Redefinición de agendas y actores en el actual (des)orden internacional E-Book

Eric Tremolada Álvarez

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1332

Beschreibung

Redefinición de agendas y actores en el actual (des)orden internacional, es el título del número 11 de La Colección IUS COGENS: Derecho Internacional e Integración, Cuenta con 23 contribuciones arbitradas que, según su temática, componen tos cuatro apartados de este volumen. El primero, dedicado a los debates inacabados del derecho y la política internacional; el segundo, referido al relacionamiento internacional estratégico; el tercero se pregunta si se está reestructurando la integración regional y, el último. alude a los laberintos latinoamericanos. Por su respaldo decidido en la convocatoria y realización del seminario de este año, merecen mención especial la Universidad de Salerno y el Centro de Estudios Europeos de la Universidad de Concepción. y por su apoyo permanente y compromiso con nuestras acciones académicas, no podemos olvidar a La Comisión Europea, la Delegación de la Unión Europea en Colombia, la Academia Diplomática Augusto Ramírez Ocampo del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, el Instituto Internacional de Altos Estudios Sociales, IIDAES. con sede en lima, y la Red Internacional de Centros Universitarios y de Investigación de Expertos en Proceso de Integración, Integranet. Mi, damos la bienvenida a un fruto más de la perseverancia de la Cátedra lean Monnet de la Universidad Externado de Colombia y de la creciente demanda de estudiantes y académicos —propios y ajenos— de estudios referidos a los principios fundamentales y a las normas generales del derecho internacional y de la integración que, solo en el marco de esta Colección, completa 187 capítulos de investigación.

Leseprobe

Redefinición de agendas y actores en el actual (des)orden internacional / Eric Tremolada Álvarez, editor ; Juan Miguel Amaya [y otros]. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2023.

774 páginas : gráficos (Colección IUS Cogens. Derecho internacional e integración ; 11)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9786287676428 (impreso)

1. Derecho internacional 2. Derecho internacional marítimo 3. Plataforma continental – Colombia 4. Guerra ruso-ucraniana 5. Responsabilidad del Estado (Derecho internacional) 6. Cooperación internacional 7. Relaciones internacionales y cultura 8. Derechos de los indígenas -- México 9. Colombia -- Límites – Nicaragua 10. Europa -- Integración política 11. Chile -- Derecho constitucional I. Tremolada Álvarez, Eric, editor II. Amaya, Juan Miguel III. Universidad Externado de Colombia IV. Título

341                  SCDD15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

octubre de 2023

ISBN 978-628-7676-42-8

©  2023, ERIC TREMOLADA ÁLVAREZ (EDITOR)

©  2023, UNIVEWRSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 este, Bogotá

Teléfono (+ 57) 601 341 9900

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: octubre de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Luis Fernando García Núñez

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: Panamericana, Formas e Impresos S.A.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

JUAN MIGUEL AMAYA

NATALIA MELGAR

PAULINA ASTROZA

RAFFAELE NOCERA

IGNACIO BARTESAGHI

GRAZIANO PALAMARA

ALEJANDRA MONSERRAT ESQUIVEL

EDUARDO PASTRANA

ALAN FAIRLIE

DANIEL PEÑA

ROBERTA FERRARA

JORGE ALBERTO QUEVEDO

ELIZABETH FLORES

WILFREDO ROBAYO

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

MARIÁNGELA RUEDA

RICARDO GARZÓN

LUIS FERNANDO SÁNCHEZ

RITA GIACALONE

SUSANA SANZ CABALLERO

MARTHA ISABEL GÓMEZ

ANGÉLICA SARAIVA SZUCKO

PABLO GUADARRAMA

ELISA TINO

SILVANA INSIGNARES

ERIC TREMOLADA

JOSÉ RODOLFO LIZÁRRAGA

JEANNETTE VALVERDE

RUBÉN MARTÍNEZ DALMAU

BERNARDO VELA

PAOLO WULZER

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

PRIMERA PARTEDEBATES INACABADOS DEL DERECHO Y LA POLÍTICA INTERNACIONAL

Legalidad penal, sus enemigos y el derecho internacional

Juan Antonio García Amado y Ricardo Garzón, Universidad de León (España)

The “Kashmir issue” under the test of Contemporary International Law

Elisa Tino, Universidad de Nápoles “Parthenope” (Italia)

La costumbre internacional y el derecho del mar: un análisis a partir de la controversia de plataforma continental extendida entre Nicaragua y Colombia

Eric Tremolada y Wilfredo Robayo, Universidad Externado de Colombia

Migrantes climáticos: nuevos actores y vacíos jurídicos

Elizabeth Flores y Paulina Astroza, Universidad de Concepción (Chile)

La trampa de Tucídides. ¿Es la guerra entre Rusia y Ucrania la etapa previa de una conflagración bélica de dimensiones aún más atroces?

Bernardo Vela, Universidad Externado de Colombia

La responsabilidad política del Estado en las crisis: una reflexión de las lecciones no aprendidas por los gobernantes

Luis Fernando Sánchez, Universidad de América (Colombia)

SEGUNDA PARTE¿RELACIONAMIENTO INTERNACIONAL ESTRATÉGICO?

Dalla diplomazia triangolare alla sfida strategica? La proiezione della Repubblica Popolare Cinese in America Latina e la posizione degli Stati Uniti

Paolo Wulzer, Universidad de Nápoles L’Orientale (Italia)

Taiwán y la producción de microchips en las disputas entre China y Estados Unidos

Ignacio Bartesaghi y Natalia Melgar, Universidad Católica del Uruguay

Cooperación y competencia en la agenda energética de los BRICS (2009-2022)

Rita Giacalone, Universidad de La Plata (Argentina)

Restitución de bienes culturales en el extranjero. ¿Reglas claras?

Daniel Peña, Universidad Externado de Colombia

La invasión de Ucrania en la agenda actual y futura de la Unión Europea. ¿Qué se puede esperar para el espacio eurolatinoamericano?

Jorge Alberto Quevedo, Universidad de Guadalajara (México)

Los desafíos de la cooperación comercial europea con los países andinos

Silvana Insignares y Mariángela Rueda, Universidad del Norte (Colombia

TERCERA PARTE¿REESTRUCTURANDO LA INTEGRACIÓN REGIONAL?

Posibilidades y límites de las agendas y actores de la cultura integracionista latinoamericana

Pablo Guadarrama, Universidad Nacional (Colombia)

Integración, desintegración y resiliencia: redefiniendo el proyecto europeo en el (des)orden internacional actual

Angélica Saraiva Szucko, Universidad de Brasilia (Brasil)

L’Unione Europea nel disordine mediorientale. Fattori di continuità e discontinuità della politica estera europea rispetto alla disputa arabo-israeliana (1973-2023)

Roberta Ferrara, Universidad de Nápoles L’Orientale (Italia)

Retos y desafíos sobre la política regional de igualdad y equidad de género del Sistema de Integración Centroamericano (PRIEG/SICA)

Jeannette Valverde, Universidad Nacional (Costa Rica)

¿Chile y Venezuela, de nuevo a la CAN?

Alan Fairlie, Pontificia Universidad Católica del Perú

El Consejo Nacional de la Magistratura: actor en Polonia, repercusiones en Europa

Susana Sanz Caballero, Universidad CEU Cardenal Herrera (España)

CUARTA PARTELABERINTOS LATINOAMERICANOS

Las relaciones ítalo-latinoamericanas. Cambios y continuidades en medio de la incertidumbre mundial

Raffaele Nocera, Universidad de Nápoles L’Orientale (Italia) Graziano Palamara, Universidad de Salerno (Italia)

Desafíos de América latina y el Caribe frente al desorden internacional

Eduardo Pastrana y Juan Miguel Amaya, Universidad Javeriana (Colombia)

El (des)orden en la gobernanza de acceso a los recursos genéticos y distribución en los beneficios. El rezago de Colombia frente a Ecuador y Perú

Martha Isabel Gómez, Universidad Externado de Colombia

“No son treinta pesos, son treinta años”. El proceso destituyente en Chile a la búsqueda del Estado constitucional (2011-2019)

Rubén Martínez Dalmau, Universidad de Valencia (España)

Tierra y pueblos indígenas en el Sistema Universal de Derechos Humanos: México

José Rodolfo Lizárraga y Alejandra Monserrat Esquivel, Universidad Autónoma de Sinaloa

DE LOS AUTORES

NORMAS DE PUBLICACIÓN Y ARBITRAJE

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

Nuestra Cátedra Jean Monnet de Derecho Internacional e Integración, en desarrollo de sus actividades regulares, suma, de forma ininterrumpida, dieciocho seminarios internacionales, convocando a investigadores y expertos, nacionales y extranjeros, para que presenten -desde sus disciplinas- sus contribuciones bajo un hilo conductor.

En esta ocasión -siguiendo la guía de la convocatoria- fueron bienvenidas todas las contribuciones relativas a la Redefinición de agendas y actores en el actual (des)orden internacional.

Atendiendo el llamado recibimos 36 contribuciones que fueron sometidos a una rigurosa evaluación por pares arbitrales, quienes recomendaron la publicación de los 23 artículos que componen este libro por capítulos de investigación y que serán defendidos en las tres ediciones del XVIII seminario anual internacional de nuestra Cátedra: Bogotá (Colombia) el 24 de octubre; en Concepción (Chile) el 7 de noviembre, y en Salerno (Italia) el 22 noviembre de 2023.

De esta forma, con el libro que presentamos, completamos once números de la reconocida Colección IUS COGENS: Derecho Internacional e Integración, que se apoya en el marco de las acciones de la Cátedra Jean Monnet del Externado, y que no renuncia a la necesidad de proponer estudios sistemáticos e integrales acerca de los principios y normas generales del derecho internacional y del derecho de la integración que, de manera rigurosa, contribuyan a la comprensión e interpretación de las dimensiones específicas de los procesos sociales que emergen en un contexto globalizado más integrado, más complejo y más incierto.

Así, IUS COGENS abarca análisis referidos a los principios fundamentales y a las normas generales del derecho internacional y de la integración, consolidando, a lo largo de sus números, una importante base de artículos científicos (187) que participan en los debates contemporáneos de mayor relevancia para nuestra región y el país.

Redefinición de agendas y actores en el actual (des)orden internacional, es el título del número que presentamos y que, con sus 23 capítulos, por afinidad temática, se distribuyeron en cuatro apartados: el primero, dedicado a los debates inacabados del derecho y la política internacional, inicia con una contribución de los profesores García Amado y Garzón Cárdenas de la Universidad de León que refiriéndose a los enemigos de la legalidad penal, evidencian la no poco frecuente disfuncionalidad que relativiza el contenido de las normas sin que parezca que se están ignorando. Plantean como solución una dogmática del derecho penal mínimo y garantista, que cumpla con los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. El segundo capítulo es de Elisa Tino, profesora de la Universidad de Nápoles, alude -en inglés- al antiguo contencioso de Kashmir evaluando, de forma imparcial, las acusaciones pakistaníes contra India a la luz del derecho internacional, siguiendo un enfoque inter temporal. A continuación encontramos el análisis a cuatro manos, del profesor Robayo y el suscrito que, a partir de la reciente resolución de la controversia de Nicaragua contra Colombia por una plataforma continental extendida, reflexiona sobre el uso del derecho internacional consuetudinario que se encuentra codificado en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. El cuarto escrito, también a cuatro manos, es de las profesoras Paulina Astroza y Elizabeth Flores de la Universidad de Concepción, se ocupan de la relación entre el cambio climático y las migraciones humanas, sus desafíos y las respuestas globales dadas a este fenómeno contemporáneo. En quinto lugar tenemos un artículo de Bernardo Vela, profesor de nuestra casa de estudios, que con base en la tesis del historiador ateniense Tucídides, se pregunta si la guerra entre Rusia y Ucrania es una etapa previa de una conflagración bélica de dimensiones aún más atroces. Cierra la sección, Luis Fernando Sánchez, profesor de la Universidad de América, quien reflexiona acerca de las crisis que afectan a los gobiernos y las formas en que los gobernantes las han afrontado. Piensa de manera crítica sobre el tipo de gobernantes que queremos para sortearlas, y concluye, que ni el gobernante ni los gobernados pueden ver el mundo y sus tensiones con solo un punto de vista.

La segunda sección del libro, referida al relacionamiento internacional estratégico, abre con un escrito de Paolo Wulzer de la Universidad de Nápoles, quien en italiano, analiza la creciente proyección política y económica de China en América Latina y la posición adoptada por Estados Unidos ante la expansión de la influencia china en la región. Siguen Ignacio Bartesaghi y Natalia Melgar de la Universidad Católica del Uruguay, reflexionando sobre Taiwán como uno de los aspectos que genera tensiones entre China y Estados Unidos. Se refieren, específicamente, a la provisión de microchips, que como insumo básico para múltiples industrias, debería agravar la tensión, sin embargo, sostienen que al mismo tiempo podría contribuir a reducir la probabilidad de un conflicto, dadas las consecuencias que generaría la escasez del producto. El tercer escrito de este apartado, es de la profesora Rita Giacalone, quien desde la Universidad de La Plata se refiere a las potenciales áreas de cooperación y competencia de BRICS, centrándose -de forma crítica- en la agenda energética, tanto que cuestiona que su aporte internacional conjunto sea homogéneo. Continúa Daniel Peña, profesor de nuestra universidad, ocupándose del orden y desorden que existe para la restitución de bienes culturales. El quinto artículo es de Jorge Alberto Quevedo de la Universidad de Guadalajara, quien a partir de la invasión de Rusia a Ucrania examina la agenda de la acción exterior de la Unión Europea, con el propósito de verificar si respecto a América Latina y el Caribe, representa una alternativa a las relaciones exteriores basadas en materias primas y energía. Cierran el apartado, las profesoras Silvana Insignares y Mariángela Rueda de la Universidad del Norte, que presentan un análisis de los obstáculos y desafíos que enfrenta el comercio entre la UE y los países andinos, donde los acuerdos comerciales no han logrado consolidar una relación interregional.

El tercer conjunto de artículos, dedicado a preguntarse si se está restructurando la integración regional, empieza con el escrito del profesor Pablo Guadarrama de la Universidad Nacional, que estudia las posibilidades y obstáculos endógenos y exógenos de las actuales agendas de integración latinoamericana, tomando en consideración la globalización, el mundo multipolar y las recientes transformaciones del panorama político latinoamericano. La profesora Angélica Saraiva Szucko, de la Universidad de Brasilia, trabaja los conceptos de integración y de desintegración, evaluando la resiliencia de la Unión Europea en su esfuerzo por redefinir el proyecto a la luz de los nuevos retos del actual orden internacional. Sigue la contribución en italiano de la profesora Roberta Ferrara de la Universidad de Nápoles, que evidencia las dificultades de los Estados miembros de la UE para formular una política coherente y eficaz frente al conflicto árabe israelí, condenando a esta Organización a una posición completamente marginal en la región. El cuarto capítulo de Jeannette Valverde, de la Universidad Nacional de Costa Rica, identifica las barreras y los retos del Sistema de Integración Centroamericano para el avance real en la igualdad de género y la garantía de derechos de las mujeres, desde los enfoques de derechos humanos, género e interseccionalidad en el cumplimiento de la Agenda 2030 y de los ODS. A continuación, Alan Fairlie, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, se pregunta sobre la viabilidad de que Chile y Venezuela se reincorporen a la Comunidad Andina, reflexiona sobre la política comercial y agendas de los países, y los posibles escenarios de dicha reincorporación. Completa la sección el análisis de la profesora Susana Sanz, de la Universidad CEU Cardenal Herrera, donde explora las consecuencias de la composición y poderes del actual Consejo Nacional de la Magistratura en Polonia, advirtiendo que podría llegar a provocar una grave crisis en la UE al suponer una deriva autoritaria y producir un efecto contagio en una Unión que se caracteriza por ser una liga de democracias.

Laberintos latinoamericanos es como se titula el cuarto y último apartado del libro, compuesto por cinco capítulos, empieza con un escrito a cuatro manos de los profesores Raffaele Nocera y Graziano Palamara de las universidades de Nápoles y Salerno respectivamente, que con un enfoque histórico, indaga sobre el partenariado ítalo latinoamericano, que ambiciona ser un facilitador del diálogo euroamericano, pero cuya acción internacional sigue viéndose perjudicada por desequilibrios sociales, problemas de seguridad, fragilidades institucionales y democracias claudicantes. El escrito detecta las criticidades que atañen al sistema internacional y evidencia las potencialidades que brindaría una colaboración más coherente. Sigue, también en coautoría, el artículo de Eduardo Pastrana y Juan Miguel Amaya, quienes estudian el cambio en la distribución del poder mundial que transita de lo unipolar a lo multipolar. Este contexto no puede ser ignorado en Latinoamérica, menos cuando agrava la crisis del regionalismo y del multilateralismo que venía dándose desde antes de la pandemia. Plantean la necesidad de un consenso básico y plural entre gobiernos de la región que profesen ideologías distintas, con el fin de superar la fractura ideológica que ha paralizado el regionalismo y la integración. El tercer capítulo, de la profesora Martha Isabel Gómez de la Universidad Externado de Colombia, pone de relieve el (des)orden en la gobernanza de acceso a los recursos genéticos y distribución en los beneficios. Evidencia que el rezago de Colombia frente a Ecuador y Perú ha obedecido al desinterés de las autoridades políticas que ignoran a la autoridad epistémica oficial (IPBES), y a la acostumbrada dificultad de crear coaliciones interregionales dinámicas en el marco de la Comunidad Andina. En cuarto lugar, tenemos la contribución del profesor Rubén Martínez-Dalmau de la Universidad de Valencia que, con su análisis, pone de relieve que en Chile, a partir de 2011, inició un proceso destituyente que produjo importantes movilizaciones sociales, especialmente el estallido social (2018), y que puso en jaque al Gobierno y en expectativa a la región y el mundo. Proceso destituyente que será determinante para intentar generar una Constitución democrática. Finaliza la sección y el libro, un trabajo en coautoría de José Rodolfo Lizárraga y Alejandra Monserrat Esquivel, profesores de la Universidad Autónoma de Sinaloa, quienes abordan el estudio de las garantías jurisdiccionales y no jurisdiccionales de México, frente al derecho de las comunidades indígenas a la tierra, territorio y recursos naturales. Destacan los obstáculos para el ejercicio efectivo de estos derechos colectivos, en particular frente a megaproyectos extractivos y de infraestructura.

De esta manera, solo queda agradecer a los académicos y entidades que, con constancia y rigor, acuden permanentemente a la convocatoria anual de nuestra Cátedra Jean Monnet y que quieren sumarse con sus contribuciones científicas a la colección IUS COGENS. Por su respaldo decidido en la convocatoria y realización de las celebraciones del seminario de este año, merecen mención especial la Universidad de Salerno y el Centro de Estudios Europeos y su Cátedra Jean Monnet de la Universidad de Concepción. Por su apoyo permanente y compromiso con nuestras acciones académicas, no podemos olvidar a la Comisión Europea, a la Delegación de la Unión Europea en Colombia, la Academia Diplomática Augusto Ramírez Ocampo del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, el Instituto Internacional de Altos Estudios Sociales, IIDAES, con sede en Lima y la Red Internacional de Centros Universitarios y de Investigación de Expertos en Proceso de Integración, INTEGRANET1.

Así, recibamos Redefinición de agendas y actores en el actual (des)orden internacional, como un producto más de la perseverancia de la Cátedra Jean Monnet de la Universidad Externado de Colombia y de la creciente demanda de estudiantes y académicos -propios y ajenos- con estudios referidos a los principios fundamentales y a las normas generales del derecho internacional y de la integración.

ERIC TREMOLADA ÁLVAREZ

Titular Cátedra Jean Monnet de Derecho Internacional e Integración Director del Centro de Pensamiento Jean Monnet:

Negocios, Comercio e Integración.

Departamento de Derecho de los Negocios – Facultad de Derecho

PRIMERA PARTEDEBATES INACABADOS DEL DERECHO Y LA POLÍTICA INTERNACIONAL

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO RICARDO GARZÓN CÁRDENAS

Legalidad penal, sus enemigos y el derecho internacional

Criminal legality, its enemies, and international law

RESUMEN

Al incorporar el principio de legalidad penal en las constituciones, puede parecer que la violación de este principio es solo un problema en Estados autoritarios. Sin embargo, sostenemos que esta idea no es correcta. De hecho, bajo el discurso constitucional predominante, especialmente en América Latina, es posible mantener formalmente la vigencia del principio de legalidad mientras se legitiman sus violaciones. En este sentido, exploramos las raíces del problema en la fórmula Radbruch y en la teoría iusmoralista del derecho del profesor Robert Alexy, quien ha desarrollado una teoría que permite relativizar el contenido de las normas sin que parezca que se están ignorando. La solución a esta disfuncionalidad se encuentra en una dogmática de derecho penal mínimo y garantista, así como en el cumplimiento de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, los cuales sancionan a los Estados que violen garantías fundamentales.

PALABRAS CLAVE

Legalidad penal, Fórmula Radbruch, Robert Alexy, iusmoralismo, Luigi Ferrajoli, derecho internacional.

ABSTRACT

By incorporating the principle of legality in Criminal Law into constitutions, it may be thought that the violation of this principle is only a matter for authoritarian states. However, we argue that this thesis is incorrect. In fact, under much of the prevailing constitutional discourse, particularly in Latin America, it is possible to maintain the formal validity of the principle of legality while legitimizing its violations. Here, we explore the roots of the problem in Radbruch’s formula and in the iusmoralist theory of law by Professor Robert Alexy, who has developed a theory that allows for the relativization of the content of norms without appearing to ignore them. The solution to this dysfunctionality can be found in a minimalist and guarantee-oriented theory of criminal law, as well as in compliance with international systems for the protection of human rights, which sanction states that violate them.

KEY WORDS

Principle of Legality in Criminal Law, Radbruch’s formula, Robert Alexy, Iusmoralism, Luigi Ferrajoli, International Law.

I. PLANTEAMIENTO Y TESIS

La vulneración de los derechos fundamentales, en general, y en particular la de los derechos ligados al principio de legalidad penal se suele asociar al ejercicio arbitrario del poder, a la implantación de gobiernos tiránicos o fuertemente autoritarios que tratan de desembarazarse de las trabas jurídicas a su conveniencia y a su libérrima acción. Pero no siempre es así.

En este trabajo argumentaremos que en la actualidad los ataques al principio de legalidad penal también ocurren en Estados democráticos, donde la doctrina constitucional se enorgullece de respetar los derechos. Ya no se trata solo de gobiernos que atentan contra los fundamentos liberales y humanistas de esos derechos, sino que se utilizan argumentos morales y de justicia para justificar la violación del principio de legalidad penal. Con frecuencia, son los constitucionalistas quienes brindan apoyo al poder y debilitan las garantías de los ciudadanos, presentando esos atentados como requeridos por la razón y justificables con las más profundas y sofisticadas razones morales. Al final, demostraremos que la salvación del derecho penal democrático depende no solo de las constituciones, sino también de construcciones teóricas y dogmáticas que consideren al derecho penal como una herramienta al servicio de la libertad, así como de los instrumentos internacionales que sancionan a los Estados que violan sistemáticamente la exigencia de legalidad en las conductas y las penas. En este sentido, nos enfocaremos en el sistema interamericano.

Nos vamos a encontrar con una dialéctica engañosa y una secuencia histórica que conviene mirar con mucha atención para no sucumbir al posible engaño. Primero se hace hincapié en las obvias y radicales vulneraciones de todos los derechos básicos en dictaduras oprobiosas, como fueron la nacionalsocialista y la de la extinta República Democrática Alemana, por quedarnos en Alemania y porque será ese el país que tomaremos como banco de prueba para nuestra tesis. Seguidamente, si acaso, se resalta el modo en que en la práctica de tales regímenes se despreciaba el principio de legalidad y toda garantía de los derechos. A continuación, se ponen de manifiesto las técnicas utilizadas, ya en democracia y bajo un régimen constitucional pleno, para reponer en sus derechos a aquellos ciudadanos antes discriminados y maltratados, para lo cual se buscan argumentos que justifiquen la invalidación de aquellas normas jurídicas moralmente aberrantes o la aplicación retroactiva de las que ahora se dicten para compensar a tales víctimas. Y en ese marco es donde se produce el gran salto problemático y que aquí queremos discutir, pues lo que ahora se hace es vulnerar el principio de legalidad penal, constitucionalmente protegido, para castigar, aquí y ahora, a quienes en esos regímenes de antes cometieron gravísimas injusticias bajo el amparo de la legalidad de su tiempo.

Es evidente que todos nos sentimos satisfechos y aplaudimos francamente cuando se reprocha con contundencia cada pasada violación de los derechos fundamentales de las personas, y cuando se emplean medios constitucionalmente posibles para sancionar a los victimarios y honrar y compensar a las víctimas. Pero el problema radica en si esos legítimos y bien comprensibles afanes justicieros compensan la vulneración de derechos constitucionales de aquí y ahora, la introducción de excepciones en la garantía de los derechos que nuestras constituciones han de proteger sin excepción.

¿Cuánto de malos han de ser los malos para que consideremos que para ellos no rigen los derechos de todos y las garantías generales constitucionalmente impuestas? ¿Acaso con buenas palabras y mucha terminología moral estamos planteando un derecho constitucional del enemigo? ¿O será una variante del derecho penal del enemigo la que da pie a que los que en cierto tiempo y lugar, y de modo moralmente muy deplorable, delinquieron no merezcan ni reciban las garantías ordinarias cuando son penalmente procesados? ¿Tal vez una variante soft, algo así como derecho penal del rival?

Los desajustes doctrinales son inevitables. Cuando los viejos regímenes dictatoriales y asesinos conservan capacidad de negociación y cierto control sobre la transición hacia el Estado constitucional de derecho y con derechos, se echa mano de la llamada justicia transicional como fórmula retórica para justificar excepciones de signo contrario, la no aplicación plena del derecho penal a quienes patentemente actuaron por fuera de toda legalidad, la de antes y la de ahora, cuando mataban, torturaban, violaban o saqueaban. Pero cuando se trata de regímenes o Estados autoritarios y criminales que caen sin más o son derrotados, no se aplica la ley como rectamente corresponda, sino que se emplean argumentos bien rebuscados para eliminar toda garantía constitucional actual que estorbe, a fin de que no haya impunidad ninguna y de que ningún acto moralmente muy condenable deje de ser penalmente perseguible.

El caso alemán es también a estos efectos bien curioso, igual que curiosa resulta la peripecia histórica de la llamada “fórmula Radbruch”. Hasta donde sabemos y hemos podido averiguar, antes de los famosos procesos de los “tiradores del muro”, jamás se había utilizado la fórmula Radbruch para declarar jurídicamente inválida una norma legal que justifica penalmente una acción y la declara impune, de modo que, tras tener por nula tal cláusula, quepa condenar al acusado. Respecto del nazismo, lo que a partir de la Ley Fundamental de Bonn se había hecho era declarar nulas condenas recaídas bajo tal régimen, aduciendo que las normas penales que formalmente las justificaban no eran verdadero derecho, dado su enorme grado de iniquidad. Con eso ninguna garantía constitucional se vulneraba en la República Federal, puesto que a lo que el principio de legalidad penal del parágrafo 103.21 obsta es a aplicar retroactivamente la ley penal perjudicial o a tener, con criterios jurídicos de ahora, como no existente la ley penal antaño favorable, pero a efectos de condenar hoy aquí a quien antes se hallaba cubierto bajo esa ley.

Hubo casos, en los años cincuenta y sesenta, en que en el banquillo de los acusados se sentaron jueces o funcionarios del Estado nazi que apelaron a que sus acciones no podían ser tildadas de delictivas a la luz del derecho en su momento vigente, por mucho que resulten moralmente repugnantes. Seguramente lo que movía a Radbruch, cuando forjó su famosa tesis de que el derecho aberrante del todo no es derecho, era el propósito de sustraer tal excusa penalmente absolutoria a dichos acusados, pero aquí nos topamos una vez más con las bromas y paradojas de la historia. El mismo Radbruch había planteado al mismo tiempo su famosa tesis de que la culpa de la hecatombe jurídica en el nazismo era del iuspositivismo, que habría convencido a los operadores jurídicos de aquel tiempo de que “la ley es la ley” y de que, por tanto, ninguna excusa vale para justificar su incumplimiento, y menos por los jueces y funcionarios públicos (Radbruch, 1971, p. 3)2.

No solo carece de cualquier rigor y fundamento esa imputación al positivismo jurídico, sino que fue esa tesis la que permitió la absolución en vía penal de aquellos acusados e hizo irrelevante la eventual aplicación de la fórmula Radbruch como estrategia para anular su apelación al derecho positivo como eximente, ya que la insistencia en que los jueces y demás se encontraban obcecados por la influencia del positivismo y eran, en consecuencia, incapaces de captar que el grado de injusticia de aquel derecho los dispensaba de toda obligación jurídica o moral de aplicarlo, daba el argumento decisivo para afirmar que faltaba el elemento subjetivo del tipo penal correspondiente, pues no eran conscientes de la antijuridicidad real y la maldad cierta de su acción (Paulson, 1994, pp. 327 ss., 338 ss.; Ortiz de Urbina, 2007, pp. 77 ss., 89)3. Fue por el lado de la culpabilidad como se encontró la vía para la absolución, a diferencia de lo que sucedió, como veremos, en el caso de los policías de fronteras de la República Democrática Alemana, a los que de nada les sirvió invocar el adoctrinamiento radical a que habían estado sometidos.

Al parecer, por culpa de Kelsen y del por lo demás falso adoctrinamiento positivista que pesaba sobre los jueces nazis, estos no pudieron tomar conciencia clara de la maldad de las normas que aplicaban y de la radical injusticia que con muchas sentencias cometían, mientras que los soldados de la Alemania comunista sí tenían que haber sabido que era antijurídico su actuar, aunque la legalidad formalmente los amparara, pues se supone que ninguna norma de derecho vale como tal si ordena al policía de fronteras disparar al que intenta escapar a otro país.

Un matiz más queremos añadir en esta presentación del tema. Hace un momento señalábamos cuatro pasos de una estrategia doctrinal: indicación de las tremendas injusticias en regímenes como el de la Alemania nazi o la Alemania comunista, explicación de cómo despreciaban el principio de legalidad penal y todos los derechos asociados, presentación de técnicas jurídicas usadas para reponer o compensar a las víctimas y, al fin, justificación de la vulneración del principio de legalidad penal en nuestros sistemas constitucionales si es con el fin de eliminar la impunidad de aquellos victimarios. Pero últimamente estamos comprobando que hay un sutil paso que a esa estrategia se agrega.

Ahora no se piensa tanto en que el principio de legalidad penal estorbe para hacer justicia a los crímenes del pasado o a los criminales en otros sistemas, sino para castigar como se merece a ciertos sujetos cuyas acciones han tenido lugar bajo nuestro sistema constitucional y bajo la vigencia formal de todos los derechos fundamentales y de todas las garantías que ofrece la Constitución y el sistema constitucional por entero. Los malos muy malos se buscan aquí, y no por lo que fueron sus conductas de antaño, sino por cómo se comportan en el presente. De la mano de una retórica populista y de una doctrina caída en brazos de un moralismo de escaso nivel académico, se apunta a ciertos conciudadanos cuyos crímenes se tienen por muy peligrosos y severamente reprochables y se traman argucias legales y judiciales para privarlos de sus derechos, en patente contravía con lo que la Constitución respectiva dice, pero siempre de la mano de una ponderación que todo lo justifica, y más cuando de lo que se trata es de procurar la victoria del bien contra el mal, de la ciudad de Dios contra el imperio de los paganos.

Seguramente el gran error táctico de Günther Jakobs al proponer su derecho penal del enemigo como distinto al derecho penal genuino y con garantías, que es el derecho penal del ciudadano, fue el de no adornar sus planteamientos penales y su celo antigarantista con un discurso moralizante y una insinuante ética objetivista y presuntamente universalista. A Jakobs se le ve cínico y desalmado porque no presenta su derecho penal discriminatorio como exigido por la justicia, sino con las frías razones funcionales de una prevención general positiva pasada por la lejana lógica de Hegel y adobada, por tanto, de un estatismo de pintas nada humanistas (García Amado, 2000 y 2006). Porque si al jakobsiano derecho penal del enemigo lo vestimos de los coloridos ropajes del nuevo iusmoralismo, tenemos el mismo resultado, el de que las garantías son para los buenos y que impunes solo pueden ser los nuestros, y que cuando negamos hasta los primeros derechos constitucionales a determinadas personas y tratamos de punir a cualquier precio, no damos rienda suelta a la fría venganza, sino que rendimos homenaje a la más excelsa justicia.

Una vez dijimos que como primeros enemigos se menciona siempre a terroristas, narcotraficantes y delincuentes sociales, pero que la lista queda abierta y que a ese saco se termina por echar a quienquiera que nos desagrade, nos estorbe o sea inconveniente para nuestros intereses colectivos o individuales, si es que tienen intereses individuales los fiscales, jueces, procuradores... Por ejemplo, para ciertos populismos de nuestros días un enemigo a batir es el empresario, pero no el empresario que a todas luces y ley en mano probadamente delinque, sino el empresario por serlo y por hacerse rico y por triunfar en sus negocios. Y entonces es cuando las paradojas florecen una vez más y vemos a los dizque enemigos del capitalismo protegiendo la pureza de la competencia en el mercado a base de pergeñar tipos penales abiertos que convierten el derecho penal económico en una rama de la metafísica y en el campo de juego ideal para chantajes y retaliaciones. Un derecho penal económico del enemigo (Berruezo y Coppola, 2021).

Algo de todo esto lo tratamos de explicar a continuación de la mano de lo sucedido en Alemania y del peligro de ciertas teorías jurídicas bienintencionadas en el fondo y no muy rigurosas en su forma. Ni qué decir tiene que no acudamos a quienes tales teorías hacen de quererse cómplices de las nuevas tiranías ni agentes de la insidiosa campaña para destruir, retóricas aparte, el derecho y los derechos. Pero alguna responsabilidad en el fondo tendrá si no han sabido darse cuenta de que sus tesis poco claras podían caer en manos malintencionadas o que dan mal ejemplo al poner el derecho al servicio de su personal moral, pues lo mismo harán otros que no la tienen ni tan cultivada ni tan elevada.

II. IUSMORALISMO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. A PROPÓSITO DE ROBERT ALEXY

A. LA “FÓRMULA DE RADBRUCH”

El gran autor alemán Robert Alexy, iusfilósofo y constitucionalista, y gran inspirador del iusmoralismo actual de corte no iusnaturalista, publicó dos artículos sobre los casos de los tiradores del muro (Alexy, 2000 y 2003). La tesis central de Alexy es que se debe asumir la llamada “fórmula Radbruch” y que con ella en la mano se hace evidente que las normas de la República Democrática Alemana, que ordenaban a los policías de fronteras disparar a matar, como último recurso, cuando algún ciudadano de aquel Estado intentaba huir a la República Federal, no configuran una causa de justificación penal válida y, por tanto, no eximen de la responsabilidad por homicidio cuando así mataron a los que intentaban escapar de la Alemania comunista.

Es la extrema injusticia de tales normas formalmente habilitadoras la que las priva de validez jurídica, y sin tal causa de justificación no queda más que el delito de homicidio, en cualquiera de sus variantes y con la forma de participación que corresponda, delito de homicidio que ya estaba tipificado en la República Democrática Alemana y que toca aplicar, aunque sea con la pena más benigna que es propia del derecho penal de la República Federal y de acuerdo con el Tratado de Unificación.

Sabida es la importancia de la “fórmula Radbruch” como uno de los pilares de la teoría iusmoralista del derecho de Alexy. Recordemos cómo expresó Gustav Radbruch su idea:

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica podría solucionarse dando prioridad al derecho positivo, en cuanto asegurado por la promulgación y el poder, aun cuando su contenido sea injusto e inapropiado, o bien, cuando la contradicción de la ley positiva con la justicia alcanza una proporción insoportable, haciendo que la ley, en cuanto “derecho injusto”, ceda ante la justicia. Es imposible trazar una línea precisa entre los casos de una ley que por su injusticia no sea Derecho y una que, a pesar de su contenido de injusticia, sea sin embargo una ley válida. Pero una frontera entre ambas puede establecerse con toda precisión: donde ni siquiera se pretende en modo alguno la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia, es conscientemente vulnerada al promulgar el derecho positivo, la ley no es meramente derecho injusto, sino que pierde completamente su naturaleza de Derecho. Pues el Derecho, también el derecho positivo, no puede sino definirse como un orden y una prescripción que, por su sentido inmanente, está determinado a servir a la justicia. Medido con este patrón, partes completas del derecho nacionalsocialista no habrían alcanzado nunca la dignidad de derecho válido (Radbruch, 1990, p. 89)4.

La idea de un derecho supralegal y la imputación al positivismo de responsabilidad por las atrocidades jurídicas del nazismo se juntan en este otro fragmento de Radbruch:

La ciencia jurídica ha de retornar al milenario saber de la Antigüedad, de la Edad Media cristiana y de la época de la Ilustración y tomar conciencia de que hay un Derecho más alto que la ley, un derecho natural, un derecho divino, un derecho de la razón, en resumen, un derecho supralegal bajo cuya medida la injusticia se queda nada más que en injusticia aunque tenga la forma de la ley, y ante el cual una sentencia judicial basada en tal ley injusta no es verdadera decisión jurídica, verdadera jurisprudencia, sino más bien no Derecho [Unrecht], aun cuando al juez, por su educación jurídica positivista, no se le pueda atribuir como culpa personal” (Radbruch, 1972, p. 2)5.

Al fin, veamos cómo, en Radbruch, la invocación de la nulidad del derecho que los jueces aplicaban va unida a una cierta comprensión moral de aquellos jueces, dada su supuesta (y bien errónea) alienación positivista:

La punibilidad de los jueces por asesinato presupone a su vez que hayan quebrantado el Derecho (arts. 336 y 344 del Código Penal). Porque, en efecto, el juicio de un juez independiente solo puede ser objeto de un castigo cuando no haya cumplido con el principio fundamental a que tiene que acomodarse esa independencia: la sumisión a la ley, es decir, al Derecho. Si, de acuerdo con los principios que hemos desarrollado, se puede afirmar que la ley que se aplicó no constituye Derecho, como, por ejemplo, en el caso de una pena de muerte encomendada a la libre apreciación, sino que más bien hacía escarnio de cualquier intención de acomodarse a la justicia, estamos ante un caso de objetiva violación del Derecho. Pero ¿podrían incurrir en el dolo de violación del Derecho al aplicar las leyes positivas unos jueces que estaban tan imbuidos por el positivismo jurídico dominante, que no conocían más Derecho que el establecido en las Leyes? Aun admitiéndolo, les quedaría todavía como último recurso, aun cuando bien lamentable, invocar el peligro de muerte en que se hubieran metido, dada la concepción del Derecho nacionalsocialista, es decir, la ausencia de Derecho a pesar de las leyes: el recurso al estado de necesidad del artículo 54 del Código de Derecho Penal; del que decimos que sería bien lamentable, porque el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa, aun la de la propia vida” (Radbruch, 1971, pp. 18-19).

Ese Radbruch, que de algún modo había sido positivista cuando casi nadie lo era y quien vio que la doctrina nacionalsocialista rechazaba tal positivismo del modo más virulento, acaba coincidiendo con sus tesis de inculpación genérica y acrítica del positivismo. El nazismo había separado de su cátedra al positivista Radbruch y al positivista Kelsen, este forzado al exilio, mientras que en el nazismo engordaban quienes siempre se habían proclamado antipositivistas y antikelsenianos. Simplemente, la afirmación de que el positivismo había sido dominante en Weimar y en tiempos de Hitler históricamente no se sostiene, lo mantenga Radbruch o el lucero del alba. Salvo que definamos el positivismo como doctrina que predica la necesaria obediencia al derecho positivo por ser positivo, lo cual jamás ha sido postulado por Kelsen, por ejemplo. Hay incluso autores que han interpretado que la crítica de Radbruch es en realidad autocrítica de aquel fragmento de su Rechtsphilosophie en el que mantenía, antes del nazismo, que el juez debe aplicar la ley, aunque el contenido de esta se contrario a los dictados de su conciencia sobre la justicia (Walther, 1989)6. También se puede conjeturar que el positivismo que Radbruch ataca, con su insistencia en que el positivismo pone el derecho a los pies del puro poder del Estado y pretende en el fondo la obediencia al Estado como ente absoluto, es aquel positivismo autoritario que realmente tuvo gran presencia en Alemania, el positivismo del derecho del Estado, no el del Estado de derecho (Rottleuthner, 1987, p. 381)7, (Simon, 1985, pp. 52-53)8.

En cualquier caso, autores como Larenz, Weinkauff y Radbruch han contribuido a consolidar la confusión entre validez jurídica y obligación moral. El positivismo kelseniano intentó diferenciar el derecho de otros sistemas normativos, pero es importante distinguir dos aspectos: las normas jurídicas pueden ser válidas aunque su contenido sea inmoral, al igual que una norma moral sigue siendo válida aunque su contenido sea antijurídico. Además, la conciencia de un individuo sobre la validez de una norma jurídica no implica un criterio para resolver conflictos morales si considera que el mandato de dicha norma es contrario a su propia moralidad objetiva o guía de actuación consciente.

Que una norma sea jurídicamente válida significa solo que, conforme a derecho, hay una obligación jurídica de seguir esa norma. Pero esto es una mera tautología, no más, y se reduce a entender que las normas jurídicas obligan jurídicamente. De la misma manera, las normas morales obligan moralmente. Nunca un positivismo como el de Kelsen da el paso de afirmar que exista una obligación moral de obediencia a las normas jurídicas, de la misma manera que no hay para el sujeto una obligación jurídica general de obediencia a las normas morales. Si hubo bajo el nazismo, por ejemplo, personas que entendieron que estaban moralmente compelidas a obedecer las normas jurídicas de dicho régimen, fue por la alta estima moral en que tenían al mismo o porque en su particular conciencia tales preceptos jurídicos eran acreedores de obediencia por su elevado contenido de justicia, pero jamás se podrá sostener, sin grave desfiguración de la realidad, que Kelsen había mantenido que cualquier sujeto está moralmente obligado a rendir pleitesía a las normas de ese o de cualquier derecho por el simple hecho de que sean normas jurídicas. Era el otro positivismo, el estatista, el del derecho del Estado, el que, sobre la base de la cualificación metafísica y moral del Estado, pensaba que los ciudadanos, meras células de la comunidad estatal y nacional, debían subordinarse plenamente a los designios de esa suprema instancia político-jurídica, el Estado. Es ese positivismo metafísico y autoritario, solo ese, el que culmina en la exaltación comunitaria y en la sumisión del ciudadano al poder que vemos en los textos de los autores del nazismo.

Merece la pena que nos demoremos en la traducción y cita de unos párrafos de Ingo Müller, bien significativos:

Para el ‘ordenamiento jurídico’ del imperio nazi la estricta vinculación de la judicatura a la letra de la ley habría operado como freno y limitación del poder estatal. Por ello al juez se le declaraba expresamente ligado a la ‘lealtad al Führer’ en lugar de fiel a la ley. El acogerse a la letra de la ley, por contra, se consideraba como ‘típico del pensamiento jurídico y moral liberal-judaico’ y nada menos que la Sala Penal del Tribunal del Reich, bajo la presidencia de Bunke, había advertido así a la judicatura alemana: ‘La tarea que el Tercer Reich pone a la jurisprudencia de los tribunales solo puede ser acometida si en la interpretación de las leyes la jurisprudencia no se ata a su tenor literal, sino que penetra en su esencia y trata de colaborar para que sean realizados los fines del legislador’. Aunque en la época del nazismo y sobre todo después cualquier jurista sabía perfectamente que la doctrina jurídica nacionalsocialista era exactamente lo más opuesto al positivismo jurídico, la afirmación de que los jueces alemanes no habían hecho más que seguir la ley y de que así habían sido adiestrados por los profesores demócratas de la República de Weimar funcionó como exculpación universal de los juristas (...) No está claro quién fue el inventor de esa leyenda de la fidelidad de los juristas nazis a la ley, leyenda que se lanza contra los profesores demócratas de la época de Weimar, como Gustav Radbruch, Gerhard Anschütz y Hans Kelsen -científicos que en 1933 habían perdido sus cátedras-. El profesor Jahrreiss ya la utilizó en su defensa de acusados en el juicio de los juristas en Nuremberg (...). Esa explicación de la decadencia del Derecho bajo el nacionalisocialismo se extendió rápidamente. El antiguo presidente de Landgericht Hubert Schorn hizo responsable a la “educación positivista” de los juristas. Hermann Weinkauff (...) enumeró la arbitrariedad judicial y el crimen judicial como “efectos devastadores del positivismo jurídico”. Hans Welzel, uno de los penalistas ideólogos de la dictadura de Hitler, apeló a la tan citada frase de Radbruch (“alabamos a los sacerdotes...”) para proclamar con patetismo lo siguiente: “¡Ese escrito es de 1932! No podemos olvidar que los juristas alemanes, formados en tales doctrinas, se encontraron con el Tercer Reich. El Tercer Reich se tomó realmente en serio la doctrina positivista”. El propio Welzel debería haber recordado lo que él mismo escribió en 1935, cuando proclamaba que “el pensamiento concreto de orden debe ser contemplado como una unidad... en la que la comunidad popular, con las necesidades de la concreta situación histórica, encuentra su asiento, en lo que al campo jurídico se refiere, en la voluntad expresada por el Führer, es decir, en la ley” (Müller, 1989, pp. 222-224).

Continúa Müller:

¿Mentira deliberada u ocultamiento? La fábula del positivismo, que tiene todas las características de una caricatura, la adoptaron con gusto y especialmente aquellos juristas que habrían debido responder por los crímenes acontecidos en la época nazi, y los tribunales aceptaron dicha disculpa con la mejor disposición (Id., p. 224).

En los tiempos en que Radbruch mantiene su nueva posición, la capacidad explicativa y fundamentadora de la teoría jurídica estaba más que rebasada. Al fin y al cabo, Radbruch y los profesores que, a diferencia de él, habían militado en el nazismo tampoco deberían haber olvidado que las frecuentes invocaciones del iusnaturalismo en tiempos de Weimar e, incluso, después de 1933 tampoco habían aportado gran cosa para frenar el entusiasmo doctrinal y judicial ante los dictados de Hitler. Había que comenzar una nueva etapa política y académica y mientras los académicos que buscaban excusa para su anterior apego al nazismo se proclamaban positivistas con efectos retroactivos y iusnaturalistas pro futuro, otros pretendían encontrar fundamento jurídico para reacciones como las que se reflejan en los Juicios de Nüremberg, y aquí sí que, ciertamente, con argumentos positivistas las condenas habría que verlas como atentatorias al principio de legalidad penal, pues ni en el derecho alemán ni en el derecho internacional de la época se podía encontrar base suficiente para las mismas. Con esquemas iuspositivistas probablemente habría que haber aceptado unas absoluciones moral y políticamente intolerables, y echar mano del iusnaturalismo para justificar los castigos resulta más funcional, pero a costa de volver a hacer las tesis iusnaturalistas perfectamente aptas para cualesquiera usos que se les quiera dar.

Resultan del máximo interés las consideraciones críticas de Kelsen sobre los juicios de Nüremberg (Kelsen, 1947, pp. 153 ss.) (Kelsen, 1944, pp. 110 ss.). Estas posturas, descritas de gran manera por autores como Danilo Zolo (2005, pp. 37-38) y Luigi Ciaurro (1990), se podrían resumir más o menos como sigue. Después de la devastación de la segunda guerra mundial, Kelsen vislumbra un camino hacia la paz que comienza con el establecimiento de una Corte de justicia internacional con jurisdicción obligatoria. La clave radica en que los Estados adherentes renuncien a la guerra y las represalias, y se comprometan a someter sus disputas a esta Corte y acatar sus sentencias. Kelsen propone un enfoque gradual, sugiriendo que las potencias vencedoras, incluida la Unión Soviética, sean las primeras en firmar el tratado, seguidas por las potencias del Eje una vez desarmadas y sometidas a controles políticos y militares. En su visión, las grandes potencias se convertirían en garantes del derecho internacional al aceptar y respaldar las decisiones de la Corte con su fuerza militar.

En este contexto, Kelsen destaca la importancia de establecer responsabilidad individual para aquellos que violen el derecho internacional recurriendo a la guerra. La Corte tendría autoridad para imponer sanciones colectivas y juzgar a los culpables de crímenes de guerra, incluso contemplando la pena de muerte en ciertos casos. Sin embargo, el autor critica la idea de un tribunal internacional conformado únicamente por jueces de las potencias vencedoras, abogando por un tribunal imparcial e independiente. En línea con su búsqueda de justicia, Kelsen defiende que los Estados vencedores también deben someterse a las mismas leyes que imponen a los Estados derrotados. Para él, el castigo a los criminales de guerra debe ser un acto de justicia, no de venganza. Por tanto, propone que los Estados vencedores transfieran la jurisdicción sobre sus propios ciudadanos al Tribunal de Nüremberg, preservando así la naturaleza jurídica y la esencia misma de la justicia internacional. En conclusión, un derecho internacional fuerte y justo solo se puede basar en el acuerdo de lo que se debe castigar y cómo, con independencia del lugar de vencedores y vencidos.

B. RADBRUCH EN EL MURO DE BERLÍN

Alexy resume la fórmula de Radbruch así: “El derecho extremadamente injusto no es derecho” (Alexy, 2000, p. 205; Alexy, 2003, p. 470). Recuerda que esa idea ya había sido utilizada por el Tribunal Constitucional Alemán en 1968, en la Staatsangehörigkeitbeschluss (BVerGE 23, 98)9. Se trataba del caso de un abogado judío que había huido a Holanda y que había sido privado de su nacionalidad alemana por aplicación de la Undécima Ordenanza sobre la Ciudadanía del Reich (Elfte Verordnung zun Reichsbürgergesetz), de 194110. Son sus herederos los que reclaman la nulidad de tal resolución por causa de la nulidad de la norma aplicada, y el Tribunal Constitucional razonó así:

El Derecho y la justicia no están a disposición del legislador... Precisamente el nazismo ha enseñado a Alemania que también el legislador puede cometer injusticia... Por eso el Tribunal Constitucional ha sentado que es posible negar la validez a aquellos preceptos del ‘Derecho’ nacionalsocialista que contradicen de modo tan evidente los principios fundamentales de la justicia, por lo que aquellos jueces que los apliquen o atiendan a sus consecuencias jurídicas no deciden conforme a Derecho, sino contra Derecho... El 11º Verordnung atenta contra esos principios fundamentales. En esa norma la contradicción con la justicia es tan insoportable, que debe considerarse de mano como nula11.

Pero Alexy observa con razón que aquí no se suscita ningún problema relacionado con el principio de legalidad penal. Y podríamos añadir nosotros que de lo que se trataba era de extender derechos a las víctimas del nazismo sin poner en riesgo derechos o garantías de nadie a cambio.

En el primero de sus trabajos sobre el tema, Alexy comenta la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal) del 3 de noviembre de 1992, en la que se condena a dos guardianes de fronteras que dispararon y mataron a un joven que intentaba saltar el muro, en un momento en que eran conscientes de que solo disparando a dar podían evitar que se consumara su huida. Eran conscientes de que sus disparos podían tener efectos mortales, como de hecho sucedió.

Descarta Alexy que conforme al derecho de la República Democrática Alemana fuera punible la acción de esos guardias de fronteras, pues estaban vigentes normas que operaban como causas de exoneración de responsabilidad penal, concretamente el artículo 27, apartado 2, de la Ley de Fronteras, que decía así:

El uso de armas de fuego está justificado para impedir una conducta que, a la luz de las circunstancias, se tenga por delictiva y que suponga la ejecución inminente del acto ilícito o ya sea la consumación del mismo.

El mismo autor resalta que, por su tenor, esa norma es bien similar a las que rigen en otros Estados, incluida la República Federal Alemana. Lo que se está asumiendo en su razonamiento es que no es esa cláusula en sí la que encierra injusticia extrema, sino su aplicación en los casos en que el “delito” consiste en el intento de escapar del país y cuando para impedirlo se dispara asumiendo el riesgo cierto de matar. El propio Tribunal habría razonado así y establecido que va contra el principio de proporcionalidad el que se pueda disparar a matar contra quien con su conducta, aunque formalmente ilícita, no pone en peligro la vida de nadie (Alexy, 2003, p. 474).

Ahora bien, el Tribunal consideró que dentro del propio sistema jurídico de la República Democrática Alemana era posible sostener una interpretación que diera cuenta de la ilicitud de la conducta de los policías de fronteras. Es decir, que no resultaba inviable esa interpretación y que por eso cabe condenarlos de acuerdo con el propio derecho del país, sin que de ese modo haya conflicto ahora con la prohibición de retroactividad penal del artículo 103.2 de la Constitución.

A Alexy no le parece convincente esa salida y explica que el sistema jurídico positivo no está configurado solo por los puros textos de las normas, sino también por la praxis interpretativa establecida, y que ni de lejos los jueces y funcionarios de aquel Estado interpretaban sus normas del modo que el Bundesgerichtshof tiene por posible (Alexy, 2003, pp. 475-476), y se recuerda que eran amenazados y castigados aquellos guardias de fronteras que no conseguían impedir, de la manera que sea, incluida la muerte, alguna fuga en el muro, mientras que se premiaba con condecoraciones y dinero a los que abatían a los que querían fugarse.

Así las cosas, según Alexy habría que considerar legalmente justificada la acción homicida de los guardias, a no ser que se aplique la fórmula Radbruch para declarar la invalidad de la norma justificadora, de la norma que permitía u obligaba a los guardias disparar a los que querían escapar al otro Estado. Entonces sí, desaparecida esa causa de justificación, eran reos de homicidio según el derecho de la propia Alemania del Este y podían ser juzgados ahora, en la República Federal, tras la reunificación, imponiendo la pena del Estado que fuera más leve, de conformidad con lo dispuesto en el Tratado de Unificación.

Todo depende de la cuestión sobre si la causa de justificación que el derecho positivo garantizaba entonces puede ser descartada mediante derecho suprapositivo. Eso es así si el homicidio de los que huyen constituía injusticia extrema y si de la mano de Radbruch aceptamos que la injusticia extrema no es en modo alguno Derecho (Ibid., p. 481).

Lo primero que hay que aceptar, según nuestro autor, es que lo que sea injusticia extrema no es cuestión de opiniones o relativo a personas o países, sino algo objetivamente determinable. Aquí el objetivismo moral es requerido y de esa postura metaética participaría el mismo Radbruch, según la interpretación de Alexy.

Un detalle muy interesante. Alexy, siguiendo una afirmación contenida en la sentencia del Bundesgerichtshof que comenta, reconoce que la injusticia externa no se da solamente en cierta legislación del nazismo (Ibid., p. 482). Así que habría que ver grados en que la injusticia es “extrema” para determinar si tal sucede también en los casos de los tiradores del muro.

Permítasenos un breve excurso. Aquí vemos que se juntan dos interesantes problemas para la aplicación de la fórmula de Radbruch en su versión alexiana. Uno es el de si puede usarse para invalidar normas que exoneran de responsabilidad penal por graves crímenes. Otro, el de cuánta debe ser la gravedad o injusticia de esos crímenes como para que no pueda tenerse por válida la norma que los hace impunes. Ahora pensemos, en el caso colombiano, en las normas dictadas en procesos de los llamados de justicia transicional y que a cambio de paz o de que ciertos grupos depongan las armas. Tal vez no debemos perder de vista que, con estos planteamientos de Alexy, ciertos crímenes gravísimos y moralmente reprochables en grado sumo, como masacres, atentados terroristas contra la población civil y similares, no podrían quedar jurídicamente justificados con ninguna ley que los haga impunes o que les aplique una pena desproporcionadamente baja. En otras palabras, la utilización de estos razonamientos alexianos en torno a la fórmula de Radbruch, y a su relación con el principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable, puede perfectamente permitir que un tribunal colombiano sentencie dentro de unos años que era nula toda la legislación “transicional” que exonere de responsabilidad penal por ciertos crímenes, o la aminore desproporcionadamente con el “objetivo” merecimiento, correspondiente con su “objetiva” injusticia.

El problema epistémico lo resuelve Alexy con aparente sencillez: “una injusticia es tanto más evidente, cuanto más extrema” (Ibid., p. 483). Hay algo de tautología aquí, y bastante de una epistemología naiv. Injusticia extrema es la que cualquiera ve que es extrema, y si cualquiera la ve, es evidente lo extremo de la injusticia.

Y eso lo remacha Alexy indicando que el que no vea esas injusticias extremas es porque padece “ceguera moral” o está en el “error moral” (Ídem). Y añade que sobre la evidencia de injusticias “no pueden decidir ni intuiciones ni vivencias, sino solamente argumentos”. En este sentido lo evidente es lo que resiste el “examen discursivo” (Ídem). Una vez más aparece aquí, en la teoría de Alexy, el papel taumatúrgico de la argumentación moral, la apelación a una evidencia que se afirma sin argumentar (por ejemplo, si entrar en debate sobre quienes pudieran defender los planteamientos morales y políticos de aquella RDA), porque lo evidente es aquello que no hace falta ni argumentar porque en cualquier argumentación se demostraría como evidente. Mano de santo.

Los tribunales alemanes que han echado mano de la “fórmula Radbruch” han tendido siempre a alejarla del iusnaturalismo, entendiendo que la base del derecho supralegal está en las convicciones morales comunes a la humanidad en cada momento histórico, y modernamente en la moral positiva de los derechos humanos. Pero para un iusmoralista más férreamente objetivista, como es Alexy, ese elemento relativístico es altamente insatisfactorio y por eso destaca que lo que alienta los planteamientos de Radbruch es la afirmación de un derecho suprapositivo que se puede poner en relación con el derecho natural o el derecho de la razón.

Precisamente el sentido de la fórmula de Radbruch está en que regula la colisión entre el derecho positivo y el derecho suprapositivo (derecho natural o derecho de la razón). Su aplicabilidad presupone la existencia de un derecho suprapositivo. Si no hay un derecho suprapositivo, se torna esa fórmula inaplicable y carente de sentido (Ibid., p. 484, nota 59).

Concluye que la injusticia es aquí estructural y, por tanto, evidente, porque los ciudadanos no tenían libertad para configurar su vida como deseaban, porque no podía expresarse y argumentar sobre esa situación en que se hallaban, porque no podían escapar y porque estaba permitido matar al que tratara de huir (Ibid., p. 486). Ciertamente, la injusticia es grave a los ojos de cualquier persona sensible y mínimamente ecuánime. Pero no perdamos de vista que esto convierte en no-derecho una gran parte de las normas de las dictaduras pasadas o presentes y da pie a entender que su castigo retroactivo es completamente compatible con el principio constitucional de legalidad penal y su secuela de prohibición de la retroactividad penal desfavorable.

El problema, ciertamente, está en la prohibición de retroactividad penal del artículo 103.2 de la Constitución alemana, y lo que hasta aquí ha razonado Alexy es para hacer posible la conclusión de que la Constitución no es, en ese punto, violada si se castiga a aquellos policías de fronteras. El razonamiento de Alexy es aparentemente sencillo a este respecto (Ibid., pp. 488-489) y podemos esquematizarlo así:

(i) La norma legal que justificaba los disparos en el muro es radicalmente injusta en su contexto, pues permite matar al que nada más trata de escapar a otro país.

(ii) Si esa norma es nula de raíz, por causa de su evidente injusticia, nunca existió propiamente o con validez jurídica la causa de exclusión de la responsabilidad penal por delito contra la vida.

(iii) Si tal norma justificatoria nunca existió jurídicamente, al condenar a esos guardias de frontera no se está ni inaplicando la norma ni derogando con efectos retroactivos sus efectos.

(iv) Por tanto, no hay ahí atentado contra el artículo 103.2 de la Constitución, contra el principio de legalidad penal. No se crea una norma nueva que se aplique retroactivamente en perjuicio del reo ni se deroga con efectos retroactivos la causa legal de justificación que antes existía. Simplemente, se aplica la normativa anterior sin esa norma que propiamente nunca formó parte del sistema jurídico de la República Democrática Alemana.

En palabras de Alexy,

con la aplicación de la fórmula de Radbruch no se modifica retroactivamente la situación jurídica que existía, sino que solamente se pone de manifiesto que cuál era en aquel momento la situación jurídica real. Por supuesto, esto significa una modificación desde el punto de vista de la facticidad. Pero ahí está precisamente la gracia de la fórmula de Radbruch, en que no identifica el Derecho con la facticidad de las leyes formalmente correctas y socialmente eficaces, sino que pone esa facticidad bajo el límite de la injusticia extrema y permite negar la naturaleza jurídica y la validez. Si se aceptan tales premisas, resulta que no se ha modificado retroactivamente el Derecho. No ha tenido lugar una vulneración del mandato de ius praevium (ídem).

Más:

Si se tiene en cuenta finalmente que el Estado democrático de Derecho no es solo un Estado formal de Derecho, sino también un Estado material de Derecho, esta interpretación restrictiva del tenor literal del artículo 103.2 de la Ley Fundamental tampoco choca con la dimensión objetiva de ese precepto. En casos de injusticia extrema los jueces no crean Derecho nuevo, sino que sencillamente reconocen lo que ya antes era válidamente Derecho, y por eso ni se vulnera la separación de poderes ni el principio democrático y la reserva de ley, y tampoco cabe invocar lesión de la seguridad jurídica, dada la elemental evidencia de lo extremo de la injusticia (Ibid., p. 490).

Pregúntese el lector si algo cambiaría en este planteamiento si en vez de invocar lo evidente de la extrema injusticia, echara mano Alexy del derecho natural, siempre evidente, por cierto, ya que es natural del todo. Viejos esquemas bajo nuevos ropajes, pero siempre con el mismo problema: ¿para quién, cuándo y cómo ha de ser evidente lo evidente que priva a la ley de su juridicidad? ¿En cuántos países podríamos ahora mismo aplicar esos esquemas para punir sin conflicto con el principio de legalidad penal conductas antaño legales y que ahora nos parecen “evidentemente” injustas?

Un último detalle. Se admite que aquellos policías estaban sometidos a un adoctrinamiento extremo y que ni por asomo cabía plantear dudas ni argumentar reservas. Estamos al tanto de que de los jueces nazis se dijo, y hasta vino Radbruch a admitir, que estaban obnubilados por el positivismo kelseniano y privados de verdadera capacidad mental para sustraerse a su alienación teórica y práctica. Sin embargo, ahora, la alienación no aleja la culpabilidad de estos policías de fronteras, pues es tan extrema y evidente la injusticia de su acción y de la norma que jurídicamente la gobierna, que no hay como exonerarlos de su responsabilidad penal por falta de culpa. Su ceguera moral sería culpable y su error moral no sería excusable (Ibid., p. 491). Esa fue también la tesis del Bundesgerichtshof