Tratado de derecho de las personas. Capacidad E-Book

Enrique Varsi

• Herausgeber: Universidad de Lima
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 614

Beschreibung

La capacidad es un tema de interés transversal en el derecho, está presente en todos sus ámbitos. Es un atributo que tiene todo sujeto a través del cual puede realizar actos que no le estén prohibidos. Desde el 2018, a través del Decreto Legislativo 1384, contamos con un nuevo tratamiento de la capacidad en el Código Civil que se adecúa a las directrices en pro de la autonomía y la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en concordancia con lo que dictamina la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad. El régimen de sustitución de la voluntad de las personas incapaces es reemplazado por un modelo social a través de los apoyos y salvaguardias. Nos encontramos frente a un modelo inclusivo, democrático, de acuerdo con el respeto a los derechos humanos de todos los ciudadanos, (dignidad e igualdad), que parte del principio de que las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio plena en igualdad de condiciones en todos y cada uno de los aspectos de su vida, y que reconoce su derecho a tomar sus propias decisiones así como el derecho a equivocarse.

Leseprobe

Tratado de derecho

de las personas. Capacidad

Enrique Varsi Rospigliosi

Varsi Rospigliosi, Enrique

Tratado de derecho de las personas. Capacidad / Enrique Varsi Rospigliosi. Primera edición digital. Lima: Universidad de Lima, Fondo Editorial, 2022.

434 páginas.

Incluye referencias bibliográficas y anexos.

1. Capacidad legal. 2. Personas (Derecho) -- Perú. 3. Personas con discapacidad -- Aspectos legales -- Perú. 4. Derecho civil -- Perú. I. Universidad de Lima. Fondo Editorial.

346.1

V34T          ISBN 978-9972-45-583-4

Tratado de derecho de las personas. Capacidad

Primera edición impresa: octubre, 2021

Primera reimpresión: diciembre, 2021

Primera edición digital: febrero, 2022

© Universidad de Lima

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Esta publicación es resultado de una investigación auspiciada por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima.

Versión e-book 2022

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Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier medio,

sin permiso expreso del Fondo Editorial.

ISBN 978-9972-45-583-4

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.o 2022-00493

Índice

Introducción

Capítulo primero Teoría general de la capacidad

I. Conceptos generales

1. Generalidades

2. Antecedentes

2.1 Derecho romano

3. Etimología

4. Concepto

5. Denominación

6. Características

7. Clases

8. Principios

II. Capacidad de goce

1. Concepto

2. Denominación

3. Definición

4. Características

5. Naturaleza jurídica

6. Legitimación y capacidad de goce

7. ¿Incapacidad de goce?

7.1 Supuestos de incapacidad de goce

7.2 Incapacidad de goce real

III. Capacidad de ejercicio plena

1. Concepto

2. Denominación

3. Definición

4. Características

5. Clases

6. Naturaleza jurídica

7. Formas de adquisición

7.1 General

7.2 Especial

7.2.1 De forma antelada

7.2.1.1 Emancipación legal

7.2.1.2 Seudocapacidad

7.2.1.3 Capacidad doméstica

7.2.1.4 Otros supuestos

7.2.2 De forma pospuesta

8. Legitimidad y capacidad de ejercicio

8.1 Capacidad y legitimación. Diferencias

IV. Incapacidad y capacidad de ejercicio restringida

1. Introducción

2. Antecedentes

3. Concepto

4. Denominación

5. Definición

6. Características

6.1 Excepción

6.2 Legal

6.3 Subsunción

6.4 Vía judicial

6.5 Principio pro debile

6.6 Protectivo

7. Naturaleza jurídica

8. Principios

9. Clases

9.1 Incapacidad absoluta

9.1.1 Causales

9.1.2 Efectos

9.1.3 Causales derogadas

9.1.3.1 Privación de discernimiento

9.1.3.2 Sordomudos, ciegosordos y ciegomudos

9.2 Capacidad de ejercicio restringida

9.2.1 Causales

9.2.1.1 Los mayores de dieciséis y los menores de dieciocho años de edad

9.2.1.2 Pródigos

9.2.1.3 Los que incurren en mala gestión

9.2.1.4 Los ebrios habituales

9.2.1.5 Los toxicómanos

9.2.1.6 Los que sufren una pena que lleva anexa la interdicción civil

9.2.1.7 Las personas que se encuentran en estado de coma que no cuentan con un apoyo

9.2.2 Efectos

9.2.3 Causales derogadas

9.2.3.1 Los retardados mentales

9.2.3.2 Los que adolecen de un deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad

9.2.4 Otras causales de incapacidad

9.3 Incapacidad natural

9.3.1 Causales

9.3.2 Efectos

9.4 Incapacidad especial

9.4.1 Causales

9.4.2 Efectos

10. Representación

10.1 Patria potestad

10.2 Tutela

10.3 Curatela

10.4 Apoyos

11. Discapacidad, incapacidad e invalidez del acto jurídico

Referencias

Anexos

Anexo 1 Diferencias entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio

Anexo 2 Capacidades especiales de los menores de edad

Anexo 3 Tratamiento de la nulidad y anulabilidad

Capítulo segundoEl nuevo tratamiento de la (dis)capacidad

I. Teoría general de la discapacidad

1. Antecedentes

2. Concepto

3. Denominación

3.1 Incapacidad

3.2 Discapacidad

4. Definición

5. Modelos que regulan a las personas con discapacidad

5.1 Modelo de prescindencia

5.2 Modelo rehabilitador biomédico

5.3 Modelo social

6. Regulación legal

II. Antecedentes normativos

1. Introducción

2. Derecho comparado

3. La reforma en el Perú

3.1 La Convención

3.1.1 Observaciones finales del Comité

3.2 Constitución Política del Perú

3.3 Ley General de la Persona con Discapacidad

3.3.1 Cedis

3.4 Los proyectos de ley

3.5 Código Civil

III. De la modificación

1. Capacidad jurídica

2. Capacidad de ejercicio plena

3. Capacidad de ejercicio restringida

4. Ajustes razonables, representantes legales, apoyos y salvaguardias

4.1 Ajustes razonables y apoyos

4.2 Representantes legales

4.3 Designación de apoyos y salvaguardias

5. Manifestación de voluntad

5.1 De la manifestación de voluntad a la toma de decisiones

5.2 La nueva conceptualización de la manifestación de voluntad de la persona con discapacidad

5.3 Manifestación de voluntad de la persona con discapacidad

5.4 Reconstrucción de la voluntad de la persona con discapacidad

6. Vicios de la voluntad

7. Conclusiones

Referencias

Anexos

Anexo 1 Evolución normativa hacia el reconocimiento de los derechos de la persona con discapacidad

Anexo 2 Principios rectores de las políticas y programas del Estado*

Anexo 3 Variación de la capacidad*

Capítulo terceroAsistencias. Ajustes razonables, personas de confianza, apoyos y salvaguardias

I. Aspectos generales y comunes

1. Generalidades

2. Concepto

3. Naturaleza jurídica

4. Principios

4.1 Igualdad

4.2 Dignidad

4.3 Autodeterminación

4.4 Reconocimiento de capacidad jurídica

4.5 Coadyuvan a la manifestación de la voluntad

5. Tipos

6. Regulación legal

6.1 Decreto Legislativo 13841

6.2 Decreto Supremo 015-2019-MIMP2

6.3 Decreto Supremo 016-2019-MIMP3

7. Conclusión

II. Accesibilidad y sencillez

1. Generalidades

2. Lenguaje claro y sencillo

3. Información accesible

III. Ajustes razonables

1. Generalidades

2. Antecedentes

3. Concepto

4. Definición

5. Características

6. Elementos

6.1 Subjetivo

6.1.1 Discapaz

6.1.2 Personas jurídicas

6.2 Objetivo

6.2.1 Tipos

6.2.2 Elementos constitutivos

7. Otorgamiento

7.1 Personal

7.2 Derivada

8. Denegación

IV. Persona de confianza

1. Generalidades

2. Concepto

3. Definición

4. Características

5. Elementos

5.1 Subjetivo

5.1.1 Discapaz

5.1.2 Persona de confianza

5.1.3 Personas jurídicas

6. Elección

7. Labor

V. Apoyos

1. Generalidades

2. Concepto

3. Denominación

4. Definición

5. Características

6. Elementos

6.1 Subjetivo

6.1.1 Discapaz

6.1.1.1 Persona discapaz per se

6.1.1.2 Ebrio habitual y toxicómano discapaz

6.1.2 Apoyo

6.1.2.1 Impedimentos

6.2 Temporal

7. Designación

7.1 Notarial

7.1.1 Designación presente

Escritura pública

7.1.2 Designación futura

Inscripción

7.1.2.1 Variación

7.1.2.2 Eficacia

7.2 Judicial

7.2.1 Reconocimiento

7.2.1.1 Legitimación

7.2.1.2 Trámite

7.2.2 Designación

Ultima ratio

7.2.2.1 Criterios para la designación de los apoyos

7.2.2.2 Delimitación del cargo

Consentimiento informado y rol del juez

7.2.2.3 Interacción con el discapaz

7.2.2.4 Vía judicial

7.2.2.5 De los ajustes de procedimiento

7.2.2.6 Legitimación

7.2.2.7 Trámite

7.2.3 Variación

7.2.4 Revisión judicial de los apoyos y salvaguardias

7.2.5 Impugnación de la designación judicial de apoyos y salvaguardias

7.2.5.1 Apoyos

7.2.5.2 Salvaguardias

8. Exclusión

9. Variación

9.1 Modificación

9.2 Sustitución

9.3 Revocación

9.4 Renuncia

10. Determinación

11. Efecto

12. Inscripción

13. Contenido

14. Relación jurídica

15. Función

16. Representación

16.1 Clases

16.1.1 Delegada

16.1.2 Declarada

16.1.2.1 Falta de voluntad

16.1.2.2 Estado de coma

16.2 Eficacia de los actos

17. El modelo de apoyos y la representación legal

17.1 Acciones de representación en el marco de un modelo de apoyos

17.2 Representación voluntaria generada en el marco de un modelo de apoyos

17.3 Representación excepcional fuera del modelo de apoyos

18. Participación

19. Responsabilidad

19.1 De la persona discapaz

19.2 Del apoyo

20. Garantía

21. Honorarios

22. Clases

22.1 Apoyo común

22.2 Apoyo temporal

22.3 Apoyo para un solo acto

22.4 Apoyo especial

22.4.1 Procedencia del apoyo

22.4.2 Objetivo

22.4.3 Apoyo

22.4.4 Obligaciones del apoyo

22.4.5 Persona adulta mayor que no pueda manifestar su voluntad

22.4.6 Designación

22.4.7 Notarial

22.4.8 Judicial

22.4.9 Salvaguardias

23. Restitución de la capacidad de ejercicio de las personas interdictas

24. Tipos

25. Fin

VI. Salvaguardias

1. Generalidades

2. Concepto

3. Denominación

4. Definición

5. Características

6. Elementos

6.1 Subjetivo

6.1.1 Discapaz

6.1.2 Apoyo

6.1.3 Verificador

6.2 Objetivo

7. Establecimiento

7.1 Personal

7.2 Judicial

8. Efecto

9. Inscripción

10. Variación

10.1 Modificación

10.2 Revocación

11. Contenido

11.1 Ex ante

11.2 Durante

11.3 Ex post

12. Función

12.1 ¿Qué pueden limitar y qué no las salvaguardias?

13. Anotaciones finales a las salvaguardias

Referencias

Anexos

Anexo 1 Comparación entre los Decretos Legislativos 1310, 1417 y su Reglamento

Anexo 2 Diferencias y semejanzas entre apoyos y salvaguardias

Capítulo cuartoInterdicción y curatela

I. Interdicción

1. Generalidades

2. Etimología

3. Concepto

4. Denominación

5. Definición

6. Naturaleza jurídica

7. Importancia

8. Procesos de interdicción

8.1 Común

8.2 Especial

9. Restitución de la interdicción

10. Transformación de la interdicción

11. Diferencia entre el viejo y el nuevo proceso de interdicción

II. Curatela

1. Generalidades

2. Antecedentes

3. Etimología

4. Concepto

5. Denominación

6. Definición

7. Características

7.1 Supletoria

7.2 Personalísima e intransferible

7.3 Obligatoria

7.4 Representativa

7.5 Remunerada

7.6 Unipersonal

7.7 Institución de amparo familiar y protección de las personas con capacidad restringida

7.8 Institución de interés social

7.9 Se regula supletoriamente por las normas de la tutela

8. Naturaleza jurídica

9. Objetivo

10. Elementos

10.1 Sujetos

10.1.1 Curado

10.1.1.1 Legitimidad pasiva del curado

10.1.1.2 Actos realizados por el curado

10.1.1.3 Actos prohibidos al curado

10.1.2 Curador

10.1.2.1 Funciones

10.1.3 Juez

10.1.4 Ministerio Público

11. Solicitud y ejercicio de la curatela

12. Impedimentos, excusas y requisitos

12.1 Impedimentos

12.2 Excusa

12.3 Requisitos

12.3.1 Requisitos previos para el ejercicio del curador

13. Tipos de curatela

13.1 Por el estado del curado

13.1.1 Curatela típica

13.1.1.1 Pródigo y mal gestor, ebrio habitual y toxicómano

13.1.1.2 Penado

13.1.2 Curatela de bienes

13.1.2.1 Curatela de los bienes del desaparecido y del ausente

13.1.2.2 Curatela de los bienes del concebido

13.1.2.3 Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie

13.1.2.4 Curatela de bienes dados en usufructo

13.1.3 Curatelas especiales

13.1.3.1 Casos en que procede la curatela especial

13.1.3.2 Nombramiento

13.1.3.3 Funciones

13.1.3.4 Especies intermedias

13.2 Por la forma de su naturaleza

13.2.1 Curatela legítima

13.2.1.1 Otros casos legales de curatela

13.2.2 Curatela testamentaria o escrituraria

13.2.2.1 Autotutela

13.2.3 Curatela dativa

13.3 Curador procesal

14. Eficacia de la sentencia

15. Invalidación de los actos jurídicos

15.1 Anteriores a la interdicción

15.2 Posteriores a la interdicción

16. Término

16.1 Acabamiento

16.2 Cesación del cargo

16.3 Cesación

17. Rehabilitación

18. Tutela y curatela

Referencias

Anexos

Anexo 1 Cuadro comparativo entre la tutela y la curatela

Capítulo quintoAspectos procesales

1. Generalidades

2. Proceso

2.1 Tipos de proceso

3. Vía judicial

4. Competencia

5. Legitimación

5.1 Activa

5.2 Pasiva

6. Solicitud

7. Audiencia

8. Equipo multidisciplinario

9. Realización del proceso

10. Sentencia

11. Consulta

12. Curaduría procesal

13. Deber del juez

14. Fiscal

15. De los procesos en giro

16. Medida cautelar

17. Conversión

Referencias

Bibliografía general

Anexos

Anexo 1 Lineamientos del nuevo sistema de capacidad

Anexo 2 Beneficios legales de la persona con discapacidad*

Anexo 3 Códigos Civiles adecuados a la Convención

Anexo 4 Cuadro que compara las normas originales del Código Civil con las modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo 1384

Disposiciones complementarias referidas al Código Civil en el Decreto Legislativo 1384

Anexo 5 Derechos de la persona con discapacidad*

Anexo 6 Propuestas de modificación al Código Civil peruano a propósito de la Ley General de la Persona con Discapacidad, 2014

Introducción

La capacidad es un tema de interés transversal en el derecho y está presente en todos sus ámbitos. No solo ocupa o preocupa al derecho civil (personas, familia, acto jurídico, sucesiones, contratos, responsabilidad civil, etc.), sino también al resto de las áreas (laboral, societaria, administrativa, etc.), y esto por su contenido sustantivo y adjetivo. Y es que la capacidad es un atributo que posee toda persona natural, a través del cual puede realizar actos que no le estén prohibidos. Es, por un lado, una aptitud para ser titular de relaciones (Goldstein, 2010, p. 116) y, por otro, un concepto núcleo del derecho (Tobías, 2009, p. 105).

Desde septiembre del 2018 contamos con un nuevo tratamiento de la capacidad en el Código Civil de 1984 que se adecúa a las directrices en pro de la autonomía y la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, concordando la legislación nacional a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que, de manera gradual, viene implementándose en otros sistemas jurídicos (por mencionar, Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Portugal, etc.). Ello implica el respeto a los derechos humanos de todos los ciudadanos con el propósito de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de las libertades fundamentales. La reforma efectuada al Código, mediante el Decreto Legislativo 1384, impacta normativamente en sesenta artículos (treinta y tres modificados, once agregados y quince derogados) y se presenta como la mayor reforma del Código Civil, numérica y de fondo, que se efectúa mediante una sola ley, dejándose de lado el tratamiento paternalista de las personas con discapacidad.

El régimen de sustitución de la voluntad de las personas incapaces ha sido reemplazado por un modelo social a través de los denominados apoyos y salvaguardias. Nos encontramos frente a un modelo inclusivo, democrático per se, acorde con el respeto a los derechos humanos de todos los ciudadanos, especialmente en cuanto a su dignidad e igualdad ante la ley, partiendo del principio de que las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio plena en igualdad de condiciones en todos y cada uno de los aspectos de su vida, y se reconoce su derecho a tomar sus propias decisiones, así como su derecho a equivocarse. Se sustituye el término incapacidad por el de discapacidad y se mantienen solo para casos específicos la interdicción y la curatela (sujetos con capacidad restringida señalados en los incs. 4 al 9 del art. 44).

La nueva regulación de la capacidad es extensa e importante. No solo ha significado la modificación de disposiciones en casi todos los libros del Código, sino que ha obligado al operador jurídico a reconceptualizar algunas instituciones del ordenamiento, dando a conocer otras, novísimas, que generan un cambio en las estructuras tradicionales de nuestro derecho civil, haciéndolo más fuerte y cohesionado, inclusivo y democrático, dentro de los principios que inspira la nueva teoría de los derechos humanos.

El presente libro analiza la normativa a fin de potenciar su práctica y consolidar la doctrina para presentar a la capacidad en su verdadera dimensión, enfatizando en cada uno de los alcances de la reforma en el derecho civil peruano. En ese contexto, el presente estudio parte del formante doctrinal, legislativo y jurisprudencial (nacional y comparado), dada la importancia de la capacidad en el derecho en general, busca analizar los diversos alcances, identificando problemas y proponiendo soluciones en relación con la praxis legal.

Esta investigación es la continuación de las anteriores aprobadas por el Instituto de Investigación Científica (IDIC) entre el 2009 y el 2020 dirigidas a la elaboración de un Tratado de derecho civil peruano (veinte volúmenes), obra que implica un razonamiento orgánico, uniforme y contemporáneo de las diversas instituciones del derecho civil.

Enrique Varsi Rospigliosi

Lima, verano del 2021

REFERENCIAS

Goldstein, M. (2010). Consultor magno. Diccionario jurídico. Círculo Latino Austral.

Tobías, J. W. (2009). Derecho de las personas. Instituciones de derecho civil. Parte general (6.a ed.). La Ley.

ABREVIATURAS Y SIGLAS

art.

artículo

cas.

casación

CNA

Código de los Niños y Adolescentes

Código

Código Civil

conc.

concordado, concordancia

Convención o CDPD

Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

CPC

Código Procesal Civil

Código del 52

Código Civil de 1852

Código del 36

Código Civil de 1936

DOEP

diario oficial El Peruano

D. S.

Decreto Supremo

D. Leg.

Decreto Legislativo

inc.

inciso

L.

Ley

lit.

literal

num.

numeral

Reg.

Reglamento

Nota

Cuando en el presente libro se refiera el número de un artículo o se mencione solo la palabra Código, se entiende que corresponde al Código Civil peruano.

Capítulo primero

Teoría general de la capacidad

SUMARIO:I. Conceptos generales. 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 2.1 Derecho romano. 3. Etimología. 4. Concepto 5. Denominación. 6. Características. 7. Clases. 8. Principios. II. Capacidad de goce. 1. Concepto. 2. Denominación. 3. Definición. 4. Características. 5. Naturaleza jurídica. 6. Legitimación y capacidad de goce. 7. ¿Incapacidad de goce? 7.1 Supuestos de incapacidad de goce. 7.2 Incapacidad de goce real. III. Capacidad de ejercicio plena. 1. Concepto. 2. Denominación. 3. Definición. 4. Características. 5. Clases. 6. Naturaleza jurídica. 7. Formas de adquisición. 7.1 General. 7.2 Especial. 7.2.1 De forma antelada. 7.2.1.1 Emancipación legal. 7.2.1.2 Seudocapacidad. 7.2.1.3 Capacidad doméstica. 7.2.1.4 Otros supuestos. 7.2.2 De forma pospuesta. 8. Legitimidad y capacidad de ejercicio. 8.1 Capacidad y legitimación. Diferencias. IV. Incapacidad y capacidad de ejercicio restringida. 1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. Concepto. 4. Denominación. 5. Definición. 6. Características. 6.1 Excepción. 6.2 Legal. 6.3 Subsunción. 6.4 Vía judicial. 6.5 Principio pro debile. 6.6 Protectivo. 7. Naturaleza jurídica. 8. Principios. 9. Clases. 9.1 Incapacidad absoluta. 9.1.1 Causales. 9.1.2 Efectos. 9.1.3 Causales derogadas. 9.1.3.1 Privación de discernimiento. 9.1.3.2 Sordomudos, ciegosordos y ciegomudos. 9.2 Capacidad de ejercicio restringida. 9.2.1 Causales. 9.2.1.1 Los mayores de dieciséis y los menores de dieciocho años de edad. 9.2.1.2 Pródigos. 9.2.1.3 Los que incurren en mala gestión. 9.2.1.4 Los ebrios habituales. 9.2.1.5 Los toxicómanos. 9.2.1.6 Los que sufren una pena que lleva anexa la interdicción civil. 9.2.1.7 Las personas que se encuentran en estado de coma que no cuentan con un apoyo. 9.2.2 Efectos. 9.2.3 Causales derogadas. 9.2.3.1 Los retardados mentales. 9.2.3.2 Los que adolecen de un deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 9.2.4 Otras causales de incapacidad. 9.3 Incapacidad natural. 9.3.1 Causales. 9.3.2 Efectos. 9.4 Incapacidad especial. 9.4.1 Causales. 9.4.2 Efectos. 10. Representación. 10.1 Patria potestad. 10.2 Tutela. 10.3 Curatela. 10.4 Apoyos. 11. Discapacidad, incapacidad e invalidez del acto jurídico.

I. CONCEPTOS GENERALES

1. Generalidades

El sujeto de derecho es aquel a quien se le adjudican derechos y se le exige el cumplimiento de obligaciones; cuenta con facultades y deberes que permiten su desarrollo e interacción social.

Como ser jurídico, el sujeto de derecho vale, importa y trasciende en el derecho. El ordenamiento jurídico lo dota de atributos inherentes a su existencia que representan cualidades o propiedades de sí, por medio de las cuales puede individualizarse y formar parte de la relación de derecho (Cifuentes, 1991, p. 105).

Con sus derechos, y a través de ellos, proyecta su desarrollo en la vida jurídico-social.

2. Antecedentes

2.1 Derecho romano

Las Institutas dividían a la persona física en tres aspectos (Alzamora, 1946, p. 56):

— Con relación a la familia

— Con relación a la sociedad

— Con relación a la capacidad o incapacidad

En Roma no todo hombre tenía la calidad de sujeto de derecho. Para que fuera titular de derechos, debía atribuírsele personalidad jurídica (Alves, 2019, p. 103) y se le exigía lo siguiente: status libertatis (ser libre), civitatis (ser ciudadano)y familiae (derecho propio), i. e.,ser sui iuris, lo que se conocía como el triplice status civilis,de modo que los tres estados en conjunto engloban la voz caput (Narváez Hernández, 2005, p. 73). La personalidad jurídica fue entendida como la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones. Algunos autores la consideran como sinónimo de capacidad jurídica. Alves (2019) encuentra claras diferencias entre ambas. Para el citado autor, personalidad jurídica es un concepto absoluto (existe o no existe), es potencialidad; mientras que capacidad jurídica es un concepto relativo (se puede tener más o menos capacidad), es un límite a la potencialidad(p. 103).

Petit (1980) nos refiere que los sui iuris no estaban sometidos a ninguna potestad ni autoridad, dependían solo de sí; situación que no ocurría con los alieni iuris,que dependían del pater familias (p. 179). Los sui iuris se dividían en capaces, personas que cumplían solas actos jurídicos, e incapaces, a quienes se les protegía a través de un tutor o curador (Gayo, I, 142).

La persona se extinguía con la muerte y con la capitis deminutio (disminución de capacidad),como precisanChiauzzi(1982, p. 41)yAlves (2019, p. 127). La capitis deminutio fue la extinción de la personalidad civil que determinaba la pérdida de los derechos de la persona (Petit, 1980, p. 220).

Las causas restrictivas de la capacidad jurídica de la persona física eran la condición de liberto, la calidad de siervo, la intestabilidad, la infamia, la turpitudo, la religión, el desempeño o la función de cargo público y la condición de eunuco o castrado (Alves, 2019, p. 118).

No obstante, como indica Alves (2019, p. 104, nota 3), los romanos no tenían términos específicos para identificar instituciones como la personalidad jurídica, la capacidad jurídica y la capacidad de hecho; sin embargo, en la práctica tenían el tratamiento descrito.

3. Etimología

Del latín capacĭtas o capacĭtātis con el mismo significado: cualidad de capaz, capax o capacis.

De este término se derivan capacitar, capacitación, incapacitar y recapacitar.

4. Concepto

Capacidad es sinónimo de habilidad, competencia, aptitud, idoneidad, inteligencia y suficiencia.

Para Tobías (2009, p. 97), la capacidad es un concepto núcleo del derecho. Aquel atributo que permite adquirir y ejercitar derechos.

La capacidad tiene una doble acepción:

—Amplia, indica titularidad: por ser se goza de derechos.

—Técnica, indica aptitud: soy capaz en la medida en que puedo yo mismo realizar y generar consecuencias jurídicas.

Uno y otro son conceptos afines.

La capacidad es un atributo que el derecho otorga al sujeto para que pueda ser titular de relaciones jurídicas. Es la aptitud o posibilidad jurídica de gozar y obrar derechos y contraer obligaciones.

Indica Castán Tobeñas (1943) que la capacidad “supone una posición estática del sujeto, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, la abstracta posibilidad de recibir los efectos del orden jurídico” (p. 141). Para Borda (2008), “es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones” (p. 429).

Se trata de una cualidad del sujeto del derecho.

5. Denominación

En el ámbito jurídico clásico se le denominó personalidad.

Sin embargo, la personalidad importa una noción más amplia que la capacidad. La capacidad es la medida de la personalidad. Esta es el conjunto de poderes conferidos al hombre para figurar en las relaciones jurídicas. La capacidad es el elemento de ese concepto, confiere el límite de la personalidad (Venosa, 2002, p. 149). Es “la capacidad para ser titular de derechos y deberes, es reconocida por el derecho positivo al ser humano por el solo hecho de existir sin necesidad de su aceptación” (Torres Vásquez, 2018, p. 56). Así, la personalidad es al sujeto de derecho como la capacidad jurídica es a la capacidad de ejercicio.

Personalidad y capacidad son figuras que se confunden, hoy superadas por la teoría del sujeto de derecho. Bien señala Espinoza Espinoza (1996) que debe considerarse que estos términos han sido, para alguna parte de la doctrina italiana, conceptos idénticos o términos sinónimos, y se debe prescindir de ellos, ya que responden a la presencia del hombre en la experiencia jurídica (pp. 168-169). De Andrade Nery y Nery Junior (2015) mencionan que la personalidad es el quid que hace que algo sea persona, i.e., es la investidura, el reconocimiento para ser sujeto de derecho; el sujeto de derecho está dotado de personalidad, es su cualidad (p. 13). Por su parte, la capacidad es la eficacia atributiva propia de la investidura, ser titular de derechos y obligaciones (p. 14).

Aguilar Gorrondona (2002, p. 201) sostiene que la voz capacidad alude a loque cabe y suscita ideas de continente y contenido.

El nomen iuris dependerá de la clase de capacidad que se analice, sea capacidad de goce o capacidad de ejercicio.

6. Características

La capacidad posee las siguientes características:

— Es la cualidad, aptitud o atributo que permite contar con estatus jurídico.

— Corresponde al hombre, al ser humano jurídicamente apreciado, como sujeto que es.

— Los preceptos legales relativos a la capacidad son de orden público, irrenunciables, y no puede pactarse en contra de ellos.

— Se sustentan en criterios de igualdad. Varón y mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles (art. 41). Ni uno más ni otro menos; equiparidad en el estatus y las relaciones jurídicas.

7. Clases

La capacidad contiene en sí misma una dualidad que intrínsecamente comprende dos aspectos diferenciables:

— Aptitud de ser titular de derechos (capacidad de goce)

— Posibilidad de realizar tales derechos per se (capacidad de ejercicio)

En esta línea, tenemos dos tipos de capacidad:

— Capacidad de goce: Tengo.Ser, sentir.

— Capacidad de ejercicio: Realizo. Hacer valer, actuar.

León Barandiarán indicaba (1991, p. 117) que la capacidad de goce es una aptitud de disfrute y la de ejercicio es una aptitud de realizar.

Espinoza Espinoza (2016, p. 871) entiende que la capacidad se expresa en dos estados:

—Estático, que se manifiesta a través de la capacidad de goce.

—Dinámico, que se manifiesta a través de la capacidad de ejercicio.

Una la tengo por mí mismo; la otra la realizo para serme.

Cabe precisar el criterio de Palacios Martínez (2018) sobre la distinción de estas capacidades:

La distinción entre capacidad de goce y de ejercicio, y es necesario enfatizarlo, tiene una perspectiva muy limitada que mira solamente a la figura del derecho subjetivo, como si esta fuera, y sin negar su trascendencia, la única posición jurídica relevante y tutelable en la que puede encontrarse un determinado sujeto, con lo que se restringe arbitrariamente el examen de la realidad material, pues se excluye las otras situaciones jurídicas de carácter sustancial (que responden a la categorización de situaciones jurídico-subjetivas de ventaja y desventaja). (p. 120)

8. Principios

La base o lo que denominamos reglas de oro para ser feliz en el tema de la capacidad puede enmarcarse en lo siguiente:

Tabla 1

Criterios de determinación de la capacidad

Capacidad de goce

Concebido

−16 años

+16 / −18 años

+18 años

Capacidad especial

Capaz de ejercicio

Incapaz absoluto

Capacidad de ejercicio restringida

Discapaz

Incapaz

Elaboración propia

Tabla 2

Reglas de la capacidad

Reglas de la capacidad

— Todo sujeto cuenta con capacidad de goce, se tiene per se.

Basta ser para gozar

— Puede haber capacidad de goce sin capacidad de ejercicio.

Para ser basta existir

— No puede haber capacidad de ejercicio sin capacidad de goce.

Para ejercer debo ser

— La capacidad de ejercicio presupone la de goce.

Es el ser frente al realizar

— La capacidad de goce es el género y la capacidad de ejercicio la especie.

genus vs. spes

— La capacidad de ejercicio se presume. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

— La discapacidad o incapacidad se prueba.

Presunción de capacidad

— Las limitaciones a la capacidad son establecidas por la ley.

Solo la ley indica la incapacidad o su restricción de ejercicio

Elaboración propia

II. Capacidad de goce

1. Concepto

Es la capacidad de ser. Implica titularidad.

El sujeto es un prius respecto a la capacidad, que es un posterius. Se tiene capacidad por ser sujeto, no a la inversa (Tobías, 2009, p. 7). Ser sujeto implica ser capaz.

La capacidad de goce se relaciona con la subjetividad, con la calidad de sujeto de derecho. Al ser,cuento con capacidad. En el sentido amplio y general, connota y denota al sujeto de derecho. Para Espinoza Espinoza (2012, p. 874), es un concepto innecesario; basta referirnos al sujeto de derecho, lo cual es totalmente cierto. La capacidad de goce es estática (Lete del Río, 1986, p. 23), inalterable y pasiva, en cuanto ser que somos.

El sujeto es titular de derechos por el simple hecho de ser hombre, ser humano. Es un quid simple; no puede sino existir o no existir (Breccia et al., 1992, p. 130).

La capacidad de goce es efecto del reconocimiento del derecho, de la existencia de condiciones por las que un ser es idóneo para tener intereses dignos de tutela. Es el estado que posee el sujeto para beneficiarse de una protección legal. Se reconoce que todo individuo es fuente de derechos, deberes, facultades y obligaciones. Todos tenemos capacidad de goce. El subjectum no tiene que recurrir a ninguna otra persona para acceder a sus derechos, solo los tiene. Los sujetos de derecho poseen de manera inmanente capacidad de goce, que se presenta como la aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas (Espinoza Espinoza, 2016, p. 722).

Con relación a la capacidad de goce, la doctrina se ha limitado a sostener que es consustancial al ser humano por su condición de tal.

Es propia del ser libre, le es a su naturaleza inherente; a decir de León Barandiarán (1980, p. 94), corresponde a su condición ontológica. No sería factible actuar la libertad, transformar las decisiones que se adoptan en la instancia subjetiva en conductas humanas de no existir esta potencialidad, que no es otra cosa que aquello que detectamos como capacidad, y es imposible desligar la capacidad jurídica de la libertad (Fernández Sessarego, 1999, p. 392). Todos los seres humanos son igualmente libres; ergo,todos son igualmente capaces. No es posible referirnos a una semilibertad, como inimaginable es una semicapacidad.

El fundamento de la capacidad de goce se encuentra en el art. 1 del Código, en la teoría del sujeto de derecho.

Tabla 3

Sujeto de derecho y capacidad

Facultades

Derechos

Atributos

Capaz

Sujeto de

Derecho

Discapaz

Deberes

Obligaciones

Responsabilidades

Elaboración propia

La capacidad de goce, en buena cuenta, en lo referente a su existencia, “es superior al arbitrio del legislador, pues la ley tiene que reconocerla; si no, incurriría en arbitrariedad” (León Barandiarán, 1991, p. 118). Sin embargo, su carácter intrínseco al ser, tan propio del hombre, nos hace preguntarnos si, necesariamente, requiere expresis verbis ser reconocida por la ley. En esta línea, Agurto Gonzales y Díaz Díaz (2018, p. 150) nos señalan que “si la denominada capacidad genérica o de goce se encuentra dentro de las personas, en su núcleo existencial, no tiene sentido el que sea regulada por el ordenamiento jurídico”.

2. Denominación

Es conocida como:

— Capacidad pasiva

— Capacidad jurídica

— Capacidad esencial

— Capacidad genérica

— Capacidad adquisitiva

— Capacidad de derecho-teórica

— Capacidad de adquisición de derechos

Los franceses la llaman capacidad de jouissande; para el sistema anglosajón, es capacity for rigths.

Comúnmente conocida como capacidad jurídica o de derecho.

3. Definición

La capacidad de goce es la titularidad de derechos.

Para Trimarchi (1983, p. 67) es la capacidad de una persona de ser sujeto de derechos y obligaciones. Según Candian (1949), es el “fundamental atributo del estado de persona, o sea sustancia de la personalidad, es la capacidad jurídica que viene definida como idoneidad de ser sujeto de derechos o de relaciones” (p. 51). Para Breccia et al. (1992, p. 129) es la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y deberes, de situaciones jurídicas subjetivas; básicamente, de relaciones (Goldstein, 2010).

En nuestro medio, Rubio Correa (1992) refiere que “la capacidad de goce de los derechos es una atribución que tiene la persona, en el sentido de ser titular de derechos jurídicamente establecidos” (p. 149).

4. Características

Entre las características de la capacidad de goce tenemos las siguientes:

— Existe en sí misma.

— Permite la tenencia de derechos.

— Es condición propia y natural del sujeto.

— Corresponde a la calidad de sujeto de derecho.

— No podemos hablar de una incapacidad de goce.

— El presupuesto de hecho es la existencia del sujeto (Lete del Río, 1986, p. 24).

— Está basada en el principio de igualdad (Tobías, 2009, p. 105), es una e igual para todos y no acepta gradualidades.

— Se adquiere con la concepción y termina con la muerte; acompaña al sujeto durante todo el arco de su existencia (Breccia et al., 1992, p. 130).

5. Naturaleza jurídica

Es una categoría jurídica a simili de la teoría del sujeto de derecho.

La capacidad de goce, connatural al sujeto, forma parte de su ser, de su interior normativo. Se presenta como una categoría jurídica conferida al ser humano a través de la cual se le posiciona en el ordenamiento jurídico de forma especial; es una forma de sujetizar.

Para Lete del Río (1986, p. 23) es un derecho que corresponde y se reconoce a todo ser humano. Precisa Lyon Puelma (2007, p. 174) que es un derecho a la personalidad, apartándose del criterio de Messineo y Enneccerus, para quienes no es un derecho subjetivo, “es más bien el antecedente lógico a los derecho subjetivos (con el contenido más diverso); es una cualidad jurídica”. Este último criterio es el que consideramos más adecuado.

6. Legitimación y capacidad de goce

La legitimación es la capacidad reconocida por ley para realizar un acto jurídico.

La legitimación activa implica la habilitación a una persona para celebrar un acto jurídico que de ordinario no podría celebrar (Rico Álvarez et al., 2014, p. 243), la autorización que se tiene para realizar un acto específico. Como indica Tartuce (2019, p. 140), es una condición especial para celebrar un determinado acto jurídico. Gonçalves (2020, p. 102) menciona que es una capacidad especial exigida para ciertas situaciones; es una capacidad específica (Stolze Gagliano y Pamplona Filho, 2020, p. 132). Es un plus a la capacidad; se trata de un requisito específico, extra, exigido para la práctica de determinados actos específicos de la vida civil (Farias y Rosenvald, 2018, p. 356).

Consiste en saber si una persona, frente a determinada situación jurídica, tiene o no capacidad de establecerla, en uno y otro sentido (Monteiro, 2003, p. 67).

Respecto al negocio jurídico:

— La legitimación es un presupuesto objetivo.

— La capacidad de goce es un presupuesto subjetivo.

La falta de legitimación, conocida como la incapacidad de obrar anómala, no puede ser suplida por la representación, la naturaleza del acto lo impide (v. g., reconocimiento). El representante que celebre el acto personalísimo estaría dentro del supuesto de falta de legitimidad, lo que acarrearía la nulidad del acto jurídico.

Cuando la ley impide a una persona realizar ciertos derechos, tales situaciones no deben tratarse como casos de incapacidad, sino como meras prohibiciones en las que existe falta de legitimidad.

Se relaciona, para algunos, con la capacidad; sin embargo, la capacidad es una cualidad del sujeto. La legitimidad es la relación del sujeto con el contenido del acto, como indica Da Mota Pinto (2005, p. 260).

7. ¿Incapacidad de goce?

La capacidad de goce es relativa al ser mismo, al sujeto como tal. Se posee con la verificación cierta de un sujeto y sobre este se establecerá la tenencia y el ejercicio de los derechos subjetivos.

La teoría manifiesta que la capacidad de goce está relacionada con lo interno del sujeto, con su aspecto ontológico, por su esencia humana. Es propia del ser, libre que es; no sería factible actuar la libertad, transformar decisiones, si no contamos con potencialidad, que no es otra cosa que la capacidad de goce. Es indesligable esta capacidad de la libertad en tanto en cuanto le es consustancial. Lo que marca el hecho es que, así como “todos los seres humanos son igualmente libres, también y, por consiguiente, todos ellos son igualmente capaces” (Fernández Sessarego, 1995, p. 123).

A nadie se le puede negar esta capacidad; lo contrario significaría despellejar a la persona. Algo así como admitir la existencia de un sujeto sin derechos, una forma de muerte civil. Galindo Garfias (1997, p. 408) nos refiere que quitar a un individuo el goce de los derechos civiles sería borrarlo del número de las personas, colocarlo en la situación de esclavo del mundo antiguo. Como tal, no puede ser limitada; solo puede restringirse la capacidad de ejercicio, limitándose en determinados casos, los cuales se dictan en consonancia con el principio de legalidad.

No podemos hablar de si se es más o menos persona; sencillamente se es o no se es. La incapacidad de goce es inaceptable. Su aceptación iría contra la esencia y dignidad del hombre, como indica Espinoza Espinoza (2019), “entender que hay limitaciones a la capacidad de goce colisiona con el principio de la igualdad, por cuanto generaría un grupo de sujetos disminuidos con menos derechos frente a los demás” (p. 1337).

Un ser humano con vida no pierde, de forma alguna y por ninguna manera, la calidad de sujeto de derecho; antes sí, con la muerte civil, se le quitaba la calidad de sujeto de derecho, una forma de desujetizar. Esta vieja pena fue sustituida por las incapacidades, prohibiciones a ciertos actos (Larroumet, 2008, p. 222).

Sin embargo, hay doctrinas que nos hablan de una denominada incapacidad de goce. Mazeaud et al. (1959, p. 7) sostuvieron que, en principio, toda persona física tiene plena capacidad de goce; excepcionalmente, algunas se ven privadas de ciertos derechos por el legislador y quedan sometidas a una incapacidad parcial de goce.

Orgaz (1946, p. 175) indica que, por consideraciones de orden superior, la ley limita en determinados casos la capacidad de derecho de las personas de forma tal que estas no pueden ser titulares de ciertos derechos concretos. Llambías (1967, p. 380) manifiesta que la carencia de capacidad puede referirse a una u otra de las virtualidades que corresponden a la noción de capacidad. Para el autor, puede faltar la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica: incapacidad de derecho; o puede carecerse de la aptitud para ejercer por sí mismo los derechos que se tienen: incapacidad de hecho.

Borda (2008, p. 430) niega las incapacidades de derecho absolutas —asemejándolas a la esclavitud y a la muerte civil— al ser contrarias al derecho natural, pero admite la existencia de incapacidades de derecho relativas. Texeira de Freitas (1952, p. 27) manifiesta en el art. 23 de su Esboço la incapacidad de derecho.

En nuestro medio, la doctrina clásica aceptó este tipo de incapacidad (Corvetto Vargas, 1945; Olazábal, 1961; Palacio Pimentel, 1971). León Barandiarán (1991, p. 118) indica que los casos de incapacidad de goce están consignados en relación con diversas figuras jurídicas2, casos en los que no hay posibilidad de que exista una capacidad de ejercicio; pero precisa que, a diferencia de la incapacidad de ejercicio, que puede ser absoluta, la capacidad de goce solo puede ser relativa (p. 119), i. e.,es siempre particular, tiene que ser juzgada en relación con un determinado tipo de operación jurídica (1980, p. 96).

En esa misma línea, Torres Vásquez (2018) sostiene que “la ley puede privar o limitar la capacidad de goce solamente respecto de determinados hechos o actos jurídicos; no existe una incapacidad de goce absoluta” (p. 61). Menciona que “no puede ser sino parcial, no puede existir una incapacidad de goce absoluta, plena, por cuanto no se puede privar al ser humano sino del goce de alguno o algunos derechos determinados, jamás de todos” (p. 68). En este sentido, la incapacidad de goce solo puede ser relativa, no absoluta (2019, p. 100). Asimismo, Torres Vásquez (2007) señala lo siguiente:

La capacidad jurídica pertenece a todo ser humano, solo excep-cionalmente y por disposición expresa de la ley, una persona puede ser privada de determinados derechos civiles o de otra índole. Por eso, la incapacidad jurídica no puede ser sino especial, pues no priva al incapaz, sino del goce de uno o más derechos determinados y no de todos sus derechos civiles. (p. 182)

En este sentido, la incapacidad no es la falta de derecho, sino la incapacidad de obrar (Angarita Gómez, 1998, p. 238).

7.1 Supuestos de incapacidad de goce

Una lectura textual del derogado art. 3 del Código Civil nos llevaba a establecer que, por ley, existía una incapacidad de goce: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo excepciones expresamente establecidas por ley”.

Con relación a ello, Fernández Sessarego (1995) criticó, pese a haber sido su ponente, esta redacción. Ello debido a que, en su art. 3, se precisaba que la capacidad de goce podría ser limitada por ley, cuando esto no puede concebirse de esa manera, pues la capacidad de goce es inherente al ser humano. El texto original del art. 3 reconocía la capacidad de goce, no cabe duda; aunque que para Santillán Santa Cruz (2017, p. 229) esto es equívoco, pues “la norma en estudio reconoce que toda persona tiene el goce de tales derechos y este goce se fundamenta en su condición de titular”.

Tantas veces se dijo que una correcta lectura de dicho artículo debía ser la siguiente:

Artículo 3.- Capacidad jurídica

Todos tienen el goce de los derechos inherentes al ser humano, salvo las limitaciones a su ejercicio expresamente establecidas por ley. (Universidad de Lima, 1999, p. 6)

A la fecha, con la modificación del Código Civil por el D. Leg. 13843, la redacción del artículo en mención es la siguiente:

Artículo 3.- Capacidad jurídica

Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos.

La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

Tobías (2009, p. 108) refiere que las restricciones que se suelen enunciar como incapacidades de goce no son en realidad fenómenos que inciden sobre este tipo de incapacidad, sino exclusiones específicas —configurativas de incompatibilidades— destinadas a extinguirse con la terminación de las situaciones que las determinan.

Sin embargo, en las cátedras universitarias se enseñó acerca de la existencia de una incapacidad de goce, justificándola con el siguiente ejemplo:

— Constitución Política del Perú

El segundo párrafo del art. 71 de la Constitución Política del Perú dispone que

dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.

La norma continúa indicando lo siguiente: “Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”.

Tal es el caso del D. S. 001-2017-RE4, que establece la posibilidad de la adquisición de inmuebles para consulados y establecimientos de organizaciones y organismos internacionales dentro de los cincuenta (50) kilómetros adyacentes a las fronteras:

Artículo 1.- Declárese de necesidad pública que cualquier Estado pueda adquirir o poseer bienes inmuebles dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera, de conformidad con el artículo 71 de la Constitución Política del Perú, para la instalación de un local consular y para residencia de los funcionarios consulares, en el marco de lo previsto en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.

Por su parte, Corral Talciani (2018, p. 387) nos comenta que se trata de una incapacidad de goce especial y Rico Álvarez et al. (2014, p. 246) indican que no se trata de un caso de incapacidad de goce, sino de legitimación pasiva (carecer de ella).

— Código Civil

La doctrina clásica citó los siguientes ejemplos de incapacidad de goce:

Tabla 4

Supuestos de incapacidad de goce

Arts.

Supuestos

2

La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento.

La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citación de las personas que por indicación de la solicitante o a criterio del juez, puedan tener derechos que resulten afectados. El juez puede ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios que estime pertinentes. En este proceso no se admite oposición.

24

La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo.

241

No pueden contraer matrimonio:

1. Los adolescentes.

242

No pueden contraer matrimonio entre sí:

1. Los consanguíneos en línea recta.

2. Los consanguíneos en línea colateral dentro del 2.o y el 3.er grado.

3. Los afines en línea recta.

4. Los afines en el 2.o grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el excónyuge vive.

5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 al 4 para la consanguinidad y la afinidad.

6. El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.

7. El raptor con la raptada o a la inversa.

243

No se permite el matrimonio:

1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz.

2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos.

3. De la viuda en tanto no transcurran por lo menos 300 días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz.

312

Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de sociedad.

420

En caso de separación, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

429

El hijo llegado a la mayoría de edad no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final.

515

No pueden ser tutores:

1. Los menores de edad.

2. Los sujetos a curatela.

3. Los deudores o acreedores del menor.

4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor.

5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

7. Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

8. Los condenados.

9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.

10. Los que fueron destituidos de la patria potestad.

11. Los que fueron removidos de otra tutela.

538

Se prohíbe a los tutores:

1. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor.

2. Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor.

3. Disponer de los bienes del menor a título gratuito.

4. Arrendar por más de tres años los bienes del menor.

591

El pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador.

646

El sujeto a tutela que sea mayor de catorce años puede asistir a las reuniones del consejo con voz, pero sin voto.

687

Son incapaces de otorgar testamento:

1. Los menores de edad.

2. Los comprendidos en el artículo 44, numerales 6, 7 y 9.

688

Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o parientes dentro del 4.o grado de consanguinidad y 2.o de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios.

962

Al propietario de un inmueble no le está permitido abrir o cavar en su terreno pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella existentes y puede ser obligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, además de la obligación de pagar la indemnización por los daños y perjuicios.

1366

No pueden adquirir derechos reales por contrato:

1. El presidente y los vicepresidentes, los congresistas, los ministros, los magistrados, el fiscal, los miembros del JNE, el presidente y directores del BCR y el superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.

2. Los prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción.

3. Los funcionarios y servidores del sector público, los bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervención.

4. Los magistrados judiciales, los árbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones.

5. Los miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de su función.

6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis.

7. Los albaceas, los bienes que administran.

8. Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes.

9. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un año de su intervención en la operación.

1367

Las prohibiciones establecidas en el artículo 1366 se aplican también a los parientes hasta el 4.o grado de consanguinidad y 2.o de afinidad de las personas impedidas.

Elaboración propia

— Otras normas

La L. 28278, Ley de Radio y Televisión, establece en su art. 24 lo siguiente:

Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el Perú [...]. El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal, puede ser titular de autorización o licencia.

7.2 Incapacidad de goce real

Podemos decir que hay casos que sí pueden encuadrarse como una incapacidad de goce, i. e.,que al sujeto no le corresponde un derecho:

— El hombre no tiene derecho a abortar.

— La madre menor de edad goza de la patria potestad, no así el padre (art. 421).

— El marido no tiene el derecho a llevar el apellido de su mujer agregado al suyo (art. 24).

— El hombre no tiene el derecho a ser indemnizado por concepción no deseada (art. 414).

— El hombre no adquiere la capacidad por el nacimiento para demandar el reembolso de los gastos de embarazo y parto (art. 46).

III. Capacidad de ejercicio plena

1. Concepto

Es la capacidad por antonomasia (Aguilar Gorrondona, 2002, p. 202).

Es la capacidad de obligarse a cabalidad. Dinámica (Lete del Río, 1986, p. 23), activa en cuanto ser que puedo realizar, llevar a cabo, practicar. Permite generar consecuencias jurídicas. Todos los hombres y mujeres tienen, por su propio ser y desde el instante mismo de la concepción, capacidad de goce, pero no de ejercicio. Esta última depende de la concurrencia de una serie de circunstancias establecidas por la ley (Lasarte, 2006, p. 243). La aptitud psicofísica para actuar consciente y voluntariamente es común a todas las formas de idoneidad para realizar actos jurídicos (Franciskovic Ingunza, 2019, p. 143).

Implica la aptitud del sujeto de derecho, quien está facultado para llevar a la práctica derechos de los cuales tiene la titularidad. Es un quantum conmensurable por grados (Breccia et al., 1992, p. 130).

La capacidad de ejercicio está relacionada con la competencia o idoneidad que se tiene para actuar a plenitud y completitud, como sostiene Venosa (2019, p. 137). Implica ciertas cualidades sin las cuales la persona no tendría dicha capacidad. A través de esta se permite crear, regular, modificar o extinguir actos jurídicos.

La vieja doctrina nos decía que era la capacidad de obligarse, dado que la manera corriente del ejercicio de los derechos es por medio de actos jurídicos (los contratos son lo más común); de allí que se llame capacidad para contratar (Alessandri Rodríguez, 1936, p. 35).

De este modo, otorga una facultad jurídica, i. e., valerse por sí mismo, interactuar en el mundo jurídico, autogobernarse.

2. Denominación

Es conocida como:

— Capacidad legal

— Capacidad activa

— Capacidad práctica

— Capacidad de obrar

— Capacidad de hacer

— Capacidad negocial

— Capacidad de hecho

— Capacidad de actuar

— Capacidad de disfrute

— Capacidad de negociar

— Capacidad de voluntad

Los franceses la llaman capacidad d’exrcise; para el sistema anglosajón, es capacity to act.

Más comúnmente conocida como capacidad de obrar o de hecho.

Da Mota Pinto (2005, p. 221) prefiere hablar de capacidad de actuar, capacidade de agir, pues la capacidad de ejercicio sugiere ejercer derechos dejando de lado las deudas y la adquisición de derechos o la asunción de obligaciones.

Antes de la reforma del Código, ya se hablaba de plena capacidad de ejercicio, de ser capaz. Hoy se le ha dado mayor énfasis; se habla de capacidad de ejercicio plena o plena capacidad de ejercicio, para diferenciarla de la capacidad restringida.

3. Definición

Messineo (1979) nos indica que “es la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea por sí solo, obligaciones jurídicas, esto es, celebrar actos jurídicos” (p. 109). Como señala Barbero (1967) “es la medida de la idoneidad para determinar por acto propio modificaciones activas o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, esto es, para adquirir, modificar, perder la titularidad de las relaciones” (p. 190).

Para Breccia et al. (1992, p. 129) es la idoneidad de un sujeto para adelantar la actividad jurídicamente relevante por medio de una manifestación de voluntad, considerada consciente y a conciencia por el ordenamiento jurídico. País de Vasconcelos (2007, p. 90) manifiesta que, en una visión más concreta, la capacidad es la posibilidad que cada persona tiene de actuar personal y directamente; de actuar en el mundo del derecho.

Rubio Correa (1992) indica que “la capacidad de ejercicio es la atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de goce” (p. 150), sin necesidad de autorización o representación de otra persona, como concluye Larrea Olguín (2008, p. 70).

Consideramos que la capacidad de ejercicio es la aptitud del sujeto de realizar en cabeza propia y por sí mismo actos que produzcan efectos jurídicos, lo que permite realizar deberes y derechos a través de actos jurídicos.

4. Características

Entre las características de la capacidad de ejercicio tenemos las siguientes:

— Está determinada por ley.

— Se lleva a cabo de forma voluntaria.

— Es un requisito de validez del acto jurídico.

— Permite la producción plena de efectos jurídicos.

— Puede ser limitada por la capacidad de ejercicio restringida.

—In dubio pro capacitate, la capacidad de ejercicio se presume.

— Se adquiere por la mayoridad o por ley y se pierde por la muerte.

— Implica ejercer y recibir; ambos deben contener el discernimiento del sujeto.

— Se adquiere de forma especial cuando la ley se la confiere al sujeto de derecho.

5. Clases

La capacidad de ejercicio puede dividirse en:

— Capacidad negocial: generar efectos legales

— Capacidad delictual: ser pasible de condena penal

— Capacidad procesal: contar con legitimación procesal, sea activa o pasiva

La que nos importa es la primera, la negocial, aquella que tiene efectos privados.

Como señalan Díez-Picazo y Gullón (1984, pp. 230-231), la capacidad negocial puede ser:

— Plena: es la regla y se presume como tal.

— Restringida: es la excepción; debe ser expresa y no puede presumirse.

Estas son las denominaciones por las que opta nuestro Código:

— Capacidad de ejercicio plena

— Capacidad de ejercicio restringida

6. Naturaleza jurídica

Es un atributo de la persona.

La capacidad, término que implica aptitud, es el componente que permite a la persona interrelacionarse válidamente en la sociedad, generando efectos y consecuencias civiles. Una cualidad propia mediante la que se diferencia, se distingue y se individualiza de los demás como un ser ejerciente de sus derechos.

7. Formas de adquisición

La capacidad se adquiere de las siguientes formas:

Tabla 5

Formas de adquisición de la capacidad

Formas de adquisición

General

Mayoría de edad

Especial

Antelada

Emancipación legal

Seudocapacidad

Doméstica

Otras formas

Pospuesta

Elaboración propia

La adquisición de la capacidad implica la cesación de la incapacidad absoluta de ejercicio.

7.1 General

Es la forma común y simple. Con la mayoridad.

Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio, en virtud del art. 42 del Código.

Para Cárdenas Krenz (2020) este artículo enuncia una inexactitud al indicar que toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio; lo que la persona tiene es capacidad de goce y tendrá capacidad de ejercicio al cumplir los dieciocho años siempre que no presente o le devenga alguna incapacidad [sic]; con la modificación se pretende cambiar la realidad, declarando capaz a quien no lo es, pues hoy un discapaz sin descernimiento es plenamente capaz (p. 252).

Se adquiere en un momento definido, con la mayoría de edad (dieciocho años), sin distinción alguna, ni de sexo5, discapacidad, condición social u otra causa. Es la presunción iuris tantum de capacidad de ejercicio; es el criterio de la mayoridad. Full age, full legal age.

Torres Vásquez (2019, p. 98) indica que del art. 42 se deducen dos presunciones:

—Iuris tantum: los mayores de dieciocho años tienen capacidad de ejercicio plena.

—Iure et de iure: los menores de dieciocho años no tienen capacidad de ejercicio plena.

La edad, del latín aetas, es el tiempo que transcurre desde el nacimiento hasta un momento determinado en la vida de una persona (Bercovitz Rodríguez-Cano, 1976, p. 9). Es el tiempo del ser, el aspecto etario, la cronología de la existencia, se cuenta desde la fecha de nacimiento y difiere de la edad biológica (la edad que representa el cuerpo).

Toda persona (capaz o discapaz) mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio, independientemente de si usa o requiere de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad (art. 42). Así pues:

La capacidad plena de toda persona abarca todos los aspectos de la vida. En consecuencia, se encuentra facultado para celebrar todo tipo de contratos, otorgar testamentos, poderes, autorizaciones, establecer apoyos, celebrar matrimonio, ejercer la patria potestad y cualquier acto o contrato permitido por la ley. (Mejía Rosasco, 2019, p. 53)

Ser mayor de dieciocho años es ser capaz. El Código, en su texto original, nos decía que “tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho”; el término cumplido6 implica haber llegado a esa edad.

La mayoría de edad se adquiere con el inicio del día en el cual la persona cumple años; “la persona accede a la mayor edad simultáneamente con el inicio del día” (Tobías, 2009, p. 163), exactamente en la medianoche (de allí la ceremonia del recibimiento); no a la hora del nacimiento, ni al finalizar el día ni mucho menos en el día previo. Es con la medianoche que se cumple el aniversario dieciocho, como precisa Nader (2018, p. 197), la hora cero del día de su aniversario.

En caso de los leapers7,personas que nacen el 29 de febrero8 en año bisiesto (el cual sucede cada cuatro años), alcanzarán la mayoridad el 28 de febrero del año de su aniversario decimoctavo, i. e., el último día de dicho mes (art. 183, inc. 2). Opinión distinta tienen Monteiro (2003, p. 74) y Gonçalves (2020, p. 141) cuando indican que sería el 1 de marzo.

El mayor de edad tiene la facultad de disponer libremente de su persona y de sus bienes (México, art. 24, CCDF). Con la mayoridad, cesa la patria potestad y, en su caso, la tutela.

Indica Fernández Sessarego (2009) que

se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento. (p. 164)

En Roma, la mayoridad se adquiría a los veinticinco años (edad perfecta), sui iuris. En el Código del 52 la capacidad se obtenía a los veintiún años (art. 12). La misma edad se aplicó para el Código del 36 (art. 8),y en el año 19779 se rebajó la mayoridad a los dieciocho años. De esta manera, se unifica el criterio de capacidad jurídica, ya que, a pesar de que el Código establecía la capacidad a los veintiuno, había leyes10 que establecían los dieciocho o diecinueve años para efectos legales. Esta tendencia de reducir la mayoridad a los dieciocho comienza en Inglaterra (1969), seguida por Francia y Alemania (1974), Italia (1975), España (1978), Chile (1993), Uruguay (1995) y Argentina (2009).

En el derecho comparado, la mayoría de edad varía (veintiún años en muchos estados de Norteamérica y Puerto Rico11). Además, las edades son distintas para poder ejercer de forma personal la capacidad de ejercicio.

El aspecto etario termina siendo el elemento determinante en los efectos de las relaciones legales; aunque, con razón, Espinoza Espinoza (2019) sostiene que, más que la edad, deben primar la autodeterminación, la madurez y el juicio del sujeto (capacidad natural), independientemente de su edad (p. 1224).

Existe una clara diferencia entre capacidad de ejercicioy ciudadanía. La primera trata de una relación privada, poder realizar actos jurídicos válidos; la segunda, de una relación pública, poder elegir y ser elegido12.

      • Regla:

—Quien cumple dieciocho años es capaz de ejercicio y ciudadano.

     • Excepción:

—El extranjero es mayor de edad, pero no ciudadano.

—El menor de edad es capaz para ciertos actos. Excepcionalmente, tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce y los menores de dieciocho años que contraigan matrimonio o quienes ejerzan la paternidad (art. 42, in fine).

En caso de que se ignore la fecha de nacimiento, se requerirá un examen médico. Ante la duda prima la capacidad: in dubio pro capacitate (Gonçalves, 2020, p. 141).

7.2 Especial

Puede ser de forma antelada o pospuesta.

7.2.1 De forma antelada

Con la emancipación, del latín emancipatio.

Su antecedente lo tenemos en Roma, con la venia aetatis13.

Se adquiere en un momento específico, con la emancipación. Esta es la adquisición de la capacidad antes de la edad legal (Rodrigues, 2002, p. 55). Una forma de antelar, anticipar la capacidad de ejercicio. La cesación de incapacidad antes de la mayoridad se produce con la emancipación. El menor se libera de la patria potestad o de la tutela, de modo que adquiere capacidad de ejercicio plena por orden judicial o mandato de la ley. La emancipación es el acto jurídico que anticipa los efectos de la adquisición de la mayoridad, y en consecuencia de la capacidad civil plena, para una fecha anterior a aquella en la que el menor adquiera los dieciocho años, para fines civiles (Tartuce, 2019, p. 154).

El emancipado es capaz, pero no deja de ser menor; es un menor con capacidad, como precisa Tartuce (2019, p. 155); por lo tanto, no elude la incidencia del Código del Niño. Siendo así, v. g., un menor emancipado no puede ingerir bebidas alcohólicas o entrar a locales; la emancipación solo envuelve fines civiles y privados.

Son las formas a través de las cuales se adquiere de manera especial la capacidad. Están establecidas de forma expresa en la ley, habiendo quedado sin efecto la emancipación por orden judicial.

La emancipación es de dos clases:

—Legal, dada por la ley. Esta es la vigente en nuestro medio.

—Voluntaria, llamada emancipación voluntaria parental, es dada por los padres a través de una escritura pública o de un proceso judicial. Esta opera de manera excepcional (Breccia et al.