Tratando sobre el contrato de seguro E-Book

Juan Bataller Grau

• Herausgeber: Publicacions de la Universitat de València
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Educació. Sèrie Materials
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 783

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

Es necesario superar las concepciones imperantes en el momento de la promulgación de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, hace más de cuarenta años, para ofrecer una visión moderna e integral que se adapte a los contornos actuales del contrato de seguro. Surge así un libro de consulta, por una parte, para quien se aproxime desde la práctica (el tratamiento integral de la jurisprudencia es uno de sus signos distintivos) y de debate, por otra, para la doctrina especializada (dado lo disruptivo de algunos de sus planteamientos). Esta obra es, sobre todo, un compendio sistematizador a partir del cual se plantea una reflexión profunda sobre las cuestiones de mayor trascendencia en el contrato de seguro.

Leseprobe

Educació. Materials 122

Colección: Educació. Materials

Este libro ha sido elaborado en el marco de ejecución del Proyecto de I+D+i de la Generalitat Valenciana titulado «Responsabilidad social de la empresa: Hacia un sistema financiero socialmente responsable» (PROMETEO/2021/013), cuya URL es https://laboratoriorseuv.com/.

© Del texto: Juan Bataller Grau, 2024

© De esta edición: Universitat de València, 2024

Coordinación editorial: Juan Pérez

Corrección y maquetación: Letras y Píxeles, S. L.

Diseño de la cubierta: Celso Hernández de la Figuera

ISBN: 978-84-1118-454-0 (papel)

ISBN: 978-84-1118-455-7 (ePub)

ISBN: 978-84-1118-456-4 (PDF)

Depósito legal: V-3603-2024

Edición digital

Este libro solo puede tener una dedicatoria:a Pilar; a Raquel, Nuria y Ana

Índice general

Abreviaturas

Presentación de la obra

Capítulo 1. El concepto de contrato de seguro

I. La evolución de las tesis sobre el concepto de contrato de seguro

II. La definición del artículo 1 LCS

1. El asegurador… y el tomador

2. Su naturaleza contractual

3. La prima

4. El siniestro: riesgo e interés

5. La prestación del asegurador

III. La relevancia jurídica de la definición de contrato de seguro

1. El seguro de daños por agua

2. Planes de pensiones

3. Reaseguro

4. Los mal denominados seguros paramétricos

Capítulo 2. Caracteres y clases

I. Caracteres del contrato de seguro

1. Oneroso

2. Aleatorio

3. Duración

4. Contrato de adhesión

5. Contrato de máxima buena fe

II. Clases de contrato de seguro

1. La localización del riesgo

2. El riesgo cubierto

3. La prestación comprometida por el asegurador

4. La profesionalidad del tomador

5. La obligatoriedad en su contratación

6. La distribución del producto

7. El modo de suscripción del contrato

8. La clasificación por ramos

Capítulo 3. El régimen jurídico del contrato de seguro: poliédrico y transnacional

I. Una visión poliédrica del régimen jurídico del contrato de seguro

II. ¿Normas de derecho público vs. normas de derecho privado?

III. El contrato de seguro como parte del ordenamiento jurídico

IV. El derecho internacional del contrato de seguro

V. El derecho de la Unión Europea

1. Los intentos comunitarios de alcanzar una regulación uniforme sobre el contrato de seguro

2. La protección del consumidor de seguros

3. La normativa sobre derecho aplicable

VI. Los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PEICL)

1. Los PEICL han sido concebidos como un instrumento opcional

2. Características de un instrumento opcional

3. Ventajas de un instrumento opcional

4. La fuente del derecho más adecuada

5. Su carácter semiimperativo

6. Ámbito sustantivo de aplicación

7. Estructura

8. Lengua y terminología

9. Interpretación

10. El derecho del contrato de seguro como una parte del derecho de los contratos: los problemas de su integración

11. Recapitulación: la significación jurídica de los PEICL en la actualidad

Capítulo 4. El régimen del contrato de seguro en el ordenamiento jurídico español

I. Introducción

II. La Constitución española

III. La Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro

1. Antecedentes

2. Ámbito de aplicación

3. Carácter imperativo y semiimperativo de la Ley de contrato de seguro

4. Los grandes riesgos

5. Los seguros de personas

6. Eficacia supletoria

7. Eficacia derogatoria

IV. Un sujeto veleidoso como delimitador del ámbito de aplicación de la normativa

V. El papel de la autonomía de la voluntad

VI. Derecho del consumo y contrato de seguro: la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios

1. La aplicación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios al contrato de seguro

2. Disposiciones generales de la LGDCU

3. Las normas tuitivas del consumidor en el ámbito contractual de la LGDCU

VII. La contratación a distancia

Capítulo 5. Elementos personales del contrato

I. El asegurador

1. Mutuas y mutualidades de previsión social

2. La pluralidad de sujetos en la posición jurídica del asegurador

II. Los distribuidores de seguros

1. Venta directa por el asegurador

2. El agente

3. Corredores de seguros

4. Colaboradores externos

III. El tomador y el asegurado

1. El seguro por cuenta propia y por cuenta ajena

2. La distribución de derechos, obligaciones y deberes

IV. El beneficiario

V. El seguro de grupo

1. Régimen jurídico

2. Concepto de seguro de grupo

3. Notas configuradoras del seguro de grupo

4. Elementos personales del seguro de grupo

5. Clases de seguro de grupo

VI. El perjudicado o víctima

VII. Los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados

Capítulo 6. El riesgo

I. El riesgo: algunas cuestiones terminológicas (y técnicas)

II. El concepto de riesgo asegurado

III. El riesgo asegurado como causa del contrato

IV. La determinación del riesgo asegurado: individualización, delimitación e intensidad

V. La individualización del riesgo

1. El riesgo que soporta la persona asegurada

2. El interés asegurado

3. El riesgo asegurado

VI. La delimitación del riesgo

1. Espacial

2. Temporal

3. Cuantitativa

4. Eventos

5. Delimitación vs. limitación

VII. Pólizas multirriesgo

1. Concepto

2. Función económica

3. Naturaleza jurídica

4. Régimen jurídico aplicable a los multirriesgo

5. La estructura de las pólizas multirriesgo

VIII. La declaración precontractual del riesgo

1. El deber de declaración

2. Efectos del incumplimiento

IX. La agravación del riesgo

1. El deber de comunicar la agravación del riesgo

2. Las facultades del asegurador ante la agravación del riesgo

3. Efectos del incumplimiento del deber

X. La disminución del riesgo

Capítulo 7. La oferta contractual

I. La perfección del contrato de seguro: una primera aproximación

II. El contexto de la oferta

1. La publicidad y el ilícito concurrencial

2. El control de gobernanza y la idoneidad del cliente

3. Venta informada vs. venta asesorada

4. Ventas vinculadas y combinadas

III. La solicitud y la proposición

1. La solicitud

2. La proposición

IV. El contenido de la proposición

1. Las condiciones generales de la contratación

2. El deber de información del asegurador

3. El deber de información del distribuidor

4. El deber de información del distribuidor en los productos de inversión basados en seguros

5. El deber de información en las inversiones socialmente responsables

6. La contratación a distancia

7. Ventas vinculadas y combinadas

8. Recapitulación

Capítulo 8. Conclusión y documentación del contrato de seguro

I. La aceptación de la oferta

II. La naturaleza consensual del contrato de seguro

III. La contratación a distancia

IV. El concepto de soporte duradero

V. La proposición y su documentación

1. La proposición

2. Las condiciones generales de la contratación

3. El deber de información del asegurador

4. La contratación a distancia

5. Los deberes de información del distribuidor

6. El deber de información en las inversiones socialmente responsables

7. Ventas vinculadas y combinadas

8. El documento de información simplificada

VI. El documento de cobertura provisional

VII. La documentación del contrato: la póliza

1. El concepto de póliza

2. Las funciones de la póliza

3. El contenido obligatorio de la póliza

4. La obligación de la aseguradora de entregar la póliza

VIII. La póliza flotante

IX. Especialidades en la documentación del seguro de grupo

Capítulo 9. Interpretación, integración e ineficacia

I. La interpretación del contrato de seguro

II. La integración contractual

1. El artículo 61 LGDCU

2. La LCS

3. La falta de incorporación del condicionado

4. La nulidad de cláusulas determinadas

5. La buena fe como criterio de integración

III. La nulidad parcial del contrato: el control de contenido

IV. La nulidad total

V. El incumplimiento de los deberes precontractuales

VI. Los derechos de desistimiento

1. Contratación a distancia

2. Seguros de vida (artículo 83 a) LCS)

Capítulo 10. Duración, modificación y prescripción

I. La duración del contrato de seguro

II. La modificación del contrato de seguro

1. El ámbito de aplicación de la norma

2. La comunicación por parte de la entidad aseguradora

3. Los efectos de la comunicación

4. El incumplimiento del deber

III. La prórroga y su oposición

IV. La prescripción del contrato de seguro

Capítulo 11. La prima

I. La prima: algunas cuestiones técnicas

II. La obligación de pago de la prima

1. El cumplimiento de la obligación

2. El incumplimiento de la obligación

III. El principio de divisibilidad de la prima en el contrato de seguro

1. El origen del principio de indivisibilidad de la prima

2. Los fundamentos esgrimidos actualmente en defensa del principio de indivisibilidad de la prima

3. El principio de divisibilidad de la prima como manifestación de la modificación sobrevenida de las circunstancias en la relación obligatoria

4. El necesario refrendo de la Ley de contrato de seguro

5. Conclusiones

Capítulo 12. El siniestro

I. El siniestro

II. El deber de salvamento

III. La declaración del siniestro

IV. La información complementaria sobre el siniestro

V. La prestación del asegurador

1. Los sujetos de la obligación

2. El nacimiento de la obligación del asegurador

3. La mala fe del asegurado

Capítulo 13. Los seguros de indemnización (I): el principio indemnizatorio

I. Introducción

II. El concepto de seguro de indemnización

III. El interés asegurado

1. Concepto legal y régimen jurídico

2. Pactos lícitos de modificación del criterio legal

IV. El daño

V. La suma asegurada

VI. Relaciones entre el valor del interés y la suma asegurada

1. Seguro pleno

2. Sobreseguro

3. Infraseguro

4. Los seguros de patrimonio

VII. El seguro múltiple

1. El concepto de seguro múltiple

2. Los deberes de comunicación en el seguro múltiple

3. La obligación de pago de la indemnización

4. La remisión al régimen del sobreseguro

VIII. El cumplimiento de la obligación del asegurador en los seguros de indemnización

1. El pago del mínimo conocido

2. La relación entre los artículos 18, 20 y 38 LCS

3. Conclusión

Capítulo 14. Los seguros de indemnización (II): el procedimiento pericial de liquidación del siniestro

I. Introducción

II. La imperatividad del procedimiento pericial

III. El ámbito de aplicación del procedimiento pericial

1. Seguros en los que se aplica

2. El objeto de la pericia

IV. El dictamen pericial

V. Sujetos intervinientes en el procedimiento pericial

1. Las partes

2. El perito

VI. La dinámica del procedimiento pericial

VII. El dictamen pericial irregularmente emitido

VIII. Efectos inmediatos del dictamen pericial

IX. Los gastos del procedimiento pericial

Capítulo 15. Los seguros de indemnización (III): transmisión, garantías y subrogación

I. La transmisión del interés asegurado

1. La cesión del contrato de seguro

2. El derecho de denuncia del contrato de seguro

3. La muerte y el concurso

II. Acreedores hipotecarios, pignoraticios y privilegiados

1. Ámbito de aplicación de los artículos 40-42 LCS

2. Los requisitos para obtener la protección legal

3. Los elementos del seguro sobre un bien gravado

4. Los derechos del acreedor antes del siniestro

5. Los derechos del acreedor después del siniestro

III. Subrogación

1. El fundamento de la acción subrogatoria

2. Presupuestos

3. Contenido y límites del derecho de subrogación

4. El deber del asegurado de no perjudicar la subrogación

5. Extinción del derecho de subrogación

Capítulo 16. Los seguros de sumas

I. El concepto de seguros de sumas

II. El interés asegurado en el seguro de sumas

III. La determinación de la prestación asegurada

1. Capital o renta

2. Formas de cuantificación

IV. La prohibición de subrogación del asegurador

V. El cumplimiento de la prestación comprometida en los seguros de suma

1. El siniestro

2. La cuantificación de la prestación

3. El pago mínimo y los intereses moratorios

VI. El registro de contratos de seguro de cobertura de fallecimiento

Capítulo 17. Los seguros de prestación de servicio

I. El concepto de contrato de seguro de prestación de servicios

II. La licitud de los seguros de prestación de servicios

III. Delimitación de los seguros de prestación de servicios frente al artículo 18 in fineLCS

IV. El riesgo

V. El interés

VI. La determinación de la prestación del servicio

VII. El cumplimiento de la obligación de hacer

Capítulo 18. El incumplimiento del asegurador de la prestación convenida

I. La necesidad de un marco integral del incumplimiento

II. El incumplimiento definitivo

III. El cumplimiento defectuoso

IV. La mora del asegurador

1. Evolución normativa

2. El ámbito de aplicación de la norma

3. Elementos personales

4. La naturaleza de los intereses

5. El presupuesto de hecho

6. La determinación del interés «moratorio»

7. El devengo del interés moratorio

8. El cómputo del plazo de tres meses y el devengo de intereses

9. La base del cálculo

10. Su imposición de oficio

11. Resumen interpretativo

Capítulo 19. Resolución de conflictos

I. Introducción

II. Régimen jurídico

III. Arbitraje

IV. Arbitraje de consumo

V. La mediación

VI. La jurisdicción voluntaria

VII. Las quejas y reclamaciones: una tortuosa evolución normativa

1. Entidades aseguradoras

2. La regulación en la distribución de seguros privados

VIII. El servicio de atención al cliente y el defensor del cliente

1. El servicio de atención al cliente

2. El defensor del cliente

3. El procedimiento

4. Las singularidades relativas a la distribución de seguros privados

IX. El servicio de reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

1. Marco institucional

2. Ámbito de aplicación

3. Procedimiento

X. El proyecto de Autoridad Administrativa Independiente

XI. Recapitulación crítica

Bibliografía

Abreviaturas

AA. VV.

Autores varios

AC

Aranzadi Civil

Act. Civ.

Actualidad Civil

ADC

Anuario de Derecho Civil

AJ

Actualidad Jurídica

BOE

Boletín Oficial del Estado

CC

Código Civil

CCJC

Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil

Ccom

Código de comercio

CCS

Consorcio de Compensación de Seguros

CDC

Cuadernos de Derecho y Comercio

CDJ

Cuadernos de Derecho Judicial

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

CNMV

Comisión Nacional del Mercado de Valores

CP

Código Penal

D.

Decreto

disp. ad.

disposición adicional

disp. tran.

disposición transitoria

DGSFP

Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones

DN

Derecho de los Negocios

EEE

Espacio Económico Europeo

ELCCS

Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros

IPC

Índice de precios al consumo

LCGC

Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación

LCS

Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro

LEC

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LECrim

Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Ley 22/2007

Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores

LGDCU

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

LMSRP

Ley 26/2006, de 30 de abril, de Mediación en Seguros y Reaseguros Privados

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LOSSEAR

Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras

LOSSP 1995

Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados

LSAC

Ley 87/1978, de 28 de diciembre, de Seguros Agrarios Combinados

NotUE

Noticias de la Unión Europea

núm.

número

párr.

párrafo

PEICL

Principios de Derecho Europeo de Contrato de Seguro

PRICL

Principios de Derecho del Contrato de Reaseguro

RAJ

Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia

RD

Real Decreto

RDBB

Revista de Derecho Bancario y Bursátil

RDCir.

Revista de Derecho de la Circulación

RDLeg

Real Decreto Legislativo

RDLey

Real Decreto Ley

RDLey3/2020

Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales

RDM

Revista de Derecho Mercantil

RDP

Revista de Derecho Privado

RDSFin

Revista de Derecho del Sistema Financiero

RDSP

Revista de Derecho de los Seguros Privados

RES

Revista Española de Seguros

Rev. RC

Revista de Responsabilidad Civil y Seguro

RGD

Revista General de Derecho

RJC

Revista Jurídica de Cataluña

ROSSEAR

Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

RyS

Riesgo y Seguro

SAC

Servicio de Atención al Cliente

SRC

Seguro de responsabilidad civil

ss.

siguientes

STC (SSTC)

Sentencias(s) del Tribunal Constitucional

STS (SSTS)

Sentencia(s) del Tribunal Supremo

TRRCSCVM

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y circulación en la circulación de vehículos a motor

TS

Tribunal Supremo

UE

Unión Europea

últ.

último

Presentación de la obra

La Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro es una de las normas más longevas dentro de las vigentes en el seno del derecho mercantil. A nadie se le escapa que su articulado ha sufrido alguna reforma desde su prístina redacción. Sin embargo, se puede afirmar que el tenor de la Ley de contrato de seguro ha permanecido inalterado en lo sustancial. A esta prolongada pervivencia debemos añadir que la jurisprudencia ha tenido un marco estable para ir decantando paulatinamente la interpretación de sus preceptos, lo que debería propiciar una plena seguridad jurídica en su aplicación.

Ahora bien, bajo esta apariencia de inmutabilidad, un análisis sosegado muestra más bien que el contrato de seguro ha sufrido una evolución significativa. En 1980, el legislador concibió un contrato en una era analógica –recién comenzado nuestro régimen constitucional, añadiría–. Ahora nos enfrentamos a nuevos retos, propios de una era digital que debe ser, además, sostenible. Los hitos acontecidos desde su promulgación requieren, por tanto, repensar algunas de las tesis que se vienen reiterando de una forma algo acrítica, para dar cabida a una visión más acorde con la realidad actual del mercado y sus ulteriores desarrollos normativos. Aspiro a ofrecer una visión holística, coherente, sistemática, analítica y, por qué no decirlo, crítica sobre el contrato de seguro propia del régimen en vigor del contrato de seguro tal y como debe ser interpretado hoy en día.

He de confesar que ha resultado difícil la elección del título. El resultado se aleja de algunas denominaciones recurrentes –y que además en sede de contrato de seguro ya cuentan con obras excelentes con el correspondiente nombre–. Creo que este trabajo ya excede el de un manual. Hace ahora catorce años publiqué, junto con el Dr. Olavarria y la Dra. Latorre, nuestro Derecho de los seguros privados. Aquel libro sí que aspiraba a ser un manual profesional, tal y como se nos encargó por parte de la editorial Marcial Pons. Al mismo tiempo, sería pretencioso aspirar a la categoría de tratado, pues su dimensión –e incluso vocación– es más limitada. Ni siquiera me atrevo a considerarlo una guía, que parece sugerir una inclinación a resolver los problemas prácticos –a lo que no renuncio y tampoco me restrinjo, dado el componente eminentemente dogmático de algunos de sus epígrafes–.

Descartado lo anterior, se me antojaba que la mejor solución era optar por el gerundio: Tratando sobre el contrato de seguro. Soy consciente de la inadecuación del gerundio para bautizar un libro. Sin embargo, esta elección me permite señalar dos de sus rasgos definitorios: el libro se sitúa entre el mero manual y el tratado; y el tiempo verbal utilizado implica un compromiso con su permanente revisión. He pretendido ofrecer a la comunidad científica, pero también a los operadores del mercado asegurador y a los aplicadores del derecho, un libro sobre el contrato de seguro que construya una visión moderna e integral de la teoría general del contrato de seguro.

Si este Tratando sobre el contrato de seguro he de distinguirlo de alguna manera frente a su competencia editorial es, sobre todo, por ser un compendio sistematizador. Intenso ha sido el esfuerzo dedicado a estructurar la teoría general del contrato de seguro a partir de la dogmática surgida en los últimos años. No se puede continuar explicando el contrato de seguro como se hacía en la década de los ochenta. Muchos cambios se han ido introduciendo, lo que requería una profunda reflexión que renovara de una forma decidida la sistemática del contrato de seguro. Creo que aquí he asumido riesgos que merecerán, cómo no, legítimas críticas. Solo así avanza la ciencia: aceptando con humildad la legítima discrepancia.

En fin, también quisiera formular una disculpa que trataré de paliar en sede bibliográfica. Efectivamente, me hubiera gustado disponer de mucho más tiempo para haber sido riguroso con las citas. Me ha sido imposible y me pesa. Por eso considero inexcusable descargar mi conciencia de jurista configurada en tiempos donde la doctrina se formaba lentamente. De ahí la tristeza de no haber sido justo con aquellos trabajos que han influido en esta obra, lo que intentaré –aunque sea pobremente– paliar con su reconocimiento mediante su inclusión en la bibliografía final. Aquí reside la razón de que haya intentado ser tan selectivo –y por ende restrictivo– a la hora de incluir una referencia dentro de la bibliografía. Esta opción me conducirá a omitir algunas obras también valiosas, pero es la única forma de rendir tributo a quienes a mi juicio son acreedores de esta obra. Ahora bien, la motivación de la selección bibliográfica efectuada se encuentra alejada de cualquier política de citas que tan tristemente está arraigada en la doctrina mercantilista. Si alguna obra relevante ha sido preterida, tal ausencia se justifica en mis carencias, nunca en motivaciones espurias que solo debilitan la única causa a la que todos nos debemos: la construcción del conocimiento científico.

Por último, en esta primera edición solo he podido ocuparme de la teoría general del contrato de seguro. Continuar hasta abarcar la institución íntegramente me ha resultado inalcanzable, pues este objetivo requiere de un tiempo del que ahora mismo no dispongo, por haber asumido otras obligaciones previas allende los seguros privados. Mi compromiso, sin embargo, es ir incorporando en sucesivas ediciones la regulación de los contratos en particular. Mientras tanto, el lector puede recurrir para estos temas a nuestro libro Insurance Law in Spain en su cuarta edición, publicada en diciembre de 2023 con Wolters Kluwer International y cuya autoría comparto con los profesores Olavarria, Latorre, Vercher y Córdoba.

JUAN BATALLER GRAUAlboraya, 19 de junio de 2024

1. El concepto de contrato de seguro

I. La evolución de las tesis sobre el concepto de contrato de seguro

II. La definición del artículo 1 LCS

1. El asegurador… y el tomador

2. Su naturaleza contractual

3. La prima

4. El siniestro: riesgo e interés

5. La prestación del asegurador

III. La relevancia jurídica de la definición de contrato de seguro

1. El seguro de daños por agua

2. Planes de pensiones

3. Reaseguro

4. Los mal denominados seguros paramétricos

I. La evolución de las tesis sobre el concepto de contrato de seguro

El seguro nació en el ámbito marítimo para cubrir los riesgos de la navegación, y solo posteriormente se extendió a la cobertura de daños sobre bienes y patrimonios en el ámbito terrestre. En esta primera época, es latente la necesidad de distinguir nítidamente el seguro de la apuesta. Así, pese a extenderse el seguro a otros riesgos, perdura en él una finalidad estrictamente indemnizatoria, desarrollando determinados principios que aún hoy mantienen su vigencia (prohibición de seguro doble, prohibición de enriquecimiento injusto, etc.).

A mediados del siglo XIX es cuando se desarrolla el seguro sobre la vida. Su licitud hasta ese momento era negada en la mayoría de los países europeos. Sin embargo, la conexión entre el seguro y el ahorro, así como el impulso que recibe el seguro de accidentes del trabajo como instrumento de solidaridad y previsión, estimularon el desarrollo moderno del seguro sobre la vida. Esta inicial reticencia provocó que, al invertirse la opinión sobre su licitud, el seguro de vida se encontrase desligado de la tradición del seguro como contrato de estricta indemnización. Surge, de este modo, el debate sobre la naturaleza del contrato de seguro, en el que se han venido manteniendo dos posiciones.

La tesis indemnizatoria tiene como finalidad formular un concepto unitario de seguro que incluya en él los diversos tipos y subtipos que se ofrecen en la realidad. La justificación de la unidad descansa en la afirmación de que todos los contratos de seguro tienen la misma causa: la función indemnizatoria, ya se trate de una indemnización objetiva –que se fija tras el acaecimiento del siniestro valorando objetivamente sus consecuencias–, ya se trate de una subjetiva –en la que, como sucede con la vida humana, la suma que debe indemnizarse es fijada a priori–.

Por el contrario, los defensores de la tesis dualista niegan la función indemnizatoria de los seguros para caso de muerte y de supervivencia. Entienden los referidos autores que si bien en los seguros de personas el siniestro (muerte o supervivencia) puede producir un daño, no es necesario que así sea. El asegurador ha de cumplir su prestación, aunque se origine con ella un beneficio patrimonial. No existe relación alguna entre la prestación debida por el asegurador y las consecuencias del siniestro, ya que el asegurador está obligado a pagar el capital o la renta convenidos, aunque no exista daño, y, aun cuando exista, la prestación del asegurador no toma como referencia el importe real de este. La consecuencia lógica consiste, pues, en negar la función indemnizatoria de los seguros de supervivencia y muerte, sobre todo teniendo en cuenta que otorgar una función indemnizatoria a los seguros de personas no conduce a ningún resultado, ya que dichos seguros tienen su propio régimen jurídico.

De otro lado, los defensores de la tesis dualista entienden que en todo contrato de seguro se asume el riesgo de tener que hacer frente a una necesidad económica, pero solo hay indemnización en sentido estricto en los seguros contra daños. En los seguros sobre la vida, la necesidad patrimonial es abstracta; el asegurador se obliga a pagar una suma fijada de antemano en atención a la prima y no en función del daño efectivamente sufrido. Por eso se distingue entre seguros de concreta cobertura de necesidad (seguros de daños), en los que la prestación del asegurador queda supeditada a la existencia y valoración del daño realmente sufrido, y cuya función es, por consiguiente, puramente indemnizatoria; y seguros de abstracta cobertura de necesidad (seguros de personas), en los que la prestación del asegurador consiste en el pago de una suma de dinero, con independencia de si se produjo o no el daño y cuya función, cuando no busca una concreta cobertura de necesidad, es de puro ahorro.

Esta teoría tampoco ha escapado a la crítica, ya que la distinción entre ambas categorías no es del todo nítida. No es posible equiparar los seguros de abstracta cobertura de necesidad con los seguros de personas, pues dentro de estos hay seguros que comparten principios propios de los seguros de daños. Así lo reconoce el propio legislador, al permitir la subrogación respecto de los gastos de asistencia sanitaria. A mayor abundamiento, incluso el seguro de vida tiene modalidades que carecen de una función de ahorro o capitalización (por ejemplo, seguro temporal para caso de muerte) y modalidades, otras, con un interés susceptible de valoración objetiva (por ejemplo, seguro de amortización de préstamos).

Sirvan estas líneas como anticipo: en esta obra defenderé la superación de esta dialéctica, pues resulta acreditado –desde mi modesto punto de vista– que en la actualidad se ha consolidado una tercera clase de contrato de seguro, los seguros de prestación de servicios, que deben integrarse en cualquier construcción conceptual que aspire a ser explicativa del seguro de una forma holística.

Ahora bien, creo conveniente iniciar este capítulo rememorando el debate entre los defensores de la tesis indemnizatoria y los autores que han preconizado la tesis dualista, pues delimita el contexto doctrinal en el que se pergeñó la vigente definición del contrato de seguro. La interpretación de los preceptos vigentes, en definitiva, no debe obviar el contexto en el que se redactó la Ley.

II. La definición del artículo 1 LCS

El artículo 1 LCS define el seguro como «el contrato por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas».

El legislador español ha optado por incluirse entre los que definen el contrato de seguro frente a aquellos otros que han obviado cualquier intento en este sentido. La superación de la distinción entre el seguro civil y el seguro mercantil, presente en nuestros códigos vigentes en el momento de redacción de la LCS, y el interés que podía ofrecer un acotamiento positivo de la institución fueron las razones que impulsaron a la formulación de un concepto de seguro. Los redactores del anteproyecto de la LCS, inspirándose en la definición contenida en el artículo 1882 del Código Civil italiano, trataron de elaborar una definición descriptiva en la que se evitara, en la medida de lo posible, tomar partido por alguna de las posiciones doctrinales existentes –que acabamos de exponer en el epígrafe precedente– y que se incluyeran las modalidades básicas del seguro.

En su tenor literal se aprecia la intención de neutralidad de los redactores del anteproyecto, pero la redacción final choca con el atisbo de un cierto recelo hacia la teoría unitaria que se aprecia fundamentalmente en sede de la prestación comprometida por el asegurador, como luego expondré. Asimismo, es justo reconocer que el artículo 1 LCS también podría ofrecer una interpretación propia de los defensores de la teoría unitaria, por lo que el reiterado precepto no acabó con la polémica en torno a la naturaleza sobre el contrato de seguro.

Sentado lo anterior, procede ocuparnos detenidamente de los diferentes elementos que componen la definición legal, pues solo desde aquí es dable construir el concepto de contrato de seguro a partir de los requisitos que deben conformarlo.

1.El asegurador… y el tomador

El artículo 1 LCS incluye como sujeto de la definición al asegurador. Se nos presenta como el obligado contractual a efectuar la prestación cuando concurra el siniestro y como el acreedor de la prima que ha de abonar el tomador. Dada la naturaleza sinalagmática de las obligaciones de las partes en el contrato de seguro, la contraprestación al pago de la prima reside en el cumplimiento de la prestación comprometida cuando sobrevenga el siniestro.

Por el contrario, la otra parte del contrato de seguro, el tomador, se encuentra elíptica. Es más, esta omisión conduce a incurrir en una cierta imprecisión al recurrir en la definición legal al término mediante para referirse a la relación jurídica del asegurador respecto de la prima cuando es una cuestión plenamente pacífica. El asegurador es el acreedor y el tomador el deudor de esta obligación sinalagmática. Hubiera sido más fácil incluir en la definición a los dos sujetos: el asegurador, como obligado a efectuar una prestación, y el tomador, como deudor de la prima. Sin embargo, esta omisión y su subsiguiente omisión carecen de relevancia práctica, por lo que no nos detendremos más en su resolución: nadie cuestiona que en el contrato de seguro deben concurrir dos partes: asegurador y tomador.

Centrándonos en el asegurador, no puede obviarse que está sometido a una intensa supervisión para garantizar la efectividad de la prestación cuando, eventualmente, se produzca el siniestro. Dicho interés público es el que justifica la ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras por la Administración, especialmente al objeto de comprobar que mantienen una situación de solvencia suficiente para cumplir su objeto social.

Precisamente, la idea de mutualidad, subyacente en el contrato de seguro, es la que conduce a calificarlo de contrato de empresa. Fue Vivante quien ya en 1887 incluyó dentro de los elementos esenciales del seguro la necesidad de que fuera estipulado por una empresa aseguradora, entendiendo por tal la que, asumiendo habitualmente los riesgos de otros, constituye un fondo con la contribución de los asegurados, capaz de hacer frente al capital acordado en el momento prometido.

El ejercicio efectivo y habitual de esta empresa no es, por tanto, un dato extraño a la relación jurídica entre los contrayentes. El citado autor argumentó que sin la formación de las correspondientes provisiones con las primas faltaba al asegurado la seguridad, que es, en definitiva, el fin esencial del contrato. Además, el capital social o el fondo mutual que toda entidad aseguradora ha de reunir sería irrealizable si el negocio de seguros se ejerciera aisladamente. Finalmente, señaló Vivante que muchas instituciones anexas generalmente al contrato (como el rescate de la póliza o la participación en beneficios en los seguros de vida) resultarían inexplicables si este se manifestase aisladamente.

La tesis propugnada por Vivante ha sido objeto de acaloradas discusiones doctrinales. En España este debate también se ha producido. Una parte de la doctrina española aceptaba la tesis propuesta por Vivante, aunque también existían detractores prestigiosos.

Ahora bien, el sistema de ordenación y supervisión estatal vigente en nuestro país tiene como piedra angular el sistema de autorización permanente, en virtud del cual:

a) Se examinan los requisitos financieros, técnicos y profesionales precisos para acceder al mercado asegurador.

b) Se controlan las garantías financieras y el cumplimiento de las normas contractuales de seguro y actuariales durante la actuación en dicho mercado.

c) Se determinan las medidas de intervención sobre las entidades aseguradoras que no ajusten su actuación a dichas normas, pudiendo llegar, incluso, a la revocación de la autorización administrativa o a la disolución de la entidad.

El sistema encuentra su norma de cierre en la sanción de nulidad contenida en el artículo 24 LOSSEAR, en relación con los artículos 3, 4, 5, 20 y 22 de la citada ley. Este artículo 24 LOSSEAR, desde mi punto de vista, consagra la concepción de que el objeto social de las entidades aseguradoras es exclusivo y excluyente, declarando la nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados por entidad no autorizada, cuya autorización haya sido revocada o ha transgredido los límites de la autorización. A la vista de lo preceptuado, parece difícil continuar negando que el seguro sea un contrato de empresa. La presencia de un asegurador en los términos prescritos por la normativa ordenadora forma parte de los elementos esenciales del contrato de seguro, pues todo contrato estipulado por una entidad que no pueda ser calificada como tal es nulo.

2.Su naturaleza contractual

Aunque resulte una obviedad, es necesario recordar que cuando hablamos sobre un seguro lo estamos haciendo de un contrato. Así lo afirma de manera expresa el legislador en la definición, aludiendo explícitamente a que es un contrato.

La autonomía de la voluntad ejerce, por tanto, un papel central en el derecho del seguro. Ahora bien, la libertad de pactos establecida en el artículo 1255 CC ha sido atenuada como consecuencia de la necesaria protección del asegurado, imponiendo a sus preceptos una naturaleza semiimperativa en su artículo 2 LCS.

El movimiento de protección del consumidor, que aparece en los años setenta ligado a un determinado grado de desarrollo socioeconómico, se explica por la desigualdad de los particulares frente a los empresarios, en la que el nivel superior de estos últimos se observa tanto en el aspecto económico y de organización como en el relativo a conocimientos específicos sobre la materia objeto del contrato. Se trata de paliar o evitar legalmente esa desigualdad.

El régimen jurídico sobre contrato de seguro contenido en el Código de Comercio era dispositivo, en consonancia con los principios liberales imperantes durante la codificación europea. Sin embargo, las desigualdades existentes entre el asegurado y el asegurador conducían, en la práctica, a que la compañía impusiera sus clausulados al asegurado. El Código de Comercio tenía un papel subsidiario, y, además, de escasa relevancia por el régimen imperfecto que contenía.

Esta desprotección de los asegurados condujo a que en la Ley supervisora de 1908 y su Reglamento de desarrollo se estableciera un control administrativo sobre las pólizas de seguro. Las entidades solo podían usar, en la contratación, las pólizas cuyos modelos tuviesen presentados y aprobados por la Dirección General de Seguros, bien en su expediente de inscripción, bien, en el caso de nuevas pólizas, con posterioridad.

Este sistema evolucionó en aras de una simplificación de los trámites administrativos para su aprobación. Con dicha finalidad, la Dirección General de Seguros comenzó a establecer clausulados de póliza que gozaban de un carácter general. De este modo, para la aprobación por parte de la Administración era suficiente comprobar que las pólizas remitidas por la compañía aseguradora se ajustaban al modelo aprobado. Tal práctica condujo a una cierta uniformidad en los condicionados generales ofertados por las distintas aseguradoras que operaban en el mercado, lo que producía un descenso de la competencia en el sector.

La doctrina criticaba que fuese la Administración la que, de facto, disciplinara el contrato de seguro. Se apostó por invertir el sistema y ofrecer una regulación contractual imperativa que protegiera a los asegurados, siempre que dicha regulación fuera de derecho privado. Así surgió la vigente Ley de contrato de seguro, que fue el primer paso significativo del legislador español en aras de la protección del asegurado. La LCS se inserta dentro de la corriente legislativa imperante en Europa, que dota de carácter imperativo a sus preceptos, salvo que el acuerdo alcanzado por las partes resulte más beneficioso para el asegurado (semiimperatividad). Se proporcionan, de esta forma, unos derechos que, como mínimo, han de reconocerse a los asegurados. Todo ello sin olvidar la transcendencia del control de los condicionados generales de las pólizas. La LCS anticipó en cuatro años a los asegurados la protección que generalizó en 1984 a todo consumidor la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y que continúa vigente en la actual regulación.

Ahora bien, aunque la LCS tiene carácter semiimperativo y la libertad de pactos encuentra, consiguientemente, ciertos límites, el seguro sigue siendo un contrato, por lo que la autonomía de la voluntad de las partes resulta esencial a la hora de disciplinar su relación. Al margen de las restricciones legales, las partes son libres para establecer lo que estimen pertinente. En definitiva, la autonomía privada sigue ejerciendo un papel cardinal en el seguro.

3.La prima

La prima es el precio que cobra el asegurador a cambio del compromiso de efectuar la prestación comprometida cuando sobrevenga el siniestro. Ahora bien, la determinación final de la prima requiere el cumplimiento de unos requisitos previos de forma coherente a la tesis ya defendida de que el contrato de seguro es un contrato de empresa. Efectivamente, la determinación final de la cuantía a cobrar por la aseguradora es una decisión comercial de la entidad aseguradora, pero siempre y cuando respete el cumplimiento de la normativa relativa a la solvencia de las entidades aseguradoras. Así, el artículo 94 LOSSEAR dispone que las tarifas de prima deberán fundamentarse en bases técnicas y en información estadística que cumpla la normativa en vigor. Además, deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los contratos de seguro y, en particular, constituir las provisiones técnicas adecuadas. En definitiva, la normativa de solvencia impone una cuantía mínima y, a partir de ahí, las aseguradoras establecen el precio que finalmente cobran a los tomadores.

El cumplimiento de esta normativa de solvencia aplicable sobre la prima es controlada por el supervisor. Sin embargo, para favorecer la libre circulación dentro de la Unión Europea, el artículo 181 de la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (conocida como Solvencia II) impide un control a priori.

4.El siniestro: riesgo e interés

A quien suscribe siempre le ha parecido curioso que el legislador haya omitido el término siniestro del concepto de contrato de seguro, como si tuviera alguna cautela frente a su utilización. Resulta difícil, empero, definir el contrato de seguro sin acudir a una de sus palabras consustanciales. Inicial reticencia que posteriormente se ve superada al usarse el término siniestro y sus derivados en numerosos preceptos a lo largo de su articulado.

En lugar de ello acude a una perífrasis: «para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura». Así pues, la prestación del asegurador surge tras el acaecimiento del siniestro, que no es otra cosa que el advenimiento de un hecho contemplado en el contrato de seguro como riesgo cubierto.

Tal es su significación dentro de la regulación del contrato de seguro que cualquier legislador que se enfrente a esta materia debería incluir –así se suele hacer– una previsión atingente a los deberes de las partes que surgen tras el acaecimiento del siniestro.

La prestación del asegurador, que hasta el siniestro era incierta, tras el hecho se concreta en las tres dimensiones que la determinan: cuándo (se abre el procedimiento liquidatorio que debe desembocar en el cumplimiento del asegurador tan pronto como sea posible), qué (en dinero o bien mediante la prestación de un servicio) y cuánto (precisando la cuantía a abonar o las características del servicio). El contrato de seguro, de naturaleza aleatoria, tras el advenimiento del siniestro convierte la obligación del asegurador en exigible y posteriormente en determinada.

A mi juicio, hubiera sido deseable incluir en la definición del artículo 1 LCS una referencia más explícita a dos elementos ineludibles en la construcción del concepto de contrato de seguro: el riesgo y el interés. El primero aparece, pero solo de manera mediata para construir un circunloquio que evite la inclusión del término siniestro. El precepto solo alude a que es el acaecimiento del riesgo el desencadenante de la prestación del asegurador. Del segundo, el interés, ni tan siquiera eso. Elusión que encuentra su razón de ser en la aspiración de evitar una toma de postura sobre el debate existente entre los defensores de la tesis unitaria y la tesis dualista.

Esta indefinición del precepto, en mi respetuosa opinión, no resulta intrascendente. Optar por una solución u otra tiene consecuencias en la práctica, no es una mera discusión teórica. Decantarse por una u otra concepción de la institución incide en cuestiones tales como precisar cuál es la causa del contrato –lo cual de por sí ya lo convierte en un asunto nuclear–, o en determinar en qué medida cabe la extensión analógica de las disposiciones generales recogidas por la LCS en una u otra dirección.

No pretendo ahora resolver un debate tan enjundioso, pero sí entiendo conveniente introducir algunas reflexiones que nos ayudarán a comprender mejor el funcionamiento del contrato de seguro. Comencemos por aquellos argumentos que estimo pudieran ser propios de los defensores de la tesis dualista:

1. Como ya hemos mencionado, el propio artículo 1 LCS distingue la prestación del asegurador entre la propiamente indemnizatoria y la consistente en el abono de una suma de dinero, lo que induce a pensar que esta última es independiente de cualquier daño. Efectivamente, los defensores de la tesis dualista aluden a que la cuantía es determinada de forma abstracta sin que exista correlación alguna con ninguna otra relación jurídica. Son las partes las que acuerdan en el contrato la cuantía que debe abonarse sin que sea posteriormente minorada o cuestionada.

2. La ausencia de daño en el seguro de vida es lo que autoriza a que se pueda superponer una indemnización de daños y perjuicios al cobro de la suma asegurada. O, dicho de otro modo, si el asegurado fallece fruto de algún acto que genera la obligación de un tercero de indemnizar los daños y perjuicios nada impide que el beneficiario cobre íntegramente el seguro de vida. Esta acumulación solo es dable porque el seguro de vida no repara daño alguno.

3. Como consecuencia de la anterior concepción surge la prohibición de subrogación que contempla el artículo 82 LCS para los seguros de personas. Dado que no hay daño que indemnizar, no cabe subrogarse en los derechos que pudiera tener la víctima. Estos permanecen incólumes en la esfera de la víctima (o sus herederos) para ejercer las acciones que se estimen pertinentes contra el causante del accidente.

La solidez de los argumentos expuestos en favor de la tesis dualista tampoco nos deben hacer perder de vista que también existen algunas cuestiones que no consiguen resolverse con tanta facilidad desde estos planteamientos:

1. El artículo 1 LCS establece como desencadenante de la prestación del asegurador el acaecimiento del riesgo. Sin embargo, esta determinación es claramente incompleta. El advenimiento de un incendio o de un robo no conducen a la concurrencia de un siniestro si no recaen sobre el interés asegurado. Siguiendo la lógica de la LCS en los seguros de daños, el siniestro exige que el riesgo afecte al interés asegurado en forma de daño.

2. Automáticamente se dirá que esta posición no plantea discusión, pero que la omisión del vocablo interés se debe a que en los seguros de vida no existe y que, por consiguiente, no cabe incluirla en una definición que acoja una concepción holística de la institución. Sin embargo, esta interpretación choca con el mandato que el propio legislador establece para los seguros de vida en el artículo 83 de la LCS: «En los seguros para caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del asegurado, será preciso el consentimiento de éste, dado por escrito, salvo que pueda presumirse de otra forma su interés por la existencia del seguro».

Por lo tanto, en el seguro de vida para caso de muertes caben tres tipos de «intereses»: cuando el seguro es por cuenta propia el interés es sobre la propia vida; cuando es por cuenta ajena y se confirma el interés del asegurado mediante consentimiento escrito; cuando es por cuenta ajena, pero se presume el interés (por ejemplo, el empresario que suscribe el contrato de seguro en interés de sus trabajadores en cumplimiento de un convenio colectivo).

La cuestión no es baladí, pues la diferencia entre el seguro y la apuesta, más allá de la concepción del seguro como contrato de empresa y todo lo que de ello se desprende, reside precisamente en la existencia de un interés. Nada empece a que pueda apostar sobre la muerte de un deportista de élite o un artista famoso. Ahora bien, nunca podrá revestir la forma de seguro dada la ausencia de interés.

Sin embargo, aquí el «interés» tiene una significación diferente a la que tiene en los seguros de daños, pues como hemos expuesto parece difícil vincular en el seguro de vida la prestación del asegurador al concepto de daño. Afirmación que probablemente nos sitúe en la casilla de salida, si acogemos los términos del debate tal y como ha sido planteado.

En los próximos capítulos iremos profundizando en este debate, aun reconociendo de antemano que la solución se muestra esquiva. Quizás la solución más rigurosa reside en efectuar una aproximación que valore separadamente los rasgos configuradores de cada tipo de contrato de seguro. La determinación de la causa del seguro o la extensión de las disposiciones generales previstas en la LCS pueden encontrar una más fácil respuesta desde la aproximación al seguro en particular.

5.La prestación del asegurador

La definición del contrato de seguro establece como contenido de la obligación principal del asegurador «indemnizar o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas». Por consiguiente, el legislador ofrece tres contenidos típicos de la prestación del asegurador: indemnizar, lo que nos conecta con la reparación de un daño; abonar una suma de dinero, bien en un solo pago, bien en forma de renta; y, finalmente, deja abierta la puerta para que se pueda concretar la obligación por el mero acuerdo de las partes, previsión cuya inclusión únicamente tiene sentido cuando la obligación sea diferente a los dos supuestos anteriores.

El legislador nos induce a pensar aquí que se ha decantado por la tesis dualista al distinguir entre indemnizar o satisfacer un capital, contenido este último que parece, por tanto, ajeno al daño como manifestación propia de la indemnización. Se da carta de naturaleza a seguros cuya función no es indemnizatoria, sino meramente la de abonar una suma de dinero.

Dando un paso más, como luego defenderé más ampliamente, la alusión a la posibilidad de que el siniestro obligue a la aseguradora a desarrollar «otras prestaciones convenidas» está en la base de la inclusión de la tercera categoría: los contratos de prestación de servicios.

III. La relevancia jurídica de la definición de contrato de seguro

Pese a las críticas expuestas en torno a la redacción del artículo 1 LCS, su trascendencia no debe ser desdeñada. Efectivamente, la LCS –permítasenos la obviedad– se aplica a los seguros, por lo que resulta esencial determinar qué hemos de entender por tal. El legislador aborda el problema ofreciéndonos una definición de contrato de seguro para tratar de resolver por esta vía la problemática que pueda ofrecer su ámbito de aplicación. En consecuencia, y al margen de la discusión doctrinal, podremos calificar como contrato de seguro cualquier contrato que reúna los elementos expuestos en el artículo 1 LCS. Y viceversa, la aplicación de la LCS queda reservada a aquellos contratos que puedan incardinarse dentro de la definición. Bastará repasar los elementos expuestos: la presencia de asegurador y tomador; la naturaleza contractual de las obligaciones; la causa del contrato: riesgo e interés; y, finalmente las contraprestaciones: prima y prestación comprometida por el asegurador que desencadena el siniestro. Solo tras la constatación de la concurrencia de estos elementos podremos determinar la aplicación, o no, de la LCS.

Ciertamente, los contratos regulados en la propia LCS no presentan duda alguna, ya que es el propio legislador quien realiza la calificación. La tarea del intérprete plantea, empero, más interrogantes cuando el contrato no se encuentra entre los tipificados dentro de la LCS. Sin pretender negar que la definición ofrecida por el legislador es bastante amplia y flexible, también es cierto que no todo contrato encuentra acomodo en su tenor (STS 26.6.2001). Además, el carácter delimitador de la definición legal nos permite aplicar la LCS tanto a aquellos contratos que han sido regulados en otras normas (por ejemplo, el seguro obligatorio de automóviles) como a los atípicos que cumplan con los requisitos que se contienen en la definición legal.

1.El seguro de daños por agua

Comenzaremos exponiendo un ejemplo afirmativo de la inclusión de un contrato atípico en el ámbito de aplicación de la LCS. A mi juicio, resulta pacífico que el seguro de daños por agua debe calificarse como tal. Este contrato, muy extendido en la práctica aseguradora como una de las coberturas recurrentes en las pólizas multirriesgo, en la actualidad continúa sin haber sido tipificado por el legislador –pese a ser uno de los de siniestralidad más recurrente–. La delimitación del riesgo suele cubrir los daños que ocasione el agua en los bienes asegurados motivados tanto por fugas como por escapes o por filtraciones que provengan de bienes propios o de bienes colindantes.

Un análisis de sus elementos nos permite confirmar la vigencia de todos los requisitos exigidos por el artículo 1 LCS. La consecuencia es la aplicación automática e íntegra de la LCS, que en este concreto supuesto nos conduce al título I LCS (artículos 1 a 24 LCS), que contiene las disposiciones generales aplicables a todos los seguros terrestres y la sección 1.ª del título II (artículos 24 a 44 LCS), relativo a las disposiciones generales aplicables a los seguros de daños.

2.Planes de pensiones

Un claro exponente de que la falta de los requisitos del artículo 1 LCS conduce a la inaplicación de la LCS la encontramos en sede de planes de pensiones. Efectivamente, estos gozan de una regulación propia que ofrece una definición que difiere de la contenida en el artículo 1 LCS. Baste reseñar que en los planes de pensiones es el fondo de pensiones el acreedor de la prestación, por lo que la obligación no la asume directamente un asegurador –que como mucho será el gestor del fondo–. Por consiguiente, estas discrepancias en el funcionamiento de los planes de pensiones conducen a que no puedan calificarse como contrato de seguro.

La consecuencia de esta aseveración reside en que la LCS no se aplicará de forma subsidiaria a los planes de pensiones. Si la conclusión fuera la contraria, el régimen jurídico de los planes de pensiones comenzaría por su ley especial para seguidamente aplicar la LCS en aquellas cuestiones que pudieran no estar reguladas de manera expresa en la normativa sobre planes y fondos de pensiones. Sin embargo, su naturaleza divergente conduce a la inaplicación de la LCS. Todo ello sin perjuicios de que en algún supuesto concreto concurrieran los requisitos propios de la extensión analógica, lo que deberá ser analizado en cada caso y nunca de forma automática.

3.Reaseguro

El contrato de reaseguro, tal y como está redactada hoy en día la LCS, resulta pacífico que debe incluirse dentro de su ámbito de aplicación. Afirmación que encuentra su argumento más sólido en la propia regulación expresa que efectúa el legislador de la institución en los artículos 77 a 79 LCS. Poco más resta por añadir.

No obstante, no quisiera hurtar en este capítulo una breve reflexión, aunque sea de lege ferenda. La doctrina que se ha ocupado de analizar el contrato de reaseguro destaca de manera prácticamente unánime la existencia en la praxis de cláusulas contractuales que «desnaturalizan» el contrato de reaseguro. Yo me atrevo aquí a disentir de esta opinión, pues estimo que sucede más bien lo contrario. Las cláusulas señaladas como desnaturalizadoras realmente son propias del reaseguro, lo que quizás no coincida con la esencia del reaseguro sea la tipificación efectuada por el legislador español. En consecuencia, considero que deberíamos reflexionar sobre si realmente resulta conveniente que el reaseguro se mantenga dentro del ámbito de aplicación de la LCS, dado que este contrato debe atender a unos principios diversos a los propios del seguro. No solo es un contrato que debemos calificar como de gran riesgo, sino que su propia función plantea importantes especialidades que, en ocasiones, convierten el reaseguro en una institución más próxima a la financiación de las aseguradoras que a las propias del contrato de seguro.

4.Los mal denominados seguros paramétricos

El reciente desarrollo de la tecnología blockchain ha permitido la creación de algoritmos autoejecutables (permítaseme la elusión del término smart contract, ya que considero inadecuado denominar a algo que no es un contrato como tal y además adjetivarlo como inteligente, o incluso elegante. De la tecnología blockchain no se deduce su naturaleza contractual, sin perjuicio de que en ocasiones pudiera llegar a serlo). Estos algoritmos están diseñados para operar de forma automática, sin necesidad de supervisión. Bastará con programar el resultado para que se ejecute después de que suceda un evento determinado. Es decir, si ocurre X entonces Y.

Una de sus principales aplicaciones en el mercado asegurador ha sido el desarrollo de los mal denominados seguros paramétricos. Este producto, que está gozando de una progresiva difusión en el mercado asegurador, consiste en que la aseguradora, previo cobro de la «prima», se compromete a pagar automáticamente al «asegurado» una suma de dinero si se cumple la condición estipulada. La novedad informática reside en que el pago se hace de forma automática a través de la aplicación rectora del producto. El sistema acude a un «oráculo» aceptado por ambas partes como único referente para comprobar el cumplimiento de la condición. Cuando el dato proporcionado por el oráculo es el previsto, el sistema abona de manera inmediata y sin ninguna comprobación adicional la cantidad estipulada. En esta última nota reside la novedad jurídica.

A modo de ejemplo para un mayor entendimiento del producto, citaré el aseguramiento de las cosechas agrarias frente al riesgo de lluvias torrenciales. El asegurador y el asegurado, previo abono de la prima, pactan que si las lluvias superan los 60 mm en el transcurso de una hora se abonará la cuantía X. Ambas partes aceptan como «oráculo» una determinada agencia meteorológica. Cuando se producen las lluvias, el sistema obtiene el dato de la citada agencia. Entonces el algoritmo se ejecuta automáticamente, dado que se ha cumplido la condición y abona la cantidad acordada en la cuenta corriente del asegurado. No hay, por tanto, que comprobar la realidad del daño, pues el abono de la cantidad se produce por el mero cumplimiento de la condición. Si, por el contrario, nunca se alcanza la condición, llegado el término, la aseguradora hace suya la prima sin haber abonado cantidad alguna.

Sentado lo anterior, estoy en disposición de afirmar que no parece que podamos calificar este contrato como seguro. Esta tesis encuentra su justificación en la ausencia de los elementos que he defendido como propios del contrato de seguro. En especial, estimo que en estos seguros no concurre interés asegurado, ni es dable equiparar la suma abonada por la aseguradora a una indemnización. Por lo tanto, no deben calificarse de seguro.

La posición que mantenemos, conviene advertirlo, no pretende negar la licitud del producto. Si algo ha caracterizado al derecho mercantil ha sido su flexibilidad. El mercado está plagado de contratos atípicos, por lo que nada empece a que aparezca uno más.

Es más, aunque he defendido en este capítulo la concepción del seguro como contrato de empresa, tampoco esta tesis empece a que las aseguradoras puedan ofertar este tipo de contrato. Ciertamente, las entidades tienen un objeto social exclusivo y excluyente, pero no es menos cierto que el propio artículo 3 LOSSEAR contempla dentro de las actividades propias de las entidades aseguradoras algunas que no pueden recibir la calificación de contrato de seguro. Valga como ejemplo el propio artículo 20 de la Ley de Planes y Fondos de pensiones, donde se prevé expresamente que las entidades aseguradoras (que cumplan ciertos requisitos) sean gestoras de fondos de pensiones.

La conclusión que se extrae de defender que los mal denominados seguros paramétricos han de ser excluidos de la definición de contrato de seguro se circunscribe a constatar que la LCS no se debe aplicar a esta clase de contratos. Su régimen jurídico, en cuanto que contrato atípico, ha de partir de la libertad de pactos (modalizada en su caso por la LCGC y la LGDCU, cuando corresponda). Posteriormente, solo en el supuesto de que concurran los requisitos propios de la analogía, podría extenderse la aplicación de alguno de los preceptos propios de la LCS.

2. Caracteres y clases

I. Caracteres del contrato de seguro

1. Oneroso

2. Aleatorio

3. Duración

4. Contrato de adhesión

5. Contrato de máxima buena fe

II. Clases de contrato de seguro

1. La localización del riesgo

2. El riesgo cubierto

3. La prestación comprometida por el asegurador

4. La profesionalidad del tomador

5. La obligatoriedad en su contratación

6. La distribución del producto

7. El modo de suscripción del contrato

8. La clasificación por ramos

I. Caracteres del contrato de seguro

Abordar los caracteres de cualquier contrato nos ayuda a perfilar su régimen jurídico, lo que abunda en su interpretación posterior. En esta sede, la doctrina especializada suele divergir poco, caracterizando de manera recurrente el seguro como un contrato oneroso, aleatorio, de duración, de adhesión y de máxima buena fe. Procede, pues, analizar de un modo crítico estos caracteres.

1.Oneroso

El seguro es un contrato oneroso porque los sacrificios que realizan las partes encuentran su equivalente en el beneficio que obtienen. Así, el asegurador indemniza, paga una suma convenida o presta un servicio porque recibe del tomador el pago de una prima o la cuota mutualista y este, a su vez, satisface dicha cantidad porque será compensado económicamente, si se produce el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura (SSTS 10.6.1985; 19.10.1987; 21.5.1990; 10.6.1990; 20.3.1991; 7.3.1997; 13.5.2004; 31.1.2006; 31.1.2007; 10.6.2009; 16.9.2010).