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- Herausgeber: RUTH
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Spanisch
La Constitución cubana de 2019 es un documento de continuidad y de cambio. Expresa una nueva etapa en la vida social y política de la nación, replantea estructuras del Estado, incorpora una carta de derechos que acoge tendencias del Derecho contemporáneo, consagra un plexo axiológico que insufla eticidad a la vida republicana, propicia la inserción de Cuba en la Aldea Global. La presente obra reúne siete trabajos de autores cubanos, que abordan aspectos que dificultan la implementación del amparo y nociones conceptuales, cuya adecuada apreciación coadyuvará a que el proceso adopte el cauce que le corresponde. Es un aporte de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (ONBC), ocupada permanentemente en la superación de los abogados.
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Seitenzahl: 381
Veröffentlichungsjahr: 2024
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Edición y corrección:Lic. María Luisa Acosta Hernández
Diseño de cubierta: René M. Alfara Leyva
Diseño interior y composición: Idalmis Valdés Herrera
Todos los derechos reservados
©Colectivo de autores, 2024
© Sobre la presente edición:
Organización Nacional de Bufetes Colectivos, ONBC, 2024
Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, sin la autorización expresa de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos.
ISBN 9789597261797
Ediciones ONBC
Ave. 41 n.o7208, esq. a 72,
Playa, La Habana, Cuba
Teléfono: 72144208
E-mail:marí[email protected]
A GUISA DE PRÓLOGO: AVENTURAS Y DESVENTURAS DEL AMPARO CUBANO
Tomo prestado, para glosarlo, el título de la biografía que Raúl Roa escribió de su abuelo, “[…] un mambí de pluma y machete. Nació rico, peleó por la independencia de Cuba y murió pobre”. Lo hago con la esperanza de que el trayecto futuro de nuestro amparo nos permita cambiar el enunciado y hablar prontamente de las “aventuras y venturas del amparo cubano”.
El amparo surge en el panorama normativo del país en la Carta Magna de 2019, y aparece como un invitado de tornaboda, por demás ataviado con un ropaje constitucional poco elegante.
La referencia a la tornaboda obedece a lo tardío que se incorpora Cuba al movimiento mundial, en aras del reconocimiento de una tutela privilegiada de los derechos constitucionales, que se ubica como uno de los principales logros de la segunda postguerra, con la creación de jurisdicciones constitucionales en una gran cantidad de países.
En el año 2006, recibí una comunicación, el 24 de octubre de ese propio año, firmada por EduardoFerrer Mac-Gregor, en ese momento presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; como era habitual en esos años, fue enviada en sobre y con sello por correo certificado; en esta me comentaba:
Como es de su conocimiento, en el año 1956 se publicó el primer artículo del doctor Héctor Fix-Zamudio denominado «Aportación de Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional». A 50 años de distancia y considerando el importante desarrollo que ha experimentado la disciplina Derecho Procesal Constitucional a nivel mundial y especialmente entre los países Iberoamericanos, el Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, junto con el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM [Universidad Nacional Autónoma de México] y la Editorial Porrúa, publicarán la obra intitulada: Derecho Procesal Constitucional, 50 años de desarrollo científico: 1956-2006. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio. Teniendo en cuenta sus importantes y valiosas contribuciones a la ciencia jurídica, le extendemos una cordial invitación para participar en este proyecto.
La obra fue publicada después, al poco tiempo, bajo el sello de la Editorial Porrúa, y coordinada por los profesores Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, con el título El Derecho de Amparo en el Mundo. Se trata de un impresionante libro de 1263 páginas, que contiene los ensayos de autores pertenecientes a un grupo importante de países de Europa, Asía, África y la gran mayoría de las naciones americanas. Aunque Cuba no participó en la obra, los coordinadores tuvieron la gentileza de enviarnos un ejemplar del libro, que aún conservo, con una bella dedicatoria del profesor Mac-Gregor. El propósito del proyecto era reflejar los adelantos normativos ocurridos en cada país en el campo del amparo constitucional, y en ese momento en Cuba del tema solo se ocupaba la doctrina, en clave delege ferenday del recuerdo histórico de un lejano antecedente normativo.1
La anterior referencia al defectuoso ropaje normativo del amparo en la Carta Magna de 2019, se evidencia de la lectura del Art. 99, que tras presentar el anhelado derecho subjetivo de naturaleza constitucional que posibilita demandar a los órganos del Estado, sus directivos, funcionaros o empleados, e incluso a los particulares, por motivo de acción u omisión provocadora de daño o perjuicio, a renglón seguido deja en manos del legislador ordinario la transcendental misión de definir los derechos que serán protegidos por esta garantía, lo cual debilita el alcance constitucional del amparo, cuando deja en manos de la ley de desarrollo la determinación de los derechos que pueden legitimar las acciones en este campo.
La historia de lo sucedido después es conocida, pero merece reiterada mención, sobre todo por la encomiable labor que desempeñó el Tribunal Supremo Popular de Cuba en la creación de las leyes de desarrollo derivadas del “Capítulo procesal” del texto magno.
En el caso de las primeras leyes procesales, la Disposición Transitoria Décima de la Constitución le confiere al Tribunal Supremo Popular un plazo de dieciocho meses para presentar la propuesta de “modificación” de las normas vigentes a la Asamblea Nacional del Poder Popular. Así, el Tribunal Supremo Popular extravasó el mandato constitucional y realiza un trabajo ex novo, que le posibilita remitir la Ley del Proceso Penal, el “Código de Procesos” y la Ley del Proceso Administrativo, al Parlamento; los cuales constituyen cuerpos normativos totalmente nuevos, derogatorios de las normas anteriores en estas materias.
En lo que al amparo respecta, la Disposición Transitoria Decimosegunda, dispuso un plazo de dieciocho meses para dictar la Ley de desarrollo del Art. 99 constitucional, misión que también se encomendó al Tribunal Supremo Popular.
La responsabilidad de elaborar estos cuerpos normativos estuvo a cargo de grupos de trabajo, integrados por magistrados, fiscales, abogados litigantes, especialistas en las diferentes materias y profesores universitarios, entre otros.
Que yo recuerde, es la primera vez en la historia legislativa reciente del país, que se logra una participación tan ecuménica en la elaboración de textos legislativos. En los grupos de trabajo se produjeron enriquecedores debates sobre muchos de los temas objeto de regulación, en ocasiones nada pacíficos; de tal suerte, los proyectos presentados al Parlamento son el resultado del consenso que se alcanza entre las diversas posiciones, en cuya labor conciliadora el Tribunal Supremo Popular desempeñó un encomiable magisterio.
En el diseño del modelo procesal del amparo no se quiso constituir una jurisdicción constitucional independiente, por lo que se decidió crear una rama especializada dentro del propio Sistema Judicial Ordinario, para conocer y resolver las reclamaciones relativas a la violación de los derechos constitucionales, mediante un proceso especial que cobra cuerpo en la Ley 153/2022 “Del Proceso de Amparo de los Derechos Constitucionales”.
La doctrina cubana se siente inconforme con el tratamiento que ofrece la Constitución y la Ley ordinaria al proceso de protección de los derechos constitucionales. La crítica es aún más acentuada en lo concerniente a la imposibilidad de reclamar, en sede de jurisdicción constitucional, las decisiones de los órganos judiciales ordinarios. El proceso de amparo se nos presenta entonces como una especie de jurisdicción “residual”, si se tiene en cuenta que solo se puede acudir a ella ante la ausencia de un cauce procesal específico en las leyes procesales ordinarias.
Refiriéndose al mayor o menor calado que se logra en los movimientos de reforma en el proceso penal, pero aplicable al resto de las áreas, el profesor argentino Máximo Langer afirma que en cada país solo se logra introducir “aquellas ideas que se consideraron más persuasivas”, lo cual se aplica al caso del Amparo cubano.
Teniendo en cuenta la limitación anterior, el legislador del “Código de Procesos” (CP) y de la Ley del Proceso Penal (LPP) amplía los tradicionales motivos de Casación (Art. 432.1 del CP y Art. 639 de la LPP), e incluso de Revisión (Art. 442.1,e) del CP y Art. 773 de la LPP), que empoderan a los tribunales en ambos ámbitos jurisdiccionales y también del administrativo, para conocer violaciones de las garantías del debido proceso. O sea, los magistrados del control casacional tienen potestades para enmendar las decisiones de los tribunales inferiores, cuando se producen violaciones del debido proceso constitucional.
En similar situación se encuentran los magistrados del Tribunal Supremo Popular que conocen del Proceso de Revisión, a los que se le amplía sustancialmente su facultad revisora, con una mirada constitucional. Ambos medios de impugnación se alejan de su naturaleza extraordinaria y selectiva, para dar respuesta a las violaciones del debido proceso y la tutela judicial como causales propiciatorias del control. Se puede colegir que, al asignar tales facultades exorbitantes al juez ordinario, se trata de saldar las limitaciones impuestas al juez constitucional.
Volviendo al proceso de amparo, es justo reconocer que el legislador ordinario salvó la honra del Art. 99 constitucional y su limitado alcance, que en su segundo párrafo delega en la ley de desarrollo la definición de “aquellos derechos amparados por esta garantía”, pues resultó que la Ley No. 153 define, sabiamente, que son todos los derechos consagrados en el texto magno los que legitiman la acción de amparo (Art. 5.2).
El desenvolvimiento jurisdiccional de los procesos de amparo no ha tenido el despegue que se vaticinó, dado el limitado número de promociones que se han generado y el alto índice de inadmisiones, bajo el fundamento de la naturaleza residual de este proceso, derivado de la interpretación literal del Art. 5.2. de la Ley 153, que franquea esta jurisdicción solo a las vulneraciones “que no tengan una vía propia en procesos judiciales”.
La excepción a esta regla, contenida en el propio apartado del artículo que comento, que posibilita admitir a trámite de la demanda “cuando, por la trascendencia jurídico-social de la vulneración alegada, se requiera de una actuación urgente y preferente” es interpretada en el sentido material y no en su dimensión cualitativa.
El alcance de la expresión “significación jurídico-social de la vulneración”, contenido en el apartado 3 del referido artículo, abre la puerta para que los tribunales de la jurisdicción constitucional puedan admitir las demandas que, aun teniendo cauce por la vía ordinaria, requieran de una interpretación judicial urgente y expansiva, por el efecto que puede generar para el resto de los órdenes jurisdiccionales.
Abrir la puerta a procesos constitucionales bajo este fundamento, puede generar una jurisprudencia en este orden judicial que enriquezca la mejor interpretación del ordenamiento jurídico vigente.
El profesor Carlos Manuel Villabella Armengol, uno de los constitucionalistas más relevantes de Cuba, capitanea este proyecto, que se inscribe en los esfuerzos que realiza la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (ONBC), para lograr que los abogados cubanos se conviertan en gestores de esta nueva jurisprudencia constitucional que tanto necesita el país, con el entendimiento de que solo poniendo en funcionamiento la maquinaria judicial, con demandas inteligentes y asertivas, se logrará saltar la barrera existente, actualmente, en la jurisdicción constitucional.
El infatigable empeño del entrañable profesor camagüeyano merece elogio, extensivo a todos los autores que le han acompañado en este libro.
La Habana, 15 de mayo de 2024.
Dr. C. Juan Mendoza Díaz
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de La Habana
1 En el año 2014 el profesor Villabella Armengol publicaría junto al citado Mac-Gregor la obra “El amparo en Latinoamérica, donde se incluía un artículo sobre el amparo regulado por la Ley de organización del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales introdujo por la Constitución de 1940.
PRESENTACIÓN
El 15 de julio de 2022 se publicó, en laGaceta Oficial de la República de Cuba,la Ley 153 “Del Proceso de Amparo de los Derechos Constitucionales”. Otro paso en la sustancial reforma adjetiva del ordenamiento jurídico cubano.
El proceso, acción o juicio de amparo, es la acción estandarte de las garantías a los derechos, es un derecho (el derecho de reclamar la restauración de otro derecho) y un dispositivo de control de la supremacía de la Carta Magna.
En poco más de un año, el benjamín de los procesos judiciales cubanos ha tenido dificultades para andar. El carácter subsidiario con el que se concibió, el solapamiento que tiene con otras acciones, la interpretación restrictiva que ha tenido la cláusula que lo apertura por excepción, las peculiaridades que tiene la interpretación y argumentación de demandas y decisiones judiciales, en la que se litiguen contenidos constitucionales; constituyen aspectos que gravitan en su pobre instrumentación y misticismo con el que se observa.
Durante el año 2023, la dirección técnica de la junta nacional de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, desarrolló talleres sobre este proceso y el administrativo, acción que vinculó con un ejercicio de supervisión de las demandas en ambas jurisdicciones. Del intercambio nació la idea de este librillo.
Le prevengo, amigo lector, que no es un texto teórico, aunque los análisis que realiza partan del tejido conceptual que sustenta la institución y, si fuera así, no es para rasgarse la vestidura porque no hay nada más práctico que una buena teoría. Tampoco realiza un estudio crítico de la ley ni establece recomendaciones delege referenda. El propósito es abordar aspectos, cuya comprensión y replanteamiento incidirían en que el proceso tome el cauce de acuerdo con su naturaleza. Un amparo de derechos que no ampare, carece de sentido.
En esa intención desgrana las nociones de supremacía de la Constitución y eficacia directa de sus normas, presupuestos para la garantía de los derechos en sede judicial; expone el papel de los principios constitucionales en el razonamiento de demandas que invoquen la vulneración-restauración de derechos y en la solución judicial, y muestra los contenidos de algunos de ellos; valora la interacción de los instrumentos internacionales de derechos humanos con el ordenamiento interno, y lista los tratados ratificados por Cuba, que pueden ser invocados en sede judicial; reflexiona las particularidades que tiene la interpretación y argumentación de los contenidos constitucionales; disecciona la cláusula “trascendencia jurídico-social” que funge como Guardia de Corps infranqueable; disecciona los derechos de la Carta Cubana y penetra en su estructura, en el entendido de que ello es imprescindible para manejarlos jurisdiccionalmente.
Es el primer texto que aborda el Proceso de Amparo Cubano, no establece razonamientos concluyentes, abre las puertas para el debate. La Organización Nacional de Bufetes Colectivos (ONBC) en su firme propósito de facilitar la superación de los abogados y abogadas, coloca este estudio en sus manos, y en la de todas y todos los operadores jurídicos.
18 de mayo, de 2024
Dr. C. Carlos Manuel Villabella Armengol
Especialista de la Organización Nacional
de Bufetes Colectivos (ONBC)
Profesor Titular de la Universidad de Camagüey
PROCESO DE AMPARO EN CUBA. SIETE CLAVES PARA SU ENTENDIMIENTO Y ENCAUSAMIENTO
Dr. C. Carlos Manuel Villabella Armengol
Profesor Titular de la Universidad de Camagüey
Especialista de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos
Sumario
I. Preliminares históricas. II. Garantías de la libertad yamparo. III. El proceso de amparo en Cuba. IV. Las arterias del proceso de amparo. IV. 1. La supremacía constitucional como punto de partida. IV. 2. Las normas constitucionales son de aplicación directa y no pueden ser adulteradas por otra disposición jurídica. IV. 3. Los principios constitucionales, referentes para la interpretación y aplicación de los derechos y para su defensa jurisdiccional. IV. 4. Los instrumentos internacionales de derechos humanos y el estándar derivado de estos como fuente en la litis de derechos. IV. 5. La teoría de los derechos, requisitosine qua nompara operar jurisdiccionalmente con estos. IV.6. El acceso a los tribunales, indispensable para lograr justicia constitucional. IV. 7. Interpretación y argumentación diferente en laslitisde derechos. V. Consideraciones finales. VI. Referencias bibliográficas.
I. Preliminares históricas
El vocablo amparar deriva del latín anteparãre que significa favorecer o proteger. Los antecedentes de la institución se ubican en la Edad Media. En las Siete Partidas del reino de Castilla de Alfonso X (1221-1284), en el título XXIII de la Partida Tercera que aborda la administración de justicia, donde se reconoce el amparamiento como una acción que debe desarrollar la parte agraviada. El Justicia del Reino de Aragón, fue una figura encargada de proteger los derechos de los ciudadanos frente al Rey y los privilegios eclesiásticos. El primer Justicia del que existe información documentada data de inicios del siglo xii.
El juicio de amparo fue creación del jurista mexicano Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá, en la Constitución de Yucatán de 1841. Se extendió a todo México por el Acta de Reforma de 1847 y, definitivamente, por la Constitución de 1857. En los años siguientes, fue acogido en las cartas magnas de El Salvador (1886), Nicaragua y Honduras (1894), y la Constitución Política de los Estados Unidos de Centroamérica (1898). En las primeras décadas de la siguiente centuria, lo adoptaron Guatemala, Panamá, Brasil (bajo la denominación de “Mandato segurança”) y Costa Rica. Posteriormente: Argentina, Venezuela, Bolivia, Ecuador (en el año 2008 se denominó “Acción de protección”), Paraguay, Perú, Chile (como “Recurso de protección”), Uruguay, Colombia (como “Acción de tutela”) y República Dominicana.2
En Europa, se refrendó a partir de la segunda postguerra en Alemania, Austria (como “Recurso de queja constitucional”), España, Andorra y Suiza, entre otros países. Luego de la desintegración del bloque socialista de Europa del Este, en los textos redactados, durante la década de los noventa, lo instauraron Checoslovaquia, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Hungría, Polonia y Rusia.
Se reguló en los documentos fundantes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); el artículo 8 estipuló: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. En similar sentido lo diseñó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en el artículo 2.
En la región, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el artículo 25, planteó: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Con la regulación en los instrumentos internacionales, el recurso dejó de ser una acción doméstica para la restauración de los derechos y se convirtió también, en un derecho humano.
II. Garantías de libertad y amparo
El vocablo garantía se define como aseguramiento, salvaguardia, protección, defensa; dimensiones interconectadas, pero no idénticas, lo cual condiciona las diferentes acepciones que tiene el constructo.
Lato sensu, se entiende como el conjunto clausulas jurídicas que limitan el poder público, le permiten al individuo disfrutar de sus derechos y proporcionan seguridad jurídica al Estado de Derecho. Esos dispositivos fungen, al decir de Burgoa,3 como diques que demarcan y encausan el ejercicio del poder público frente a los gobernados. Una Constitución con fuerza normativa es la primera de esas garantías.
Ferrajoli distingue entre garantías primarias —negativas y positivas— y garantías secundarias. Las garantías primarias negativas son las cláusulas que limitan la actuación de los poderes públicos o los obliga al respeto de los derechos, y las normas que protegen la rigidez de la ley suprema. Las garantías primarias positivas son las que obligan al legislador a emitir normas para desarrollar los derechos, y que la administración pública ejecute las políticas requeridas para su materialización. Las garantías secundarias son las que permiten la justiciabilidad de los derechos.4
Kelsen, en correspondencia con su concepción de que la Ley de leyes es norma fundante del ordenamiento político y jurídico, circunscribió las garantías a los procedimientos y medios procesales que protegen la supremacía de esta,5 percepción que comparte, mayoritariamente, la teoría en la actualidad:
La garantía es el medio, como su nombre lo indica, para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original en caso de que haya sido tergiversado, violado, no respetado […] una garantía constitucional tiene por objeto reparar las violaciones que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones.6
En esa línea de pensamiento,Cappellettidiferenció las garantías dirigidas a restaurar la vulneración de derechos y libertades, de las que restituyen la vulneración del sistema organizacional del Estado y las competencias de los órganos del poder público.7El diseño que adoptan esas acciones, la manera en que se complementan, el órgano ante el que se desarrollan, los efectos de la sentencia, modelan el control de constitucionalidad de un país.
El proceso, juicio, acción o recurso de amparo, es la garantía insigne de los derechos y libertades. Es el mecanismo procesal a disposición de las personas naturales y jurídicas, cuyo objeto es la restauración del derecho vulnerado y la reparación del daño causado. Es un derecho-acción que garantiza los demás derechos, una potestad jurídica del gobernado frente al Estado y los particulares, que conlleva, correlativamente, su aseguramiento.
III. Proceso de amparo en Cuba
La Carta Magna cubana de 1940 instituyó el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, que fue un aporte a los modelos de justicia existentes en la época y marcó el inicio de la transformación que se produciría en la región hacia un arquetipo de control con tintes europeos. El artículo 182, en el primer inciso, planteó que el órgano era competente para conocer los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos-leyes, decretos, resoluciones o actos que negaran, disminuyeran, restringieran o adulteraran los derechos y garantías consignados en la ley fundamental, o que impidieran el libre funcionamiento de los Órganos del Estado. El enunciado fue ratificado en el artículo 13 de la Ley orgánica del órgano.
La Constitución de 2019 incluyó, en el título V “Derechos, deberes y garantías”, el capítulo VI “Garantías de los derechos”. La inserción de este es laudable porque supera la omisión del tema en 1976, empero, en stricto sensu, solo refrenda dos garantías: el habeas corpus (Art. 96) que se reguló en similares términos y quedó dentro de la jurisdicción penal; y el procedimiento preferente, expedito y concentrado para la restauración de los derechos (Art. 99). El resto del acápite aborda contenidos que no tienen que ver con las garantías en la dimensión que se ha definido. El acceso a la justicia o tutela judicial (Art. 92) y el juicio justo o debido proceso (Arts. 94 y 95), constituyen derechos instrumentales, cuya realización resguardan, o si se quiere, garantizan, otras prerrogativas individuales, pero no son acciones procesales específicas que se desplieguen ante la vulneración de un derecho o interés legítimo, con el objeto de su reparación.
Del artículo 99 que refrendó el procedimiento preferente para el restablecimiento de los derechos, derivan las observaciones siguientes:
1. El sujeto legitimado es “la persona”, lo que esboza la interrogante de si abarca a las personas jurídicas. Es doctrina aceptada que las personas jurídicas privadas son titulares de determinados derechos y, en esa línea, pueden buscar la tuición mediante el amparo. No obstante, la pretensión del enunciado parece circunscribirse a las personas naturales.2.El ámbito es “los derechos consagrados en la Constitución”. No considera los reconocidos en instrumentos internacionales suscritos por Cuba, a pesar de que el artículo 8 señala que estos se integran al ordenamiento jurídico, y el artículo 4 del “Código de Procesos” los reconoce como parámetro interpretativo que se debe tener en cuenta por los jueces.3. Procede cuando “se vulneren los derechos” producto de la “acción u omisión indebida” de directivos, funcionarios y empleados del Estado, con motivo “del ejercicio de sus funciones propias”, y “como consecuencia sufriere daños o perjuicio”. Ese encadenamiento de circunstancias, en caso de que la vulneración provenga del poder público, restringe prima facie el recurso. La mayoría de las leyes de amparo consideran fórmulas amplias: disposición, acto u omisión que lesione, restrinja, altere, amenace derechos constitucionales o regulados en los pactos de derechos humanos. La frase acción u omisión indebida es confusa y limitativa, porque una disposición normativa causante del quebrantamiento del derecho o un acto material, puede ser formalmente correcta, y a la par, lesionar derechos.4. No establece consideración en caso de que la vulneración del derecho se suscite por la omisión de una norma jurídica o la inexistencia de una política pública, en cuyo caso, el derecho no se restituye sin ello.5. Señala que se obtendrá “la correspondiente reparación o indemnización”. Es tendencia en las normativas comparadas apuntar el restablecimiento del derecho y la reposición al estado de cosas existente antes de la vulneración. Se ha asentado, además, la noción de reparación integral. El estándar internacional decantado en tal sentido contempla:a)La obligación de investigar la vulneración.b)La indemnización por daño material o inmaterial (moral, familiar, al proyecto de vida).c) La satisfacción (disculpa pública).d) La rehabilitación (terapias, tratamientos médicos).e) La garantía de no repetición (medidas institucionales, legales).
En la primera línea del precepto se apunta que el objeto es la reclamación de “los derechos consagrados en la Constitución” y en el segundo párrafo acota que “la ley establece los derechos amparados por esta garantía”. El enunciado es discordante y la segunda fórmula asoma una naturaleza excluyente que retomaría la regulación legal.
La Ley No. 153/2022 “Del proceso de amparo de los derechos constitucionales” delineó un proceso subsidiario al excluir determinados contenidos (Art. 6) y fijar que es vía para los “derechos que no cuenten con cauces de defensa procesales”, salvo que la vulneración tenga “trascendencia jurídico-social” (Art. 5). Estos enunciados serán analizados ut infra, anoto preliminarmente, que su interpretación ha provocado que las salas correspondientes hayan declarado inadmisibles la casi totalidad de las demandas presentadas en el año transcurrido desde la promulgación de la ley.
IV. Arterias del proceso de amparo
A continuación, expongo siete nociones que retroaccionan, de modo teórico, el amparo, con el propósito de que coadyuven a desprejuiciar y aquilatar, técnicamente, la institución en el entorno jurídico cubano. Esas ideas se erigen en pautas o claves para el encausamiento de las demandas y las decisiones judiciales de las salas correspondientes. Un amparo inasequible, que no ampare los derechos, carece de sentido.
IV.1. La supremacía constitucional como punto de partida
El principio de supremacía fue construido en 1803, en la mítica sentencia del caso Marbury vs. Madison, resuelto por John Marshall, cuarto presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos. Ha sido considerado como la contribución más grande que hiciera los Estados Unidos al arte de gobernar, la principal aportación al concepto moderno de Estado de Derecho.8
La sentencia, mediante una lógica deductiva decantó ideas que, al articularse, construyeron teóricamente la noción que se alude. Algunas de ellas fueron: la Constitución es documento jerárquico por ser resultante del poder constituyente y expresar el pacto social que la nación adopta, para un tiempo determinado; la judicatura tiene la función de interpretar la ley y aplicarla al caso que ventila; en la solución de conflictos prevalece la ley superior sobre la inferior, por lo que en situación de confrontación de una norma con la Carta Magna, la única solución posible es a favor de la última; la actuación contraria de un órgano del poder público debe ser considerada inválida.
La supremacía es la clave de bóveda del Estado de Derecho moderno. Se traduce en las nociones siguientes:
1. La Ley de leyes es obra del poder constituyente originario, del soberano, por tanto, es documento fundante del ordenamiento jurídico (primacía).2. Su contenido es cimiento de la creación legislativa (supremacía formal).3. Ninguna norma, disposición o actuación puede contradecir sus preceptos (supremacía material); d) Funge como cauce y contención del poder público.4. Se erige en parámetro de la interpretación y aplicación del Derecho.5. Su observancia condiciona la unidad y la coherencia del ordenamiento jurídico.
Con la perspectiva de que en el documento constitucional se asientan las reglas y principios que ordenan social, económica, política y axiológicamente a la nación, la defensa de su supremacía deviene en el derecho que tiene el ciudadano a exigir que se respeten sus postulados: “El constitucionalismo moderno, por tanto, está montado no solo sobre el principio de supremacía constitucional, sino en que, como secuela del mismo, existe un derecho del ciudadano a esa supremacía”.9
El texto de 2019 afirmó su carácter supremo en el artículo 7, apuntó que todos están obligados a cumplirla, y que las disposiciones y actos de los órganos del Estado, directivos, funcionarios, empleados, organizaciones y entidades, se tienen que ajustar a lo que ella dispone. Su positivización es punto de partida para defender sus contenidos y reclamar su restauración.
IV.2. Las normas constitucionales son de aplicación directa y no pueden ser adulteradas por otra disposición jurídica
Supremacía y carácter normativo de la ley suprema no son conceptos idénticos. Se complementan y el segundo presupone al primero. Una Constitución es normativa cuando sus preceptos son vinculantes de manera directa. Es una concepción contraria al nominalismo que considera, que esta contiene normas primarias o mandatarias (suficientes por sí mismas, autoaplicativas) y secundarias o preceptivas (se concretan por medio de otras disposiciones, no son ejecutables sin ellas).
El normativismo entiende que todos los preceptos de la Carta Magna, incluido los que tienen morfología de principio, como los derechos:
1. Suponen un contenido que tiene que derivarse interpretativamente.2. Son de aplicación directa.3. Tienen eficacia erga omnes.4. Mandatan al legislador.5. Condicionan la interpretación y la aplicación del resto de las normas y disposiciones jurídicas (interpretación conforme).6. Obligan a los jueces que velen por su cumplimiento en los casos que ventilan, para que ejerzan un control difuso.
Lo afirmado no niega la necesaria intervención del legislador. El llamado que hace el constituyente a este se denomina “Reserva de ley”, que implica:
a) Una habilitación al legislador ordinario para que actúe.b) Paralelamente, su delimitación para que lo haga solo en los márgenes que el texto magno fija (no es un cheque en blanco que le posibilite mutar o restringir el contenido iusfundamental).c) El desarrollo del precepto solo se puede realizar mediante ley, no mediante la acción normativa del ejecutivo o el gobierno.
La Ley Suprema Cubana no invoca su eficacia directa ni su carácter vinculante, debió hacerlo, pero se puede inferir que ello se encuentra subsumido en el principio de supremacía y en la enfática expresióntodos están obligados a cumplirla. Por si hubiese duda, la Ley No. 140 “De los Tribunales de Justicia” y la Ley No. 141 “Código de Procesos”, la disipan. La primera, señala, en el artículo 13, que en la función judicial se aplica directamente y funge como parámetro para la interpretación e integración de las leyes, y que los tribunales se abstienen de observar las disposiciones normativas que se le opongan y tienen la obligación de dejar sin efecto los actos que la restringen o menoscaben. La segunda, en el artículo 4, estipula el sistema de fuentes y señala que, en la tramitación de los casos, los tribunales resuelven sobre la base de lo dispuesto en la Carta Magna.
Asumir la supremacía de la Ley de leyes y la fuerza normativa de todas sus normas, determina lo que en la teoría contemporánea se ha denominado “carácter invasivo de la Constitución” y condiciona que la interpretación de cualquier norma o disposición se tenga que realizar desde sus pragmáticas.
IV.3. Los principios constitucionales, referentes para la interpretación y aplicación de los derechos y para su defensa jurisdiccional
Las leyes fundamentales de la segunda mitad del siglo xx se caracterizan por acoger, en mayor o menor medida, normas-principios que contornan un plexo axiológico, proyectan un “deber ser” anclado en nociones de justicia y moralidad devenidas del proceso civilizatorio, las cuales fundamentan el código constitucional y el ordenamiento jurídico-político. Como anota González Monzón, sin esas normas el Derecho “sería un cuerpo sin osamenta, doblegado ante las circunstancias más esporádicas de la realidad y sometido a la vida laberíntica. En ellas se expresa el ser del sistema, sus derroteros y sus características más íntimas”.10
Los principios constituyen un tipo de normas sui géneris por su textura diferente a la regla, que es la manera en que se expresa el Derecho. Transmiten valores o exigencias de justicia, rasgos esenciales del orden político y jurídico, directrices, aspiraciones cívicas, pautas que condicionan la aplicación de otras normas. Es también, la manera en que se enuncian los derechos. Tienen función legitimadora de las decisiones del poder público, cohesionadora de la sociedad al trazar un horizonte ético, informadora para el legislador, integradora del ordenamiento jurídico, hermenéutica y argumentativa.
La problemática de estos vocablos es que son abiertos, difusos, de escasa densidad jurídica, fluidos diríaZagrebelsky.11Por tanto,están requeridos de definirse, como señalaPozzolo;12de concretar su ámbito de realización en una situación fáctico-jurídica, como apuntaGuastini;13compelidos a optimizarse en su interpretación y aplicación, como suscribeAlexi; realizado en la mejor y mayor medida posible de acuerdo con la situación fáctico-jurídica concreta).14Esas operaciones pasan por la interpretación y la argumentación. Al decir deCalsamiglia, “los principios son mandatosprima facieporque hacen referencia a la justicia y la equidad, dan razones, pero no determinan las condiciones de su aplicación. El contenido material del principio —su peso específico— es el que determina cuándo se debe aplicar en una situación determinada”.15
La Carta Magna de 2019 se alinea con la tesis principalista. Refrenda enunciados de este tipo en diversas secciones: el Capítulo primero “Principios fundamentales”, del título inicial “Fundamentos políticos”; el Capítulo segundo “Relaciones internacionales”; el Título II “Fundamentos económicos”; el Título III “Fundamentos de la política educacional, científica y cultural”; y el Título V “Derechos, deberes y garantías”.
El artículo primero contiene el núcleo de esos enunciados: Estado socialista de derecho y justicia social, inclusión, y con todos y para el bien de todos, dignidad humana, humanismo, ética, libertad, equidad, igualdad, solidaridad, bienestar, prosperidad individual y colectiva. A estos se añaden, entre otros: desarrollo integral, no discriminación, seguridad colectiva, respeto al orden público, unidad nacional, cualidades cívicas y patrióticas. De ese entramado se puede distinguir un cuerpo esencial integrado por principios empleados en el derecho comparado y con sustanciales desarrollos hermenéuticos: Estado de Derecho, libertad, igualdad, dignidad, equidad, solidaridad, no discriminación.
Estos vocablos no son retóricos ni un adorno en el pórtico de la ley fundamental. Reconozco que manipularlos, judicialmente, constituye un reto para los operadores del Derecho cubano porque se ha trabajado de manera preponderante, con reglas y en clave positivista; y porque operar este tipo de norma implica, como se adujo, definir, interpretar, concretar, argumentar. Identificar los principios válidos y contextualizarlos en una litis concreta, es un desafío que es necesario enfrentar porque estos fungen, especialmente, como parámetro exegético cuando se arguye la vulneración de un derecho, se solicita su restauración y reparación, y se adopta un fallo judicial.
IV.4. Los instrumentos internacionales de derechos humanos y el estándar derivado de estos como fuente en la litis de derechos
La internacionalización de los derechos inició con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). En los años siguientes, se aprobaron diversos instrumentos sobre derechos políticos de las mujeres y discriminación de género, trata de personas, esclavitud y prácticas análogas, trabajo forzado, discriminación educativa y racial, refugiados, libre determinación, protección de los pueblos indígenas y minorías, derechos del niño, personas de la tercera edad, discapacitados, progreso y desarrollo social, matrimonio, salud, empleo, libertad de asociación, migrantes, asilos y refugiados, crímenes de guerra ylesahumanidad, víctimas de conflictos armados, etcétera.
A esos documentos universales se añadieron los generados en cada región, donde existen documentos pilares y otros de diferentes calibres. En Europa, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), la Carta Social Europea (1961, 1999) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000). En América Latina, la Declaración Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre (1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969). En África, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981).
Ese conjunto de tratados, protocolos, convenciones, declaraciones y resoluciones sobre derechos humanos, conformó el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), cuyo objetivo es la protección y promoción de los derechos humanos: “es aquel sector del ordenamiento internacional, compuesto por normas de naturaleza convencional, consuetudinaria e institucional que tienen por objeto la protección de los derechos y libertades fundamentales del ser humano inherentes a su dignidad”.16
El DIDH impulsó la creación de jurisdicciones trasnacionales encargadas de la tuición de los derechos, a la que pueden acudir los ciudadanos cuando consideran que no han encontrado justicia al interior de su Estado. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1959), en América Latina la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1969). Así, se amplió la esfera de protección de la libertad de los gobernados, según FerrerMac-Gregor.17Ese corpus iuris y la jurisprudencia de la justicia constitucional transnacional, como la identifica Cappelletti,18 contornan un estándar internacional de los derechos.
A partir de las últimas décadas del sigloxx, las leyes supremas incorporaron cláusulas que conectan los instrumentos jurídicos internacionales de la materia con las cartas de derecho, reconociéndole a los primeros rangos supraconstitucional, constitucional, supralegal, legal o de complementación. De esa manera, se superó el enfoque dualista sostenedor de que el Derecho Internacional y el Derecho Nacional constituían compartimentos estancos y que el primero requería para ser aplicado internamente, de su traducción jurídica.
El Código Supremo Cubano incorporó, en el artículo 8, que los tratados internacionales en vigor para la República de Cuba forman parte o se integran, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. La norma, loable por la apertura que representa, plantea interrogantes derivadas de su redacción. Al anotar que los tratados “forman parte o se integran” combina el modelo de recepción automática y el formal, sin aclarar en cuáles se aplicaría una fórmula u otra; no señala si en caso de la recepción automática, el instrumento sería aplicable directamente por los tribunales; tampoco, qué sucedería si contempla derechos que no prevé la Carta Magna o un sistema de protección más favorable; reconoce el carácter infraconstitucional de estos, sin esclarecer si tendrían rango supralegal o de equiparación a la ley; esquiva mencionar el estándar interpretativo internacional de los derechos.
Comulgo con Pino Canales cuando afirma que la regulación podía haber sido más completa con el fin de dejar atrás la idea de los tratados internacionales como una nebulosa abstracta, sin condiciones para solucionar casos concretos.19Diéguez La O reconoce que no se incorporaron, de manera sistémica los aspectos de la relación entre los tratados y el derecho interno, por lo que su preceptiva no es suficiente para lograr la unidad del ordenamiento, y deja un vacío con respecto a la adopción, firma, ratificación, entrada en vigor y control de los tratados.20
A pesar de lo señalado, el artículo 4 del Código de los Procesos, que resolvió un pendiente en el ordenamiento jurídico cubano, al glosar el sistema de fuentes, afirma que los tribunales en su actuación se rigen por la Constitución, los tratados internacionales, las leyes y otras disposiciones normativas, las interpretaciones que pueda realizar la Asamblea Nacional y el Consejo de Estado, las disposiciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, y los principios generales del Derecho.
Esta dimensión es igualmente nueva para los operadores jurídicos cubanos, desafiante porque en el currículo de las carreras de Derecho no se encuentra una materia de la disciplina y tampoco se dispone de una relación pública de los tratados ratificados por Cuba y en vigor. No obstante, dominar este ámbito es necesario para la invocación en sede judicial de la vulneración de derechos y su restauración.
IV.5. La teoría de los derechos, requisito sine qua non para operar jurisdiccionalmente los derechos
Un aspecto de la teoría en el que es imprescindible adentrarse para trabajar, judicialmente, los derechos, en cualquier sede, es el conocimiento de los elementos que configuran el derecho de que se trate, porque en muchas ocasiones, el quebrantamiento se produce en alguno de ellos o de las prerrogativas que integran el contenido, y es necesario revelar con precisión la vulneración para afinar la pretensión o adoptar un fallo.
La anatomía del derecho se compone de:
1. Sujeto activo: persona natural o jurídica titular del derecho.2. Sujeto pasivo: ente responsable de la realización del derecho, obligado con abstenerse de intervenir en el área de inmunidad que contorna (no hacer) o compelido a actuar positivamente para su materialización (hacer).3. Objeto: dimensión de la libertad que la norma refrenda; bien, valor o interés legítimo que se tutela a favor del titular y que posibilita que este la accione a su favor.4.Contenido: conjunto de facultades que se desprenden del objeto del derecho, atributos que lo concretan, haz de prerrogativas que posee el titular y posibilitan realizar el ámbito de libertad reseñado en el enunciado normativo.5. Límites: restricción impuesta al derecho por la exclusión de algún supuesto de su contenido, la prohibición a su titular del disfrute en determinadas circunstancias, o la convivencia con los demás derechos.
Los derechos se enuncian en normas-principios. En las constituciones no se explicitan estos elementos. Refieren al sujeto activo de forma genérica (todos, toda persona); no se menciona el sujeto pasivo; tampoco se describe el contenido o solo se enuncia alguna arista de este.
El titular y el contenido de los derechos no permanecen estáticos, su contorno se dilata ante nuevas realidades, amenazas, reflexiones teóricas; su estándar se actualiza. Periódicamente, se conforman nuevos derechos, se configuran otros por la protección específica de bienes o intereses (el derecho a la imagen y voz es la concreción de una dimensión de la personalidad) o se visibilizan sujetos a los que se debe proveer una protección especial (derechos de sujetos en situación) o aplicarles políticas diferenciadoras. Piénsese, por ejemplo, en la transformación producida en la última década con respecto al sujeto y contenido del derecho al matrimonio y a crear familia, o el replanteo del derecho a la intimidad al contemplar la privacidad frente a la informática (derecho a la autodeterminación informativa), la intimidad en el espacio laboral, o el derecho al olvido.
Por otra parte, la complexión del contenido de los derechos es diversa y, por ende, el ejercicio interpretativo tiene diversos grados de complejidad. Existen:
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