Teoría del derecho E-Book

Elmer Guillermo Arce Ortiz

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 407

Beschreibung

Teoría del derecho replantea los temas que abordan los manuales teóricos del sistema jurídico —el concepto o definición del derecho, sus fuentes, interpretación y ponderación de normas, determinación de la norma en el tiempo, integración jurídica, solución de antinomias y pautas de aplicación de la normas— a partir de dos perspectivas que toma en cuenta el derecho moderno: la concepción del dercho como objeto de estudio no solo de la ciencia jurídica sino también de la sociología y de la filosofía del derecho; y la incorporación de los principios del derecho, tradicionalmente asentado en reglas. Desde hace algunos años los tribunales constitucionales han destacado el carácter normativo de estos principios fundamentales negando que sean simples declaraciones simbólicas o programáticas, y los han utilizado para interpretar leyes o crear regulaciones. Incluso la aplicación de ellos en la resolución de casos prácticos ha revolucionado la metodología del razonamiento jurídico. Este libro está redactado de manera sencilla, clara y práctica con el fin de que se convierta en un manual de referencia para toda persona que busque acercarse a la comprensión del sistema jurídico.

Leseprobe

Elmer Guillermo Arce Ortiz es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y doctor por la Universidad de Cádiz. Asimismo, ha realizado una investigación posdoctoral en la Universidad de Sevilla. Fue becario de la Agencia Española de Cooperación Internacional (1999-2002) y recibió el premio extraordinario de tesis doctorales en la Universidad de Cádiz (2003).

Es profesor principal de Derecho en la PUCP. Es autor de diversos libros, como La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales (1999), La circulación de trabajadores en el grupo de empresa (2003), El futbolista profesional y sus derechos laborales (2005), La subcontratación entre empresas y el contrato de trabajo (2006), Derecho individual del trabajo (2008), entre otros, así como de artículos científicos publicados en libros y revistas.

Teoría del derecho

Elmer Guillermo Arce Ortiz

© Elmer Guillermo Arce Ortiz, 2013, 2023

De esta edición:

© Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[email protected]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición:Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: abril de 2023

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2023-03206

e-ISBN: 978-612-317-846-8

A Guillermo, mi hijo, con la esperanza de que siempre defiendas tu libertad y respetes la de los demás, con aguante y sin desesperación, porque siempre hay luces puestas en el camino.

Índice

Presentación a la segunda edición

Introducción

Primera parteConcepción del derecho y las ciencias encargadas de su estudio

El derecho como norma

1.1. El derecho es lo que está plasmado en la norma

1.2. Las definiciones del derecho desde los principios trascendentales. Visión crítica

1.3. Las definiciones del derecho desde las relaciones sociales. Visión crítica

1.4. El problema del razonamiento circular y la imposibilidad de definir qué es una norma jurídica

De la norma al ordenamiento jurídico

2.1. Concepto de ordenamiento jurídico. La tesis normativo-institucional

2.2. El problema de la pertenencia de una norma jurídica a un ordenamiento o el problema de validez de la misma

2.3. Concepto de derecho

2.4. Fundamento de validez del ordenamiento jurídico: el problema de la justificación para ejercer la coacción

2.5. La diferencia con otros órdenes normativos que regulan conductas humanas: la moral y lo social. ¿Qué pasa con la costumbre jurídica?

Monismo y pluralismo jurídico

3.1. ¿Es el Estado el único que puede emitir normas jurídicas?

3.2. Relaciones entre ordenamientos jurídicos

3.3. Estados y nuevos centros de poder en la sociedad contemporánea

El derecho como objeto y las ciencias que comprenden su estudio

4.1. El derecho como objeto de estudio y los condicionamientos externos que lo modulan

4.2. La sociología jurídica

4.3. La filosofía jurídica

4.4. La ciencia jurídica

Segunda parteEstructura del ordenamiento jurídico estatal

Introducción

Organización y funcionamiento del ordenamiento jurídico como una unidad

1.1. Procedimientos de creación de normas jurídicas. Las fuentes del derecho

1.2. Principios de organización y funcionamiento de las fuentes

1.2.1. Jerarquía

1.2.2. Competencia

Las características de las normas jurídicas como parte de un ordenamiento jurídico

2.1. La validez de las normas jurídicas estatales

2.2. Las normas jurídicas son siempre generales y abstractas

2.3. Las normas jurídicas y su carácter obligatorio y coactivo. La tesis de la imperatividad y Kelsen

2.4. Críticas a la tesis de la imperatividad y la tipología de Hart. Normas primarias y secundarias

2.5. ¿Dónde quedan los principios generales del derecho?

Las características de coherencia y plenitud de un ordenamiento jurídico

3.1. Plenitud

3.1.1. Definición

3.1.2. Métodos de integración

3.2. Coherencia

3.2.1. Definición

3.2.2. Los problemas de contradicción de normas (reglas o principios). Soluciones generales

Tercera parteDerecho y sociedad

Bases para un análisis de los poderes sociales como dinamizadores del ordenamiento jurídico estatal

1.1. La creación y aplicación de normas jurídicas: ¿persiguiendo la eficacia?

1.2. El estudio del poder en el Estado: de la teoría del Estado a la teoría del poder

1.2.1. La visión restrictiva desde la teoría del Estado

1.2.2. La teoría del poder

1.3. Sobre el equilibrio de los poderes sociales y la imparcialidad del Estado en el Perú

1.4. Poderes sociales autoexcluidos del ordenamiento jurídico estatal en el Perú

1.4.1. La informalidad

1.4.2. Las comunidades campesinas y nativas

La función social del derecho

2.1. Legitimidad del poder

2.1.1. El Estado social y constitucional de derecho

2.1.2. Críticas a la concepción formalista del Estado social y constitucional de Derecho

2.2. Orientación social y de promoción de intereses

Cuarta parteFines y valores en el derecho

La persona humana y su dignidad como fin del ordenamiento jurídico estatal peruano

1.1. Motor del poder estatal: la persona humana y su dignidad

1.2. La persona humana y el bien común: el consenso como garantía de derechos

1.3. Los distintos contenidos de la libertad y el proyecto democrático

1.4. Los fines y la labor de fiscalización del ordenamiento jurídico estatal

1.5. La necesidad de una visión externa de moralidad

Quinta parteTécnica jurídica

Fuentes del ordenamiento jurídico estatal peruano (I). Constitución, tratados y legislación

1.1. La Constitución

1.1.1. La Constitución como fuente

1.1.2. Control de la constitucionalidad de las leyes y otras normas de inferior jerarquía

1.1.3. Control concentrado

1.1.4. Control difuso

1.2. Ley y normas de rango de ley

1.2.1. Ley

1.2.2. Decreto legislativo

1.2.3. Decreto de urgencia

1.2.4. Ordenanzas regionales y ordenanzas municipales

1.3. Reglamentos y resoluciones de carácter general

1.3.1. Decreto supremo

1.3.2. Reglamentos de autoorganización

1.3.3. Resoluciones de carácter general

Fuentes del ordenamiento jurídico estatal peruano (II). Tratados internacionalesy jurisprudencia

2.1. Tratados internacionales

2.2. Jurisprudencia y sentencias normativas

2.3. La jurisprudencia

2.4. Sentencias normativas

2.5. Sentencias de inconstitucionalidad y acción popular

Fuentes del ordenamiento jurídico estatal peruano (III). Potestad normativa atribuida por el Estado a sujetos particulares: costumbre, convenios colectivos y autonomía privada

3.1. Normas estatales frente a autonomía privada

3.2. Convenios colectivos

3.3. Costumbre

3.4. Informalidad y costumbres o actos normativosde sujetos privados

Sexta parteInterpretación de las reglas y los principios

Interpretación jurídica

1.1. Aspectos generales de la interpretación

1.1.1. Objeto de la interpretación

1.1.2. Diferencia fuerte entre reglas y principios

1.1.3. Los principios generales del derecho: entre principios, fines, postulados organizativos y directrices

1.1.4. Teorías sobre la interpretación

1.2. Interpretación, determinación de la norma aplicable y aplicación de las normas jurídicas

Interpretación de reglas

2.1. Problemas del lenguaje

2.1.1. Vaguedad

2.1.2. Ambigüedad

2.2. Técnicas interpretativas o métodos de interpretación de reglas

2.2.1. Método literal

2.2.2. Métodos encerrados en el ordenamiento jurídico

2.2.3. Método lógico

2.2.4. Método sistemático

2.2.5. Método histórico

2.3. Otros métodos externos al ordenamiento jurídico

2.3.1. Método sociológico

2.3.2. Método del análisis económico del derecho

Interpretación y efectos normativos de los principios

3.1. Características fundamentales de los principios

3.2. La ponderación legislativa

3.3. Estructura de la ponderación judicial

3.3.1. El test de idoneidad

3.3.2. El test de necesidad

3.3.3. El test de ponderación

3.4. El caso Calle de las Pizzas. Un ejemplo de ponderación judicial

3.5. La difícil relación entre el legislador y el Tribunal Constitucional: entre legalismo y constitucionalismo

3.6. El caso especial de los derechos económicos y sociales

Sétima parteDeterminación de la regla aplicable al caso

Introducción

Antinomias

1.1. Tipos de antinomias

1.2. Criterios de solución de una antinomia por divergencia

1.2.1. Normas de origen distinto pero con idéntico ámbito

1.2.2. Normas con idéntico origen pero con distinto ámbito

1.2.3. Normas con origen y ámbito distintos

1.3. Criterios de solución de una antinomia por contradicción

Inexistencia de reglas. Lagunas y vacíos

2.1. Lagunas y vacíos

2.1.1. La norma general exclusiva y el argumento a contrario

2.1.2. La norma general inclusiva y las lagunas evidentes

2.1.3. La frontera difusa entre lagunas y vacíos. Fines y principios del derecho

2.2. Criterios de solución de lagunas basadas en la norma general inclusiva

2.2.1. Semejanza esencial como requisito

2.2.2. Límites a la analogía

2.2.3. Formas en que se presenta la analogía

2.2.4. Sujeción a la ponderación de principios

2.3. Criterios de solución de las lagunas que agravian fines o principios

2.3.1. Un solo principio aplicable

2.3.2. Principios por ponderación

2.3.3. Búsqueda de principios implícitos (analogía iuris)

Determinación de la norma en el tiempo

3.1. Retroactividad, aplicación inmediata y ultraactividad

3.2. Solución a los problemas de la norma aplicable en el tiempo

3.2.1. Aplicación de los hechos cumplidos

3.2.2. No retroactividad

3.3. Excepciones

3.3.1. Contratos y el artículo 62 de la Constitución: aplicación ultraactiva

3.3.2. Aplicación retroactiva en convenios colectivos

3.3.3. Aplicación retroactiva de las normas tributarias

3.3.4. Aplicación retroactiva de las Sentencias del Tribunal Constitucional

3.4. Los principios y la regla de retroactividad

Supletoriedad

Octava parteAplicación de las reglas a casos

Aplicación de las reglas a casos

1.1. Subsunción

1.1.1. Subsunción y problemas de prueba

1.1.2. Subsunción y calificación jurídica del hecho

1.1.3. Subsunción y normas abiertas

1.2. Creación de excepciones. Superación de reglas

AnexoEl método y la justificación en la resolución de casos jurídicos

Bibliogrfía

Presentación a la segunda edición

Aunque se trate de un libro conceptual sobre teoría del derecho, el inevitable paso de los años hace que también este libro vaya envejeciendo. Desde 2013, cuando el Fondo Editorial de la PUCP publicó la primera edición —a la que se han sumado dos reimpresiones—, han pasado diez años. Por eso, creo que este es un momento importante para incorporar nuevas reflexiones y precisiones.

Como algunos saben, Teoría del derecho me ha acompañado como texto base en mis clases de Introducción a las Ciencias Jurídicas en la Facultad de Derecho de la PUCP. En cada una de estas clases los comentarios de mis alumnos y mi obsesión por la exposición clara de cada uno de los temas me han permitido mejorar la explicación de algunos conceptos básicos. Obviamente, esta experiencia acumulada fundamenta por sí sola esta segunda edición.

También esta nueva edición contiene jurisprudencia reciente, sobre todo del Tribunal Constitucional peruano, y contiene, en muchas ocasiones, nuevos ejemplos y casos prácticos. En mis veinte años como profesor he podido entender que no hay mejor forma para aclarar los conceptos teóricos que el uso de casos prácticos que promuevan el debate y el aprendizaje.

Agradezco a todos aquellos que entienden el libro como un texto metodológico más que filosófico. Siempre que converso con estudiantes de derecho, les digo que el libro cumple su propósito si lo entendemos como un texto que va desarrollando un gran método de resolución de casos jurídicos. Para resolver los casos jurídicos, el operador del derecho necesita conocer y entender qué dice el derecho para ese caso. Ojo, el operador del derecho no crea la norma, sino que su labor es desentrañar, a partir del ordenamiento jurídico, una respuesta para el caso. De ahí que, este libro está diseñado para que el estudiante, siguiendo pasos sistemáticamente ordenados, aprenda a leer la norma en el marco de un ordenamiento jurídico y aprenda también a solucionar los defectos en la regulación desde las claves que propone el propio ordenamiento jurídico.

Finalmente, agradezco de manera muy especial a mi querido amigo Diego Saldarriaga, alumno de la facultad de derecho de la Universidad de Lima, por su apoyo invalorable en la actualización de este libro.

Lima, enero de 2023

Introducción

Con los decepcionados y desesperados del mundo, que en estos tiempos son muchos, los abogados y los estudiosos del derecho tenemos una gran deuda. Generalmente se concibe al derecho como la norma. Dicha noción está tan afincada en la conciencia de la gente que muchas veces se coloca al legislador en un sagrado pedestal. No obstante, si bien creo que el derecho sí puede ser la norma, no estoy de acuerdo con la condición sacra de quien elabora las leyes. Este último falla a menudo en su imparcialidad así como también yerra en ello el juez.

Ahora bien, no toda parcialidad frente a intereses sociales o fines ideológicos es deliberada, como piensan los principales críticos y denunciantes de la corrupción, sino que esta falta de neutralidad muchas veces se origina en la propia subjetividad del legislador. Todas las personas somos más o menos religiosas, más o menos familiares, más o menos politizadas, sociables, más de derecha o más de izquierda, o, para terminar, más o menos miedosas frente a los poderes sociales. ¿Podemos, por tanto, ser imparciales si estamos atrapados en esta condición humana?

Por ello, cuando todos los semestres, desde hace ocho años, inicio un nuevo curso de Introducción a las Ciencias Jurídicas, lo primero que busco en cada alumno es esa defensa cerrada de su inocencia. Inocencia que los lleva directamente a su imparcialidad. La juventud los aparta, para suerte de ellos, de los intereses. Lo que ellos dicen —salvo horrorosas excepciones— es lo que dictan los latidos de su corazón. Me he convencido, durante todos estos años, de que ellos sí son imparciales.

De este modo, frente a esta constatación, me he preguntado varias veces: ¿podrá el mejor profesor del mundo preservar la imparcialidad de sus alumnos durante el resto de sus vidas? Porque, desde luego, sería espectacular que estos jóvenes justos se convirtieran en unos años en legisladores también ecuánimes. Pero, como lo sabe cualquier profesor, sería tan espectacular como utópico. Seguramente seguiré entrando a mis clases persiguiendo el ideal, sabiendo que el mundo y los años los irán llenando de parcialidad. No obstante esta realidad, mi vocación docente no se ha perturbado y ello porque he entendido que la parcialidad es natural. Lo que no es natural es la intolerancia. Uno puede sentirse más cerca o menos cerca de ciertos intereses; sin embargo, no puede pretender que su inclinación o forma de pensar prevalezca sobre todo lo demás. Es a partir de esta reflexión que trato de enseñar, con mis actos y hechos, el respeto por los demás: la tolerancia.

La tolerancia —y no he encontrado otro— es el único instrumento que nos acerca a la imparcialidad que requiere el legislador. El derecho demanda hombres y mujeres tolerantes que lo acerquen un poco a este ideal. Y ello no se forja necesariamente en una clase universitaria, pero sí se requiere de una para aclarar las ideas que iluminarán los pasos que se darán en la vida.

A los que inician sus estudios de derecho, a los que ya lo hicieron hace algunos años o a los que ahora tienen la responsabilidad de enseñar les digo que más importante que las normas y las reglas de funcionamiento del sistema jurídico es el corazón de las personas que las han de estudiar, confeccionar y luego aplicar. La tolerancia y el respeto por los demás deben ser líneas de vida para los que queremos un derecho distinto al actual. Partir de nuestro desacuerdo con el derecho actual es el primer paso para construir un derecho que genere elogios antes que críticas.

Por lo dicho, no pretendo elevar a un altar sagrado al legislador, pero tampoco enterrarlo en el lugar más profundo de la tierra. Reclamo de él su tolerancia sin dogmas, sin intereses. Su único horizonte debe ser el bien común y la preservación de su grupo social.

El abogado debe mirar más allá de la norma jurídica con el fin de comprenderla y explicarla. No debe, pues, convertirse en un esclavo de lo que dice el legislador ni defender algunos intereses. Debe encuadrar esta norma en un marco epistemológico para que su camino no se tuerza: debe ser crítico y no obsecuente frente a la palabra del legislador.

Este Teoría del derecho, redactado para mis alumnos más jóvenes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), desea resaltar el papel del ser humano en la construcción del derecho. Él es el elemento indispensable en la confección de un ordenamiento y en la preservación del fin que persigue la sociedad. No estoy de acuerdo con quien cree que el derecho —al igual que las matemáticas con los números— está formado por normas inertes y sin vida, las cuales deben ser aplicadas por procesos lógicos, fríos y predeterminados. Quizá por eso tampoco creo que este deba convertirse en una ciencia exacta que niegue el juego de la voluntad de los hombres. Si fuera así, deberíamos admitir que una computadora puede sustituir el pretendido automatismo del legislador y del juez. Y, precisamente, esto explica por qué he denominado al texto Teoría del derecho y no Introducción a las ciencias jurídicas.

Dos ideas de este texto introductorio evidencian la importancia de la persona en la construcción del derecho. En primer lugar, a estas alturas es un mito pensar que el legislador encarne el bien común de toda la colectividad. El Estado puede tener sus intereses, pero, junto con ellos, también cuentan los de otros grupos sociales o los del legislador como persona. Los fines que persigue un ordenamiento no son fácilmente concretizables en todos los casos, pues la interpretación de aquellos varía de persona en persona y de tiempo en tiempo. De este modo, la pretendida imparcialidad del legislador no es más que un espejismo. En segundo lugar, el juez como aplicador del derecho es un elemento dinámico. Por tanto, cuando decide aplicar una norma en un caso concreto debe sustentar su decisión. Si fuera un proceso automático de aplicación no habría necesidad de argumentar. Precisamente, el magistrado arguye porque su decisión no es clara y debe sostenerla razonablemente. En otras palabras, el juez debe ser convincente cuando tiene que sustentar las razones por las cuales eligió una norma, así como cuando manifiesta los motivos por los que un caso encaja en una ley. En suma, dado que toda la subjetividad del magistrado juega en esta necesidad de justificar sus respuestas, este tiene la obligación judicial de explicar sus sentencias.

Finalmente, creo que es necesario aclarar que no concibo al derecho como una técnica jurídica fría y desprovista de tolerancia; al contrario, es una práctica viva, que respira porque está hecha por la voluntad de hombres y mujeres. Esta simple constatación, que dispara a matar cualquier asomo de una «ciencia del derecho», abre las puertas a un renovado idealismo: el de cambiar el derecho mediante la decisión y la voluntad de los seres humanos. Para ello solo hace falta acercarnos a esa idea lejana de imparcialidad. Es decir, se necesita algo de humildad y bastante de tolerancia. En consecuencia, el profesor de Teoría del Derecho debe exaltar estos valores, sin descuidar la formación en técnica jurídica que pretende sistematizar este libro.

Agradezco a la Dirección de Investigación de la PUCP que me concedió por concurso un semestre sabático. Dicho periodo me permitió diseñar mi plan de estudios, avanzar parte de la redacción de este libro e incluso realizar una estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, bajo la conducción de Jesús Cruz Villalón.

Asimismo, agradezco el entusiasmo de la jefa del Departamento de Derecho saliente, Elvira Méndez Chang, y al actual jefe del Departamento, Guillermo Boza Pró, por lograr que este libro se haga realidad.

Doy las gracias a mi familia por su apoyo constante para que cumpla mis objetivos profesionales, así como a mis buenos amigos que saben leer en mis actos los compromisos sinceros de mi corazón.

Lima, agosto de 2012

Primera parteConcepción del derecho y las ciencias encargadas de su estudio

El derecho como norma

1.1. El derecho es lo que está plasmado en la norma

Solo se puede aportar una definición del derecho a partir de lo que está plasmado en sus propias normas. El derecho es una construcción y creación humana, lo que implica que su ámbito de actuación únicamente puede ser predeterminado por órganos o personas designados legítimamente para crear o aplicar normas. Una relación o un hecho, de los muchos que existen en nuestro día a día, serán calificados como jurídicos si están regulados o no en una norma jurídica.

El cumplimiento de la formalidad (procedimientos y órganos legitimados para la incorporación de las relaciones humanas a la normatividad jurídica) y la existencia de la norma (reglas que reafirman su supervivencia, esto es, si ha sido derogada, inaplicada o si todavía no entra en vigencia) son los únicos requisitos para identificar qué es el derecho. Por lo demás, queda claro que estas formalidades han de ser impuestas también por seres humanos que conviven en sociedad.

Por ejemplo, la prohibición de no fumar en lugares públicos sería una conducta proscrita que solo se transformará en parte del derecho cuando conste en una norma jurídica emitida por los órganos legitimados. Por tanto, cuando un sujeto quiera aplicar la prohibición de fumar a otro, lo hará porque la norma jurídica le está atribuyendo ese poder (derecho) y porque la misma le está obligando al otro a cumplir la prohibición (deber).

Optamos por una definición descriptiva del derecho, porque resulta más fiable que una interpretación funcional de este. Al ser una construcción de hombres para ordenar conductas humanas, lo más sensato es atender qué es el derecho desde él mismo ya que las funciones pueden ser tan diversas como los propios seres humanos. Así, una mesa puede describirse en torno a sus elementos materiales como «una tabla sostenida por patas para separarla del suelo». Sin embargo, si queremos definirla por su función, podríamos decir que esta «sirve para tomar alimentos, para trabajar, para poner adornos» y todas aquellas funciones que el ser humano le quiera reconocer a su obra. De este modo, cerramos este primer punto con la evidencia de que el derecho es la norma jurídica o el conjunto de ellas.

1.2. Las definiciones del derecho desde los principios trascendentales. Visión crítica

Desde antiguo se ha intentado definir al derecho como un orden normativo subordinado a principios trascendentales como el biencomún, la justicia o la libertad. Las corrientes que han intentado influir desde esta perspectiva se han denominado iusnaturalistas. Al respecto, no es posible hablar de una sola concepción iusnaturalista puesto que presenta varias adecuaciones históricas. Por ejemplo, en la Grecia antigua o en el Imperio romano la visión del jurista iusnaturalista se apoyaba en la experiencia así como en el medioevo se respaldaba en la fe; no obstante, será en el mundo moderno cuando la filosofía racionalista intentará buscar principios transcendentales, eternos y universales, en la propia razón. Filósofos como Kant, Locke o Hobbes pertenecen a este último grupo de iusnaturalismo racionalista.

En relación con lo que nos interesa en este apartado, esta vertiente tiende a conceptualizar el derecho desde la perspectiva de un derecho ideal. Parte de la premisa de que existe un derecho divino, podríamos llamarlo también perfecto, que siempre ha de conseguir la justicia, por cuanto el derecho de las normas (construido por humanos) solo tiene que transcribir el primero para hacerlo efectivo. Por tanto, los hombres no tendríamos discrecionalidad para regular las conductas de los seres humanos, ya que existe un derecho previo y superior que predetermina las características de cualquier concepto jurídico.

Con todo, este enfoque lo podemos refutar desde dos razones:

En primer lugar, nadie niega que el derecho quiera perseguir siempre principios trascendentales de naturaleza abstracta, pero no podemos perder de vista que este nace de la propia realidad en la que vivimos los seres humanos. Como ya se dijo, se trata de una creación de hombres. Tanto un legislador como un juez realizan sus actos normativos condicionados por factores personales o internos (creencias religiosas, políticas, ideológicas, etcétera) o por factores externos (intereses sociales poderosos). En otras palabras, que las normas jurídicas no lleguen a contemplar el derecho ideal o divino no es culpa de los órganos o personas legitimadas para dictarlas, sino que es imposible hacerlo en la realidad social en la que este se construye.En segundo lugar, además de la compleja realidad social en la que se construye el derecho de normas, también hay que recordar que ni siquiera en el ámbito iusnaturalista existen conceptos unívocos de los principios trascendentales. Esto quiere decir que aun cuando solucionemos este problema, no queda claro si de verdad existe un derecho ideal. Por ejemplo, ¿alguien puede afirmar que los parámetros de justicia en el Imperio incaico son los mismos en el Perú de estos tiempos? O, ¿un socialista utópico puede tener el mismo concepto de justicia que un neoliberal? Considero que esta segunda razón/crítica, que pone en cuestión la eternidad y universalidad de los principios trascendentales, golpea en la misma línea de flotación a toda la argumentación iusnaturalista.

Finalmente, lo que queda claro es que el derecho es lo que señala la norma jurídica, sin admitir valoración alguna. De este modo, para convertirse en objeto de estudio de cualquier ciencia debe presentarse con sus elementos configuradores, eliminando toda presencia de estimaciones que puedan terminar por confundir al jurista.

1.3. Las definiciones del derecho desde las relaciones sociales. Visión crítica

Una confrontación directa al concepto de derecho como norma jurídica, y con más argumentos que el iusnaturalismo, viene desde las novedosas corrientes del realismo jurídico. Desde comienzos del siglo XX se han articulado conceptos de esta disciplina en los que se resalta la idea de que la norma jurídica recoge los hechos o relaciones sociales. Esto quiere decir que la realidad, en atención a la trascendencia de los hechos, actos o relaciones para la vida en común o la convivencia, y no la formalidad contenida en una norma, marca la pauta de lo que es o no es derecho.

Detrás de esta corriente de pensamiento lo que se busca es reducir la norma jurídica a una simple manifestación de lo que ya está predeterminado en la sociedad. El derecho, en consecuencia, provendría de la necesidad de lograr la paz social, lo cual implica que las normas únicamente se limitan a recoger formalmente las regulaciones que puedan asegurar esta función. Por esta razón, el realismo considera al derecho como toda norma que asegura de manera eficaz la función de paz social.

Por ejemplo, la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio debe hacerse por normas jurídicas, ya que este es un tema importante para mantener la paz social. Por un lado, mediante esta reglamentación se puede proteger al conyugue más débil y, por el otro, se ofrecen las garantías económicas adecuadas para que los seres humanos no tengan reparos en casarse. Como se ve, la trascendencia del tema para el derecho, según los realistas, no proviene de la discrecionalidad del legislador, sino de la misma realidad. El legislador solo formaliza lo que es importante en la realidad para la convivencia.

Han sido muchas las escuelas realistas que han resaltado la eficacia del derecho para el cumplimiento de la función de paz social. Entre otras, tenemos la teoría de la experiencia jurídica, sustentada por Díez-Picazo, que señala al derecho «como un conjunto de experiencias vividas, que en la mayor parte de los casos son experiencias existenciales de decisiones o de series de decisiones sobre conflictos de intereses» (1987, p. 9). La exigencia de solución del conflicto de intereses, en el marco de un grupo social que tiene efectos importantes para la continuidad del grupo o para su convivencia, es de naturaleza social y no jurídica. Las normas, simplemente, recogen lo que ya está identificado como jurídico en la realidad. En esta visión funcionalista del concepto podemos encontrar a los funcionalistas americanos Parsons y Bredemeier, a Luhmann e incluso a Marx, con su teoría de la sociedad como conflicto de clases.

Particular interés me causó la teoría de la institución trabajada por estos autores. Institución no es otra cosa que «toda formación social que tiene un centro de poder en torno al cual gravitan las adhesiones de los individuos, que todas juntas dan lugar a una situación estable» (citados por Treves, 1978, p. 67). Nuevamente el orden social premunido de una organización respaldada por un poder es el único que puede crear un ordenamiento jurídico. Las normas lo único que hacen es formalizar lo que ha de señalar la organización o un orden social sistematizado, cuyo fin es la subsistencia como cuerpo social. Como se ve, con esta teoría, se racionaliza la función de paz social que debe mantener el derecho dentro de la organización o institución. Ejemplo de institución puede ser el Estado o una asociación civil, sin embargo las uniones de individuos sin organización o estructura interna no pueden ser institución.

Al respecto, creo que el aporte fundamental de esta teoría es descubrir que pueden existir tantos ordenamientos como centros de poder organizados hay en la sociedad. Quizá el Estado pueda ser el centro de poder más importante dentro de una sociedad; no obstante, no es el único. Las organizaciones de particulares que cuentan con una organización de la cual emana un poder también pueden ser productoras de derecho desde esta concepción.

No perdamos, por tanto, de vista esta importante teoría de la institución que me parece compatible con la postura que hemos asumido del «derecho como norma jurídica». Las razones de esta opinión, las abordaremos más adelante.

A pesar de la indudable trascendencia de las teorías realistas, las cuales han ayudado a desbaratar concepciones del derecho reduccionistas, como que el derecho es universal y eterno o que este solamente emana del Estado, insistimos en que la norma jurídica no puede convertirse en simple producto de la realidad social. En consecuencia, sustentamos esta opción metodológica en las siguientes razones:

Primero —como ya se dijo cuando hablamos del iusnaturalismo—, el insistir en una teoría normativista del derecho no supone ignorar el gran condicionamiento que tiene la realidad social sobre la norma. Ciertamente, la función de paz social y de superación de los conflictos deja una huella imborrable sobre las normas; sin embargo, no podemos afirmar científicamente que ello siempre sea así. Por ejemplo, antes hablábamos de la regulación de los efectos matrimoniales y de la trascendencia social que ello tiene, pero podríamos preguntarnos: ¿por qué el derecho no regula los efectos patrimoniales de los matrimonios o de las uniones de hecho homosexuales? ¿Acaso la trascendencia del conflicto social en este caso no llevaría automáticamente a la exigencia de solucionar el problema? Si las relaciones sociales son neutras, ¿por qué el derecho no asume lo que ya está aceptado como trascendente en el plano social? Creo que no lo hace porque el derecho es autónomo de las relaciones sociales. Por eso sigo pensando que lo más sensato es preguntarle a las normas jurídicas ¿qué es derecho?, ya que todo observador externo (sociólogo, antropólogo, etcétera) respecto del ordenamiento jurídico podría incorporar a este concepto sus propias valoraciones. Y ello implicaría que se confunda la naturaleza objetiva de un concepto científico.Segundo, el realismo funda su construcción en el respeto eficaz de una función social que se asocia con el derecho: crear un orden jurídico que sirva de instrumento a la paz social. Así como existe esta función social del derecho que es atribuida por seres humanos, se pueden buscar para el ordenamiento jurídico otras funciones sociales u ontológicas (fortalecer a grupos menos favorecidos en la sociedad, limitar el poder estatal, fomentar la productividad empresarial, etcétera). Creo que la realidad social cuenta con poderes políticos, religiosos, ideológicos, sociales, políticos, etcétera, que hacen imposible que el derecho pueda conseguir una sola función. Volvamos a preguntarnos ¿por qué si la función social del derecho es asegurar una convivencia pacífica entre los miembros de una sociedad no regula los efectos patrimoniales de una unión homosexual? Creo que no lo hace porque el derecho, en uso de su autonomía, decide atender a otras funciones o valores, como por ejemplo, los de orden religioso. En suma, solo podemos saber qué es derecho, si, como decíamos al inicio, se lo preguntamos a sus elementos configuradores, esto es, a las normas jurídicas.

1.4. El problema del razonamiento circular y la imposibilidad de definir qué es una norma jurídica

La conclusión que podemos obtener de lo que hemos dicho hasta ahora es que el derecho es lo que las normas jurídicas dicen que es. No obstante, este concepto de derecho aportado desde una perspectiva interna, tiene el inconveniente de caer en un razonamiento circular sin salida. Decir que el derecho es lo que plasman las normas jurídicas en sí mismas sería adecuado si contamos a su vez con un concepto de norma jurídica. De lo contrario solo estaríamos diciendo: derecho es lo que dicen las normas jurídicas que es y normas jurídicas son las que dicen qué cosa es derecho.

Pero, entonces, ¿qué es una norma jurídica? En principio, como ya se dijo, se podría alegar que es la norma emitida siguiendo los procedimientos formalizados en otras normas jurídicas y cuya validez depende de un sistema también formalizado en otras normas jurídicas (por ejemplo, jerarquía de normas o reglas de derogación). De no cumplir las formalidades especificadas en el ordenamiento, se puede calificar como jurídica a una norma que ya está derogada o a una que ha sido publicada sin cumplir el procedimiento legislativo. Como se ve, definirla es imposible, si no lo hacemos en relación con otras normas que ofrece el ordenamiento. Obsérvese que las normas pueden calificarse como jurídicas siempre que pertenezcan a un ordenamiento jurídico.

Ahora bien, antes de entrar a estudiar lo que es un ordenamiento jurídico, solamente quiero aclarar que las normas jurídicas son distintas a las de las leyes de la naturaleza. Las primeras son construcciones de hombres que sirven para regular sus conductas como parte de un deber ser; mientras las segundas son enunciados referidos a la realidad concreta como parte de un ser. Para las primeras, su incumplimiento supone una reacción del ordenamiento, pero nadie discute su vigencia. En cambio, para las segundas, su inobservancia supone su invalidez como norma. Si, por ejemplo, un día, soltamos una manzana y ella no cae al suelo por efecto de la ley de la gravedad, entonces eso quiere decir que esta ley natural ya es inválida. Lo mismo no se puede decir de la ley que obliga a no fumar en lugares públicos, pues aun cuando alguien incumpla el deber la norma seguirá existiendo.

De la norma al ordenamiento jurídico

2.1. Concepto de ordenamiento jurídico. La tesis normativo-institucional

Dado que el concepto de derecho se deriva de lo que digan las normas jurídicas válidas y teniendo en cuenta que el requisito de autenticidad de las leyes jurídicas solo puede determinarse desde el ordenamiento en su conjunto, corresponde ahora profundizar en el concepto de ordenamiento para luego enfocar desde él los criterios de validez de las normas jurídicas.

El ordenamiento jurídico no es un simple agregado de normas, sino un sistema organizado racionalmente. Para la teoría institucional de Hauriou y Santi Romano, la esencia de un concepto de derecho no puede estar en la norma jurídica, en la medida que lo que permite llegar a un sistema organizado de normas es una institución: el grupo social estructurado en torno a una idea o finalidad común para todos los individuos que lo conforman. Es decir, se requiere un grupo humano que tenga un orden (fines) y que se autoorganice. Ahora bien, el medio indispensable para que el grupo social pueda estructurarse o alcanzar su finalidad común es el poder. Obviamente, el poder no será uno arbitrario, dado que su función estará limitada a estructurar y lograr la finalidad del grupo social. En otras palabras, todo centro de poder organizado en torno a fines del grupo será derecho.

De esta manera, para la teoría de la institución, solo puede existir derecho en el marco de un grupo organizado. En los grupos inorgánicos, como todos los sujetos que visten terno, no puede existir derecho. La voluntad de los individuos para estructurarse en torno a una finalidad común es determinante para la existencia de una institución.

Evidentemente, todo este armazón teórico de la teoría de la institución tiene como fundamento la siguiente afirmación: «[A]ntes que las normas, existe la institución». Es decir, el grupo social siempre será previo al derecho. Entendemos la postura de estos autores dado que su fundamento es realista. Sin embargo, también hay que decir que la teoría de la institución no se opone necesariamente a una visión normativa del derecho. Vamos a explicar por qué.

Como ha señalado Bobbio:

Si bien es cierto que la producción de normas, de cualquier clase que sean, no es suficiente para crear una institución, es también cierto que una institución no puede ser creada sin una producción de normas. La transición de un grupo social de lo inorgánico a lo organizado, supone necesariamente un mínimo de reglamentación sobre los fines de la organización, los medios para lograr aquellos y la distribución de funciones entre los miembros del grupo social. Lo anterior quiere decir que el proceso de institucionalización y el proceso de producción de normas (sean escritas o no) no pueden ir separados (1997, pp. 12-13).

Por esta razón, creemos que el concepto de derecho puede tener una visión normativa, en coherencia con nuestra opción, que se sustente a su vez en la teoría de la institución. En definitiva, para nosotros, el ordenamiento jurídicoes «un conjunto de normas emanadas de un centro de poder jurídicamente institucionalizado». Es, pues, de un conjunto de normas en cuanto a su estructura que tiene por función organizar un grupo social.

Así, el ordenamiento jurídico por excelencia es el estatal. Todos los que conformamos un país nos organizamos en torno a una idea del mismo o a una finalidad común. Y, para ello, en conjunto admitimos la formación del Estado como depositario del poder que nos permitirá llegar al objetivo común. Hasta aquí todo es claro; no obstante, el Estado como centro de poder debe sujetarse a los límites y marcos jurídicos (decididos por todos a su vez) para lograr el fin general como país. Esto implica, por ejemplo, establecimiento de objetivos conjuntos, respeto de la voluntad general, separación de poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), etcétera. En efecto, si el poder estatal no se ordena a través de normas (proceso de juridificación), no podemos hablar de institucionalización del país.

2.2. El problema de la pertenencia de una norma jurídica a un ordenamiento o el problema de validez de la misma

Una vez definido el concepto de ordenamiento jurídico estamos en condiciones de preguntarnos ¿cuándo una norma pertenece a determinado ordenamiento? O, lo que es lo mismo, ¿cuándo una norma es válida para un ordenamiento? Por lo demás, como ya se dejó anotado, la respuesta a esta pregunta es clave para hallar el concepto de derecho.

Creo que el momento en que el ordenamiento jurídico dota de validez a las normas que lo conforman es cuando el grupo social «pacta» jurídicamente la institucionalización de sí mismo. Esto significa que cuando dicho grupo, en principio desorganizado, inicia su proceso de autoreglamentación, está creando un poder distinto a todos sus miembros que goza de legitimidad y que puede imponerse contra el miembro del grupo que se quiera apartar de la finalidad común. Las reglas mínimas de organización del grupo social, sean escritas o no, ya configuran normas del ordenamiento jurídico que dotan de validez a otras.

De esta manera, todo ordenamiento jurídico nace estableciendo sus fines, pero, además, nombrando personas u órganos encargados de crear y aplicar normas. Estos fines o reglas mínimas de organización del grupo social conforman un sistema que solo puede ser conocido en su integridad por quien aplica las normas. Esta visión interna desde dentro del sistema, que parte de personas que «trabajan con el sistema», es la única que permitiría descubrir qué normas pertenecen a él y cuáles no. Es decir, todo ordenamiento, como parte de la organización del grupo social, instituye requisitos de validez a sus normas, que de no cumplirlos acarrearían la exclusión de estas últimas de la realidad del primero.

Es bueno notar que las normas de validez no son las mismas en todo ordenamiento jurídico. Su simpleza o complejidad dependerán del tipo de estructura que tenga el ordenamiento. Para nadie es un misterio que pueden existir ordenamientos jurídicos simples y complejos. Por ejemplo, uno simple estaría representado por una sociedad monárquica, mientras que uno complejo, por una sociedad republicana y democrática (con separación de poderes incluida). En un ordenamiento jurídico simple, el pacto jurídico de institucionalización del grupo social reconoce implícitamente toda atribución del poder a una autoridad semidivina que es el monarca. El monarca es quien «dice y aplica» el derecho. Las reglas de validez formal de las normas del ordenamiento las determina él mismo y, por tanto, es el único que decide los linderos del sistema normativo. No obstante ello, en un Estado republicano y democrático, las normas de validez formal de las normas del ordenamiento son determinadas por el acuerdo del grupo social. Este grupo de manera general identificará sus normas mediante alguna característica especial. La mayoría de las veces esta característica supone la atribución de poder normativo, mediante procedimientos preestablecidos, a distintas autoridades, personas u órganos que conforman el Estado. Y de allí, la necesidad de establecer prioridades (jerarquías y competencias) entre los productos normativos emanados de las diversas autoridades, personas u órganos que conforman el Estado. La multitud de centros de poder normativo, atribuidos desde el acuerdo del grupo social, hacen de este un ordenamiento jurídico más complejo. El poder normativo está repartido en varias manos, órganos y niveles. Así, en este caso, existirá un frondoso conjunto de normas que, de cumplirse en el caso de una disposición normativa, determinarán pertenencia al ordenamiento jurídico o su validez formal (que sea emitida por un órgano legitimado, que no haya sido derogada, que siga el procedimiento legislativo predeterminado, que respete el principio de jerarquía, etcétera).

Entonces, lo que se quiere resaltar es que en un ordenamiento simple, la atribución del centro de poder a un solo individuo u órgano en el pacto jurídico de institucionalización del grupo social estaría designando claramente, desde un principio, quién va a decidir la validez de las normas jurídicas particulares. En cambio, en el complejo, hay que articular y estructurar las reglas de validez formal de las normas con mayor detalle, lo cual implica que es imposible estructurar todas esas reglas de validez desde el pacto jurídico de institucionalización del grupo social. Obviamente, muchas de estas reglas constarán por escrito en el inicio de la vida del grupo organizado, pero muchas otras serán el fruto de la decisión, creación o interpretación de los jueces (vía jurisprudencia). Si bien la Constitución puede establecer órganos competentes para emitir tal o cual norma, así como procedimientos adecuados para hacerlo, es necesario que los jueces o los aplicadores del derecho valoren si una norma respeta o no el principio de jerarquía a efecto decidir su validez en el ordenamiento. Claro, los jueces no solo aplican los criterios de validez dictados en la norma constitucional, sino también, como quiera que conocen los fines del sistema jurídico en el que trabajan (conocen el ordenamiento jurídico en su conjunto y no solo la norma), pueden decidir si una norma en concreto se encuentra en coincidencia con estos fines o no. Si no hay coincidencia, los jueces deberían inaplicar esa norma (caso de control difuso).

Para Hart, las reglas de validez de un ordenamiento jurídico derivan de una regla de reconocimiento, que no es otra cosa que la aceptación social para determinar los criterios de pertenencia de las normas al derecho vigente. El grupo social en su conjunto decide qué es y qué no es derecho, porque la regla de reconocimiento es efectivamente aceptada y empleada en el funcionamiento general del ordenamiento1. Esto no tiene mayor misterio si estos criterios de pertenencia de las normas al ordenamiento jurídico son formalizados por escrito (caso de la ley, por ejemplo) y son claros en su aplicación. Sin embargo, el problema viene cuando el criterio o criterios no está(n) formalizado(s) por escritos (prácticas o costumbres) o existe duda en su aplicación a pesar de estar formalizados por escrito. En estos casos, sobre todo, se requiere que los jueces, como cuerpo de funcionarios, perfilen la aplicación o la creación de las reglas de validez formal. Por tanto, en último término los magistrados de manera objetiva y como conocedores de los fines que inspiran el sistema jurídico, vendrían a «encarnar» la aceptación social de la regla de reconocimiento2. En este sentido, existen hasta tres supuestos que revelan la importancia de la actuación judicial.

En primer lugar, puede suceder que una norma formalmente válida, ya publicada, sea derogada por un tribunal porque se ha detectado el incumplimiento de la regla de validez (por ejemplo, ley que es derogada por contradecir la Constitución). En otras palabras, el tribunal decide si la norma es válida o no. En la misma línea está el caso de una norma formalmente válida, pero que en el devenir del tiempo ha caído en desuso en la realidad social. ¿Será válida o inválida?, ¿es parte del derecho o no? Aquí, como en el primer caso, el juez deberá tomar su decisión.En segundo lugar, pensemos en las costumbres que pueden considerarse jurídicas. En efecto, la Constitución peruana más de una vez menciona a la costumbre como norma, pero nunca delinea su procedimiento de incorporación al ordenamiento. En consecuencia, ¿cómo darnos cuenta de que una práctica social tiene aceptación en el grupo y, por tanto, es parte de la regla de reconocimiento? ¿Qué procedimiento debe seguir una norma social para ser admitida como tal por un ordenamiento jurídico y, por ende, beneficiarse del poder de coacción estatal? Este es un tema que la misma jurisprudencia ha definido, aceptando entre otros requisitos los de trascendencia social de la costumbre y su repetición por dos años (en beneficios laborales de periodicidad anual, por ejemplo).En tercer lugar, puede suceder que la regla de reconocimiento sea enunciada de manera oscura o ambigua, en cuyo caso los jueces deben aclarar su significado antes de aplicarla. De hecho, la interpretación de los jueces será esencial para determinar qué normas jurídicas son válidas.

Para Hart, en último término, los jueces cumplirían en un sistema complejo el mismo papel que cumpliría el monarca en un sistema simple3. Decidirían la validez o invalidez de una norma a través de la jurisprudencia (aceptación oficial o compartida de la regla de reconocimiento por todos los jueces). La única forma de alejar de la vaguedad o generalidad al término «aceptación social» es concretándola en la decisión judicial. En otras palabras, para determinar la validez de una norma no es suficiente analizar las reglas de validez expresas de un ordenamiento jurídico, sino también es importante evaluar la concreción que los jueces hacen de aquellas o la creación de los mismos jueces cuando dichas reglas no existen. Como se ve, parte importante de la validez de las normas es el reconocimiento de su eficacia por parte de los magistrados.

Finalmente, con las advertencias hechas, estamos en capacidad de entender en qué casos una norma jurídica goza de validez formal. La norma goza de validez formal cuando cumple con todos los requisitos que el ordenamiento jurídico dispone como condición para que forme parte de él. En un esquema de ordenamiento complejo, como puede ser el del Estado peruano, las condiciones normalmente son las siguientes:

Que la norma en cuestión haya sido dictada por el órgano competente para hacerlo (tal y como lo afirman los artículos 102, 104, 118.8 y 118.19 de la Constitución peruana).Que la norma haya respetado el procedimiento establecido para la creación del tipo de norma del que se trate (como lo indica el artículo 107 de la Constitución peruana).Que la norma no haya sido derogada por otra posterior (según el artículo 103 de la Constitución peruana).Que la norma no sea incompatible con otra jerárquicamente superior dentro del mismo ordenamiento (como señala el artículo 51 de la Constitución peruana).

Cumplidas estas condiciones, sin olvidar que algunas otras pueden ser perfiladas por la jurisprudencia, la norma será válida y los órganos de aplicación de la misma podrán utilizar el poder de coacción para instaurar su cumplimiento. Pero no solo eso: de la validez de las normas también se podrá determinar el contenido del derecho. En otras palabras, y uniendo lo dicho hasta aquí, estamos también en capacidad de dar un concepto totalizador de derecho.

2.3. Concepto de derecho

Por derecho entendemos, entonces, lo que plasman las normas válidas que pertenecen a un conjunto de normas emanadas todas ellas de un centro de poder jurídicamente institucionalizado.

2.4. Fundamento de validez del ordenamiento jurídico: el problema de la justificación para ejercer la coacción

Hay un tema que ha generado mucha controversia entre juristas y filósofos del derecho: el fundamento de validez del ordenamiento jurídico. Si hemos dicho que las normas jurídicas son válidas cuando cumplen las condiciones para pertenecer a un ordenamiento, el problema que se plantea lógicamente es ¿por qué el ordenamiento jurídico habría de ser válido? ¿Por qué el poder puede utilizar legítimamente la fuerza o la coacción con el fin de hacer cumplir las normas jurídicas?

Siendo nuestra pretensión probar la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, pensamos que para ello debemos indagar el fundamento de validez de las reglas de validez formal o de la regla de reconocimiento. Dado que ella dota, como ya se dijo, de autenticidad a las normas jurídicas, habría que preguntarse: ¿y quién dota de validez a la regla de reconocimiento o de validez formal a un ordenamiento? De encontrar una respuesta a esta pregunta, habremos encontrado por fin el fundamento último de la existencia de un ordenamiento y la legitimidad para ser impuesto por la coerción.

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