflichtung der Gewerbebehörden zur umfänglichen Gewerbeüberwachung dient folglich insbesondere dem Verbraucherschutz65. Der Gesetzgeber trägt diesem Anliegen dadurch Rechnung, dass er Anzeige-, Zulassungs- und Ausübungsregeln sowie Verbote und Gebote aufrichtet, die dem allgemeinen landesrechtlichen Ordnungsrecht vorgehen. Es greift nur dann ein, wenn Lücken bestehen66(s. o. Bd. I Rn. 60).

40Aus unionsrechtlicher Perspektive fällt das Gewerberecht – wie dargelegt – zwar unter diverse mitgliedstaatliche Vorbehaltsklauseln der EU-Verträge. Es ist aber unklar, ob und inwieweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Sittlichkeit und zum Schutze von Leben und Gesundheit Ausnahmen von den Verkehrsfreiheiten gestatten. Hingegen wirkt das EU-Recht insbesondere durch das Verbraucherschutzrecht auf das deutsche Gewerberecht ein67.

41Daneben verfolgen gewerberechtliche Bestimmungen teilweise wirtschaftslenkende (z. B. § 13 Abs. 4 PBefG) und ökologische Ziele (z. B. Immissionsschutzrecht – § 29b LuftVG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 BGastG). Davon ist das Gewerbeförderungsrecht zu unterscheiden. Es wird grundsätzlich nicht im Gewerberecht angesprochen, sondern ist in unterschiedlichen Regelungskomplexen normiert (z. B. Mittelstandsförderungsgesetze, Förderprogramme – s. o. Bd. I Rn. 946 ff. und u. Rn. 763 ff.). Das Gewerberecht dient wegen der Geltung des Grundsatzes der Gewerbefreiheit grundsätzlich nicht dem Konkurrenzschutz(s. o. Bd. I Rn. 624 f.).

V.Gewerberechtliche Zuständigkeiten

1.Gewerbeordnungs- und Gewerbeaufsichtsbehörden

42Die Ausführung des Gewerberechts obliegt nach der Aufgabenverteilung des Grundgesetzes den Bundesländern, die im Rahmen ihrer Verwaltungsautonomie die Details festlegen (§ 155 Abs. 2 GewO). Grundsätzlich sind die unteren Verwaltungsbehörden (Landkreise, kreisfreie Städte) als Gewerbeordnungsbehörden zuständig68. Die übrigen Zuständigkeiten richten sich nach der Raumbezogenheit, Sachnähe und der Schwierigkeit der gewerberechtlichen Materie (Gemeinde, Regierungspräsident, IHK, Landesgewerbeamt, Polizeivollzugsdienst). In jüngerer Zeit ist im Zuge von Funktionalreformen eine Herabzonung der Verwaltungszuständigkeiten auf die unteren Instanzen und auf die kreisangehörigen Städte und Gemeinden zu beobachten. Gleichzeitig werden die Selbstverwaltungskörperschaften der Wirtschaft gestärkt (s. o. Bd. I Rn. 1216 f.) und als erster Ansprechpartner der Unternehmen aufgewertet. Insofern handelt es sich um wichtige Schritte zur Optimierung einer wirtschaftsnahen Gewerbeverwaltung69.

Beispiele: Handwerkskammern sind zuständig für die Erteilung von Ausübungsberechtigungen und Ausnahmebewilligungen nach §§ 7a ff. i. V. m. § 124b HwO70. Industrie- und Handelskammern sowie Handwerkskammern können zuständige Anzeigebehörde nach § 14 GewO sein71. Nach § 34d GewO erteilen die Industrie- und Handelskammern die Zulassung für Versicherungsvermittler.

43Von den Gewerbeordnungsbehörden72 sind die Gewerbeaufsichtsbehörden zu unterscheiden. Sie sind untere Sonderbehörden im Sinne der Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer und des Umweltschutzes (§ 139b und § 35 Abs. 4 GewO, § 17 ArbZG, § 32 und § 38 ProdSG)73. Im Zuge der Verwaltungsreform wurden die Gewerbeaufsichtsämter teilweise aufgelöst. Ihre Aufgaben wurden entweder den staatlichen Ämtern für Arbeitsschutz sowie den staatlichen Umweltämtern übertragen74 oder sie wurden in die allgemeine Verwaltung integriert.

2.Gewerbeordnung und einheitliche Ansprechpartner

44Die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG wirft die gewerberechtliche Zuständigkeitsfrage insoweit auf, als sie im Interesse der Verwaltungsvereinfachung zur Durchsetzung der Dienstleistungsfreiheit einen einheitlichen Ansprechpartner vorsieht, über den Anzeige- und Zulassungsverfahren abgewickelt werden können (§ 6b GewO i. V. m. §§ 71a ff. GewO). Aufgrund der vorhandenen Kompetenz und im Hinblick auf die Wirtschaftsnähe liegt es zwar nahe, die Industrie- und Handelskammern sowie die Handwerkskammern mit dieser Aufgabe zu betrauen75. Mehrere Bundesländer haben sich aber für andere Lösungen entschieden, die nicht zur Rechtssicherheit beitragen und das eigentliche Ziel der Vereinfachung verfehlen.

3.Gewerbeordnung und Spezialgesetze

45Die Gewerbeordnung findet auf einige gewerbliche Betätigungen keine Anwendung. Der Ausschluss dieser Gewerbebetriebe vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung ist in § 6 GewO – allerdings nicht abschließend – normiert. Zweck dieser Vorschrift ist nach der Entstehungsgeschichte nicht die Abgrenzung des Gewerbes vom Nichtgewerbe, weil es noch andere als die in § 6 GewO genannten Erwerbsarten gibt, für welche die Gewerbeordnung nicht gilt. Die Bestimmung will vielmehr bestimmte Zweige der Regelung durch den Landesgesetzgeber (z. B. Unterrichtswesen76, Architektenrecht, Beförderung mit Krankenkraftwagen) und andere der Regelung durch Spezialgesetze des Bundes (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte, Apotheker, Ärzte77, Auswandererberater, Prostituierte – s. u. Rn. 62) vorbehalten.

46Nach Inkrafttreten der Dienstleistungsrichtlinie befasst sich § 6 Abs. 1a GewO zusätzlich mit dem Anwendungsbereich der Gewerbeordnung auf Dienstleistungserbringer, denen nach § 6c GewO Informationspflichten gegenüber Dienstleistungsempfängern auferlegt werden78. Dieser Personenkreis geht über die mit der GewO erfassten Gewerbetreibenden hinaus, weshalb das traditionelle Verständnis nicht mehr ausreichte79. Vor diesem Hintergrund spielt § 6 GewO eine Doppelrolle. Einerseits engt er den Geltungsbereich der GewO ein und andererseits weitet er ihn aus.

VI.Allgemeine Bemerkungen zum Gewerbebegriff

1.Zur Teilregelung des Gewerbebegriffs

47Der Begriff des Gewerbes ist in der Gewerbeordnung nicht positiv definiert. Er ist auch – wie die Auslegung des § 6 GewO gezeigt hat – nicht negativ bestimmt. Der Gesetzgeber verzichtete auf eine Abgrenzung des Gewerbes vom Nichtgewerbe, weil die Vielgestaltigkeit der gewerblichen Entwicklung eine scharfe Begriffsbestimmung nicht gestattet80. Eine Legaldefinition würde entweder den Geltungsbereich der Gewerbeordnung künstlich beschränken bzw. ausdehnen oder sie müsste ständig an die veränderte Lage auf dem Gewerbesektor angepasst werden. Die Offenheit hält den Gewerbebegriff dynamisch und ermöglicht es, neue Erscheinungsformen einzubeziehen81, die mit Hilfe der allgemeinen Auslegungsmethoden erschlossen werden (s. o. Bd. I Rn. 52).

Beispiele: Recherchieren von Einkaufskonditionen durch sog. Preis-Agenturen, Tauschringe unter Ausschluss der offiziellen Geldwährung82, Erscheinungsformen der sog. Sharing Economy (s. o. Rn. 26 ff.).

48Der Verzicht auf eine Konkretisierung des Gewerbebegriffes hat allerdings für die Wirtschafts- und Verwaltungspraxis Nachteile. Es ist für den Wirtschaftsverkehr nicht möglich, anhand gesetzlicher Merkmale mit Sicherheit zu erkennen, ob es sich bei einer Tätigkeit um ein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung handelt, das den gewerberechtlichen Pflichten unterworfen ist. Daher besteht wegen der straf- und bußgeldrechtlichen Bewehrung zahlreicher Vorschriften (§§ 144 ff. GewO) eine nicht ganz unbedenkliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Anwendungsbereichs gewerberechtlicher Vorschriften. Diese Ungewissheit entfällt, soweit der Gesetzgeber den Gewerbebegriff wenigstens in Teilbereichen genau gefasst hat. Das trifft für den Begriff des Reisegewerbes (§ 55 GewO), für die Regelungen des Messe-, Ausstellungs- und Marktwesens (§§ 64 ff. GewO) sowie das Beförderungsrecht (§ 1 Abs. 1 PBefG, § 1 Abs. 1 GüKG) zu. Die sektorspezifische Konkretisierung des Gewerbebegriffs hat insbesondere durch die Privatisierung früher öffentlich-rechtlich ausgestalteter Wirtschaftszweige einen Schub erhalten. Aufgrund des neuen Nebeneinanders öffentlich-rechtlicher und gewerblicher Strukturen bestand ein Bedürfnis, beide Bereiche abzugrenzen (§ 3 Abs. 18 KrWG, § 3 Abs. 1 Nr. 10 Trinkwasserverordnung). Fehlt es an speziellen Regelungen, dann ist auf den allgemeinen von der Rechtsprechung und der Literatur definierten Gewerbebegriff zurückzugreifen.

2.Zur Vielfalt des Gewerbebegriffs

49a) Der klassische Gewerbebegriff im Wirtschaftsrecht. Der Begriff „Gewerbe“ ist keine Besonderheit des Gewerberechts. Er kommt vielmehr als ökonomischer Schlüsselbegriff in vielen Rechtsmaterien vor83. Im Öffentlichen Recht findet sich der Ausdruck Gewerbe im AEUV, im Grundgesetz, im Gewerbesteuer- und Einkommensteuerrecht, im Strafgesetzbuch, im Kreislaufwirtschaftsrecht, im Baunutzungsrecht sowie im Kammerrecht.

Beispiele: Art. 57 AEUV, Art. 55 und 66 GG, § 2 GewerbesteuerG, § 15 Abs. 2 EStG, § 3 Abs. 18 und § 5b Abs. 2 KrWG, §§ 8 und 13 BauNVO, § 2 IHKG.

50Darüber hinaus ist der Gewerbebegriff prägendes Merkmal des Wirtschaftsprivatrechts84 und zentraler Regelungsgegenstand des Handelsgesetzbuches. So ist nach § 1 Abs. 2 HGB Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Gewerbebetriebe in diesem nicht näher erläuterten Sinne sind auch im Handelsregister eingetragene gewerbliche Unternehmen sowie Handelsgesellschaften, während Betriebe der Land- und Forstwirtschaft prinzipiell nicht unter diesen Gewerbebegriff fallen (§§ 2 ff. HGB). Folgerichtig definiert auch § 14 BGB den Unternehmer als eine Person oder Gesellschaft, die gewerblich handelt.

51Im Hinblick auf diese Parallelität lässt sich das Gewerberecht kennzeichnen als die verwaltungsrechtliche Entsprechung des zivilrechtlichen Handelsgewerbe-85 und Gesellschaftsrechts, des abgabenrechtlichen Gewerbesteuerrechts sowie des gewerberelevanten Strafrechts. Allerdings gibt es keinen einheitlichen Gewerbebegriff, weil er in den genannten Gesetzen unterschiedliche Aufgaben zu erfüllen hat86. Während das Handelsgewerberecht der Rechtssicherheit und der Rechtsvereinfachung durch Standardisierung dient, bezweckt das Kauf- und Kreditrecht einen wirksamen Verbraucherschutz87 und das Abgabenrecht die Erzielung von Einnahmen. Die Kammerzugehörigkeit von Gewerbetreibenden orientiert sich primär am Gewerbesteuerbegriff. Folglich sind die genannten Begriffsinhalte nicht auf das Gewerberecht übertragbar.

52b) Zur Geschäftstätigkeit von Wirtschaftsakteuren. In jüngerer Zeit macht sich der terminologische Einfluss des Unionsrechts im Segment Marktüberwachung dadurch bemerkbar, dass neben dem Gewerbebegriff die Bezeichnung Geschäftstätigkeit von Wirtschaftsakteuren verwendet wird, die Hersteller, Bevollmächtigte, Einführer und Händler erfasst (§ 2 Nr. 4 i. V. m. Nr. 29 ProdSG). Bei näherer Betrachtung zeigen sich jedoch keine sachlichen Unterschiede gegenüber dem tradierten Gewerbebegriff.

53c) Zur Definition des Gewerbebegriffs. Der Begriff des Gewerbes im gewerberechtlichen Sinne hat sich demnach an der besonderen ordnungsrechtlichen Aufgabenstellung88 und an der Tradition der Gewerbeordnung zu orientieren, soweit sich nicht aus dem Gesetzestext Anhaltspunkte für eine bestimmte Interpretation ergeben. Bei der Inhaltsbestimmung des Gewerbebegriffs ist freilich zu beachten, dass „Gewerbe“ der Oberbegriff der in der Gewerbeordnung geregelten Gewerbearten ist. Rechtsprechung und Schrifttum haben dafür folgende Formel entwickelt:

54Gewerbe ist jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, selbstständige Tätigkeit, die fortgesetzt und nicht nur gelegentlich ausgeübt wird mit Ausnahme der Urproduktion, der Verwaltung eigenen Vermögens, wissenschaftlicher, künstlerischer und schriftstellerischer Berufe sowie persönlicher Dienstleistungen höherer Art89.

55Gewerbe sind danach insbesondere das Handelsgewerbe (Einzelhandel, Großhandel, Außenhandel, Versandhandel, Internethandel) einschließlich seiner Hilfsgewerbe (Vermittler), Industrie und Handwerk, Verkehrsgewerbe (Personen- und Güterbeförderung), Banken,Versicherungsgewerbe, Hotel- und Gaststättengewerbe sowie andere Dienstleistungsgewerbe (Arbeitsvermittlung, Arbeitnehmerüberlassung), Informations- und Mediengewerbe.

56In Anlehnung an das Privatrecht, das vom Sonderprivatrecht des Kaufmanns spricht, ist das Gewerberecht das Sonderwirtschaftsverwaltungsrecht des Gewerbetreibenden.

3.Gewerbsmäßigkeit und Gewerbsfähigkeit

57Der gewerberechtliche Gewerbebegriff weist subjektive und objektiveMerkmale, positive und negative Kriterien auf90. Die subjektiven Merkmale betreffen die Absicht, Gewinne zu erzielen und die Tätigkeit fortgesetzt auszuüben. Sie sind gleichzeitig positive Merkmale. Sind die subjektiven und positiven Merkmale alle erfüllt, dann spricht man von Gewerbsmäßigkeit („wie die Tätigkeit ausgeübt wird“ – s. auch § 34a bis i GewO). Zur Gewerbsmäßigkeit zählen folgende Merkmale: erlaubte Tätigkeit, Gewinnerzielung, Selbstständigkeit (nach der h. M.) und fortgesetzte Tätigkeit. Die Gewerbsfähigkeit („welche Tätigkeit ausgeübt wird“) wird negativ abgegrenzt. Man spricht von „Gewerbsunfähigkeit“, wenn die negativen Elemente, die Ausnahmetatbestände, vorliegen.

4.Bagatellgewerbe

58Ein Gewerbe liegt nach h. M. nicht vor, wenn es sich nur um eine Bagatelltätigkeit (sog. Bagatellgewerbe