Rasse im Recht – Recht gegen Rassismus E-Book

Doris Liebscher

• Herausgeber: Suhrkamp Verlag
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 762

Veröffentlichungsjahr: 2021

Beschreibung

Über »Rasse« im Grundgesetz wird derzeit viel gestritten. Ist es ein rassistisches Wort, das es zu ersetzen gilt, oder eine für die Bekämpfung von Diskriminierung notwendige Kategorie? Doris Liebscher geht der Frage historisch, rassismustheoretisch und rechtsdogmatisch auf den Grund. Sie rekonstruiert, wie der Begriff ins Grundgesetz kam, und untersucht, wie Gerichte und Rechtswissenschaft heute das auf »Rasse« bezogene Diskriminierungsverbot aus Artikel 3 GG auslegen. Auch das Recht der DDR sowie europäische, US-amerikanische und weitere internationale Rechtsdebatten unterzieht sie einer kritischen Analyse, um schließlich für ein postkategoriales Antidiskriminierungsrecht zu plädieren: die Ersetzung des Rechtsbegriffs »Rasse« durch »rassistisch«.

Leseprobe

Titel

3Doris Liebscher

Rasse im Recht – Recht gegen Rassismus

Genealogie einer ambivalenten rechtlichen Kategorie

Suhrkamp

Widmung

5In Erinnerung an Achmed Bachir

Übersicht

Cover

Titel

Widmung

Inhalt

Informationen zum Buch

Impressum

Hinweise zum eBook

Inhalt

Cover

Titel

Widmung

Inhalt

1. Zur Einleitung

1.1. Die Schwierigkeit, Rassismus im Recht zu besprechen

1.2. Referenzen einer kritischen Beschäftigung mit Rasse, Rassismus und Recht

1.3. Rechtsdiskurs und Rasse-Rassismus-Diskurse

1.4. Über Rasse schreiben – sprachliche Vorbemerkungen

1.5. Zum Gang der Untersuchung

2. Rassismuskritische Rechtswissenschaft

2.1. Bezugspunkte

2.1.1. Rassismusforschung: Rassismus als soziales Verhältnis

2.1.2. Feministische Rechtswissenschaft: Geschlechtsspezifische Diskriminierung als Ausdruck eines Ungleichheitsverhältnisses

2.1.3. Critical Race Theory: Rasse als Analysekategorie des Rechts

2.2. Prämissen und Kontroversen

2.2.1. Repression, Normierung und Emanzipation durch Recht

2.2.2. Das situierte rassialisierte Wissen des Rechts

2.2.3. Intersektionalität

2.2.4. Das Dilemma der Differenz: Colorblindness oder Essentialisierung

3. Das Wissen über Rasse

3.1. Gemeinsamkeiten

3.1.1. Historische Ursprünge: Christliche Reconquista und die Kolonisierung der Welt

3.1.2. Die Rassialisierung der Menschheit: Rassismus als globales Phänomen moderner Vergesellschaftung

3.1.3. Funktionen des Rassismus

3.1.3.1. Legitimierung sozialer Ungleichheit

3.1.3.2. Identitätsstiftung

3.1.4. Wirkungen und Wirkungsmacht rassialisierter Differenz: Rassismus

3.1.4.1. Rassismus als Ausschließung durch Einbeziehung

3.1.4.2. Rassismus als Macht-Wissen-Komplex

3.2. Partikularitäten

3.2.1. Rassismen und Antisemitismus

3.2.2. Schwarz, weiß,

race

, Rasse? – Sozialräumlich empirisch-historische Besonderheiten

3.3. Diskursspezifische Konzeptionen rassialisierter Differenz

3.3.1. Biowissenschaftlicher Rassediskurs bis 1945

3.3.1.1. Anthropologische Rassekonzeptionen: Hautfarben, Schädel und Charakter

3.3.1.2. Erbbiologische Rassekonzeptionen: Blut, Gene, Eugenik

3.3.2. Völkischer Rassediskurs: Volk, Mythos, Kampf

3.3.3. Rassismus – ein neuer Begriff zwischen kulturanthropologischer, soziologischer und sozialpsychologischer Bestimmung

3.3.4. Biowissenschaftlicher Diskurs nach 1945

3.3.4.1. Die UNESCO-Erklärungen zur Rassefrage und der Mythos vom Missbrauch der Wissenschaft

3.3.4.2. Die »3 Rassekreise« in Alltagswissen und Rechtsprechung

3.3.4.3. Die Genetisierung von Differenz

3.3.5. Kulturalistischer Ethnizitätsdiskurs oder: Die Rassialisierung von Kultur

3.3.6. Zwischen Antirassismus und Rassialismus, Widerstand und Affirmation: Rasse als Identitätskategorie rassistisch unterdrückter Gruppen

3.3.7. Sozialkonstruktivistischer Diskurs: Rasse als soziale Konstruktion

3.3.7.1. »Rasse« als Paradox, flexibler Signifikant und Rassialisierung

3.3.7.2. Reclaiming race: Politics of difference und Critical Race Theory

3.3.7.3. Soziale Konstruktion oder sozio-historische Essenz? Debatten um Transracialism

3.3.8. Postrassische und postrassistische Diskurse: Nach und jenseits von Rasse und Rassismus

3.3.8.1. Post-Rassialismus in den USA

3.3.8.2. Rasse-Tabu oder Post-Rassismus? Der deutsche Diskurs nach 1945

3.3.8.3. Postkategoriale Ansätze: Jenseits von Rasse und gegen Rassismus

3.4. Konzeptionen rassialisierter Differenz – Versuch einer Systematisierung

4. Rassistisches Recht

4.1. Rasse im Recht als Erbe von Kolonialismus und Sklaverei

4.1.1. White by Law: Rasse im Recht der USA

4.1.1.1. Slave Codes und Greaser Acts – Rassifizierung von Eigentum und Arbeitskraft

4.1.1.2.

Black Codes, Anti-Miscegenation Laws

und die

one-drop rule

4.1.1.3. Rassistische Einbürgerungsgesetze

4.1.2. Von der Peripherie ins Zentrum: Rasse im deutschen Kaiserreich

4.1.2.1. Rechtsspaltung in den Kolonien des deutschen Kaiserreichs

4.1.2.2. Biologistischer Rassediskurs und Eingeborenenbegriff im kolonialen Recht

4.1.2.3. Rassialisierte und vergeschlechtlichte Differenz in Debatten um »Rassenmischehen«

4.1.2.4. Das Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz (RuStAG) von 1913: Ius sanguinis und rassistische Diskurse als Einbürgerungshindernis

4.2. Rasse als Rechtsprinzip: Nationalsozialismus

4.2.1. Vorläufer: Rassistisches Wissen und die Falle des Essentialismus im rechtlichen Kampf gegen antisemitische Agitation

4.2.2. Völkische Rassenlehre als grundlegendes Rechtsprinzip

4.2.3. Der Rassebegriff der Nürnberger Gesetze

4.2.3.1. Erbbiologischer Rassendiskurs versus völkische Rassenlehre: Der Streit um die Kodifizierung der Rassenzugehörigkeit

4.2.3.2. Der nationalsozialistische Gleichheitsbegriff und der graduelle Judenbegriff der Nürnberger Gesetze

4.2.3.3. Andere als »artfremd« klassifizierte und verfolgte Menschen

4.3. Gemeinsamkeiten und Besonderheiten rassistischen Rechts

5. Recht gegen Rassismus

5.1. Recht gegen Rassismus als Antidiskriminierungsrecht

5.1.1. Rechtliche Instrumente gegen Rassismus im Überblick

5.1.2. Gleichheit im Antidiskriminierungsrecht

5.1.2.1. Formal-symmetrische Interpretation von Gleichheit

5.1.2.2. Materiell-asymmetrische Interpretationen von Gleichheit

5.1.3. Recht gegen Rassismus als kategoriales Antidiskriminierungsrecht

5.1.3.1. Diskriminierungsmerkmale: Eigenschaften oder Stigmata?

5.1.3.2. Suspekte Klassifizierungen: Unverfügbarkeit und Machtlosigkeit

5.1.4. Postkategoriales Antidiskriminierungsrecht

5.2. Mit

race

gegen Rassismus:

US

-amerikanisches Verfassungsrecht

5.2.1. Von

Plessy

zu

Brown

: der juristische Kampf gegen gesetzlich vorgeschriebene Segregation nach rassistischen Kriterien

5.2.2. Antisubordination und rassistische Diskriminierung jenseits der

color line

5.2.3. Antiklassifikation, die Illusion der Symmetrie und der Streit um Affirmative Action

5.2.4. Das Dilemma der Differenz bei der Anwendung von race-basiertem Recht gegen Rassismus

5.3. Internationales Recht: Recht gegen rassistische Diskriminierung als Menschenrecht

5.3.1. Der erste Versuch: Das Völkerbundstatut und die Gleichheit der Nationen

5.3.2. Im Angesicht des Holocaust: Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte

5.3.3. In Verurteilung des Kolonialismus: Die

UN

-Rassismus-Konvention

5.3.3.1. Rassische Differenzierung oder rassische Überlegenheit? – Rassischer Essentialismus in ICERD

5.3.3.2. Der Streit um den Antisemitismus

5.3.3.3. »Rassische Diskriminierung« und »Unterscheidung beruhend auf der Rasse«

5.4. Recht der Europäischen Union: Der Streit um Rasse und ethnische Herkunft in RL 2000/43/EG und in den nationalen Umsetzungsgesetzen

5.4.1. Die Ausarbeitung der Richtlinie 2000/43/

EG

5.4.2. Die Formulierungen in den Umsetzungsgesetzen der Mitgliedstaaten

5.5. Recht gegen Rassismus im deutschen Recht: Vorläufer und Einflüsse

5.5.1. Deutsches Verfassungsrecht vor 1933

5.5.2. Der Einfluss des Alliierten Rechts

5.5.3. Die Aufhebung nationalsozialistischen Rasserechts und eine Verfassung für Groß-Berlin

5.6. Recht gegen Rassismus in der sowjetischen Besatzungszone und der Deutschen Demokratischen Republik

5.6.1. Die DDR-Verfassung von 1949 und das Rassenhassverbot

5.6.2. Die DDR-Verfassung von 1968 und ihre Bezüge auf die UN-Rassismus-Konvention

5.6.3. Rasse, Klasse und Dimitroffsche Faschismusanalyse

5.6.4. »Im Hoheitsgebiet der DDR ist der Rassismus ausgerottet« – die Überwindung des Rassismus durch dessen Externalisierung

5.7. Auf dem Weg zu Artikel 3 Absatz 3 Grundgesetz

5.7.1. Diskriminierungsverbote in den Landesverfassungen der westdeutschen Besatzungszonen und in Berlin (West)

5.7.2. Die Debatten im Herrenchiemseer Konvent

5.7.3. Die Debatten im Parlamentarischen Rat

5.7.3.1. Eine landesrechtliche Vorschrift als Patin

5.7.3.2. Die Rolle der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte

5.7.3.3. Das Schweigen der Materialien zu »Rasse« und zum Nationalsozialismus

5.7.3.4. Entrechtung der Anderen: Kalter Krieg und Totalitarismus

5.7.3.5. Kontinuitäten rassistischen Wissens

5.7.4. Rasse als zentrale Verfolgungskategorie des Nationalsozialismus – begriffliche Engführungen und gewollte Schutzlücken im Entschädigungsrecht

5.8. Das Diskriminierungsverbot wegen der Rasse in Art.3 Abs.3 GG

5.8.1. Neuanfang und Kontinuitäten: Abkehr vom nationalsozialistischen System ohne Abkehr vom Biologismus

5.8.2. Die Ausbürgerungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Februar 1968: Rasse als Kriterium der Verfolgung

5.8.3. Auf der Suche nach einer sozialwissenschaftlichen Definition des Rassebegriffs

5.8.4. Missbrauchstopos und Vererbungstopos: »wissenschaftlicher« vs. »missbrauchter« Rassebegriff in der Kommentarliteratur

5.8.5. Von tatsächlichen zu vermeintlichen Merkmalen: Auf dem Weg zu einem sozialkonstruktivistischen Verständnis rassialisierter Differenz

5.8.6. Von Rasse zu Ethnizität: Zum rechtlichen Umgang mit kulturalistischen Rassismen

5.8.7. Von Rasse zu rassistischer Diskriminierung: rassismuskritische Interpretationen des Diskriminierungsverbotes wegen der Rasse

5.8.8. Von der Ausnahme zur Normalität: Die Debatte um Racial Profiling

5.8.9. Der Streit um den Rassebegriff im Grundgesetz

6. Ein Plädoyer für mehr Rassismuskritik im Recht

6.1. Zentrale Topoi von Rasse- und Rassismusdiskursen: Genealogie, Immanenz und Permanenz – Asymmetrie, Struktur und Macht

6.2. Rassediskurse, ihre rechtliche Absicherung und Infragestellung

6.3. Diskursive Verschiebungen im Rasse- und Rassismusdiskurs und deren rechtliche Implikationen

6.3.1. Von Rasse zu Ethnizität

6.3.2. Von Nachteil zu Nutzen

6.3.3. Von Hierarchie zu Differenz

6.3.4. Von Rasse zu Rassismus

6.4. Eine Rassismusdefinition für das Recht

Danksagung

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131. Zur Einleitung

Die Auseinandersetzung mit unserer Vergangenheit erfordert gewiss ein Wissen um Fakten, aber das genügt nicht, nötig ist auch der Versuch ihrer Deutung, ohne die keine Folgerung und keine Lehre gezogen werden können.

Fritz Bauer[1] 

1945 ging eine lange Zeit gesetzlich verordneter rassistischer Segregation in Deutschland zu Ende. Mit Wirkung zum 20. September 1945 setzte das Kontrollratsgesetz Nr.1 die Nürnberger Rassengesetze außer Kraft und erklärte, keine deutsche Gesetzesverfügung sei mehr anzuwenden, durch die »irgendjemand auf Grund seiner Rasse […] Nachteile erleiden würde«.[2]  An diese Prämisse schloss 1949 Art 3. Abs.3 GG an: »Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden.«[3]  Auch die DDR nahm ein antirassistisches Bekenntnis in Art.6 Abs.2 VerfDDR auf. Seither ist das Recht in Deutschland als nicht-rassistisches Recht konzipiert. Es kennt keine vorgeschriebene rassistische Segregation; es gibt keine strafgesetzliche, familienrechtliche oder sonstige fachrechtliche ausdrückliche Unterscheidung entlang der Kategorie Rasse.[4] 

Zugleich ist Recht einer der wenigen Orte, in denen Rasse als personale Kategorie noch Verwendung findet. Der Begriff taucht in Art.3 Abs.3 S.1 GG und auch im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz mit der antirassistischen Intention auf, Benachteiligungen »zu verhindern und zu beseitigen« (§1AGG). Recht ge14gen Rassismus teilt dabei den Begriff der Rasse mit rassistischen Konzepten. Deshalb steht der Begriff zur Debatte. Diskutiert wird seine Ersetzung durch die Kategorie »ethnische Herkunft«, durch den Terminus »angebliche Rasse« oder durch die postkategoriale Formulierung »rassistisch«.[5]  Begründet wird das vor allem mit der biologistischen Konnotation des Begriffs und seiner kolonialen und nationalsozialistischen Geschichte als Instrument zur Kategorisierung und Diskriminierung von Menschen.[6]  Das ist ein Unterschied zum angloamerikanischen Sprach- und Rechtsraum, wo es eine lange Tradition kritisch-affirmativer Bezugnahmen auf race gibt. Die Befürworter:innen des Rassebegriffs verweisen auf diesen racial turn und auf die international etablierte Verwendung des Begriffs als rechtliche Kategorie zur Bekämpfung von Rassismus.[7] 

Die Debatte zeigt: Als rechtlicher Begriff ist Rasse kontingent, als Ergebnis diskursiver Kämpfe umstritten. Wie Geschlecht ist auch Rasse kein originär rechtswissenschaftliches Konzept. Bedeutungen von Rasse werden in lebenswissenschaftlichen, kultur- und sozialwissenschaftlichen, aber auch in politischen Diskursen verhandelt. Dabei stellen sich Fragen, die entlang extremer Polaritäten verortet sind: Ist Rasse eine naturwissenschaftliche Realität oder ein ideologisches Konstrukt? Sind rassialisierende Zuordnungen immer diskriminierend oder kann Rasse auch eine selbstermächtigende Identitätskategorie sein? Handelt es sich um einen diskriminierenden Begriff, der zu verabschieden wäre, oder um einen analytischen Begriff, den es zu schärfen gilt? Die vorliegende Untersuchung begibt sich auf die Suche nach den Bedeutungen von Rasse in diesem Recht gegen Rassismus. Sie rekonstruiert, wie Rasse ins Recht gelangte, legt Entwicklungen des Wissens über rassische Kategorisierungen im Rechtsdiskurs dar und plädiert für ein postkategoriales Antidiskriminierungsrecht, das die strukturelle Verfasstheit von Rassismus berücksichtigt.

151.1. Die Schwierigkeit, Rassismus im Recht zu besprechen

Der Umgang mit der Gleichheit ist als eine grundsätzliche Herausforderung beschrieben worden, er verlangt von Jurist:innen sowohl rechtsdogmatische Kompetenz als auch Kompetenz im Umgang mit Diskriminierungsrealitäten.[8]  Das gilt auch für Rassismus. Den neutralen Ort, von dem aus die Wissenschaft die sozialen Dynamiken gesellschaftlicher Verhältnisse distanziert beobachtet und analysiert, gibt es nicht; so beschreiben Kimberlé Crenshaw und Neil Gotanda, zwei Gründer:innen der Critical Race Theory, ein Credo rassismuskritischer Wissenschaft.[9]  Rassistische Diskriminierung als solche zu erkennen, zu benennen und sie rechtlich zu beurteilen – all das fordert heraus: rechtsdogmatisch, rassismustheoretisch und ganz persönlich, denn Rassismus betrifft uns alle, aber sehr unterschiedlich.

Meine ersten Erfahrungen mit Rassismus und Recht machte ich in Leipzig, wo ich geboren wurde und zur Schule ging, wo ich 1989 die Wende erlebte und ab 1993 Jura studierte. Die Wende brachte nicht nur Freiheit und ein neues, demokratischeres Rechtssystem, sie brachte auch neue Ungleichheit und führte schnell in einen nationalen Wiedervereinigungstaumel, der nicht alle inkludierte. Die Zeit war durch eine Verschärfung der gesellschaftlichen Debatten um Flucht und Migration geprägt und durch die Zunahme rassistischer, antisemitischer und rechter Gewalt. Sie traf People of Color, Migrant:innen, Rom:nja, Juden und Jüdinnen, Linke, Obdachlose und Schwule. Baseballschlägerjahre werden diese Jahre heute auch genannt. Sie waren auch durch eine Abwesenheit des Rechtsstaats, durch ein Klima der Straffreiheit für rechten Terror geprägt. Rostock, Mölln, Solingen und Hoyerswerda zählen dabei zu den bekanntesten, jedoch nicht den einzigen Orten. Am 23. Oktober 1996 verteidigte der 30-jährige Achmed Bachir in einem Leipziger Gemüseladen seine Kolleginnen vor rassistischen Pöbeleien durch zwei Neonazis. Achmed Bachir hatte sich allein nach Deutschland durchgeschlagen, um von hier aus seine Familie in Damaskus zu unterstützen: seine Frau, seine Tochter, die 1996 drei Jahre alt war und die er noch nie gesehen hatte, seine kranke Mutter. Er lebte 16in einer Flüchtlingsunterkunft in Leipzig und half im Gemüsegeschäft seines Freundes aus. Seine Zivilcourage bezahlte er mit dem Leben.[10]  Es war der erste rassistische Mord in Leipzig nach 1990, der erste Gerichtsprozess, den ich beobachtete und dessen Verlauf ich mit einer Mischung aus Sprachlosigkeit und Wut verfolgte. Die Staatsanwaltschaft konnte kein rassistisches Motiv erkennen. Von Rassismus war auch im Urteil nicht die Rede. Es blieb antifaschistischen und antirassistischen Gruppen vorbehalten, dagegen zu demonstrieren. Erst 2012, im Zuge der Diskussion um die Morde des rechten Terrornetzwerkes NSU, wurde Achmed Bachir in die Statistik der Opfer rechter Gewalt aufgenommen.

Seither hat sich die Benennung rassistischer und antisemitischer Tatmotive und die konsequentere Verfolgung rechter Gewalt mit den Mitteln des Rechts zunehmend durchgesetzt.[11]  Doch die Schwierigkeit, Rassismus in rechtlichen Verfahren zu besprechen, besteht weiter, nicht nur im Strafrecht. Rassismus war als Begriff zur Diagnose gegenwärtiger Verhältnisse in Deutschland lange verpönt, besonders in institutionellen Settings, das zeigen die aktuellen Diskussionen um Racial Profiling. Die Bundesregierung bezeichnete den Hinweis auf institutionellen Rassismus bei den polizeilichen Ermittlungen zu den Taten des NSU noch 2016 als »undifferenzierte Sichtweise«.[12]  Namhafte Juristen sehen »übertriebene politische Korrektheit« am Werk, wenn rassistische Diskriminierung jenseits von Gewalt und in der Mitte der Gesellschaft rechtlich adressiert wird.[13]  Mitunter wird versucht, Rassismus- 17oder Antisemitismusvorwürfe mit rechtlichen Mitteln abzuwehren.[14] 

Diese Schwierigkeit, über Rassismus zu sprechen, und die kontroversen Bezüge auf den Begriff der Rasse im Recht führen auch bei der Mobilisierung von Antidiskriminierungsrecht zu Verunsicherung. Das zeigen die vergleichsweise wenigen seit Erlass des AGG geführten Verfahren in Fällen rassistischer Diskriminierung. Die Verfahrensbeteiligten und die Richter:innen vermeiden den Begriff Rasse,[15]  sie stützen sich auf Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft[16]  oder in Verfahren gegen Kopftuchverbote auf die Diskriminierungskategorie Religion. Über rassistische Diskriminierung steht in den Entscheidungen nichts zu lesen.[17]  Diese Erfahrung prägte auch meine Arbeit im Antidiskriminierungsbüro Sachsen, wo ich mit meinen Kolleg:innen ab 2006 Verfahren gegen Diskriminierungen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz begleitete. Die Benennung diskriminierender Praktiken als »rassistisch« rief oft Abwehr hervor, auf der Gegenseite, aber auch bei Richter:innen. Erschwert wurden unsere Bemühungen dadurch, dass »rassistisch« kein Begriff des Rechts ist, »Rasse« dagegen schon, was dazu führte, dass oft über die Herkunft unserer Klient:innen und kaum über ihre Diskriminierungserfahrung gesprochen wurde. Vor diesem Hintergrund lag auch die Frage nach 18der Interpretation von Rasse in Art.3 Abs.3 S.1 GG, der ältesten und bekanntesten Vorschrift gegen Rassismus im deutschen Recht, nahe. Wie legen Jurist:innen den Begriff aus? Welche Betroffenheiten von Rassismus sind davon umfasst? Wirken sich internationale Rechtsentwicklungen und die Einführung des AGG auf das grundrechtliche Diskriminierungsverbot aus? Wie wird Rasse in rechtlichen Verfahren gegen Racial Profiling bei Polizeikontrollen diskutiert? Aus all diesen Fragen ergaben sich die Aufgabe, Rasse als Begriff des Rechts zu untersuchen, und der Wunsch zu einer Rechtswissenschaft beizutragen, die Diskriminierung rassismuskompetent beurteilt.

1.2. Referenzen einer kritischen Beschäftigung mit Rasse, Rassismus und Recht

Die feministische Rechtswissenschaft gibt dieser Untersuchung eine theoretische Orientierung. Sie diskutiert die Herausforderung, an rechtliche Kategorien wie Geschlecht anzuknüpfen, ohne vergeschlechtlichende Zuschreibungen zu reproduzieren, als »Dilemma der Differenz«.[18]  Stehen dort Geschlecht, heterosexistische und heteronormative Diskriminierung im Vordergrund, sind hier Rasse und rassistische Diskriminierung zentraler Untersuchungsgegenstand. Dabei kann keine derartige Kategorie je für sich betrachtet werden. Diskriminierung ist immer mehrdimensional. Vor allem im nordamerikanischen und britischen Raum hat sich mit der Critical Race Theory (CRT) eine Forschungsrichtung etabliert, die das Feld Rasse, Rassismus und Recht aus kritischer rechtswissenschaftlicher Perspektive bearbeitet. CRT hat für eine inter- und transdisziplinäre Beschäftigung mit rassialisierter Differenz und Recht bislang die elaboriertesten Analysen vorgelegt. Sie ist ein wesentlicher Impuls für die Diskussion im deutschen Rechtsraum.

Ein weiterer Grund für die ausführliche Rezeption US-amerikanischer Debatten zu rassistischer Diskriminierung ist eine lange Tradition verfassungsrechtlicher Bezüge auf race, die sich in einer umfänglichen Rechtsprechung und Literatur niederschlägt. Hinzu kommt der Einfluss des US-amerikanischen Antidiskrimi19nierungsrechts auf Art. 3 GG und auf das europäische Antidiskriminierungsrecht. Die Verwendung des englischen Begriffs race in deutschsprachigen Veröffentlichungen legt nahe, dass in den USA »race als Produkt einer rassistisch konstruierten Ordnung der Welt dekonstruiert wurde«.[19]  Hier gilt es zu überprüfen, ob das für das Recht zutrifft. Fraglich ist auch, inwieweit Begriffe und Konzepte der im angloamerikanischen Sprach- und Rechtskontext entstandenen Critical Race Theory auf den deutschen Rechtsdiskurs übertragbar sind, wo dies an Grenzen stößt und wo es Weiter- und Neuentwicklungen bedarf. In deutschsprachigen Veröffentlichungen werden das Verhältnis von Rassismus und Recht und die Bedeutungen von rassialisierter Differenz in Gesetzen und rechtlichen Verfahren bislang vor allem für die Zeit vor 1945 thematisiert.[20]  Mit Blick auf die Zeit nach 1945 stößt man immer noch auf eine erstaunliche Leerstelle, dies gilt noch einmal mehr für das Recht der DDR. Nichtsdestotrotz kann sich eine Arbeit zu rassistischer Diskriminierung auf Referenzen im deutschsprachigen Raum stützen.[21]  Eine mit der feministischen Rechtswissenschaft vergleichbare rassismuskritische Rechtswissenschaft ist aber erst am Entstehen.[22] 

201.3. Rechtsdiskurs und Rasse-Rassismus-Diskurse

Wie und wo haben sich Ideen über fundamentale und hierarchische rassialisierte Differenzen zwischen Menschen im Recht erhalten? Wie wurden sie modernisiert, wo durch rassismuskritische Ansätze ersetzt? Eine Analyse der Wissensbestände im diesbezüglich bislang kaum untersuchten deutschen Rechtsdiskurs kann nur gelingen, wenn die Bedeutungen von rassialisierter Differenz, deren Wandel und die Quellen des Wissens über rassialisierte Differenz aufbereitet werden. Es interessiert uns hier somit, welche Wissensbestände im juristischen Feld zirkulieren – Alltagsverständnisse, Residuen der Rassenforschung, Erkenntnisse der Rassismusforschung, Einflüsse anderer Rechtsordnungen und transnationaler Debatten über Rasse und Rassismus.

Zur Beantwortung dieser Fragen wird kein spezifisches diskursanalytisches Forschungsprogramm absolviert. Die Untersuchung orientiert sich jedoch an den Begrifflichkeiten und der Forschungsperspektive der wissenssoziologischen Diskursforschung. Peter L. Berger und Thomas Luckmann haben Gesellschaft zugleich als objektive (institutionalisierte, legitimierte, gemachte) Realität und als subjektive Wirklichkeit im Sinne von internalisierten Sinnstrukturen verstanden.[23]  Das Foucaultsche Diskurskonzept beschreibt symbolische Prozesse der Formung von Wahrheit durch ein »Ensemble von geregelten Verfahren für Produktion, Gesetz, Verteilung, Zirkulation und Wirkungsweise der Aussagen«.[24]  Diskurstheorie geht dabei nicht davon aus, dass Sprache die Weltsicht determiniert, sie bezieht sich vielmehr auf das in jeweiligen Gesellschaften vorhandene Wissen, das menschliches Handeln und die Gestaltung gesellschaftlicher Wirklichkeit leitet. Dieses Wissen entsteht auch durch die dauerhafte und sich über lange Zeiträume erstreckende Konfrontation mit Aussagen, die sich durch diese Rekursivität und ihre Institutionalisierung im Bewusstsein der Subjekte verankern. Als bedeutungskonstituierende Ereignisse sind Diskurse selbst ein Machtfaktor, der Verhalten und andere Diskurse induziert. Vor diesem Hintergrund sind auch die hier verwendeten Begriffe 21»strukturell« und »institutionell« zu verstehen. Der Begriff Struktur verweist auf eine Geschichte der Normalisierung, der Begriff Institution auf Normen, Kulturen und Praktiken gesellschaftlicher Organisationen, durch die diese Normalisierung wirkmächtig wird. Damit ist ein konstruktivistisches Gesellschaftsverständnis angesprochen; mit der Untersuchung von Diskursen gerät aber auch die Perspektivität und Kontingenz von Wissen in den Fokus. Die soziale Praxis des Diskurses prägt die Bedingungen der Möglichkeit der Erkenntnis einer bestimmten historischen Epoche; sie tut das nicht atemporal, sondern zeitlich, nicht global, sondern lokal, nicht universal, sondern konkret.

Zum Rechtsdiskurs zählen rechtswissenschaftliche Zeitschriftenbeiträge und Kommentarliteratur, die legislativen und die judikativen Entscheidungen, die allgemeinverbindliche Normen aufstellen, sie auf konkrete Lebenssachverhalte anwenden und in dem Wissen darum, dass diese mit staatlichem Zwang durchgesetzt werden können, normative Verhaltenserwartungen stabilisieren.[25]  Auch das Gespräch über Rasse und Rassismus im Gerichtssaal ist Teil des Rechtsdiskurses, doch beschränkt sich die vorliegende Untersuchung auf die Analyse von Gesetzestexten und Begründungen von Gesetzentwürfen, dokumentierte Gesetzgebungsgeschichte, rechtswissenschaftliche Fachbeiträge und Kommentarliteratur sowie Gerichtsentscheidungen. Weil Wissen umkämpft ist, nimmt eine diskursanalytische Forschungsperspektive dabei sowohl den hegemonialen Diskurs und Teil- und Gegendiskurse in den Blick – in der Sprache des Rechts sind das die herrschende Meinung und Mindermeinungen.

Die Analyse der Begriffe, mit denen die Kategorie Rasse im Wandel der Zeit und in unterschiedlichen Bedeutungsräumen definiert und veranschaulicht wird, zielt darauf ab, übergreifende Wissensformationen im Recht herauszuarbeiten. Damit lässt sich die Perspektivität und Kontingenz rechtlichen Wissens über rassialisierte Differenz zeigen. Auf dieser Grundlage kann die rechts22dogmatische Diskussion um die Verfasstheit von Antidiskriminierungskategorien im Allgemeinen und die Kategorie Rasse im Besonderen vertieft und erweitert werden. Klären lässt sich so: Wo tauchen tradierte außer-juristische und dem juristischen Diskurs entlehnte rassistische Wissensbestände im Recht gegen Rassismus wieder auf? Wie wirkt dieses Wissen im Zusammenhang mit Antidiskriminierungsrecht, das auf »Diskriminierungsmerkmale« setzt? Erst im Zusammenspiel von beidem, der vergleichenden Untersuchung der Wissensbestände zu Rasse als Kategorie des Rechts und der Auseinandersetzung mit dem Dilemma der Differenz im Recht gegen Rassismus, kann eine weitere Frage informierter beantwortet werden: Ist die Resignifikation des Begriffs Rasse von einem rassistischen zu einem rassismuskritischen Begriff im deutschen Recht ein aussichtsreiches Unterfangen oder drückt die postkategoriale Formulierung »rassistische Diskriminierung« präziser und unmissverständlicher aus, worum es geht?

1.4. Über Rasse schreiben – sprachliche Vorbemerkungen

Rasse kann vieles bedeuten, auf eine Sichtbarmachung unterschiedlicher Begriffsverständnisse durch Anführungszeichen wird in dieser Arbeit verzichtet, die unterschiedlichen Verständnisse werden in Kapitel 3 diskutiert. Begriffe in Anführungszeichen verweisen auf Diskurszitate oder die Verwendung in rechtlichen Normtexten. Wenn auf Rasse als analytische Kategorie zur Beschreibung sozialer Realitäten rekurriert wird, findet auch der Begriff »rassialisierte Differenz« Verwendung.[26]  Er verweist auf die soziale Praxis des Herstellens und damit auf die soziale Bedingtheit rassistischer Markierungen und Zugehörigkeiten. Da rassialisierte Differenz in verschiedenen Kontexten auch Verschiedenes bedeutet, werden die Originalbegriffe race oder racial beibehalten, wenn rassialisierte Differenz im ausschließlich englischsprachigen Kontext diskutiert wird.

Begriffe werden nur in der männlichen Form verwendet, wenn 23ausschließlich Männer gemeint sind oder wenn sich Beschreibungen nicht auf konkrete Personen, sondern auf rassialisierte Gruppenkonzepte beziehen, z.B. auf »die Juden« oder »die Schwarzen«. Die Schreibweise mit Doppelpunkt, wie in Jurist:innen, lässt Raum für Identitäten jenseits der Zweigeschlechtlichkeit.[27]  Schwarz und weiß werden, wenn nicht anders als Zitat ausgezeichnet, nicht im Sinne von phänotypischen Merkmalen wie Hautfarbe verwendet, sondern als politische Ordnungskategorien. Wenn explizit Hautfarbe gemeint ist, dann wird der deutsche Begriff Hautfarbe verwendet. Schwarz und weiß stehen für relationale Positionen in einem rassistisch strukturierten Gesellschaftssystem. Schwarz wird großgeschrieben, wenn es sich dabei um eine Selbstbezeichnung von Menschen mit Rassismuserfahrungen handelt. Der Begriff farbig ist im Unterschied zum englischen colored keine Selbstbezeichnung von Schwarzen Menschen im deutschsprachigen Raum, er wird unter anderem aufgrund seines kolonialen Ursprungs abgelehnt.[28]  Der Begriff Black/Indigenous/People of Color (BIPOC) wird als eine auch im Deutschen gebräuchliche politische Selbstbezeichnung von und für Menschen mit postkolonialer Geschichte verwendet. Dabei sind Selbstbezeichnungen weder statisch noch per se unproblematisch, sie unterliegen Aushandlungsprozessen, Veränderungen und sind Ausdruck politischer und akademischer Konjunkturen. Die Herausgeberinnen von Farbe bekennen, einem Standardwerk der Rassismusforschung, erklären den Rückgriff auf Selbstbezeichnungen so:

Mit dem Begriff afro-deutsch kann und soll es nicht um Abgrenzung nach Herkunft und Hautfarbe gehen, wissen wir doch allzu gut, was es heißt, unter Ausgrenzung zu leiden. Vielmehr wollen wir afro-deutsch den herkömmlichen Behelfsbezeichnungen wie Mischling, Mulatte oder Farbige entgegensetzen, als einen Versuch, uns selbst zu bestimmen, statt bestimmt zu werden.[29] 

24Eine Arbeit, die rassialisierte Differenz im Recht analysiert, kommt schließlich nicht umhin, rassistische Sprache wiederzugeben. Das Dilemma betrifft die Rechtswissenschaft als Ganzes, die Judikative wie die Forschung. Ich zitiere rassistische Fundstellen in Gerichtsentscheidungen, Kommentierungen und rechtswissenschaftlichen Aufsätzen unverfremdet. Dies geschieht, um sie als Teil des Rechtsdiskurses zu dokumentieren und sie als diskriminierende, verletzende Sprache zu problematisieren – mit dem Ziel, dass sie seltener werden. Der englischsprachige Begriff negro, der sowohl die rassistische Bedeutung des N-Worts haben kann als auch als Selbstbezeichnung dient, wird im Original beibehalten. Bei der eigenen Beschreibung von Lebenssachverhalten verzichte ich auf diskriminierende Sprache, Begriffe wie das N-Wort werden nicht ausgeschrieben, ihr rassistischer Gehalt wird in Fußnoten erklärt oder durch Quellen nachgewiesen.[30] 

1.5. Zum Gang der Untersuchung

Diese Arbeit ist als interdisziplinäre Forschung angelegt. Das dieser Einleitung folgende zweite Kapitel arbeitet Bezugsquellen einer rassismuskritischen Rechtswissenschaft sowie deren Prämissen und Kontroversen ein. Der juristische Rasse- und Rassismusdiskurs »speist« sich auch aus interdisziplinären Quellen: aus politischen und alltagsweltlichen, lebens-, kultur- und sozialwissenschaftlichen und natürlich aus juristischen Aussagen, die soziale Wissensvorräte enthalten und mit denen um Gehör, Legitimität, Wahrheit gekämpft wird. Das dritte Kapitel spürt diesem Wissen nach. Kapitel 3.1 stellt Rassismen und Rassediskurse als globale Phänomene moderner Vergesellschaftung vor, Kapitel 3.2 und 3.3 analysieren Konzeptionen von rassialisierter Differenz zeit-, raum- und dis25kursspezifisch. Das gesamte Kapitel verdeutlicht vielfältige affirmative, kritische oder ablehnende Bezugnahmen auf den Begriff Rasse und unternimmt eine Systematisierung dieser Verständnisse. Im Fortgang der Untersuchung wird die Frage beantwortet, welche der dargestellten Konzepte sich im deutschen Recht finden sowie in jenem Recht, das das deutsche Recht prägt. Das vierte Kapitel nimmt unmittelbar rassistisches Recht in den Blick, mithin solches Recht, das sich ausdrücklich auf rassische Kategorisierungen bezieht und damit rassistische Benachteiligung vorschreibt oder legitimiert. In einem historischen Rückblick werden rechtliche Bezüge auf rassialisierte Differenz in den USA (4.1.1), im deutschen Kolonialismus und in der Weimarer Republik (4.1.2) sowie im Nationalsozialismus (4.2) untersucht und Gemeinsamkeiten und Besonderheiten herausgearbeitet.

Recht, das auf die Kategorie Rasse mit dem Ziel zurückgreift, rassistische Benachteiligung zu verhindern und abzubauen, steht im Mittelpunkt des fünften Kapitels. Einen Überblick über Genese, Gleichheitsverständnisse und kategoriale Verfasstheit dieses Rechts gegen Rassismus gibt Kapitel 5.1. Das US-amerikanische Verfassungsrecht (5.2) interessiert, weil es schon früh ein Diskriminierungsverbot mit Blick auf race formulierte, und wegen vielfältiger Einflüsse auf das deutsche Recht. Kapitel 5.3 untersucht, wie race ins internationale Recht gelangte und dort diskutiert wird, Kapitel 5.4 stellt diese Fragen mit Blick auf das Recht der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten. Die folgenden Kapitel analysieren Genese und Bedeutungen der Kategorie Rasse im deutschen Verfassungsrecht. Während Kapitel 5.5 verfassungsrechtliche Vorläufer sucht und nach der Rolle fragt, die die alliierte Gesetzgebung für das deutsche Recht gegen Rassismus nach 1945 gespielt hat, untersucht Kapitel 5.6, was Jurist:innen unter Rasse und Rassismus in der DDR verstanden. Kapitel 5.7 analysiert das Landesrecht in den westlichen Besatzungszonen und die Debatten auf Herrenchiemsee und im Parlamentarischen Rat zum Diskriminierungsverbot »wegen seiner Rasse«. Kapitel 5.8 zeichnet dann Entwicklungen, Brüche und Kontinuitäten in Literatur und in Rechtsprechung zu »Rasse« in Art. 3 Abs.3 seit 1949 nach. Kapitel 6 diskutiert abschließend die Folgerungen für ein effektives Recht gegen Rassismus angesichts des antirassistischen Dilemmas der Differenz und zeigt postkategoriale Alternativen zu Rasse als Rechtsbegriff auf.

262. Rassismuskritische Rechtswissenschaft

That race is constructed, does not diminish in any way its social power or legal permanence.

Ian Haney López[1] 

Logik, Struktur und Wirkung des Rechts sind in soziale Verhältnisse eingebunden. Recht spiegelt soziale Wirklichkeit, es prägt Perspektiven auf diese Wirklichkeit und es konstituiert sie mit. Diese Wirklichkeit ist von sozialer Ungleichheit durchdrungen. Rassistische Hierarchien waren konstitutiv für die bürgerliche Gesellschaftsformation und ihr Recht und sie sind bis heute grundlegend für deren Verfasstheit und Dynamik. Kritische Rechtswissenschaft interessiert sich deshalb auch für Rassismus als rechtlich geprägtes und das Recht prägendes soziales Verhältnis. Als rassismuskritische Rechtswissenschaft unterzieht sie hegemoniale und marginalisierte Perspektiven auf rassialisierte Differenz im Recht einer inter- und transdisziplinären Analyse. Dabei zielt sie auch auf die Anwendung von Recht mit emanzipatorischen Effekten zur Überwindung von Rassismus. Sie ist damit beides, rassismusbewusste und antirassistische Wissenschaft.

2.1. Bezugspunkte

Die in den USA entstandene Critical Race Theory verbindet Rechtswissenschaft und Rassismusforschung. Zusammen mit Erkenntnissen der feministischen Rechtswissenschaft informiert sie auch die rassismuskritische Analyse des deutschen Rechts.

2.1.1. Rassismusforschung: Rassismus als soziales Verhältnis

Im Zentrum des Forschungsinteresses von Rassismusforschung steht Rassismus als Ideologie der Ungleichheit, als Diskurs der Differenz oder als Wissen-Macht-Komplex in seinen Funktionen und 27seinen Wirkungen.[2]  Als Machtverhältnis ist Rassismus gesellschaftlich umkämpft und somit auch veränderbar. Als Herrschaftsverhältnis ist er, wie im Kolonialismus, im Nationalsozialismus oder im US-amerikanischen Sklaverei-System, stärker – auch rechtlich – institutionalisiert und damit schwerer zu verändern.[3]  Rasse wird in diesem machttheoretischen Kontext als Ordnungskategorie und als Identitätskategorie versteh- und analysierbar. Einer Grundannahme der Rassismusforschung folgend, sind Rassismus und Rassekonzeptionen – entgegen immer noch verbreiteten Alltagstheorien – nicht natürlich, sondern »eine Hervorbringung menschlichen Denkens, eine Form menschlichen Handelns und somit ein durch und durch historisches Phänomen«.[4]  Deutlich wird das an der Formulierung »rassialisierte Differenz«, die in dieser Untersuchung verwendet wird.

Die Geschichte der Forschung zu Rassismus in Deutschland begann Anfang der 1980er Jahre, seither hat sich die deutsche Rassismusforschung deutlich verbreitert.[5]  Erste Forschungsarbeit zur Geschichte und Gegenwart Schwarzer Deutscher leistete das 1986 veröffentlichte Buch Farbe bekennen, in dem afrodeutsche Frauen ihre Erfahrungen in Deutschland verarbeiten und kontextualisieren.[6]  Im selben Jahr erschien der Sammelband Rassismus. Die Schwierigkeit, nicht rassistisch zu sein.[7]  Beide Bücher erschienen in kleinen Verlagen, heute gelten sie als Klassiker. Hintergrund für ein stärkeres Interesse an der wissenschaftlich-aktivistischen Beschäfti28gung mit Rassismus war die Welle rassistischer und antisemitischer Gewalttaten nach der deutschen Vereinigung, aber auch die sich durchsetzende Erkenntnis, dass Deutschland ein Einwanderungsland war und ist. Dabei wurden zunächst vor allem Texte aus den europäischen Nachbarländern Großbritannien, Frankreich und den Niederlanden rezipiert, Ländern, die sich schon länger mit ihrer kolonialen Vergangenheit und mit der Realität rassistischer Diskriminierungen in der Migrationsgesellschaft auseinandersetzten.[8]  Eine neue kritische Rassismus- und Migrationsforschung, die maßgeblich Wissenschaftler:innen aus Einwanderungsfamilien und Schwarzen Deutschen zu verdanken ist, begann die Funktionsweisen und Auswirkungen von Rassismen in der postkolonialen, postnationalsozialistischen und postmigrantischen[9]  deutschen Gesellschaft zu beleuchten.[10]  Hinzu kamen Arbeiten, die bestehende (rechts-)historische und rassismustheoretische Forschungen zum nationalsozialistischen Deutschland um Untersuchungen der historischen Kontinuitäten im deutschen Staatsangehörigkeitsrecht im deutschen Kaiserreich, der Weimarer Republik und dem sich daraus ergebenden Verständnis von Deutschsein ergänzten.[11] 29Nach der Jahrtausendwende wurden verstärkt Arbeiten aus dem US-amerikanischen Kontext rezipiert.[12]  Dadurch kam es zu einer Etablierung kritischer Weißseinsforschung und zur sprachwissenschaftlichen Beschäftigung mit Rassismus.[13] 

Auch die Forschung zur Entstehung von Rasseklassifikationen und deren Hierarchisierung in der Zeit der Aufklärung, der Zusammenhang von Rasseforschung und Kolonialismus sowie von Rasseforschung, Vernichtungspolitik und Recht im Nationalsozialismus ist umfangreich.[14]  Zur Entwicklung des Rassebegriffs in der Bundesrepublik nach 1945 liegen indes nur drei Fallstudien vor, die – was bezeichnend ist – im US-amerikanischen Forschungskontext entstanden und in einem Sammelband erschienen.[15]  Hinzu kommen rassismustheoretische und wissenssoziologische Untersuchungen des Rassediskurses in Deutschland nach 1945 für die Anthropologie bzw. Ethnologie und für die Lebenswissenschaften.[16]  Sie sind für die Analyse des juristischen Rassediskurses von Interesse, weil Jurist:innen diese Wissenschaftsfelder als Wissensquellen verwenden.

302.1.2. Feministische Rechtswissenschaft: Geschlechtsspezifische Diskriminierung als Ausdruck eines Ungleichheitsverhältnisses

Der Umgang mit Differenzkonstruktionen und sozialer Ungleichheit im Recht ist ein zentrales Thema kritischer Rechtswissenschaft. Forschungen und Debatten zur Differenz in der Gleichheit bzw. zur Gleichheit in der Differenz nehmen eine bedeutende Stellung innerhalb der geschlechtertheoretisch ausgerichteten feministischen Rechtswissenschaft ein.[17]  Sie hat dazu grundlegende Überlegungen angestellt, aus denen auch andere Disziplinen schöpfen können.[18]  Ihre Vertreter:innen haben herausgearbeitet, wie Differenzdiskurse Frauen und der binären Geschlechternorm nicht entsprechenden Menschen den Status eines vollwertigen bürgerlichen Subjektes absprechen und rechtliche Ungleichstellungen legitimieren bzw. sie mit hervorbringen. Feministische Rechtswissenschaft fragt auch, welches Wissen über Geschlecht als natürliche und/oder soziale Kategorie im Recht zirkuliert, welche Rolle der Rechtsdiskurs bei der Herstellung von Geschlecht und der Zuweisung sowie Rechtfertigung vergeschlechtlichter Positionen einerseits und für den Abbau damit einhergehender Diskriminierungen andererseits spielt. Sie formuliert dadurch auch auf rassialisierte Differenz übertragbare Einsichten in das Verhältnis von Recht und Gleichheit.[19] 

Feministische Rechtswissenschaft zeigt, dass das Recht, auch wenn es sich in neutrale Gewänder hüllt, immer mit Wertentscheidungen verbunden ist, die vor dem Hintergrund unterschiedlicher Normativitätsvorstellungen, Normalitätsmaximen und Wissensarchive entstehen.[20]  Eine Konzeption von Recht, seinen Institutionen und Entscheidungsprozessen als politisch neutral, erkenntnis31theoretisch objektiv und formal-prozedural determiniert, ist daher ein Mythos.[21]  Aus dieser Erkenntnis ergibt sich auch die Aufforderung zu kritischer Reflexion rechtlichen Wissens und rechtlicher Macht. Feministische Rechtswissenschaft wendet die Reflexion auf die historische und biografische Kontingenz, die Kontextualität und Situiertheit von Wissen als rechtswissenschaftliche Methode an. Ihr ist an der Kritik einer spezifischen – vergeschlechtlichten – Perspektive von Wissensproduktion und Recht gelegen. Die hegemoniale Perspektive, die sie offenlegt, ist dabei eine sozial männliche und heteronormative. Feministische Rechtswissenschaft stellt aber auch die Frage nach wirksamen rechtlichen Instrumenten für echte Gleichheit. Am Beispiel der Perspektive von Frauen und Queers zeigt sie, dass Neutralität, verstanden als Unparteilichkeit und Uninteressiertheit, nicht automatisch zu mehr Gleichheit führt, sondern soziale Ungleichheit perpetuiert. Das führt zu Auseinandersetzungen um das bessere Recht, ob als ein Recht für die Gruppe der Frauen oder als ein Recht, das die heteronormative Zweigeschlechtlichkeit überwindet.[22]  Damit treibt die feministische Rechtswissenschaft auch die Frage nach dem Subjekt feministischer Politiken um: Wer Frauen im Sinne des Gleichheitsrechts sind und ob und wie Geschlecht jenseits der Binarität weiblich und männlich zu bestimmen und rechtlich zu regulieren ist, ist Gegenstand kontroverser Debatten.

2.1.3. Critical Race Theory: Rasse als Analysekategorie des Rechts

Schwarze Frauen waren von Beginn an Teil der in den 1980er Jahren in den USA entstehenden Critical Race Theory. Eine der Gründerinnen, Kimberlé W. Crenshaw, hat CRT als doppelte Intervention beschrieben: eine rassismusbewusste Intervention in den Diskurs der in den 1970er Jahren in den USA aufkommenden Critical Legal Studies (CLS, auch Crits) und eine linke Intervention in die liberale Civil-Rights-Bewegung, die mit zivilem Ungehorsam und 32auf rechtlichem Weg gegen rassistische Diskriminierung vorging.[23]  Als marxistisch geprägte Rechtskritik zeigten Critical Legal Studies die Effekte einer als unpolitisch markierten politischen Ökonomie in liberalen Gesellschaftsordnungen auf das Recht auf.[24]  Die Rechtsverhältnisse galten ihnen durch die Totalität kapitalistischer Produktionsverhältnisse vermittelt, das führe zu einer systematischen Kontamination des Rechts durch kapitalistische Herrschaft und strukturelle ökonomische Zwänge.[25]  Recht entscheide »zum Schutze und Erhalt der Eigentumsinteressen weißer, männlicher Macht«, zugleich verdecke die vermeintliche Neutralität des Rechts dieses Verhältnis von Recht und Kapital.[26]  Wenn von materiellen Verhältnissen die Rede ist, sind damit also zuvorderst ökonomische Verhältnisse angesprochen. Kapitalinteressen werden nach diesem Verständnis zwar von weißer, männlicher Macht repräsentiert, den Grundwiderspruch bildet aber das Verhältnis von Arbeit und Kapital.[27]  Vergeschlechtlichte und rassialisierte Differenzierungen gelten in dieser Lesart nicht in gleicher Weise als gesellschaftsstrukturierend wie die Kategorie Klasse.[28]  Sie werden eher als horizontale Disparitäten angesehen, die für Stratifikation innerhalb von Klassen und Schichten sorgen. Doch der Widerspruch von Kapital und Arbeit ist auf komplexere Art sowohl mit einer geschlechtsspezifischen Trennung in öffentliche und private Sphäre als auch mit kolonialen und postkolonialen Ressourcenzugängen verbunden. 33Kapitalistische Wertschöpfung ist auf unbezahlte Arbeit wie Reproduktionsarbeit ebenso angewiesen wie auf vergeschlechtlichte, auf rassialisierte und ethnisierte Arbeit, die schlechter entlohnt ist. Eine Kritik heterosexistischer und rassistischer Machtverhältnisse muss deshalb in bestehende Analysen, Politiken und Theorien des Rechts inkorporiert werden.

Critical Race Theory erweiterte bzw. verschränkte die marxistische und die feministische Kritik am liberalen Gleichheitsverständnis vor diesem Hintergrund mit der Einsicht in die Bedeutung von rassialisierter Differenz im Zusammenspiel mit Recht und Herrschaft. Exemplarisch für eine solche Kritik ist Cheryl Harris’ Aufsatz »Whiteness as Property«, eine Untersuchung der Genealogie des Eigentumsrechts in den USA, die Erkenntnisse der Rassismusforschung mit solchen der Rechtswissenschaft verbindet.[29]  Harris beschreibt darin die Entstehung des Eigentums als Zusammenwirken von Recht und der in Nordamerika von 1619-1865 praktizierten Sklaverei, der chattel slavery. Sie diskutiert Rassismus dabei nicht als Ausnahme oder individuellen Rassenhass, sondern als gesellschaftlichen Regelfall und soziale Struktur. Diese Erkenntnis gehört heute zum Kanon rassismuskritischer Rechtswissenschaft in den USA.

Kontrovers wird dagegen die Frage diskutiert, ob formale Rechtsgleichheit und individuelle Rechtsansprüche für den Abbau fortwirkender rassistischer Stratifizierungen ausreichen. An dieser Stelle grenzt sich Critical Race Theory wiederum von liberalen Ansätzen in der Civil-Rights-Bewegung ab. Deren Erfolge vor Gericht, erstritten von Organisationen wie der National Association for the Advancement of Colored People (NAACP), haben zum Abbau rassistischer Segregation in den USA wesentlich beigetragen.[30]  Doch mit dem Ende der Segregation und dem Erkämpfen der formalen rechtlichen Gleichheit war der Rassismus nicht vorbei. Er erwies sich als flexibel gegenüber dem liberalen Narrativ vom meritokratischen Gleichheitsversprechen und vom Recht als »apolitischem Mediator rassischer Konflikte«.[31]  Schwarze Menschen kommen heute seltener zu ihrem Recht und befinden sich öfter im Straf34vollzug als Weiße.[32]  Auch das akademische rechtswissenschaftliche Feld blieb lange fast ausschließlich weiß organisiert.[33]  CRT fordert deshalb eine besondere Schwarze Perspektive, mehr Schwarze Präsenz im Recht sowie spezifische Gruppenrechte für BIPOC.[34]  Ein zentrales Anliegen war und ist die Besetzung von Professuren mit BIPOC und die Etablierung und Verteidigung von Affirmative-Action-Maßnahmen im Universitätsbetrieb.[35]  Die Entstehung von CRT geht entscheidend auf diese Kämpfe zurück. Als Derrick Bell, der erste afroamerikanische Professor der Harvard Law School und Autor des Schlüsselwerkes Race, Racism, and American Law,[36]  Harvard im Jahr 1980 verließ, protestierten Studierende für die Besetzung der Vakanz mit einer Schwarzen Person und organisierten eine alternative Vorlesung, die als Genesis von CRT gilt.[37] 

Critical Race Theory ist aus der Schwarzen Bürgerrechtsbewegung entstanden und wurde entscheidend von afroamerikanischen Protagonist:innen geprägt. Im Mittelpunkt stand deshalb lange die Entrechtung und Ins-Recht-Setzen von Schwarzen vor dem historischen Hintergrund von Sklaverei und Segregation. Das daraus resultierende »Schwarz-Weiß-Paradigma« wurde kritisiert, weil es die spezifischen Betroffenheiten und die Belange von Native Americans, Asians und von Latino:as in Nordamerika zu wenig berücksichtigte.[38]  Die Kritik bewirkte eine Öffnung von Critical Race 35Theory.[39]  Latin Critical Theory (LatCrit) beschreibt die Rassialisierung von Native Americans und die Erfahrungen von Migrant:innen aus Lateinamerika an der Schnittstelle von Rassialisierung, Migrationsstatus, Staatsangehörigkeit und Aufenthaltsstatus.[40]  Seit 2001 und verstärkt seit dem muslim ban der Regierung Trump beschäftigt CRT auch die Diskriminierung von Muslimen im Zusammenspiel von Rassialisierung und Zuschreibungen an die Religion.[41]  Seit einigen Jahren machen sich Vertreter:innen von Critical Race Theory Europe auch um eine rassismuskritische Rechtswissenschaft im europäischen und deutschen Kontext verdient.[42] 

Eine Leerstelle von CRT stellt historischer und aktueller Antisemitismus dar und somit das Verhältnis von Juden und Jüdinnen und dem Recht.[43]  Als Gründe können der Bruch der Schwarzen Bürgerrechtsbewegung mit ihren jüdischen Unterstützer:innen und die Emanzipation der jüdischen Bevölkerung in den USA gelten.[44]  Beides hat dazu geführt, dass jüdische Menschen in den USA heute als weiß gelten. Zum anderen ist die Beschäftigung 36mit Antisemitismus in antirassistischen Bewegungen in den USA bis heute wenig ausgeprägt.[45]  Vor diesem Hintergrund stellt sich auch die Frage der unmittelbaren Übertragbarkeit von Analysen und Prämissen von Critical Race Theory auf den europäischen und deutschen Rechtskontext. Doch Rassismus ist historisch in Deutschland und Europa stärker von Migrationsbewegungen geprägt als in den USA, wo die Sklaverei ausschlaggebend ist. Damit ändern sich auch Betroffenheiten von Rassismus, zum Beispiel für Migrant:innen aus Südosteuropa und der Türkei, Sinti und Sintezza, Roma und Romnja und Juden und Jüdinnen.[46]  Sprachliche Konventionen und Politiken, die im US-amerikanischen Kontext entstanden sind, stoßen hier an Grenzen. Es divergieren aber auch Begriffsbedeutungen, die auf unterschiedliche Verwendungsweisen und Kämpfe zurückgehen. Wenn race mit »Rasse« übersetzt wird, findet eine semantische Verschiebung statt.[47]  Termini wie racial discrimination und ethnic origin haben eine andere Geschichte, rufen andere Assoziationen hervor, transportieren anderes Wissen und bewirken damit möglicherweise andere Entscheidungen, als es die deutschsprachigen Begriffe »Rassendiskriminierung« und »Volkstum« tun.[48]  Diese Spezifika müssen auch in rechtlichen Kontexten berücksichtigt werden.

2.2. Prämissen und Kontroversen

Trotz unterschiedlicher Wissensbestände und Begriffsverständnisse lassen sich gemeinsame Prämissen rassismuskritischer Rechtswissenschaft beschreiben. Ihr Blick richtet sich auf Rassismus als Machtverhältnis und damit auf die materiellen Konsequenzen 37rassialisierender Differenzierungen und Benachteiligungen für jene, die je nach den Parametern einer Rassekonstruktion ein- oder ausgeschlossen sind. Rassismus tritt nicht nur vorsätzlich, bewusst, individuell und situativ auf, sondern hat eine strukturelle Komponente. Das gilt auch für das Recht. »Rassismus ist gewöhnlich, nicht ungewöhnlich, normale Wissenschaft, die gewohnte Art und Weise zu handeln, die übliche, alltägliche Erfahrung der meisten People of Color in diesem Land«, schreiben Richard Delgado und Jean Stefancic.[49]  Die Einsicht in diese strukturelle Komponente von Rassismus hat sich in »systemischen Analysen von Strukturen der Unterordnung«[50]  niedergeschlagen, die rechtsdogmatische und rechtssoziologische Erkenntnisse und Methoden mit rassismustheoretischen Analysen verbinden.[51] 

2.2.1. Repression, Normierung und Emanzipation durch Recht

Das Erkämpfen und die Geltendmachung gleicher Rechte bewegen sich in einem Spannungsfeld. Recht erhebt einen egalitären und inklusiven Anspruch, auf der anderen Seite zeitigt es hierarchisierende, exkludierende und normierende Wirkungen. Audre Lordes berühmte Worte »For the master’s tools will never dismantle the master’s house«[52]  verweisen auf dieses Dilemma und auf eine Kontroverse kritischer Rechtswissenschaft. Radikale Rechtskritik tendiert dazu, Recht als interessengeleitet zu entwerfen und die Idee gesetzlich verbriefter und einklagbarer Rechte als Teil des ideologischen Legitimationsapparates Recht zu verwerfen. Das gilt insbesondere für die marxistische Rechtskritik, die im Unterschied zu liberalen Ansätzen, in denen sich Rechtskritik als Konfrontation positiven Rechts mit einem in der Vernunft oder der Natur fun38dierten Rechtsbegriff vollzieht, die Rechtsform selbst und die Methoden des Rechts zum Objekt der Kritik macht.[53] 

Dagegen begreift materialistische, feministische und rassismuskritische Rechtstheorie Recht »als eine historisch bestimmte, reflexive Ausarbeitung, Fixierung und Anerkennung strukturrelevanter Verhältnisse, Praktiken und Bewusstseinsformen«.[54]  Recht entscheidet nicht nur passiv Fragen determinierter sozialer Verhältnisse; es ist vielmehr aktive Instanz im Rahmen von Machtpolitiken, die eine größere Varianz sozialer Verhältnisse regulieren, zu denen ökonomische Verhältnisse wie auch Geschlechterverhältnisse und rassialisierte Verhältnisse gehören. Da es auf einem gesellschaftlichen Kompromiss innerhalb umkämpfter Machtverhältnisse basiert, erlangt es eine gewisse institutionelle Verselbständigung gegenüber unmittelbaren Herrschaftsverhältnissen.[55] Die relative Autonomie des Rechts gründet auch in einer eigenen diskursiven Struktur und Logik. Zu den Eigenarten des Rechtsdiskurses gehört, dass er sich in gewichtigen Teilen nicht als Wahrheitsdiskurs, sondern als normativer Diskurs bestimmt.[56]  Der Rechtsdiskurs produziert selbst die Subjekte des Rechts und ist zugleich abhängig und unabhängig von anderen sozialen Diskursen. Eine solche Analyse des reflexiven Verhältnisses von Recht und Gesellschaft stellt die Auseinandersetzung mit Normierungen, Regulierungen und mit juristischem Wissen in den Vordergrund. In den Blick geraten dann auch die produktiven, agonalen und antagonistischen Dimensionen von Macht.[57] 

Die produktive Kraft des Rechts richtet sich zudem nicht zwangsläufig auf Repression, sondern kann auch befreiende Wirkung haben.[58]  Es gilt als das demokratisch legitimierte Mittel zum 39Abbau von Hierarchisierung. Rechtliche Verbote, Gebote und Ansprüche waren und sind wichtige Mittel der Intervention gegen Diskriminierung und Gewalt. Recht ist damit nicht nur Instrument herrschender Klassen, sondern auch Errungenschaft subalterner Klassen bzw. marginalisierter Subjektpositionen und damit Mittel politischer Emanzipation und sozialer Transformation. Vermittels juristischer Kämpfe ermächtigten sich marginalisierte und entrechtete Subjekte selbst als Inhaber:innen von Rechten. Patricia Williams beschreibt das in The Alchemy of Race and Rights: »Es ist wahr, dass Schwarze nie voll und ganz an Rechte glaubten. Es ist aber auch wahr, dass Schwarze so sehr an Rechte glaubten, dass wir ihnen Leben gaben, wo vorher keines war.«[59]  Aus diesem Blickwinkel erscheint Recht weder neutral noch rein repressiv. Es ist auch bedeutende Quelle der Produktion von Identität und Subjektivität, indem es Rechtssubjekte schafft oder diese anerkennt.[60]  Wenn rechtlich anerkannte Identität zugleich ein zentraler Teil von Regulierung ist, sollte sie jedoch weder als Basis von Gleichheits- und Emanzipationsforderungen unkritisch überhöht noch als individuelle Angelegenheit, die irrelevant für Gerechtigkeitsforderungen ist, abgewertet werden. Der Bezug auf Recht, das rassistische Verhältnisse mit hervorbringt und zugleich Gewalt und Diskriminierung verhindern und beseitigen soll, ist damit kein Widerspruch, sondern ein Dilemma. Rassismuskritische Rechtskritik attestiert dem Recht eine ambivalente Rolle, eingebunden in Prozesse der Herstellung, Veränderung und Auflösung von rassistischer Stratifikation. »Wir erkannten die Bedeutung des Bürgerrechtsdiskurses, wussten aber zugleich, dass das Benutzen der Sprache des Rechts nicht ohne Risiko war«, haben Crenshaw und Gotanda dieses Dilemma beschrieben.[61]  Verstärkt wird es durch das Dilemma der Differenz – der Gefahr, diskriminierende Teilungen im Namen der 40Rassismuskritik zu reproduzieren und sie gleichsam festzuschreiben.

2.2.2. Das situierte rassialisierte Wissen des Rechts

Das Selbstverständnis vieler Jurist:innen wie auch die normative Erwartung an das Recht sind vom Bild eines per se unpolitischen und objektiven Rechts geprägt.[62]  Doch objektiv auf die Welt zu blicken, bedeutet immer auch, zu objektivieren und sich in der »Kunst der Verteilungen« zu üben, also zu klassifizieren.[63]  Nancy Levit hat herausgearbeitet, dass mit dem Postulat einer objektiven Position eine mehrfache Hierarchisierung einhergeht.[64]  Eine erste Hierarchisierung vollzieht sich zwischen – vermeintlich – objektiv wissendem Subjekt und dem Objekt des Wissens, indem sich ersteres gegenüber dem zweiten als überlegen konstituiert. Die zweite Hierarchisierung ergibt sich zwischen vermeintlich objektivem wissenschaftlichen Wissen und subjektiver Erfahrung, wobei ersteres als dem zweiten überlegen verstanden wird. Für den Kontext der vorliegenden Untersuchung ist diese Erkenntnis deshalb so zentral, weil es eine lange Tradition der wechselseitigen Legitimierung naturwissenschaftlichen und rechtswissenschaftlichen Wissens über »Rassen« gibt, mit dem die so Bezeichneten objektiviert und als minderwertig festgeschrieben wurden. Wissenschaftliches Wissen steht immer auch in Relation zu sozialer Ungleichheit, »weil eine Macht, die meint, sie habe eine wissenschaftliche Grundlage, von der Wissenschaft natürlich verlangt, dass sie dieser Macht die Grundlage liefert«.[65]  Recht ist, ebenso wie die Naturwissenschaften, ein besonders machtvoller Diskurs, weil beide Wissenschaften einen spezifischen Objektivitätsanspruch stellen. Recht ist zudem mit einem doppelten, einem moralisch-normativen und einem institutionellen Geltungsanspruch versehen. Als vermachteter, au41toritativer Diskurs legitimiert es partielle Wahrheiten nicht nur, sondern setzt sie auch durch. Das geschieht ebenso durch aktive Interventionen wie auf dem Wege passiver Ignoranz. Die herrschende juristische Meinung, kritisiert Levit, verwechsele »›üblich und weithin geteilt‹ mit ›objektiv und wahr‹«, sie stelle ihre eigenen Annahmen als universell dar, wo sie faktisch nur eine bestimmte Perspektive anbiete.[66]  Die Erfahrungen von marginalisierten Subjekten wie Frauen oder Schwarzen Menschen gelten dann nicht als bedeutend, als nicht verallgemeinerbar und nicht wahr. Eine rechtliche Regelung oder Analyse, die Wirklichkeit nur aus der dominanten Perspektive sieht und neues Wissen nur zulässt, wenn es mit bereits hegemonial als wahr anerkannten Wissensbeständen übereinstimmt, perpetuiert auf diese Weise soziale Ungleichheit.[67] 

Für eine rassismuskritische Rechtswissenschaft ergibt sich daraus die doppelte Prämisse, die Situiertheit von Wissen im juristischen Diskurs zu beleuchten und rassismuskritischem Wissen in rechtswissenschaftlichen Diskursen mehr Gehör und Gewicht zu verschaffen.[68]  »Damit geht notwendigerweise jene ›Objektivität‹ und ›Wertfreiheit‹ verloren, die Wissenschaft gewöhnlich für sich reklamiert«, stellt Mark Terkessidis die Schwierigkeit und Konflikthaftigkeit eines solchen Projektes heraus.[69]  Einen Ausweg aus dem Dilemma zwischen vermeintlicher Objektivität und absoluter Subjektivität weist der auf Donna Haraway zurückgehende Begriff des »situierten Wissens«.[70]  Haraway zählt zu jenen Stimmen innerhalb der feministischen Erkenntnistheorie, die auf die Kontingenz und Kontextualität alles wissenschaftlichen Wissens verweisen, ohne zugleich Wahrheitsansprüche als Ziel an sich zu 42verwerfen. Statt Objektivität mit Neutralität gleichzusetzen, geht es um die Formulierung eines neuen Objektivitätsbegriffs, der nicht Wertneutralität vortäuscht, sondern Standpunkte offenlegt, der das Objekt des Wissens als Akteur und Agent und nicht als Projektionsfläche betrachtet und der darauf gerichtet sein muss, Machtstrukturen proaktiv abzubauen. Dabei dürfen »im Sprechen über Machtverhältnisse die Perspektiven und Stimmen derjenigen, die in einer besonderen Weise negativ von diesen Verhältnissen betroffen sind, nicht ungehört bleiben«.[71] 

Unterschiedliche Begrifflichkeiten werden herangezogen, um Wissen über rassialisierte Differenz zu beschreiben und in rechtlichen Kontexten zu untersuchen. Terkessidis hat den Terminus »rassistisches Wissen« in die deutschsprachige Diskussion eingeführt.[72]  Er führt damit die wissenssoziologischen Erkenntnisse von Berger/Luckmann über die institutionalisierte Reaktivierung und Anerkennung von Alltagswissen mit der Rassismusforschung zusammen. Alltagswissen, common sense oder auch »gesunder Menschenverstand« bezeichnet nach Berger und Luckmann einen typisierten Wissensvorrat, über den Angehörige gemeinsamer Lebenswelten verfügen und den sie zur Lösung vertrauter Probleme des Alltags heranziehen.[73]  Alltagsroutine konstituiert sich aus einem Erfahrungsschatz, dessen Wissenselemente nach Zweckmäßigkeits- und Relevanzkriterien bedeutsam, nach Graden der Vertrautheit differenziert bzw. in verschiedenen Formen von Spezialwissen verteilt sind. Auch in Prozessen rechtlicher Entscheidungsfindung spielen Alltagstheorien und stereotype Operationalisierungen eine entscheidende Rolle. Jurist:innen brauchen nicht anzuzweifeln, was jeder weiß, »Fakten können nach common-sense-Bewertungen erschlossen werden«.[74]  Wenn Terkessidis nun von rassistischem Wissen spricht, bezeichnet er damit solche von einem Konsens der Mehrheit aller Mitglieder der Gesellschaft und ihrer Institutionen 43getragene Vorstellungen über rassialisierte Andere.[75]  Seine Konzeption ist der des rassialisierten Wissens von David Theo Goldberg sehr ähnlich.[76]  Damit hat Goldberg den dualen Prozess bezeichnet, in dem einerseits Rassismus durch die etablierten Wissenschaften, besonders Anthropologie, Naturgeschichte und Biologie, legitimiert wird und andererseits Wissenschaftsfelder mit Hilfe der Kategorie race strukturiert und etabliert werden konnten. Während Terkessidis stärker auf Alltagswissen fokussiert, bezieht sich Goldberg ausdrücklicher auf wissenschaftliches Wissen. Beide heben die Rolle von Institutionen für die Produktion und Reproduktion rassistischen Wissens hervor. Auf die Intention, rassistisch zu kategorisieren und herabzusetzen, kommt es für ihre wissenssoziologische Definition nicht an.[77]  Die Termini rassistisches bzw. rassialisiertes Wissen verweisen vielmehr auf weit geteilte Vorstellungen über rassialisierte Differenz, die eine enge Verbindung mit Institutionen eingehen.

Davon zu unterscheiden ist das Konzept des rassischen Wissens. Vertreter:innen der Critical Race Theory heben damit die kollektiven Erfahrungen rassistisch marginalisierter Menschen hervor.[78] Racial knowledge ist fest an subjektive Erfahrung, Identitäten und Gruppenzugehörigkeit gebunden.[79]  Für Mari Matsuda führt der Minoritätsstatus auch zu einem epistemologischen Vorteil, zu anderen normativen Einsichten, einer schärferen Analyse von Rassismus und erhöhter Entschlossenheit, dagegen vorzugehen.[80]  Unterschiedliche Positionen in der rassistisch strukturierten Gesellschaft korrelieren nach dieser Auffassung mit einer grundlegenden Verschiedenheit von Wissensbeständen. Dagegen ist eingewendet worden, dass »die subjektive soziale Positionierung nicht automa44tisch oder gar determinierend die eigene diskursive Position und das eigene Handeln beeinflusst«.[81]  Wissen verkörpert sich zwar in situiertem Subjektwissen, es zirkuliert aber auch unabhängig von individuellen Positionen, persönlichen Erfahrungen und Identifikationen in einer rassistisch strukturierten Gesellschaft. Wissen ist daher nicht rassisch, sondern mit Terkessidis und Goldberg präziser rassialisiertes Wissen. Minorisiertes Wissen ist zwar an Rassismuserfahrungen rückgebunden. Es entsteht aber immer auch im Austausch mit einer Mehrheitsgesellschaft, die eigene Erfahrungen nicht nur negativ, sondern auch positiv prägt. Wissensbestände sind im Austausch vermittelbar und können angeeignet werden.[82]  Eine antiessentialistische Prämisse verabschiedet daher Vorstellungen von einem einheitlichen schwarzen, weißen, rassistischen oder antirassistischen Subjekt und sieht den epistemologischen Vorteil antirassistisch motivierten Denkens in den vielfachen heterogenen und widersprüchlichen oder inkohärenten Differenzen innerhalb jedes rassismuskritischen Bewusstseins. Aus einer solchen Konzeption von Wissen als gesellschaftlichem und situiertem Wissen ergibt sich, dass sich alle Menschen rassismuskritisches Wissen aneignen können. Dies erfordert »Reflexion, also eine kontinuierliche Selbst-, Kultur-, Interaktionen- und Institutionenbetrachtung«.[83]  Rassismuskritisches Wissens geht daher mit einem Standpunkt einher, der aus der theoretischen Reflexion von gesellschaftlichen Verhältnissen und Lebensrealitäten sowie in politischen Kämpfen erlangt wird. Von antirassistischem Wissen kann gesprochen werden, wenn rassismuskritisches Wissen mit der Erfahrung und mit der Prämisse einhergeht, dass Rassismus nicht nur erkannt und reflektiert, sondern in gemeinsamen Bündnissen und in Anerkennung unterschiedlicher Perspektiven, Erfahrungen und Wissensbestände auch transzendiert werden kann. Hier zeigt sich die Herausforderung, rassialisierte Differenz zu berücksichtigen, ohne sie als unveränderbar festzuschreiben.

452.2.3. Intersektionalität

Kritische Rechtswissenschaft ist immer auch von und für Frauen mit Rassismuserfahrungen praktiziert worden. Das gilt insbesondere für den Black Feminism, dessen Vertreter:innen auf die besondere Unterdrückung Schwarzer Frauen im Sinne »multipler Formen der Segregation«[84]  hinwiesen und zu einer »integrierten Analyse« von Machtverhältnissen aufforderten.[85]  Für das Recht konnte Crenshaw im Hinblick auf das US-amerikanische Antidiskriminierungsrecht zeigen, wie rassistische und sexistische Diskriminierung in besonderer Weise zusammenwirken und wie ein Antidiskriminierungsrecht, das auf abgegrenzte Kategorien setzt, Schwarze Frauen rechtlos lässt.[86]  Crenshaw hatte Klagen Schwarzer Frauen analysiert, die gekündigt wurden, denen der berufliche Aufstieg verweigert worden war oder die sich gegen rassistische Einstellungspolitiken in Unternehmen wendeten.[87]  In allen Fällen waren spezifisch Schwarze Frauen von Diskriminierung betroffen, nicht jedoch weiße Frauen oder Schwarze Männer. Da die rechtlichen Diskriminierungsverbote jedoch entweder nur auf race oder auf gender abstellten, wurden ihre Klagen abgelehnt.[88] Die Überkreuzung mehrerer Diskriminierungsdimensionen, die zu einem besonderen Verletzungsrisiko führt und in der sich eindimensionale rechtliche Schutzmechanismen als untauglich erweisen, beschrieb Crenshaw mit der Metapher einer Straßenkreuzung als intersection. Mit dem Analyseparadigma Intersektionalität sollen seither eindimensionale ebenso wie rein additive Perspektiven überwunden 46werden, indem der Fokus auf das gleichzeitige Zusammenwirken von sozialen Ungleichheiten gelegt wird.

Wie jede traveling theory wurde Intersektionalität im Lauf der Zeit mit ganz unterschiedlichen Bedeutungsinhalten gefüllt.[89]  Bereits in Crenshaws Arbeit finden sich unterschiedliche Bezugnahmen auf den Begriff. Sie beschreibt damit zum einen die Überschneidung von sozialen Ungleichheitsverhältnissen und Machtstrukturen, wie Rassismus und Sexismus.[90]  Zum anderen verwendet sie den Begriff Intersektionalität, um auf die soziale Position von Individuen hinzuweisen, und schließlich als politisches Identitätskonzept, das multiple Identitäten anerkennt.[91]  Im US-amerikanischen Kontext werden vor allem die materiellen Effekte von Rassismus und Sexismus und rechtspolitische, strategische Fragen von Identitätspolitiken diskutiert.[92]  Im deutschsprachigen Raum wird Intersektionalität stärker mit dekonstruktivistischen Machttheorien in Verbindung gebracht. Die theoretische und empirische Forschung orientiert sich an Achsen der Ungleichheit, Dimensionen der Diskriminierung oder konzeptualisiert soziale Kategorien selbst als interdependent.[93]  Gemeinsam ist den unterschiedlichen Konzepten ein machtkritischer Bezug. Im Unterschied zu deutungsoffenen Konzepten wie Diversität oder Heterogenität beziehen sie sich auf die Analyse von sozialen Ungleichheiten bzw. Machtverhältnissen.[94]  Der intersektionale Ansatz erweiterte so den Blick für die Verschränkung unterschiedlicher Herrschaftsverhältnisse. Intersek47tionalität stellt aber auch die Frage nach einem Gleichheits- und Antidiskriminierungsrecht, das für seine Funktionsfähigkeit nicht auf abgegrenzte Kategorien angewiesen ist.

2.2.4. Das Dilemma der Differenz: Colorblindness oder Essentialisierung

Je geschlechtsneutraler oder geschlechtsblinder Recht sei, desto wahrscheinlicher verstärke es Privilegien von Männern und stelle die Bedürfnisse von Frauen in den Schatten, schreibt Catharine MacKinnon für die feministische Rechtswissenschaft.[95]  Critical Race Theory argumentiert entsprechend, rechtliche Regeln und Entscheidungen könnten in einer rassistisch strukturierten Gesellschaft nie colorblind – neutral angesichts von als rassisch definierten Teilungen – sein; und sie sollten es auch nicht, weshalb die Anerkennung der Wirkmächtigkeit und die Wiederaneignung und Sichtbarmachung von race bzw. Rasse als politische Identität und Kategorie für Gruppenrechte eingeklagt wird.[96]  »Um Rassismus zu überwinden, müssen wir race berücksichtigen«, stellte 1978 Supreme-Court-Richter Harry A. Blackmun in der Entscheidung Bakke fest, in der es um Affirmative Action-Maßnahmen an Universitäten ging.[97]  Fast 40 Jahre später bekräftigte Justice Sonia Sotomayor in der Schuette-Entscheidung: »Der Weg, Diskriminierung aufgrund von race ein Ende zu setzen, besteht darin, offen und ehrlich über das Thema race zu sprechen und die Verfassung mit offenen Augen für die bedauerlichen Auswirkungen der jahrhundertelangen rassistischen Diskriminierung anzuwenden.«[98] 

Doch Menschen als Angehörigen diskriminierter Gruppen oder Statuskategorien Rechte zuzusprechen, bedeutet nicht nur Schutz oder Förderung. »Ein Recht als Frau zu haben, bedeutet nicht, frei von vergeschlechtlichten Zu- und Unterordnungen zu sein«, gibt 48Wendy Brown zu bedenken.[99]  Denn die Anrufung von Kategorien führt auch zu einer festlegenden Regulierung. Nicht nur im Rahmen natur- und sozialwissenschaftlicher Forschung, auch in rechtlichen Verfahren besteht die Gefahr, rassistische Kategorisierungen durch Abfrage, Benennung und Zuordnung zu reifizieren. Das Herausstellen von Differenzen kann Stereotype und Kategorisierungen reproduzieren, was ihrer Bekräftigung gleichkommt. Die Spannung zwischen Affirmation und Transformation von Kategorien betrifft nicht nur das Recht, aber in besonderem Maße gleichheitsorientiertes Recht. Recht gegen Diskriminierung, das an Kategorien wie Rasse oder Geschlecht als Diskriminierungsmerkmale anknüpft, bestätigt zugleich symbolisch die Existenz dieser Kategorien. Dabei verstärkt »die im Diskriminierungskontext häufige ontologisierende Kategorisierung durch Sprache«[100]  das Problem, das es lösen soll.

Das Paradox, dass vergeschlechtlichte Differenz als soziale Realität das Recht einerseits prägt und dass Recht zugleich bewusst und ausdrücklich auf Geschlecht Bezug nimmt, wird von der feministischen Rechtswissenschaft als das Differenzdilemma des Rechts bezeichnet. Baer hat es unter Verweis auf Drucilla Cornell zuerst als ein Dilemma feministischer Jurist:innen beschrieben, das darin besteht, »rechtlich mit der Kategorie Geschlecht zu arbeiten und die Zuschreibung ›Geschlecht‹ gleichzeitig destabilisieren zu wollen«.[101]