Rechtsfragen des Influencer-Marketings E-Book

Dennis Wuttke

• Herausgeber: Fachmedien Recht und Wirtschaft
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Schriftenreihe Wettbewerb in Recht und Praxis
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 744

Beschreibung

Influencer-Marketing ist populärer denn je. Spätestens seit den Entscheidungen LG München I "Cathy Hummels" und LG Karlsruhe "Pamela Reif" genießt die Thematik besondere Aufmerksamkeit in Rechtsprechung und Literatur. Auch die Gesetzgeber haben dem Influencer-Marketing bei der Novellierung des Medien- und Lauterkeitsrechts besondere Bedeutung beigemessen. Im Fokus der Untersuchung steht die Plattform Instagram. Vor diesem Hintergrund setzt sich der Autor mit grundlegenden Fragen auseinander: - Wann handelt es sich bei der Betätigung von Influencern um eine Werbung/kommerzielle Kommunikation/geschäftliche Handlung? - Welche Informationspflichten spielen beim Influencer-Marketing auf Instagram eine Rolle? - Welche Maßnahmen müssen Influencer treffen, um die Anforderungen der Informationspflichten zu erfüllen? Wie sind diese Maßnahmen auf Instagram umzusetzen? - Sind diese Anforderungen bzw. Maßnahmen zur Umsetzung mit den Grundrechten der Influencer zu vereinbaren? - Ist der Plattformanbieter für eigene Verstöße gegen die Informationspflichten verantwortlich? Bestehen darüber hinaus auch Pflichten des Plattformanbieters, bei der Erfüllung der Informationspflichten des Influencers mitzuwirken?

Leseprobe

Rechtsfragen des Influencer- Marketings

Eine Analyse der Informationsanforderungen am Beispiel Instagram

Dennis Wuttke

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Zugl. Dissertation, Friedrich-Schiller-Universität Jena, 2022

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8005-1834-0

© 2022 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Mainwww.ruw.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Druck: Druckerei Hachenburg – PMS GmbH, 57627 Hachenburg

Printed in Germany

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Jahr 2022 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Christian Alexander. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Januar 2022 berücksichtigt werden. Die nachträglich veröffentlichten Influencer-Entscheidungen des BGH vom 13.01.2022 sowie vereinzelte Literaturbeiträge wurden eingearbeitet.

Der erfolgreiche Abschluss dieser Untersuchung wäre mir ohne die Personen, die mich während der Zeit am Lehrstuhl begleiteten, unmöglich gewesen. An erster Stelle gebührt mein Dank meinem Doktorvater Prof. Dr. Christian Alexander, der die Arbeit von Anfang an begleitete und durch seinen unnachahmlichen Stil maßgeblich prägte. Ihm verdanke ich nicht nur zahlreiche weiterführende Gedanken, sondern allem voran eine wunderbare Zeit während Studium und Promotion an seinem Lehrstuhl, die meine fachliche und persönliche Entwicklung nachhaltig beeinflusste. Zudem möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Jochen Schlingloff für die gute Zusammenarbeit und das Erstellen des Zeitgutachtens bedanken.

Darüber hinaus bin ich meinem ehemaligen Kollegen Dr. Robert Endler zu Dank verpflichtet. Ohne deine unermüdliche Unterstützung und Freundschaft wäre dieses Projekt für mich nicht realisierbar gewesen. Zudem haben Roberto Jüttner und Miriam Schultze durch zahlreiche Diskussionen und Anregungen weitreichenden Einfluss auf die Arbeit genommen. Aus dem Kollegenkreis dürfen schließlich auch Gabriele Weidner und Regina Franzl nicht fehlen, die mir stets mit Tat und Rat zur Seite standen.

Weiterhin möchte ich Dorian Bönsch, Jörg Kubisch, Justin Weidlich, Moritz Stoll und Thary Martin für überragende Zeiten der Freundschaft danken. Mit euch mitzuhalten war mir stets Ansporn! Auch Laura Kahlert danke ich für ihre mühevollen Korrekturarbeiten.

Der größte Dank gebührt jedoch meinem innersten Umfeld: Meiner Partnerin Olivia Vogt, deren Erfolge, Leichtigkeit und persönliche Unterstützung mich stets motivierten, mein Bestes zu geben. Auch bei Dorothee und Roland Vogt möchte ich mich für all die Jahre privaten Glücks bedanken. Den wichtigsten Einfluss hatte meine eigene Familie, meine Brüder Eric und Theo sowie meine Eltern Beate Riedel-Wuttke und Frank Wuttke. Gleiches gilt für meinen Onkel Manfred Leubauer, dessen besondere Unterstützung ich genossen habe und dessen Werte mich stets begleiten. Zum Dank ist ihm diese Arbeit gewidmet.

Erfurt, Sommer 2022

Dennis Wuttke

Abkürzungsverzeichnis

a.A./A.A.

Andere(r) Ansicht

a.F.

Alte Fassung

ABl.

Amtsblatt der Europäischen Union

AEUV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

ASR

American Sociological Review

ASW

Absatzwirtschaft

AVMD-RL

Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste)

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BMJV

Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz

BT-Drs.

Bundestags-Drucksache

BzTW

Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht

E-Commerce-RL

Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08.Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“)

EHAM

Erfurter Hefte zum angewandten Marketing

EMRK

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

Erw.

Erwägungsgrund

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift

EUV

Vertrag über die Europäische Union

GA (EuGH)

Generalanwalt/Generalanwältin beim Europäischen Gerichtshof

GRCh

Charta der Grundrechte der Europäischen Union

HCVO

Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel

Horizont

Zeitung für Marketing, Werbung und Medien

IntJA

International Journal of Advertising

IPRB

Der IP-Rechtsberater

JCM

Journal of Consumer Marketing

JCP

Journal of Consumer Psychology

JCR

Journal of Consumer Research

JIM

Journal of Interactive Marketing

jM

juris – die Monatszeitschrift

JPPM

Journal of Public Policy & Marketing

jurisMD

juris Magazindienst

jurisPR-ITR

juris PraxisReport IT-Recht

KJM

Kommission für Jugendmedienschutz

KosmetikVO

Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.November 2009 über kosmetische Mittel

Kosmetik-Claims-VO

Verordnung (EU) Nr. 655/2013 der Kommission vom 10.Juli 2013 zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln

LMIV

Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission

LMRR

Lebensmittelrecht Rechtsprechung

LT BaWü-Drs.

Landtag Baden-Württemberg-Drucksache

LT Bay-Drs.

Bayerischer Landtag Drucksache

MW

Medienwirtschaft

NLMR

Newsletter für Menschenrechte

ÖBl

Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht

P2B-VO

Verordnung (EU) 2019/1150 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten

POQ

Public Opinion Quarterly

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RJD-VI

Reports of Judgement and Decisions-VI

RL 98/48/EG

Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.Juli 1998 zur Änderung der Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften

RL 2001/83/EG

Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel

RL 2002/21/EG

Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie)

RL 2006/114/EG

Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung

RL (EU) 2018/1808

Richtlinie (EU) 2018/1808 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.November 2018 zur Änderung der Richtlinie 2010/13/EU zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) im Hinblick auf sich verändernde Marktgegebenheiten

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Gerichts Erster Instanz

transfer

transfer Werbeforschung & Praxis

UFITA

Archiv für Medienrecht und Medienwissenschaft

UGP-RL

Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken)

wisu

Das Wirtschaftsstudium

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

§ 1 Einleitung

A. Influencer-Marketing in Gesellschaft, Wirtschaft und Rechtsprechung

B. Eingrenzung der Untersuchung

C. Untersuchungsgegenstand

D. Gang der Untersuchung

§ 2 Grundlagen des Influencer-Marketings

A. Allgemeines

I. Influencer-Marketing als Teil der unternehmerischen Kommunikationspolitik

1. Abgrenzungen zum Influencer-Marketing

a) Public Relations (PR)

b) Werbung

aa) Abgrenzung zu Public Relations

bb) Ökonomischer Werbebegriff

cc) Rechtliche Werbebegriffe

(1) Werbung im Medienrecht

(2) Werbung im Lauterkeitsrecht

dd) Zwischenfazit

c) Content-Marketing

aa) Abgrenzung zur Werbung

bb) Differenzierung nach Inhaltsarten

d) Affiliate-Marketing

e) Social-Media-Marketing

aa) Begriff Social Media

bb) Ökonomischer Ansatz

cc) Wirkungsweise

2. Influencer-Marketing

a) Testimonials

b) Social-Media-Stars

c) Abgrenzbarkeit

d) Arbeitsbegriff Influencer

II. Entwicklung des Influencer-Marketings

1. Word-of-Mouth (WOM)

a) Empfehlungsmarketing

b) Mund-zu-Mund Werbung

2. Werbung mit Testimonials

3. Zeitalter des Internets

a) Electronic Word-of-Mouth (eWOM)

b) Influencer-Marketing in Social Media

B. Funktionsweise des Influencer-Marketings

I. Ökonomische Modelle des Entscheidungsverhaltens

1. Customer Journey

2. Entscheidungsprozess

II. Beeinflussung durch Influencer-Marketing

1. Prinzipien der Beeinflussung

a) Reziprozität

b) Konsistenz

c) Soziale Bewährtheit

d) Sympathie

e) Autorität

f) Knappheit

2. Entscheidungstypologie

a) Entscheidungen mit stärkerer kognitiver Steuerung

aa) Extensive Entscheidungen

bb) Limitierte Entscheidungen

b) Entscheidungen mit schwacher kognitiver Steuerung

aa) Habitualisierte Entscheidungen

bb) Impulsive Entscheidungen

III. Einflussnahme auf die konkrete Entscheidung

1. Anknüpfungspunkte im Entscheidungsprozess

2. Überzeugung durch Beeinflussung

3. Verleitung zu bestimmten Entscheidungen

IV. Interessenlagen

1. Ziele des Influencers

a) Förderung der eigenen Reputation/des eigenen Images

b) Absatz von Werbedienstleistungen

c) Förderung des beworbenen Unternehmens

d) Absatz eigener Produkte

2. Ziele des Unternehmens

a) Marktökonomische Ziele

b) Marktpsychologische Ziele

c) Marketingziele in den Social Media

aa) Ziele im B2C-Verhältnis

bb) Ziele im B2B-Verhältnis

cc) Zwischenfazit

V. Erkennbarkeit von Beeinflussungsversuchen

1. Persuasion Knowledge Model

2. Aktivierung des Persuasionswissens beim Influencer-Marketing

3. Rechtlicher Maßstab

a) Medienrecht

b) Lauterkeitsrecht

c) Anpassung des Maßstabs bei Internetnutzung?

d) Anpassung des Maßstabs beim Influencer-Marketing auf Instagram?

aa) Kinder und Jugendliche als Zielgruppe

bb) Junge Erwachsene als Zielgruppe

e) Flexible Anpassung im Einzelfall

f) Charakterisierung des durchschnittlichen Instagram-Nutzers

aa) Informiertheit

bb) Aufmerksamkeit

cc) Kritikfähigkeit (Verständigkeit)

4. Zwischenfazit

C. Merkmale des Influencer-Marketings

I. Reichweite und Streuverluste

II. Effektivität durch Glaubwürdigkeit

1. Allgemeines zur Glaubwürdigkeit

2. Glaubwürdigkeit von Influencern

3. Verlust der Glaubwürdigkeit

a) Widersprüchliches Verhalten

b) Erkaufte Reichweite

c) Spannungsverhältnis zu den Kennzeichnungspflichten

D. Instagram als Kommunikationskanal

I. Funktionen

1. Allgemeines

2. Foto- und Videomaterial

3. Tap Tags

4. Stories

5. Reels

6. Chat

7. Instagram-Shops

II. Weitere wichtige Begriffe

1. Profil/Account

2. Follower/Abonnent

3. Newsfeed

4. Post/Posten

5. Biografie/Steckbrief

E. Thesen zu § 2

§ 3 Europarechtliche, unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Grundlagen

A. Europarechtliche Grundlagen

I. Influencer

1. Kommunikationsfreiheiten

a) Schutzbereich

b) Umfassender Schutz der Betätigung von Influencern

2. Berufsfreiheit

3. Recht auf Schutz des Privatlebens

II. Unternehmer

III. Follower/Rezipienten

1. Informationsfreiheit

a) Negative Informationsfreiheit

b) Schutzgut der Meinungsbildungsfreiheit

2. Recht auf Schutz des Privatlebens

a) Schutzbereich

b) Keine Beeinträchtigung der Selbstbestimmung

3. „Drittwirkung“ der EMRK

a) Dogmatik der positiven Verpflichtungen

b) Umsetzung der Schutzpflichten

IV. Ergebnis

B. Unionsrechtliche Vorgaben

I. Grundrechte-Charta

1. Verhältnis zu anderen Grundrechtsordnungen

a) Verhältnis zur EMRK

b) Verhältnis zum GG

aa) Maßstab bei fehlenden nationalen Gestaltungsspielräumen

bb) Maßstab bei nationalen Gestaltungsspielräumen

2. Influencer

a) Meinungsfreiheit

b) Medienfreiheit

c) Unternehmerische Freiheit

d) Kunstfreiheit

e) Recht auf Schutz personenbezogener Daten

3. Unternehmer

4. Follower/Rezipienten

a) Informationsfreiheit

b) Recht auf Achtung des Privatlebens

c) Beeinträchtigung durch Private

aa) Unmittelbare Grundrechtsbindung

bb) Mittelbare Wirkungen

(1) Ungültigkeit/Unanwendbarkeit von Vorschriften

(2) Auslegung im Lichte der GRCh

(3) Schutzpflichten

II. Sekundärrecht

1. AVMD-RL

a) Schutzzweck

b) Harmonisierungsansatz

c) Anwendungsbereich

aa) Audiovisuelle Mediendienste

(1) Fernsehprogramme

(2) Audiovisuelle Mediendienste auf Abruf

(3) Audiovisuelle kommerzielle Kommunikation

bb) Video-Sharing-Plattformen

cc) Fotos, Bilder und klassische Werbevideos

2. E-Commerce-RL

a) Schutzzweck

b) Harmonisierungsansatz

c) Anwendungsbereich

3. UGP-RL

a) Schutzzweck

b) Harmonisierungsansatz

c) Anwendungsbereich

aa) Förderung eines fremden Unternehmens

bb) Förderung der eigenen Reputation

cc) Förderung des Absatzes eigener Werbedienstleistungen

dd) Förderung des Absatzes eigener Produkte

ee) Zwischenfazit

4. Verhältnis der Richtlinien zueinander

a) Verhältnis AVMD- und E-Commerce-RL

aa) Regulierung audiovisueller Inhalte

bb) Regulierung von Video-Sharing-Plattformen

b) Subsidiarität der UGP-RL

aa) Verhältnis zur AVMD-RL

(1) Rechtsprechung des EuGH

(2) Kritik der Literatur

(3) Spezialität der AVMD-RL

bb) Verhältnis zur E-Commerce-RL

5. Ausblick: Digital Services Act

III. Ergebnis

C. Verfassungsrechtliche Grundlagen

I. Influencer

1. Art. 5 Abs. 1 GG

a) Meinungsfreiheit

b) Die Grundrechte aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG

aa) Rundfunkfreiheit

bb) Pressefreiheit

cc) Eigenständiges Grundrecht der Medienfreiheit

dd) Funktionaler Ansatz

ee) Stellungnahme

ff) Zwischenfazit

c) Verhältnis von Meinungs- und Medienfreiheit

2. Berufsfreiheit

3. Kunstfreiheit

a) Schutzbereich

b) Wirtschaftliche Verwertung

4. Allgemeines Persönlichkeitsrecht

a) Recht auf informationelle Selbstbestimmung

b) Andere Ausprägungen

II. Unternehmer

1. Berufsfreiheit

2. Meinungsfreiheit

3. Medienfreiheit

4. Kunstfreiheit

5. Eigentumsgarantie

III. Follower/Rezipienten

1. Informationsfreiheit

a) Schutzbereich

b) Negative Informationsfreiheit

2. Allgemeines Persönlichkeitsrecht

a) Schutzbereich

b) Keine Beeinträchtigung der Selbstbestimmung

3. Mittelbare Drittwirkung der Grundrechte

IV. Ergebnis

D. Thesen zu § 3

§ 4 Medienrechtliche Beurteilung

A. Allgemeines

I. MStV

II. TMG

III. JMStV

IV. Verhältnis der verschiedenen Regelungen zueinander

B. Begriff der Telemedien

I. Elektronische Informations- und Kommunikationsdienste

II. Rundfunk

III. Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG

IV. Telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG

V. Anknüpfungspunkte der medienrechtlichen Beurteilung

1. Instagram als Telemedium

2. Influencer-Profile als eigenständige Telemedien

a) Kriterien der Eigenständigkeit

b) Eigene Gestaltungsmacht der Nutzer

3. Fehlende Eigenständigkeit einzelner Beiträge

4. Zwischenfazit

C. Anforderungen an Influencer

I. Impressumspflichten

1. Schutzzweck der Impressumspflichten

2. § 18 MStV

a) Keine unionsrechtlichen Grundlagen

b) § 18 Abs. 1 MStV

aa) Keine Ausnahme

(1) Zugänglichkeit des Angebots

(2) Inhalt des Angebots

bb) Inhalt und Verfügbarkeit der Angaben

(1) Leichte Erkennbarkeit

(2) Unmittelbare Erreichbarkeit

(3) Ständige Verfügbarkeit

(4) Sonderfall des § 18 Abs. 1 Nr. 2 MStV

c) § 18 Abs. 2 MStV

aa) Regelbeispiel

bb) Begriffsbestimmung Telemedien mit journalistisch-redaktionellen Angeboten

(1) Einzelne Beiträge/Inhalte als Betrachtungsgegenstand

(2) Kriterien zur Begriffsbestimmung

(3) Regelmäßiges Fehlen einer journalistisch-redaktionellen Gestaltung

(4) Ausnahmen im Einzelfall

cc) Zwischenfazit

3. § 5 Abs. 1 TMG

a) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen

b) Geschäftsmäßige Telemedien

c) Inhalt und Verfügbarkeit der Angaben

aa) Inhalt

(1) § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 TMG

(2) § 5 Abs. 1 Nr. 8 TMG

bb) Verfügbarkeit

4. Umsetzung der Impressumspflicht auf Instagram

a) Problematik

b) Lösungsvorschläge

c) Insbesondere: Umsetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG

d) Zwischenfazit

II. Werbetrennung und Werbekennzeichnung

1. Allgemeines Trennungs- und Kennzeichnungsgebot

a) § 22 Abs. 1 S. 1, 2 MStV

aa) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen

bb) Begriff der Werbung

(1) Förderung des Absatzes oder Erscheinungsbilds einer wirtschaftlich tätigen Person

(2) Fremd- oder Eigenwerbung

(a) Fremdwerbung

(b) Eigenwerbung

(3) Zwischenfazit

(4) Ermittlung der Eigenwerbung und Konsequenz für „private“ Beiträge

cc) Trennungsgebot

dd) Kennzeichnungsgebot

(1) Schutzzweck

(2) Anforderungen des § 22 Abs. 1 S. 1 MStV

ee) Kein Einsatz unterschwelliger Techniken

b) § 6 Abs. 1 TMG

aa) Unionsrechtliche Grundlagen

(1) Kommerzielle Kommunikation im Sinne des Art. 2 lit. f) E-Commerce-RL

(2) Anforderungen des Art. 6 E-Commerce-RL

bb) Kommerzielle Kommunikation im Sinne des § 2 Nr. 5 TMG

(1) Grundsätzlich weite Auslegung

(2) Einschränkung durch § 2 Nr. 5 lit. b) TMG

(a) Richtlinienkonforme Auslegung des § 2 Nr. 5 lit. b) Hs. 1 TMG

(b) Fehlende unionsrechtliche Grundlage des § 2 Nr. 5 lit. b) Hs. 2 TMG

(aa) Unionsrechtswidrigkeit

(bb) Fehlende Berücksichtigung des § 22 Abs. 1 MStV und systematische Verwerfung

(3) Zwischenfazit

cc) Kennzeichnungsgebot des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG

dd) Identifizierbarkeit des Werbetreibenden nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG

ee) Angebote zur Verkaufsförderung, Preisausschreiben und Gewinnspiele, § 6 Abs. 1 Nr. 3, 4 TMG

c) Entbehrlichkeit der Kennzeichnung

aa) Fehlende unionsrechtliche Legitimation

bb) Keine grundsätzliche Entbehrlichkeit der Kennzeichnung

2. Spezielle Vorgaben für rundfunkähnliche Telemedien

a) Unionsrechtliche Grundlagen

b) Begriff

c) Instagram-Accounts als rundfunkähnliche Telemedien

aa) Hauptzweck des Accounts

bb) Keine Fernsehähnlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 13 MStV erforderlich

d) Einschlägige Vorgaben für rundfunkähnliche Telemedien

aa) Dauerwerbesendung

bb) Verbot der Schleichwerbung

cc) Produktplatzierung

(1) Ausnahme für Verbrauchersendungen

(2) Inhaltliche Vorgaben

(3) Teleologische Reduktion der Vorgaben zur Produktplatzierung

dd) Sponsoring

(1) Inhaltliche Vorgaben

(2) Teleologische Reduktion der Vorgaben zum Sponsoring

ee) Werbung für alkoholische Getränke

ff) Gewinnspiele

3. Umsetzung der Kennzeichnungsvorgaben auf Instagram

a) Problematik der „Überkennzeichnung“

b) Grundsätzliche Trennung zwischen wirtschaftlichem und privatem Profil

c) Kennzeichnung des wirtschaftlichen Profils

aa) Angaben in der Biografie/Steckbrief

(1) Kritik an der Profilkennzeichnung

(2) Klare Zuordnung einzelner Inhalte

(3) Erkennbarkeit des werblichen Charakters einzelner Inhalte bei verschiedenen Ansichten

(a) Newsfeed

(b) Hashtag-/Standortsuche und Versenden/Teilen von Inhalten

bb) Sichtbarkeit

cc) Sprache

(1) Maßstab des durchschnittlichen Instagram-Nutzers

(2) Zwischenfazit

dd) Aktivierung des Persuasionswissens durch die Profilkennzeichnung

d) Weitergehende Erwägungen zur Kennzeichnung

aa) Keine gesonderte Erkennbarkeit für Beiträge, die Fremdwerbung enthalten

(1) Wortlaut

(2) Schutzzweck

(3) Zwischenfazit

bb) Beiträge, die auf dem Account gepostet werden

cc) Beiträge, die Rabattcodes oder Gewinnspiele enthalten

dd) Stories

ee) Influencer-Account als rundfunkähnliches Telemedium

III. Besondere Schutzvorschriften des JMStV

1. Schutzzweck des JMStV

2. § 6 Abs. 2 Nr. 1, 2 JMStV

a) Schutzzweck

b) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen

c) Tatbestandsvoraussetzungen

aa) § 6 Abs. 2 Nr. 1 JMStV

(1) Gezielte Ansprache von Kindern oder Jugendlichen

(2) Ausnutzen der Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit

(a) Kriterien der KJM

(b) Jugendschutzrichtlinien der Landesmedienanstalten

(c) Eingeschränkte Übernahme dieser Kriterien

bb) § 6 Abs. 2 Nr. 2 JMStV

3. Weitere Aspekte des Jugendschutzes

D. Anforderungen an Instagram

I. Allgemeine Vorgaben von MStV und TMG

1. Einschränkung durch das Herkunftslandprinzip

a) Allgemeines

b) Unionsrechtliche Grundlagen

c) Voraussetzungen

aa) Geschäftsmäßigkeit

bb) Sitzland

(1) Konzernstruktur

(2) Rechtliche Einordnung

cc) Zwischenfazit

2. Impressumspflichten

a) Notwendige Angaben

aa) Impressumsangaben bis mindestens Ende Mai 2021

bb) Aktuelle Impressumsangaben

cc) Facebook Germany GmbH als Diensteanbieter

dd) Weitere Anforderungen

b) Modus der Angaben

aa) Stationäre Nutzung

bb) Mobile Nutzung

c) Zwischenfazit

3. Werbetrennung und Werbekennzeichnung

a) Trennungsgebot

b) Kennzeichnungsgebot

II. Besondere Vorgaben des MStV und des TMG

1. Instagram als Video-Sharing-Plattform-Anbieter

a) Unionsrechtliche Grundlagen

b) Anwendbarkeit der Vorgaben

c) Inhaltliche Anforderungen

aa) MStV

bb) TMG

2. Instagram als Medienintermediär

a) Anwendbarkeit der Vorgaben

b) Inhaltliche Anforderungen

aa) Inländischer Zustellungsbevollmächtigter

bb) Transparenzverpflichtung

(1) Modus der Angaben

(2) Inhaltliche Anforderungen nach § 6 MI-Satzung

(3) Sonderregelung für Social Bots

(4) Umsetzung durch Instagram

III. Vorgaben des JMStV

IV. Ergebnis

E. Thesen zu § 4

§ 5 Lauterkeitsrechtliche Beurteilung

A. Allgemeines

I. Die Influencer-Entscheidungen des BGH

1. BGH WRP 2021, 1415 – Influencer I

2. BGH WRP 2021, 1429 – Influencer II

3. BGH GRUR-RS 2021, 26632 – Blauer Plüschelefant

4. BGH WRP 2022, 441 – Influencer III

5. BGH GRUR-RS 2022, 2333

II. Überblick zur sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung

III. Verhältnis von Medien- und Lauterkeitsrecht

B. Anforderungen an Influencer

I. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung

1. Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen

2. Anknüpfungspunkte für eine geschäftliche Handlung

a) Erstellen eines Instagram-Profils

b) Veröffentlichen einzelner Inhalte

c) Betreiben eines Instagram-Profils

d) Fehlende Klarheit der Influencer-Entscheidungen des BGH

e) Stellungnahme

3. Tatbestandsvoraussetzungen

a) Influencer als Unternehmer

b) Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens

aa) Fremdförderung mit Gegenleistung

bb) Fremdförderung ohne Gegenleistung

c) Förderung des Absatzes des eigenen Unternehmens

aa) Förderung der eigenen Reputation/des eigenen Images

bb) Förderung des Absatzes eigener Werbedienstleistungen

cc) Förderung des Absatzes eigener Waren

d) Unmittelbarkeit der Förderungen

e) Indizien für das geschäftliche Handeln

4. Fehlende Abgrenzbarkeit zu anderen Handlungszwecken

a) Privates Handeln

b) Lauterkeitsrechtliches Medienprivileg

c) Schwächen der Einzelbetrachtung

d) Berücksichtigung der fehlenden Abgrenzbarkeit im Rahmen der Gesamtbetrachtung auf Rechtsfolgenebene

5. Zwischenfazit

II. Werbekennzeichnung nach § 5a Abs. 4 UWG

1. Schutzzweck

2. Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen

3. Verhältnis zu den Kennzeichnungsvorgaben des Medienrechts

a) Unionsrechtliche Vorgaben

b) Neuregelung des § 1 Abs. 2 UWG

aa) Erste Interpretationsmöglichkeit: Unionsrechtliche Grundlage erforderlich

bb) Zweite Interpretationsmöglichkeit: Keine unionsrechtliche Grundlage erforderlich

cc) Kein Vorrang der Wertung aus §§ 2 Nr. 5 lit. b) Hs. 2, 6 Abs. 1 TMG

c) Rechtsfolgen

4. Tatbestandsvoraussetzungen

a) Geschäftliche Handlung

b) Kommerzieller Zweck

aa) Keine Absatzförderungsabsicht erforderlich

bb) Vorgaben des § 5a Abs. 4 S. 2, 3 UWG

(1) Beschränkter Anwendungsbereich der Vorschrift

(2) Fehlende Berücksichtigung der übrigen Förderungszwecke und deren Vermischung

cc) Zwischenfazit

c) Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks aus den Umständen

aa) Lösungen innerhalb der Einzelbetrachtung

(1) Indizien für die Erkennbarkeit

(a) Professionelle Aufmachung

(b) Begleitende Hashtags

(c) Verifizierung durch blauen Haken

(d) Followeranzahl

(e) Öffentlicher Account

(f) Business-Account

(g) Erkennbarkeit aufgrund des Inhalts

(2) Lösungsansatz des OLG Karlsruhe

(a) Keine Kennzeichnungspflicht bei Förderung der eigenen Reputation und des Absatzes eigener Werbedienstleistungen

(b) Kennzeichnungspflicht bei Fremdförderung

(c) Übernahme dieser Lösung durch den BGH

bb) Lösung im Rahmen der Gesamtbetrachtung

(1) Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des gesamten Profils

(2) Keine Entbehrlichkeit der Profilkennzeichnung

(a) Profilkennzeichnung zur Erkennbarkeit der Eigenförderung

(b) Problematik der Erkennbarkeit einer Fremdförderung

(aa) Wertung der Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG

(bb) Gesonderte Beitragskennzeichnung bei entgeltlicher Fremdförderung

(cc) Keine gesonderte Beitragskennzeichnung bei unentgeltlicher Fremdförderung

cc) Zwischenfazit

d) Geschäftliche Relevanz

aa) Geschäftliche Entscheidung

(1) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen

(2) Funktion

bb) Anknüpfungspunkte beim Influencer-Marketing

(1) Nähere Beschäftigung mit Inhalten auf dem Account

(2) Anklicken von Tap Tags

(3) Vertragsschluss

cc) Verhaltensbeeinflussung

dd) Zwischenfazit

5. Umsetzung der Kennzeichnungsvorgaben auf Instagram

III. Lauterkeitsrechtliche Verknüpfungen mit dem Medienrecht

1. § 5a Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 5b Abs. 4 UWG

a) Schutzzweck

b) Überschießende Umsetzung unionsrechtlicher Grundlagen

c) Verhältnis zum Medienrecht

aa) Rechtsprechung des BGH

bb) Keine Verletzung von Art. 3 Abs. 4 UGP-RL

d) Tatbestandsvoraussetzungen

aa) Geschäftliche Handlung

bb) Wesentliche Informationen

(1) Vorgaben der E-Commerce-RL

(2) Vorgaben der AVMD-RL

cc) Benötigen der Information für eine informierte geschäftliche Entscheidung

dd) Geschäftliche Relevanz

(1) Verletzung der Impressumsvorgaben aus § 5 Abs. 1 TMG

(a) Geschäftliche Entscheidungen

(b) Verhaltensbeeinflussung

(aa) Nähere Betrachtung von Inhalten auf dem Influencer-Account und Anklicken von Tap Tags

(bb) Vertragsschluss

(cc) Zwischenfazit

(2) Verletzung der medienrechtlichen Kennzeichnungsvorgaben

2. Rechtsbruch nach § 3a UWG

a) Schutzzweck

b) Verhältnis zum Medienrecht

c) Verhältnis zu § 5a Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 5b Abs. 4 UWG

d) Tatbestandsvoraussetzungen

aa) Geschäftliche Handlung

bb) Marktverhaltensregelung

cc) Besondere produktbezogene Regelungen

(1) Werbung für Heilmittel

(2) Werbung für Lebensmittel

(3) Werbung für Kosmetikprodukte

(a) Art. 2 Kosmetik-ClaimsVO als Marktverhaltensregelung

(b) Eigene Kosmetikprodukte des Influencers

dd) Spürbarkeit

(1) Verstoß gegen verbraucherschützende Informationspflichten des Unionsrechts

(2) Verstoß gegen § 18 Abs. 1 MStV und § 22 Abs. 1 MStV im Fall einfacher Telemedien

IV. Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG

1. Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG

a) Schutzzweck

b) Unionsrechtliche Grundlage

c) Verhältnis zum Medienrecht

d) Tatbestandsvoraussetzungen

aa) Geschäftliche Handlung

bb) Redaktioneller Inhalt

cc) Einsatz zu Zwecken der Verkaufsförderung

dd) Finanzierung durch den Unternehmer

ee) Fehlende Erkennbarkeit

e) Umsetzung der Kennzeichnungspflicht

2. Nr. 28 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG

a) Schutzzweck

b) Unionsrechtliche Grundlage

c) Verhältnis zum Medienrecht

d) Tatbestandsvoraussetzungen

aa) Vorliegen von Werbung

bb) Zielgruppe: Kinder

cc) An diese gerichtet

dd) Unmittelbare Aufforderung

e) Zwischenfazit

C. Anforderungen an Instagram

I. Lauterkeitsrechtliche Verknüpfungen mit dem Medienrecht

1. Verhältnis Plattform-Verbraucher

a) Geschäftliche Handlung

b) Vorenthalten einer wesentlichen Information/Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensvorschrift

aa) Verstoß gegen § 18 Abs. 1 MStV

bb) Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG

c) Benötigen der Information im Sinne des § 5a Abs. 1 Nr. 1 UWG

d) Geschäftliche Relevanz/Spürbarkeit

aa) Geschäftliche Entscheidungen der Verbraucher

(1) Anmeldung/Nutzung der Plattform

(2) Durchsetzung des vertraglichen Nutzungsrechts

bb) Verhaltensbeeinflussung

cc) Zwischenfazit

2. Verhältnis Plattform-Unternehmer

a) Verstoß gegen § 5a Abs. 1 UWG

aa) Geschäftliche Handlungen

bb) Vorenthalten einer wesentlichen Information

cc) Benötigen der Information für eine informierte geschäftliche Entscheidung

dd) Geschäftliche Relevanz

(1) Geschäftliche Entscheidungen der Unternehmer

(2) Verhaltensbeeinflussung

ee) Zwischenfazit

b) Verstoß gegen § 3a UWG

aa) Anwendbarkeit der Norm

bb) Tatbestandsvoraussetzungen

3. Ergebnis

II. Lauterkeitsrechtliche Verkehrspflichten

1. Eigener Lauterkeitsverstoß des Intermediärs

2. Rechtsgrundlage

a) Tatbestandsverstoß oder Rechtsfolgenregelung

b) Die Verbrauchergeneralklausel als Rechtsgrundlage

aa) Geschäftliche Handlungen des Plattformbetreibers

bb) Bereitstellung der Infrastruktur an Verbraucher gerichtet

3. Keine Einschränkung des § 3 Abs. 2 UWG durch die UGP-RL

a) Anwendungsbereich der UGP-RL

aa) Förderung des eigenen Absatzes

(1) Verwendung der Nutzerdaten für Werbedienstleistungen

(2) Verwendung der Nutzerdaten zur Verbesserung der eigenen Infrastruktur

(3) Zwischenfazit

bb) Handeln im Namen oder im Auftrag von Unternehmern

b) Zwischenfazit

4. Tatbestandsvoraussetzungen

a) Keine geschäftliche Handlung des Nutzers erforderlich

b) Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt

aa) Eigenes Verhaltensunrecht als Haftungsgrundlage

bb) Beschränkung der Haftung

cc) Inhalt der Verkehrspflichten

(1) Berücksichtigung der §§ 7ff. TMG

(a) Anwendbarkeit der Vorschriften

(b) Voraussetzungen der Haftungsprivilegierungen

(c) Teleologische Reduktion des § 7 Abs. 3 S. 1 TMG

(d) Konkrete Anforderungen an die Prüfpflichten

(2) Verletzung von Impressumsvorgaben

(3) Verletzung von Kennzeichnungsvorgaben

c) Verbraucherrelevanz

aa) Geschäftliche Handlung des Intermediärs als Anknüpfungspunkt

bb) Verbraucherrelevanz der geschäftlichen Handlung des Intermediärs

(1) Geschäftliche Entscheidung der Verbraucher

(2) Verhaltensbeeinflussung

(a) Impressumsvorgaben

(aa) Hinweispflicht zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Impressums

(bb) Löschpflicht nach erfolglosen Aufforderungen

(b) Kennzeichnungsvorgaben

(aa) Hinweispflicht zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Kennzeichnung

5. Ergebnis

III. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 5 P2B-VO

1. Anwendungsbereich

a) Eigene Produkte von Influencern

b) Influencer als potentielle Vertragspartei

2. Instagram als Online-Vermittlungsdienst

a) Keine Einleitung direkter Transaktionen

b) Zwischenfazit

3. Tatbestandsvoraussetzungen

a) Gewerbliche Nutzer im Sinne des Art. 2 Nr. 1 P2B-VO

b) Wortlaut des Art. 3 Abs. 5 P2B-VO

4. Ergebnis

D. Thesen zu § 5

§ 6 Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen

A. Impressumspflichten

I. Maßstab der Überprüfung von Grundrechtseingriffen

II. Wesentliche Elemente der Rechtfertigungsprüfung

1. Eingriffe durch § 18 Abs. 1, 2 MStV

a) Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungs- und Medienfreiheit

b) Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit

c) Rechtfertigung des Eingriffs in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht

d) Keine Beeinträchtigung der Kunstfreiheit

2. Eingriffe durch § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2, 8 TMG

a) Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungsfreiheit

b) Rechtfertigung des Eingriffs in die Medienfreiheit

c) Rechtfertigung des Eingriffs in die unternehmerische Freiheit

d) Rechtfertigung des Eingriffs in das Recht auf Schutz personenbezogener Daten

e) Keine Beeinträchtigung der Kunstfreiheit

B. Kennzeichnungsvorgaben

I. Maßstab der Überprüfung von Grundrechtseingriffen

II. Wesentliche Elemente der Rechtfertigungsprüfung

1. Eingriffe durch § 22 Abs. 1 MStV (einfache Telemedien) und § 5a Abs. 4 UWG (Absatz von Werbedienstleistungen an Unternehmen/Fremdförderung ohne Veranlassung/Eigenförderung bei fehlendem Absatz eigener Produkte)

a) Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungs- und Medienfreiheit

b) Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit

c) Keine Beeinträchtigung der Kunstfreiheit

2. Eingriffe durch die §§ 6 Abs. 1 TMG, 22 Abs. 1 MStV (rundfunkähnliche Telemedien) und § 5a Abs. 4 UWG (Fremdförderung aufgrund Veranlassung/Absatz eigener Produkte/Förderung der eigenen Reputation)

a) Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungs- und Medienfreiheit

b) Rechtfertigung des Eingriffs in die unternehmerische Freiheit

c) Rechtfertigung des Eingriffs in die Kunstfreiheit

C. Thesen zu § 6

§ 7 Verantwortlichkeit und Rechtsdurchsetzung

A. Medienrecht

I. Verantwortlichkeit des Influencers

1. Verstöße als Ordnungswidrigkeiten

a) MStV

b) TMG

c) JMStV

d) Verfahren

2. Aufsichtsrechtliche Mittel

a) MStV

b) JMStV

c) Verfahren

3. Rechtsdurchsetzung

a) Zuständigkeiten der Medienanstalten

b) Bisherige Verfahren der Medienanstalten

c) Leitfaden der Medienanstalten zur Werbekennzeichnung (LFM)

aa) Der LFM als Verwaltungsvorschrift

bb) Keine Bindung der Gerichte

II. Verantwortlichkeit des Unternehmers

1. Keine unmittelbare Verantwortlichkeit

2. Zurechnung von Verstößen nach den Grundsätzen der Zweckveranlassung

a) Die Rechtsfigur des Zweckveranlassers

b) Herleitung

c) Voraussetzung der Zurechnung

d) Zwischenfazit

III. Verantwortlichkeit von Instagram

1. Eigene Verstöße

2. Verstöße der Influencer

a) Haftungsprivilegierungen des TMG

aa) Unionsrechtliche Grundlagen

bb) Unterscheidung eigener und fremder Informationen

(1) Kriterien des zu eigen machens von Informationen

(2) Kein zu eigen machen von Informationen durch Instagram

cc) Haftung für fremde Informationen

(1) Kenntnis von Inhalten

(2) Unverzügliche Reaktion nach Kenntniserlangung

(a) Verhältnismäßigkeit der Reaktion

(b) Unverzüglichkeit

b) Zwischenfazit

IV. Ergebnis

B. Lauterkeitsrecht

I. Verantwortlichkeit des Influencers

1. Täterschaftliche Haftung

2. Rechtsdurchsetzung

a) Mitbewerber

aa) Konkretes Wettbewerbsverhältnis

bb) Tätigwerden auf demselben Markt

cc) Einzelne Konstellationen

(1) Unmittelbares Wettbewerbsverhältnis zu anderen Influencern als Werbedienstleister

(2) Unmittelbares Wettbewerbsverhältnis zu anderen Anbietern von Massenmedien

(a) Werbemarkt

(b) Nutzermarkt

(3) Unmittelbares Wettbewerbsverhältnis zu Konkurrenten eigener Produkte

(4) Mittelbares Wettbewerbsverhältnis zu Konkurrenten des beworbenen Unternehmens

dd) Vertrieb oder Nachfrage von Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich

ee) Zwischenfazit

b) Wirtschaftsverbände nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG

aa) Wettbewerbsverhältnis zwischen Verbandsmitgliedern und Influencer

bb) Insbesondere: Verband Sozialer Wettbewerb

cc) Bisherige Verfahrenspraxis

II. Verantwortlichkeit des Unternehmers

1. Mittäter- bzw. Teilnehmerhaftung

a) Eigener Verstoß gegen § 5a Abs. 4 S. 1 UWG nach den Grundsätzen der Haftung von Presseinformanten

b) Erkundigungspflichten des Unternehmers

2. Beauftragtenhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG

a) Influencer-Werbung mit Affiliate-Links

b) Influencer-Werbung ohne Affiliate-Links

aa) Tätigwerden des Influencers nach Veranlassung durch den Unternehmer

bb) Tätigwerden des Influencers ohne Veranlassung durch den Unternehmer

3. Zwischenfazit

III. Verantwortlichkeit von Instagram

1. Eigene Verstöße

2. Verstöße der Influencer

3. Rechtsdurchsetzung

IV. Ergebnis

C. Thesen zu § 7

§ 8 Schlussbetrachtung

A. Beantwortung der wesentlichen Fragen

1. Wann handelt es sich bei der Betätigung von Influencern um eine Werbung/kommerzielle Kommunikation/geschäftliche Handlung?

2. Welche Informationspflichten spielen beim Influencer-Marketing auf Instagram eine Rolle?

3. Welche Maßnahmen müssen Influencer treffen, um die Anforderungen der Informationspflichten zu erfüllen? Wie sind diese Maßnahmen auf Instagram umzusetzen?

4. Sind diese Anforderungen bzw. die Maßnahmen zur Umsetzung mit den Grundrechten der Influencer zu vereinbaren?

5. Ist der Plattformanbieter für eigene Verstöße gegen die Informationspflichten verantwortlich? Bestehen darüber hinaus auch Pflichten des Plattformanbieters, bei der Erfüllung der Informationspflichten des Influencers mitzuwirken?

B. Ausblick

C. Kernergebnisse der Untersuchung

I. Lösung der Kennzeichnungsproblematik

II. Bewertung der Novellen des Bundesgesetzgebers

Quellenverzeichnis

A. Literatur

B. Internet

§ 1 Einleitung

A. Influencer-Marketing in Gesellschaft, Wirtschaft und Rechtsprechung

„Egal wie das Urteil morgen ausgeht, werden wir weiterkämpfen und das Recht auf freie Meinungsäußerung bis zur aller letzten Instanz verteidigen. Ich kämpfe für uns alle, für uns Influencer [...], damit wir genauso behandelt werden wie Print- und Fernsehmedien“ – spätestens seit den inhaltlich konträren Urteilen des LG Karlsruhe1 und des LG München I2, die zur Werbekennzeichnung in Social Media Stellung nahmen, wird das Thema Influencer-Marketing auch in der Öffentlichkeit diskutiert. Das eingangs erwähnte Zitat stammt von Influencerin Cathy Hummels3 und wurde als Beitragsbeschreibung auf ihrem Instagram-Account veröffentlicht. Es offenbart ein Selbstverständnis, das häufig, insbesondere von Juristen, nicht geteilt wird. Derartige Social-Media-Persönlichkeiten fühlen sich oft falsch verstanden: In erster Linie handle ein Influencer als Privatperson4 oder gehe einer journalistischen Tätigkeit nach5; zudem werden Instagram-Nutzer in anderen Ländern viel häufiger mit nicht gekennzeichneter Werbung konfrontiert6. Dass sie mit ihrer Tätigkeit Geld verdienen oder sogar ihren Lebensunterhalt finanzieren können,7 sehen Influencer gern als zweitrangig an.

Tatsächlich haben Influencer, neben wirtschaftlichen Ambitionen, auch eine gesellschaftliche Relevanz.8 Dass Online-Meinungsführern ein hohes Beeinflussungspotential zukommt, wird zunehmend auch der Politik bewusst. Schon 2015 wollte Ex-Kanzlerin Angela Merkel ihre Positionen zu diversen Themen einer jüngeren Zielgruppe zugänglich machen. Das Interview mit dem Youtuber LeFloid hat mittlerweile knapp sechs Millionen Aufrufe.9 Auch auf Wahlen können Influencer Einfluss nehmen. Zu denken ist hier an das viel diskutierte CDU-Video des Youtubers Rezo, das im Vorfeld der Europawahl 2019 veröffentlicht wurde.10 Das sich anschließende schlechte Wahlergebnis der Union veranlasste sogar die damalige CDU-Vorsitzende Annegret Kramp-Karrenbauer medienwirksam zu der Frage, ob „klare Meinungsmache“ vor der Wahl reguliert werden müsse.11

Nichtsdestotrotz soll die wirtschaftliche Betätigung von Influencern den Anknüpfungspunkt dieser Untersuchung bilden. Immerhin sollen Deutschlands erfolgreichste Influencer in der Lage sein, über 100.000 Euro im Monat zu erwirtschaften.12 Einzelnen Beiträgen erfolgreicher Influencer kommt damit ein Marktwert im fünfstelligen Bereich zu.13 Ebenso lohnenswert ist das Influencer-Marketing aus unternehmerischer Sicht. Einer einschlägigen Studie nach wächst das unternehmerische Budget für Influencer-Marketing stetig an.14 Auch international ist die Bedeutung des Influencer-Marketings in Social Media immens: Einer Umfrage zufolge war bereits 2010 jeder vierte Amerikaner dazu geneigt, seine Unzufriedenheit mit einem Unternehmen über Social Media kundzutun.15 Zu generellen Rezensionen und Empfehlungen tendierte jeder fünfte.16 Aufgrund des Alters der Umfrage und den seitdem deutlich gestiegenen Nutzerzahlen der Social-Media-Plattformen, auch außerhalb der USA, wird klar, welche Dimension das Influencer-Marketing in Social Media heute annimmt.

Unter welchen Voraussetzungen eine Tätigkeit als Influencer im Einklang mit dem Gesetz steht, ist jedoch keine einfach zu beantwortende Frage. Insbesondere das Thema der Werbekennzeichnung wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur kontrovers diskutiert.17 Die Rechtsprechung kam bisher zwar häufig zu dem Ergebnis, dass Werbung von Influencern gekennzeichnet werden muss.18 Neuere Urteile stellen diesen grundlegenden Ansatz aber infrage.19 Seit kurzem liegt auch eine höchstrichterliche Rechtsprechung zum Thema vor.20 Die umfangreiche Diskussion hatte zuletzt auch den Bundesgesetzgeber mehrfach motiviert, die Rechtslage anzupassen.21 Die nachfolgende Untersuchung stellt auf die ab dem 28.05.2022 geltende Rechtslage ab.

1

LG Karlsruhe BeckRS 2019, 3975; bestätigt durch OLG Karlsruhe GRUR-RS 2020, 22210.

2

LG München I WRP 2019, 931; bestätigt durch OLG München GRUR-RS 2020, 15662.

3

Abrufbar unter https://www.instagram.com/p/CB05ieQDb2k (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

4

Vgl. dazu auch

Will

, UFITA 2021, 137, 142f.

5

Siehe

Reimann

, UFITA 2019, 428, 452, welche im Rahmen ihrer Studie Interviews mit mehreren Influencern führte.

6

Reimann

, UFITA 2019, 428, 451f.

7

Kramer

, Mit Fake-Followern zum fetten Werbedeal (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

8

Glöckner

, NJW 2021, 3427 Rn. 2.

9

Abrufbar unter https://www.youtube.com/watch?v=5OemiOryt3c (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

10

Abrufbar unter https://www.youtube.com/watch?v=4Y1lZQsyuSQ (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

11

Vgl. Zeit Online, Annegret Kramp-Karrenbauer kritisiert „Meinungsmache“ von Youtubern (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

12

Thier

, Traumjob Influencer?, S. 1 (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

13

Kilian

, transfer 2017 (2), 60, 65.

14

BVDW, Umfrage zur Nutzung von Influencer Marketing, S. 16 (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

15

The Harris Poll, Speak Now or Forever Hold Your Tweets (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

16

The Harris Poll, Speak Now or Forever Hold Your Tweets (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

17

Siehe nur

Fries

, Influencer-Marketing, S. 99ff.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/

Köhler

, § 5a UWG Rn. 7.80a ff.; HbUWG/

Bruhn

, § 59a Rn. 31, 32;

Timmermann/Berndt

, WRP 2020, 996 Rn. 11ff.;

Radtke/Camen

, WRP 2020, 24 Rn. 4ff.;

Ruess/Bredies

, WRP 2020, 18 Rn. 5ff.;

Wesche

, jM 2020, 2, 3f.;

Böse

, MDR 2019, 769, 773f.;

Klickermann

, MMR 2020, 150, 151ff.;

Köhler

, ZUM-RD 2019, 141, 142ff.;

Zurth/Pless

, ZUM 2019, 414, 416ff.;

Zurth/Pless

, ZUM 2019, 457, 457ff.;

Leeb/Maisch

, ZUM 2019, 29, 29ff.

18

OLG Frankfurt a.M. WRP 2020, 97; OLG Braunschweig MMR 2020, 779; OLG Frankfurt a.M. WRP 2019, 1213; OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2925; KG GRUR-RR 2018, 155; KG GRUR-RS 2017, 133162; OLG Celle GRUR 2017, 1158; LG Heilbronn ZUM-RD 2019, 180; LG Karlsruhe BeckRS 2019, 3975; LG Itzehoe GRUR-RS 2018, 31549; LG Hagen GRUR-RR 2017, 510.

19

LG München I WRP 2019, 931 Rn. 37ff.; OLG München GRUR-RS 2020, 15662 Rn. 31ff.; OLG Hamburg GRUR-RS 2020, 18139 Rn. 49ff.

20

BGH WRP 2021, 1415 – Influencer I; BGH WRP 2021, 1429 – Influencer II; BGH GRUR-RS 2021, 26632 – Blauer Plüschelefant; BGH WRP 2022, 441 – Influencer III; BGH GRUR-RS 2022, 2333; zur Auseinandersetzung mit dieser Rechtsprechung siehe § 5 A. I.

21

Siehe nur BT-Drs. 19/27873, S. 31f., 34f. und BT-Drs. 19/18789, S. 33f.

B. Eingrenzung der Untersuchung

Die juristische Diskussion über Influencer und welche Informationsanforderungen sie zu erfüllen haben, darf jedoch die Besonderheiten der zahlreichen Social-Media-Plattformen nicht übersehen,22 die zu einer gewissen Typisierung von Influencern geführt haben.23 Die meisten Plattformen weisen mittlerweile einen spezifischen Charakter auf. Bei Instagram liegt der Fokus auf Bildern und Videos.24 Dieser visuelle Schwerpunkt ermöglicht es Influencern, schnell emotionale Reaktionen bei den Rezipienten hervorzurufen und sie so von gezeigten Inhalten zu überzeugen.25 Dies macht Instagram zur bevorzugten Plattform für die Modebranche.26 Youtube hingegen ist eine reine Videoplattform, auf der schon 2010 mehr als zwei Milliarden Aufrufe pro Tag generiert wurden.27 Für erklärungsbedürftigere Produkte, wie z.B. neue Technik, ist Youtube die bessere Wahl, da es mit Videos einfacher ist, eine Vielzahl an Informationen zu übermitteln, als mit Bildern/Fotos. Snapchat ist ein soziales Netzwerk, das eine Mischung aus Videochat und Fotodienst ist und sich vor allem durch die Flüchtigkeit seiner Beiträge hervorhebt.28 Geteilte Fotos oder Videos löschen sich innerhalb weniger Sekunden von selbst. Mehrere zu einer sog. Story zusammengefasste Fotos sind nur 24 Stunden online sichtbar.29 Daneben können Influencer auch auf Facebook, Twitter und Pinterest aktiv sein oder einen eigenen Blog betreiben. Von der Struktur der Plattformen hängt auch die rechtliche Beurteilung ab: Youtube Videos werden beispielsweise eher als rundfunkähnliche Telemedien30 im Sinne der §§ 74ff. MStV einzuordnen sein, als Textbeiträge in einem Blog. Derartigen Blogeinträgen wird wiederum eher journalistisch-redaktioneller Charakter zukommen, als nur wenige Sekunden verfügbare Bilder, die Nutzer auf Snapchat posten. Die Beispiele zeigen, wie facettenreich das Thema Influencer-Marketing ist.

Um eine möglichst präzise Beurteilung zu erreichen, ist es deshalb notwendig, den weiten Untersuchungsgegenstand des Influencer-Marketings auf eine bestimmte Social-Media-Plattform einzugrenzen und in diesem Kontext die einschlägigen Informationsanforderungen zu untersuchen. Dabei sollen auch mögliche Anforderungen an den Plattformbetreiber berücksichtigt werden. Da sich die Rechtsprechung bisher zumeist mit dem Influencer-Marketing auf der Plattform Instagram beschäftigte,31 soll ausschließlich diese Plattform die Untersuchungsgrundlage für das Influencer-Marketing bilden.

22

Einen anderen Ansatz als vorliegend wählt

Fries

, Influencer-Marketing, S. 22ff., welcher seine Untersuchung auf mehrere Plattformen gleichzeitig bezieht; vgl.

Maatz

, Influencer Marketing, S. 109ff.

23

Vgl.

Deges

, Quick Guide Influencer Marketing, S. 21.

24

Vgl.

Kobilke

, Marketing mit Instagram, S. 13.

25

Lettmann

, GRUR 2018, 1206, 1207.

26

Launchmetrics, The State of Influencer Marketing Report 2017, S. 7 (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

27

Youtube Official Blog, At five years, two billion views per day and counting (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

28

Jansen

, Das Prinzip Snapchat (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

29

Deges

, Quick Guide Influencer Marketing, S. 56.

30

Zum Begriff siehe § 4 C. II. 2. b).

31

Siehe nur OLG Köln WRP 2021, 523; OLG Karlsruhe GRUR-RS 2020, 22210; OLG Hamburg GRUR-RS 2020, 18139; OLG München GRUR-RS 2020, 15662; OLG Braunschweig MMR 2020, 779; OLG Frankfurt a.M. WRP 2020, 97; OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2925; OLG Frankfurt a.M. WRP 2019, 1213; KG WRP 2019, 339; KG GRUR-RR 2018, 155; KG GRUR-RS 2017, 133162; OLG Celle GRUR 2017, 1158; LG Heilbronn ZUM-RD 2019, 180; LG Karlsruhe BeckRS 2019, 3975; LG München I WRP 2019, 931; LG Hamburg jurisMD 2019, 633; LG Itzehoe GRUR-RS 2018, 31549; LG Hagen GRUR-RR 2017, 510.

C. Untersuchungsgegenstand

Die uneinheitliche Instanzrechtsprechung32 zur Thematik führte zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit bei Influencern und kooperierenden Unternehmen33, die auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht vollends beseitigt werden konnte.34 Ziel der Untersuchung soll es daher sein, das Influencer-Marketing auf Instagram zu analysieren, rechtlich einzuordnen und Lösungswege aufzuzeigen. Von der Untersuchung ausgenommen sind Live-Angebote, die Instagram seinen Nutzern ermöglicht.35 In der bisherigen Rechtsprechung36 zum Influencer-Marketing haben derartige Live-Angebote keine Rolle gespielt, zudem betreffen sie teilweise einen anderen medienrechtlichen Problemkomplex,37 der den Umfang dieser Arbeit sprengen würde. Die Untersuchung soll folgende Fragen klären:

1. Wann handelt es sich bei der Betätigung von Influencern um eine Werbung/kommerzielle Kommunikation/geschäftliche Handlung?38

2. Welche Informationspflichten spielen beim Influencer-Marketing auf Instagram eine Rolle?

3. Welche Maßnahmen müssen Influencer treffen, um die Anforderungen der Informationspflichten zu erfüllen? Wie sind diese Maßnahmen auf Instagram umzusetzen?

4. Sind diese Anforderungen bzw. Maßnahmen zur Umsetzung mit den Grundrechten der Influencer zu vereinbaren?

5. Ist der Plattformanbieter für eigene Verstöße gegen die Informationspflichten verantwortlich? Bestehen darüber hinaus auch Pflichten des Plattformanbieters, bei der Erfüllung der Informationspflichten des Influencers mitzuwirken?

32

Siehe nur einerseits OLG Karlsruhe GRUR-RS 2020, 22210; OLG Frankfurt a.M. WRP 2020, 97; OLG Braunschweig MMR 2020, 779; OLG Frankfurt a.M. WRP 2019, 1213; KG GRUR-RR 2018, 155; KG GRUR-RS 2017, 133162; OLG Celle GRUR 2017, 1158; und andererseits OLG München GRUR-RS 2020, 15662; OLG Hamburg GRUR-RS 2020, 18139.

33

Diese Erwägungen waren auch für das BMJV ausschlaggebend: BMJV, Regelungsvorschlag Influencer vom 13.02.2020, S. 1 (zuletzt geprüft am 14.01.2022).

34

Terhaag/Schwarz

, K&R 2021, 757, 762;

Köhler

, ZUM-RD 2021, 689, 692; vgl.

Rauer/Kempf

, WRP 2022, 16 Rn. 45;

Schaub

, GRUR 2021, 1358, 1363f.

35

Der Differenzierung von Plattformen mit und ohne Live-Streaming Funktion weiter nachgehend

Fries

, Influencer-Marketing, S. 88ff.

36

Siehe nur OLG Karlsruhe GRUR-RS 2020, 22210; OLG Hamburg GRUR-RS 2020, 18139; OLG München GRUR-RS 2020, 15662; OLG Braunschweig MMR 2020, 779; OLG Frankfurt a.M. WRP 2020, 97; OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2925; OLG Frankfurt a.M. WRP 2019, 1213; KG WRP 2019, 339; KG GRUR-RR 2018, 155; KG GRUR-RS 2017, 133162; OLG Celle GRUR 2017, 1158; LG Heilbronn ZUM-RD 2019, 180; LG Karlsruhe BeckRS 2019, 3975; LG München I WRP 2019, 931; LG Hamburg jurisMD 2019, 633; LG Itzehoe GRUR-RS 2018, 31549; LG Hagen GRUR-RR 2017, 510.

37

Zur Einordnung von Live-Streaming-Angeboten als Rundfunk

von Lewinski

, Medienrecht, § 1 Rn. 52; differenzierender BeckOK InfoMedienR/

Martini

, § 2 MStV Rn. 10;

Schechinger

, ZUM 2021, 494, 496.

38

Diese Frage wurde erstmals aufgeworfen von

Henning-Bodewig

, WRP 2017, 1415 Rn. 14.

D. Gang der Untersuchung

Die vorliegende Untersuchung setzt sich in § 2 zunächst mit den Grundlagen des Influencer-Marketings auseinander. Dabei werden ökonomische, psychologische und kommunikationswissenschaftliche Erkenntnisse herangezogen. Abschließend werden die Plattform Instagram und deren Funktionen vorgestellt sowie wichtige Begrifflichkeiten geklärt.

§ 3 widmet sich den europarechtlichen, unionsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Grundlagen des Influencer-Marketings. Dort werden die einschlägigen Grundrechte der Influencer erörtert und deren Verhältnis zueinander geklärt.

§ 4 dient der Darstellung der medienrechtlichen Anforderungen. Zunächst ist der Begriff der Telemedien genau zu untersuchen (§ 4 B.), da sich daraus die genauen Anknüpfungspunkte der rechtlichen Untersuchung ergeben (§ 4 B. V.). Anschließend folgt die medienrechtliche Untersuchung der Influencer (§ 4 C.). Dabei stehen die Impressums- (§ 4 C. I.) und Kennzeichnungspflichten (§ 4 C. II.) des MStV und TMG sowie die besonderen Schutzvorschriften des JMStV (§ 4 C. III.) im Fokus. Im Anschluss erfolgt die medienrechtliche Untersuchung des Plattformanbieters (§ 4 D.).

In § 5 findet die grundlegende Auseinandersetzung mit den Vorgaben des Lauterkeitsrechts statt. Zunächst steht auch hier der Influencer im Fokus (§ 5 B.). Das erste Unterkapitel klärt zu Beginn, wann und unter welchen Voraussetzungen das Influencer-Handeln eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG darstellt (§ 5 B. I.). Die anschließenden Unterkapitel untersuchen für die Thematik relevante Tatbestände des Lauterkeitsrechts. Hierauf folgt die lauterkeitsrechtliche Untersuchung des Plattformanbieters (§ 5 C.). Dabei sind Verstöße gegen die Verknüpfungsnormen mit dem Medienrecht (§ 5 C. I.), gegen lauterkeitsrechtliche Verkehrspflichten (§ 5 C. II.) und gegen Art. 3 Abs. 5 P2B-VO (§ 5 C. III.) zu erörtern.

Da nun die einschlägigen Informationsanforderungen näher bestimmt sind, geht § 6 der Rechtfertigung von Eingriffen in die Grundrechte der Influencer durch die Impressumspflichten (§ 6 A.) und Kennzeichnungsvorgaben (§ 6 B.) nach.

§ 7 setzt sich mit der Verantwortlichkeit und Rechtsdurchsetzung von Verstößen gegen das Medien- (§ 7 A.) und Lauterkeitsrecht (§ 7 B.) auseinander. Die einzelnen Unterkapitel knüpfen dabei an die Verantwortlichkeit der Influencer (I.), Unternehmer (II.) und des Plattformanbieters (III.) an.

Abschließend werden in § 8 die wesentlichen Erkenntnisse der Untersuchung zusammengefasst und ein Ausblick zur Thematik gegeben.

§ 2 Grundlagen des Influencer-Marketings

A. Allgemeines

Zunächst ist das Influencer-Marketing als Teil der unternehmerischen Kommunikationspolitik einzuordnen. Damit ist zugleich eine hinreichende Abgrenzung von anderen, ähnlichen Instrumenten der Kommunikationspolitik sichergestellt. Anschließend ist auch die Entwicklung des Influencer-Marketings näher zu untersuchen.

I.Influencer-Marketing als Teil der unternehmerischen Kommunikationspolitik

Die Kommunikationspolitik ist ein Teil des Marketing-Mix von Unternehmen.39 Inhaltlich verfolgen Unternehmen damit ökonomische (z.B. Umsatz) und psychographische (z.B. Bekanntheit und Sympathie eines Produkts) Ziele.40 Die folgenden Ausführungen berühren deshalb Ausschnitte der Kommunikations- und Wirtschaftswissenschaften. Die Begrifflichkeiten innerhalb der Kommunikationspolitik von Unternehmen sind vielfältig: Public Relations, Werbung, Content-Marketing, Affiliate-Marketing, Social-Media-Marketing und Influencer-Marketing. Gemein ist allen Begriffen, dass es sich um Kommunikation handelt. Deshalb ist die Kommunikationspolitik Ausgangspunkt für die Einordnung der Begrifflichkeiten.

1.Abgrenzungen zum Influencer-Marketing

Die genannten Begrifflichkeiten, die auf eine Beeinflussungsstrategie eines Unternehmers schließen lassen, müssen für den weiteren Fortgang der Arbeit präzisiert werden. Gleichzeitig ist damit eine gewisse Abgrenzbarkeit der Begriffe gegenüber dem Influencer-Marketing sichergestellt.

a)Public Relations (PR)

Influencer-Marketing ist ein Teil der Public Relations Arbeit von Unternehmen.41 Public Relations bauen Beziehungen zu bestimmten Adressaten auf.42 Die Kommunikation ist dabei dialogartig ausgestaltet.43 Es findet keine einseitige Informationsvermittlung statt, vielmehr werden die Interessen des Kommunikationspartners mit einbezogen.44 Die Inhalte der Kommunikation werden von den Kommunikationspartnern gemeinsam bestimmt und nicht einseitig durch die Unternehmen festgesetzt.45 Als weiteres Merkmal von Public Relations lässt sich der Einsatz von Multiplikatoren festhalten.46 Dabei wird in der Kommunikation zwischen Unternehmen und Adressaten eine weitere Person, z.B. ein Journalist zwischengeschalten47 und es ergibt sich ein Dreipersonenverhältnis. Daraus folgt eine indirekte Kommunikation zwischen Unternehmen und Adressaten, was auch typisch für das Influencer-Marketings ist.

Eine einheitliche Definition der Public Relations hat sich in Theorie und Praxis aber bislang nicht herausgebildet.48 Entscheidend ist auch, ob der Definition ein kommunikations- oder wirtschaftswissenschaftliches Verständnis zugrunde liegt.49 Die Vielzahl an Definitionsvorschlägen50 ist ein Beleg dafür, dass der Begriff der Public Relations in der Wissenschaft weiter erforscht wird und in der Diskussion steht.51

Als deutsches Synonym wird häufig auch der Begriff Öffentlichkeitsarbeit verwendet.52 Dabei handelt es sich um die Arbeit mit der Öffentlichkeit, die Arbeit für die Öffentlichkeit und die Arbeit in der Öffentlichkeit.53 Dieser sehr weit gefassten Definition lassen sich verschiedene Ansätze zuweisen, in die sich die Definitionsversuche der Public Relations grundsätzlich einteilen lassen. Diese Ansätze orientieren sich an den drei Grundkategorien des kommunikativen Verhaltens: Absender, Mitteilung und Adressat.54 Daraus ergeben sich folgende Definitionskategorien: Public Relations als Kommunikationsmanagement, Public Relations als Persuasion, Public Relations als „Pressearbeit“ (die als Adressaten den Journalismus in den Fokus nimmt) und Public Relations als Legitimation von Unternehmen im öffentlichen Diskurs.55

Für das Verständnis der Public Relations ist aber auch der wirtschaftliche Hintergrund hinreichend zu würdigen. Langfristig gesehen werden mit Public Relations kommunikative Ziele erreicht, die den Interessen von Unternehmen dienen.56 Daher lässt sich festhalten, dass Unternehmen nur dann bereit sind, in Public Relations zu investieren, wenn sich dies zumindest mittelbar positiv auf die finanzielle Situation auswirkt.57 Für die unternehmerische Praxis ist vor allem das Medienecho entscheidend, z B. „dass man am Ende in der Zeitung steht“.58 Somit ist für die weitere Untersuchung ein wirtschaftlicher Ansatz zugrunde zu legen.

b)Werbung

aa)Abgrenzung zu Public Relations

Werbung unter Einsatz eines Massenkommunikationsmittels stellt aus finanzieller Sicht das wichtigste Instrument der Kommunikationspolitik von Unternehmen dar.59 In der Alltagskommunikation werden Public Relations und Werbung oft als Synonyme verwendet.60

Tatsächlich ist eine strikte Trennung dieser beiden Begriffe dahingehend problematisch, dass Public Relations und Werbung sich grundsätzlich gegenseitig ergänzen sollten, um dem Kommunikationsabsender den gewünschten Erfolg in der Außendarstellung zu bringen.61 In Abgrenzung zur Public Relations Arbeit lässt sich zunächst festhalten, dass Werbung sich weniger mit Fakten und Argumenten auseinandersetzt, daher weniger Inhalt vermittelt und auch weniger textlastig in Erscheinung tritt.62 Dafür zeichnet die Werbung ein gewisser emotionaler Anteil aus.63

Wirtschaftswissenschaftler verstehen Public Relations als Werbung für das gesamte Unternehmen, während sich klassische Werbung typischerweise auf bestimmte Produkte und Leistungen bezieht.64 Darüber hinaus sind durch Public Relations verschiedene Parteien (z.B. Aktionäre, Lieferanten, Arbeitnehmer, Institutionen und Kunden) angesprochen.65

Neben diesen Ansätzen finden sich Aussagen wie: Im Werbebereich bedient man sich überwiegend eigener Aussagen, während die Public Relations eher dazu neigen, Fremdaussagen zu nutzen;66 oder „Werbung bezieht sich auf ein Produkt oder auf eine Dienstleistung und soll Marktanteile gewinnen, während die Public Relations das Ziel der Akzeptanz und Sympathie verfolgen“.67

Eine Abgrenzung von Werbung und Public Relations wird weiterhin dadurch erschwert, dass Werbung zwar häufig durch das Kommunikationsverhältnis zwischen Unternehmen und Adressaten geprägt ist,68 aber es dennoch möglich ist, einen Multiplikator zwischenzuschalten.69

bb)Ökonomischer Werbebegriff

In den Wirtschaftswissenschaften wird Werbung definiert als ein kommunikativer Beeinflussungsprozess mithilfe von Massenkommunikationsmitteln in verschiedenen Medien im Umfeld öffentlicher Kommunikation gegen Entgelt, mit dem Ziel, beim Adressaten marktrelevante Einstellungen und Verhaltensweisen im Sinne der Unternehmensziele zu verändern.70 Besonders relevant ist dabei die Einordnung von Werbung als Absatzwerbung, verstanden als ein geplanter Kommunikationsprozess, der gezielt über die Beeinflussung von ökonomisch relevantem Wissen, Meinungen, Einstellungen und Verhalten den Absatz von Produkten oder Dienstleistungen steigern will.71

cc)Rechtliche Werbebegriffe

Neben den Kommunikations- und Wirtschaftswissenschaften ist der Begriff Werbung auch im Medien- und Lauterkeitsrecht von Relevanz.

(1) Werbung im Medienrecht

Auf unionsrechtlicher Ebene findet sich zunächst in Art. 1 Abs. 1 lit. i) AVMD-RL72 der Begriff der Fernsehwerbung. Diese ist definiert als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Fernsehen von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Hier ist das Ziel der Absatzförderung ebenfalls das prägende Element. Weiter gefasst, mit Blick auf die verfolgten Zwecke, ist hingegen die Legaldefinition in Art. 2 lit. n) DSA-E73. Danach erfasst Werbung alle Informationen, die dazu bestimmt sind, die Botschaft einer juristischen oder natürlichen Person zu verbreiten, unabhängig davon, ob damit gewerbliche oder nichtgewerbliche Zwecke verfolgt werden, und die von einer Online-Plattform auf ihrer Online-Schnittstelle gegen Entgelt speziell zur Bekanntmachung dieser Informationen angezeigt werden.

Das nationale Medienrecht, das in § 2 Abs. 2 Nr. 8 MStV den Begriff der Rundfunkwerbung aus Art. 1 Abs. 1 lit. i) AVMD-RL umsetzt,74 geht über diesen Begriff hinaus. In § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV existiert nunmehr ein eigenständiger Werbebegriff. Danach ist Werbung jede Äußerung, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist. Im nationalen Medienrecht ist die Absatzförderung somit auch Teil der Definition von Werbung.

(2) Werbung im Lauterkeitsrecht

Der Begriff Werbung ist in den §§ 5 Abs. 2, 3, 5b Abs. 4 UWG sowie in den §§ 6, 7, 16 UWG und in den Nummern 11, 13 und 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erwähnt. Von diesen Normen wird der Begriff vorausgesetzt. Eine Definition kennt das UWG nicht.75 Lediglich auf unionsrechtlicher Ebene existiert eine Legaldefinition des Begriffs in Art. 2 lit. a) RL 2006/114/EG76. Auch wenn diese Richtlinie nur das B2B-Verhältnis erfasst,77 legt sie eine ökonomische, auf Absatz gerichtete Sichtweise zugrunde. Werbung im Sinne der RL 2006/114/EG ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. Der wirtschaftliche Bezug des Werbebegriffs ist klar erkennbar. Im Übrigen ist die Legaldefinition des Art. 2 lit. a) RL 2006/114/EG auch für die Normen des UWG maßgebend, die nicht auf die RL 2006/114/EG zurückgehen, aber den Werbebegriff voraussetzen.78 Andernfalls droht eine uneinheitliche Auslegung des Begriffs innerhalb des UWG.79 Dies würde einer einheitlichen Rechtsanwendung und dem Interesse an Rechtstransparenz entgegenstehen.80

dd)Zwischenfazit

Der Werbebegriff ist für den weiteren Fortgang der Untersuchung als Absatzwerbung zu verstehen, da die einschlägigen Legaldefinitionen des Medien- und Lauterkeitsrechts weitgehend einen wirtschaftlichen Bezug aufweisen. Aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht ist ein solches Verständnis des Begriffs ebenso möglich.81

c)Content-Marketing

Als weiteres Instrument der Kommunikationspolitik von Unternehmen, das Ähnlichkeiten zum Influencer-Marketing aufweist, ist das Content-Marketing zu nennen. Die Kommunikation zwischen Unternehmen und Zielgruppe erfolgt beim Content-Marketing in Form von informativen oder unterhaltenden Inhalten, die häufig nur einen mittelbaren Bezug zum Leistungsangebot des Unternehmens aufweisen.82

aa)Abgrenzung zur Werbung

Da sowohl das Content-Marketing als auch Werbung ein Bedarf oder ein Bedürfnis suggerieren,83 sind diese beiden Begriffe voneinander abzugrenzen. Die Marketingwissenschaften unterscheiden beide Begriffe anhand ihres Inhalts: Content-Marketing liefert Inhalte mit Nutzen und erfüllt so bestimmte Bedürfnisse, während Werbung die Erfüllung dieser lediglich verspricht.84 Prägendes Element des Content-Marketings ist der Mehrwert für die Gegenseite.85

Daran knüpft sich auch eine unterschiedliche Kategorisierung der beiden Begriffe an. Die Werbung ist eine Push-Strategie, die das Produkt in den Mittelpunkt stellt und den potentiellen Kunden zum Kauf anregt.86 Das Content-Marketing ist hingegen eine Pull-Strategie.87 Diese nimmt den Kunden in den Fokus, zieht ihn mit den Themen einer Marke oder eines Produkts an und verleitet so indirekt zum Kauf.88 Besonders wichtig ist hierbei die Wertigkeit der gelieferten Inhalte.89 Werthaltig sind Inhalte, wenn sie für den Kunden nützlich sind, also z.B. informieren, bilden oder unterhalten.90 Dies zeigt auch, dass das Content-Marketing nur zielgruppenspezifisch Erfolg haben kann,91 da sich die Relevanz von Inhalten nur schwer in Bezug auf die Allgemeinheit bestimmen lässt.

bb)Differenzierung nach Inhaltsarten

Die spezifischen Inhalte, die beim Content-Marketing zum Einsatz kommen, lassen sich nach den beteiligten Personen strukturieren. Originärer Content wird von Unternehmen oder im Auftrag eines Unternehmens erstellt und verbreitet.92 Co-created Content wird typischerweise von Externen produziert und verbreitet.93 Davon ist der User-generated Content zu unterscheiden, den die Rezipienten und nicht professionelle Externe erstellen.94

Relevant für das Influencer-Marketing ist vor allem der Co-created Content. Die Inhalte erstellen und verbreiten hierbei externe Partner des Unternehmens, die idealerweise eine thematische Nähe zum Inhalt aufweisen oder auf diesem Gebiet Anerkennung genießen.95 Dies verhilft den Inhalten zu einer gewissen Reichweite und Glaubwürdigkeit.96 Aufgrund der fehlenden Trennschärfe des Merkmals der Professionalität des Schöpfers der Inhalte bei der Abgrenzung von Co-created Content und User-generated Content ist es ebenso denkbar, Influencer-Inhalte als User-generated Content einzuordnen.

Content- und Influencer-Marketing sind also keine strikt voneinander abzugrenzenden Marketingformen. Vielmehr kann der Einsatz von Influencern dem Content-Marketing zum Erfolg verhelfen. In der Regel kommt also eine Mischung von Content- und Influencer-Marketing, z.B. in Form von Co-created oder User-generated Content, zum Einsatz.

d)Affiliate-Marketing

Die bisherige Rechtsprechung hat sich dem Thema Influencer-Marketing vor allem über die Verknüpfung scheinbar privater Instagram-Profile mit Unternehmensauftritten genähert.97 Insbesondere mussten sich die Gerichte mit Bildern auseinandersetzen, die Personen mit einer großen Reichweite veröffentlichten. Diese Bilder enthielten einen weiterführenden Link zum Hersteller oder Händler des Produkts. Eine solche Verknüpfung von Internetauftritten Dritter mit kommerziell betriebenen Websites der Hersteller oder Händler ist kennzeichnend für das Affiliate-Marketing.98

Letztlich handelt es sich dabei um eine spezifische Form der Platzierung von Werbung im Onlineauftritt eines Dritten.99 Dies wurzelt in dem bekannten Prinzip der Vertriebs- und Netzwerkpartner, das im Offline-Vertrieb bereits seit Jahrhunderten existiert.100

Geprägt ist das Affiliate-Marketing durch das Verhältnis zwischen dem Affiliate und dem Merchand. Werbung des Merchand wird auf dem Internetauftritt des Affiliate platziert und mit einem individuellen Link verknüpft.101 So kann der Merchand zurückverfolgen, dass der Besucher über den Internetauftritt des Affiliate auf seine Website gelangte.102 Um eine präzise Vergütung sicherzustellen, ist jedes Werbemittel mit einem Link verknüpft, das den Code des Affiliate beinhaltet.103 Die Höhe der zu zahlenden Provision ist dabei von der Parteivereinbarung abhängig, ebenso wie das die Vergütung auslösende Ereignis. Ein übliches Modell ist die Provision per Click oder per Sale.104 Über diesen finanziellen Aspekt hinaus ist auf Seiten des Affiliate zu beachten, dass die Einbindung von Werbepartnern positive, aber auch negative Auswirkungen auf sein Image haben kann.105 In der Praxis lässt sich häufig eine Verknüpfung von Affiliate-Marketing und Social Media feststellen, was die thematische Nähe zum Influencer-Marketing hervorhebt.

e)Social-Media-Marketing

aa)Begriff Social Media

Die Definitionsvorschläge für den Begriff Social Media sind zahlreich.106 Zum Teil fassen Ökonomen darunter die sozialen Netzwerke, Media-Sharing-Plattformen, Messenger-Dienste, Blogs, Online-Foren und Online-Communities zusammen.107 Die verschiedenen Ausprägungen lassen sich anhand der Nutzungsklassen in die Bereiche Kommunikation, Content-Sharing und Kooperation kategorisieren, wobei die Grenzen der einzelnen Bereiche fließend sind.108 Andere sehen Social Media als Überbegriff für Medien, in denen Internetnutzer Meinungen, Eindrücke, Erfahrungen oder Informationen austauschen und Wissen sammeln.109

Juristische Definitionen gehen lediglich auf den Begriff der sozialen Netzwerke näher ein. Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG sind soziale Netzwerke alle von Telemediendiensteanbietern mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene Internetplattformen, die dazu bestimmt sind, dass Nutzer beliebige Inhalte mit anderen Nutzern teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich machen. Vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG ausgenommen sind gemäß § 1 Abs. 1 S. 2, 3 NetzDG Plattformen mit journalistisch-redaktionellen Angeboten, die vom Diensteanbieter selbst verantwortet werden und solche, die zur Individualkommunikation oder zur Verbreitung spezifischer Inhalte bestimmt sind. Die Eingrenzung des Anwendungsbereichs des NetzDG ergibt sich vor allem aus dem Schutzanliegen des Gesetzgebers, das an die Verantwortung der Anbieter sozialer Netzwerke für die gesellschaftliche Debattenkultur anknüpft.110 Auch will die Legaldefinition des NetzDG primär die großen sozialen Netzwerke erfassen,111 wie z.B. Facebook, Youtube und Twitter.112

bb)Ökonomischer Ansatz

Die Definition der sozialen Netzwerke aus § 1 Abs. 1 S. 1 NetzDG ist für eine Begriffsbestimmung von Social Media zu eng, weil Medienplattformen mit eigenen journalistisch-redaktionellen Inhalten nicht erfasst sind.113 Zielführender ist es deshalb, an die in der Ökonomie vorgeschlagenen Nutzungsklassen anzuknüpfen. Für das Influencer-Marketing sind es vor allem die Kategorien Kommunikation (hierher gehören beispielsweise die sozialen Netzwerke) und Content-Sharing (Plattformen wie Instagram oder Youtube)114, die interessant erscheinen. Als prägendes Element von Social Media ist deshalb die öffentliche Massenkommunikation zu nennen.115

cc)Wirkungsweise

An die öffentliche Massenkommunikation knüpft das Social-Media-Marketing an, indem Unternehmen versuchen, über Social Media in Kontakt, insbesondere in Dialog mit potentiellen Kunden und Abnehmern zu treten.116 Die unternehmerischen Ziele, die durch Social-Media-Marketing erreicht werden sollen, müssen dabei jedoch klar definiert sein. Insbesondere können diese zielgruppenspezifischen Abhängigkeiten unterliegen.117 Wichtigstes Ziel der Social-Media-Aktivitäten von Unternehmen ist die Steigerung der Bekanntheit eines Produkts oder des Unternehmens.118