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- Herausgeber: UTB
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
Das US-amerikanische Rechtssystem im kulturellen Kontext Die Kultur ist der Grund und Boden, aus dem ein Rechtssystem erwächst. Dieses Buch dient als methodische Einführung in die Rechtskultur der USA, welche die Grundlage für das Verständnis US-amerikanischen Rechts für jeden deutschsprachigen Juristen sein sollte. Jedes Kapitel beginnt mit einem Leitfragen und endet mit Verständnisfragen, um den Leser zur tieferen Reflexion anzuregen. Durch die verschiedenen Referenzrahmen erhält der Leser die nötigen Mittel um „Geist und Seele“ des US-Rechts zu erfassen.
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Veröffentlichungsjahr: 2023
Ähnliche
Kirk W. Junker
US-amerikanische Rechtskultur
Eine Einführung
Übersetzt von Nico S. Schmidt
Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Inhaltsverzeichnis
|V|Den Juristen und Studierenden gewidmet,
die sich nicht mit dem Auswendiglernen von Regeln zufriedengeben,
sondern es wagen, eine fremde Rechtskultur verstehen zu wollen.
|XI|Danksagungen
Zunächst möchte ich mich bei meinen Kollegen der Juristischen Fakultät der Universität zu Köln dafür bedanken, dass sie mir Forschungsurlaub gewährt haben, um dieses Buchprojekt voranzubringen. Mein besonderer Dank geht hierbei an zwei Kollegen: Prof. Dr. Stephan Hobe für den Vorschlag, das Buch zu schreiben, und Prof. Dr. Claus Kreß für die Idee der Schwerpunktsetzung auf die Kultur. Dr. Keith Wilders Perspektive eines Historikers half mir dabei, jegliche Behauptungen über die Vergangenheit zu vermeiden, die lediglich von Wunschvorstellungen getragen waren. Kenneth Gormley, Präsident der Duquesne University, und Prof. Dr. Markus Ogorek, haben sich dankenswerter Weise dazu bereiterklärt, das gesamte Buch inhaltlich zu überprüfen. Prof. Bruce Ledewitz von der Duquesne University School of Law und Amy Sugin, ehemalige Dekanin der Internationalen Studierenden an der Cardozo Law School, gaben hilfreiche Kommentare zum Kapitel über den soziologischen Referenzrahmen. Besonders dankbar bin ich meinen Kollegen aus anderen Wissenschaftsdisziplinen. Sie haben dafür gesorgt, dass auch ihre jeweiligen Fachkollegen ihre Disziplinen trotz meiner Anwendung einer rechtswissenschaftlichen Perspektive wiedererkennen konnten – Prof. John Poulakos vom Fachbereich für Rhetorik und Kommunikation an der University of Pittsburgh, Dott. Alessandro Galli, Linguist und Lehrbeauftragter an der Universität Sapienza in Rom sowie Prof. Barbara Tuchańska von der Philosophischen Fakultät der Universität Łódź. Zudem möchte ich besonders Maria Peiou für ihre Unterstützung und Geduld danken, mir alles Griechische zu erklären. Darüber hinaus bin ich allen dankbar, die an der Universität zu Köln mit mir arbeiten oder gearbeitet haben, um mir Einblicke in die Sichtweise anderer Menschen auf die US-amerikanische Rechtskultur zu geben – insbesondere meinen Assistenten, Dr. Anja Meutsch und Dr. Ryan Kraski sowie der studentischen Hilfskraft Kristine Hörmann. Ich danke ferner P. Matthew Roy, mit dem ich an einem früheren Buch zusammengearbeitet hatte und der die Aufgabe übernommen hat, dieses Buch Korrektur zu lesen, mit einem Sachverzeichnis zu versehen und redaktionell zu bearbeiten. Ich möchte schließlich auch zwei weiteren Juristen danken, die bereits frühzeitig wesentliche Recherchearbeiten zu diesem Buch durchgeführt haben – Matthew Rudzki Esq. und RA Peter Kern. Ich bin ebenfalls dankbar für die |XII|Diskussionsgespräche mit Dr. Sonja Frenzel über Kulturvorstellungen, welche dabei geholfen haben, das gesamte Projekt mitzugestalten.
Schließlich möchte ich die zusätzliche Arbeit würdigen, die für diese deutsche Ausgabe geleistet wurde. Zunächst danke ich Herrn Dr. Nico S. Schmidt, derzeit tätig als Richter des Landgerichts Oldenburg, für sein Engagement bei der Übersetzung des Textes. Darüber hinaus danke ich meinem langjährigen Mitarbeiter P. Matthew Roy für seine reflektierte Betrachtung der kulturellen und sprachlichen Übersetzungsarbeit, die stets notwendig ist. Ebenso dankbar bin ich Prof. Dr. Hein Kötz und Prof. Dr. Claus Kreß für die aufmerksame Durchsicht des Manuskripts und hilfreiche Anmerkungen. Und mein Dank geht an Marie Pflüger, die sowohl ihre juristischen Kenntnisse als auch ihre Sorgfalt und Aufmerksamkeit für Details eingesetzt hat, um sicherzustellen, dass das Endprodukt für den deutschen Leser nützlich ist.
|XIII|Vorwort
Dieses Buch endet dort, wo Einführungen in das US-amerikanische Recht üblicherweise beginnen, bei einer Überblicksdarstellung ausgewählter Grundpfeiler des vielgestaltigen Gebäudes, innerhalb dessen sich die Rechtspraxis im „horizontalen Bundestaat“ USA abspielt. Dieser Umstand ist nicht einfach die Folge einer unterschiedlichen Anordnung des Stoffs, sondern in ihm spiegelt sich das im Titel des Buchs benannte spezifische inhaltliche Anliegen seines Verfassers: Nicht etwa soll den bereits vorhandenen Darstellungen wichtiger Rechtsnormen und Institutionen der US-amerikanischen Bundesebene und der Einzelstaaten eine weitere hinzugefügt werden. Vielmehr möchte Kirk W. Junker seinen Leser aus der Perspektive eines Insiders mit denjenigen Eigenheiten der Kultur der Vereinigten Staaten von Amerika vertraut machen, die er für ein tieferes Verständnis des Rechtslebens in diesem Staat (mit seinen Bundestaaten) für grundlegend erachtet. Um ein Gespür für die „US-amerikanische Rechtskultur“ zu entwickeln, wird der Leser zu Begegnungen mit der (Rechts-) Geschichte und der (Rechts-) Soziologie des Landes ebenso eingeladen wie dazu, mit dem Stellenwert der (Rechts-) Rhetorik und prominenten Strömungen der (Rechts-) Philosophie in den USA Bekanntschaft zu schließen. Dabei atmet das Buch auch durch seinen an Metaphern und literarischen Zitaten reichen, das „Ich“ des Autors nicht verbergenden und zu einem fortlaufenden (stillen) sokratischen Dialog mit dem Verfasser animierenden Stil US-amerikanischen Geist und versetzt seinen Leser so in eine Stimmung, die derjenigen in einem hochkarätigen Kurs an einer law school in den USA nicht unähnlich ist. Junkers unorthodoxes Propädeutikum zu den kulturellen Grundlagen des Rechts in den Vereinigten Staaten bringt vielfältigen Gewinn: Jede Folgelektüre zum geltenden Recht in den USA wird hiernach auf fruchtbareren Boden fallen, weil der rechtskulturelle Referenzrahmen dann bereits mitbedacht werden kann. Überdies lenkt die Darstellung den Blick des Lesers auf Schritt und Tritt unweigerlich auf die jeweils eigene Rechtskultur zurück, und solcher Rechtskulturvergleich dürfte nicht zuletzt auch dort produktiv ausfallen, wo man einer Aussage des Verfassers zum „civil law“ (jedenfalls) nicht (auf Anhieb) beipflichten möchte. Schließlich, und gewiss nicht zuletzt, eröffnen die US-amerikanisch eingefärbten Betrachtungen zu Grundfragen des Rechts dem Juristen einer anderen Rechtsfamilie neue Perspektiven beim |XIV|Nachsinnen über die Eigenheiten seiner Disziplin. Dem Buch ist durchgängig die Begeisterung anzumerken, mit der sein Verfasser auswärtigen Juristen näherbringen möchte, „what it feels like to be a US lawyer“. Mit derselben Hingabe betreibt der Verfasser an der Kölner Rechtswissenschaftlichen Fakultät seit nun vielen Jahre ein umfängliches und bei den Studenten höchst beliebtes Studienprogramm zum „US-Recht“. Diejenigen Lehrveranstaltungen, die Kurse US-amerikanischer law schools widerspiegeln, werden ausschließlich von zugelassenen US-Anwälten abgehalten. Diese enge Verknüpfung des Rechts mit seiner Praxis ist auch ein Kennzeichen dieses Buchs, und dies kann nicht anders sein, wenn man mit Kirk W. Junker und im Anschluss an den Richter am US-amerikanischen Supreme Court Oliver Wendell Holmes, Jr. der Überzeugung ist, dass man „Geist und Seele“ des Common Law am verlässlichsten über die Erfahrung in der Praxis auf die Spur kommt. Gerade im Hinblick auf Kirks überaus erfolgreiche Lehrtätigkeit in Deutschland freue ich mich sehr darüber, dass sein zunächst in englischer Sprache erschienenes Buch nun auch in einer deutschen Fassung vorliegt.
Claus Kreß
Direktor des Institute for International Peace and Security Law
Universität zu Köln
|XV|Anmerkungen des Autors
Wenn ich über das Vorwort zur englischen Version dieses Buches nachdenke, freue ich mich, dass ich die Gelegenheit habe, die Einleitung jetzt etwas anders anzugehen. Das Rechtssystem der USA wurde im Hinblick auf alle drei Rechtsgebiete – öffentliches Recht, Strafrecht und Privatrecht – zuletzt besonders hinterfragt. In Bezug auf das öffentliche Recht würden manche sogar behaupten, dass sich die USA in einer Verfassungskrise befinden. All diese Themen sind ein weiterer Beweis dafür, dass es notwendig ist, eine Rechtskultur zu verstehen, bevor man die rechtlichen Vorschriften und Praktiken in dieser Kultur nachvollziehen kann. Bei der Betrachtung dieser außergewöhnlichen Ereignisse und der Reflexion über den Inhalt dieses Buches erscheint es hilfreich, ein paar Worte darüber zu verlieren, was nicht in diesem Buch steht, anstatt darüber was in diesem Buch steht. In dieser Einführung in die Rechtskultur der Vereinigten Staaten gibt es keine Kapitel, die sich mit Wirtschaft oder Politik befassen. Warum?
Als wir 2009 den Lehrstuhl für US-Recht an der Universität zu Köln einrichteten, gingen wir davon aus, dass das Interesse der deutschen Studierenden am US-Recht ein instrumentelles Interesse sein würde, um das Verständnis des US-Rechts für die Jobsuche zu nutzen. Daher haben wir den Lehrplan für das US-Recht ursprünglich wirtschaftlich ausgerichtet. Innerhalb kürzester Zeit äußerten die Studierenden jedoch erhebliches Interesse an rechtlichen Aspekten anderer Teile der US-Kultur, wie z.B. aus dem Strafrecht, dem Familienrecht und dem Umweltrecht, sodass wir diese in den Lehrplan aufgenommen haben. Denn auch wenn man sich in Verbindung mit der Suche nach einem Job für das Thema interessiert, muss man sich nicht ausschließlich mit Geld auseinandersetzen, um Geld zu verdienen.
Wie der Leser dieses Buches schnell feststellen wird, wird die US-amerikanische Rechtskultur als eine fremde Rechtskultur dargestellt, und ich behaupte, dass jedes Studium einer fremden Rechtskultur notwendigerweise die Aspekte und Methoden der Rechtsvergleichung einbezieht. Wir alle betrachten fremde Rechtskulturen aus dem Blickwinkel unserer eigenen Rechtskultur, die wir uns bereits vor unserem formellen Jurastudium angeeignet haben. Eine der langjährigen Fragen auf dem Gebiet der Rechtsvergleichung ist die, ob das Studium des ausländischen Rechts eine vergleichende Praxis auf der Suche nach Vorschriften und Verfahren für eine „Rechtstransplantation“ |XVI|dieser ist und sich dabei in der Regel auf Ähnlichkeiten konzentriert, oder ob das Studium eines fremden Rechts immer als ,,anders“ verstanden wird und daher nicht vollständig erfasst werden kann. Ich halte diese Wahl für eine falsche Dichotomie. Es stimmt, dass das Studium ausländischer Rechtsnormen und -verfahren in der Tat im Kontext dieser fremden Kultur erfolgen muss und nicht im Kontext eines globalen Normengefüges. Wenn man einer fremden Kultur begegnet, muss man jedoch nicht das Gefühl haben, dass man überhaupt keinen Zugang zu diesem fremden Recht hat, wenn man diese Kultur nicht persönlich erlebt hat. Stattdessen müssen der Student oder Praktiker immer fragen, warum der Vergleich gezogen wird, und zulassen, dass sich die Antwort von Zeit zu Zeit und Ort zu Ort ändern kann.
Es kommt auch vor, dass in der rechtsvergleichenden Literatur die Erwähnung der „Rechtskultur“ als ein Zeichen der Ablehnung des funktionalen Vergleichs verstanden wird. Das trifft auf dieses Buch nicht zu. Vielmehr stellt dieses Buch die Rechtskultur als den notwendigen Kontext für die Ausübung des praktischen Funktionalismus dar.
Dieser letzte Punkt zum Komparativismus bringt uns zurück zu den wirtschaftlichen Interessen. In der vergleichenden und transnationalen Rechtspraxis wird so viel Zeit und Energie auf das Recht im Dienste wirtschaftlicher Interessen aufgewendet, dass ein kritischer Beobachter durchaus zu dem Schluss kommen könnte, dass die Rechtspraxis immer im Dienst wirtschaftlicher Interessen steht. Doch wie der Rechtssoziologe Roger Cotterrell feststellte, unterscheidet sich das juristische Handeln in anderen Bereichen des Rechts „sehr von der Beteiligung des Rechts an der Förderung und Gewährleistung wirtschaftlicher oder anderer Projekte, bei denen die Menschen mit Tätigkeiten beschäftigt sind, die sie in einem direkten und offensichtlichen Sinne als förderlich verstehen: dem Produzieren.“[1]
Die übermäßige Betonung der wirtschaftlichen Aspekte im Privatrecht gleicht der irreführenden Betonung der Politik[2] im öffentlichen Recht. Oft hört man aus derselben kritischen Position, dass das Recht im Dienste der Wirtschaft stehe, die damit verbundene Behauptung, das öffentliche Recht sei gar kein Recht, sondern in Wirklichkeit Politik. In der Praxis gibt es zwar eine Verflechtung von Recht und Politik, wenn man bedenkt, warum der Staat handelt, aber das bedeutet nicht, dass es keine rein rechtliche Position gibt, von der aus man den Staat, seine Handlungen und die Rolle des Bürgers in seinem eigenen Staat und gegenüber anderen Staaten analysieren kann. In der antiken sophistischen Rhetorik (deren Geist die Grundlage des common law ist) entwickelten sich drei Redetypen, die später von Aristoteles erkannt und bezeichnet wurden: die Redegattung δικανικόν (dikanikón), |XVII|oft abgekürzt als „Gerichtsrede“, die sich auf Handlungen der Vergangenheit bezieht und nach ihrer Rechtmäßigkeit beurteilt werden muss; die Redegattung συμβουλευτικόν (symbouleutikón), auch moderne „Parlamentsrede“ genannt, die sich auf künftige Maßnahmen bezieht die erwogen werden müssen; und letztlich die Redegattung ἐπιδεικτικόν (epideiktikón), oft auch „Lobrede“ oder „Festtagsrede“ genannt, die sich hingegen grundlegend auf die Gegenwart bezieht. Anhand dieser Differenzierungen lässt sich der Unterschied zwischen der kontradiktorischen Vertretung von Tatsachen aus der Vergangenheit im Sinne des common law und den politischen Überlegungen zu einem künftigen Vorgehen erkennen. Diese ursprüngliche Grundlage in der forensischen Rhetorik entbindet davon, über Regeln für die Zukunft nachzudenken, und bietet daher eine öffentlich-rechtliche Analyse, die nicht als politisch bezeichnet werden kann.
Zum Schluss noch eine Bemerkung zu den jüngsten Aktivitäten des US Supreme Court: In letzter Zeit wurde die Bastion des öffentlich-rechtlichen Schutzes in Common-law-Kulturen – die Gerichte – dafür kritisiert, dass sie politisch geworden sind. Diese Kritik ist zu weit gefasst. Wie Noam Chomsky hervorgehoben hat, waren die US-Gerichte im weitesten Sinne schon immer politisch; die Veränderung besteht darin, dass sie viel parteipolitischer geworden sind.[3] In Anbetracht der Tatsache, dass die US-Bundesgerichte in den letzten Jahren sehr viel parteipolitischer geworden sind, ist es umso wichtiger, die Diskussionen über das öffentliche Recht von der Parteipolitik getrennt zu halten.
Köln, im September 2022, Kirk W. Junker
|XIX|Anmerkungen des Übersetzers
„Bei der Übersetzung geht es nicht nur um Worte, sondern darum, eine ganze Kultur verständlich zu machen.“ Dieses Zitat, das der Feder des britischen Schriftstellers Anthony Burgess entsprungen ist, bringt nicht nur treffend zum Ausdruck, was die zentrale Herausforderung einer jedweden Übersetzung ist, sondern schlägt gleichzeitig eine Brücke zur maßgeblichen Zielsetzung dieses Werks: der Vermittlung einer anderen Kultur – der Rechtskultur der Vereinigten Staaten von Amerika.
Durch die Vermittlung dieser – für den Leser im Regelfall – fremden Rechtskultur in deutscher Sprache werden gleich zwei kulturelle Transferleistungen miteinander kombiniert: einerseits das Übersetzen in eine andere Sprache und andererseits das Übersetzen in ein anderes Rechtssystem. Denn nicht nur Sprachen stellen – gewissermaßen organisch – gewachsene Kulturprodukte dar, sondern – ohne an dieser Stelle bereits allzu viele Erkenntnisse des Werkes vorwegzunehmen – auch Rechtssysteme. Dabei sind sowohl kultureller Sprach- als auch sprachlicher Systemtransfer naturgemäß jeweils unvollkommen, sei es bewusst oder unbewusst. Exemplarisch würde etwa eine Übersetzung des Wortes Rechtsreferendariat ins Englische nur wenig Sinn ergeben, weil es im Rechtssystem der USA bereits kein vergleichbares Konzept des juristischen Vorbereitungsdienstes gibt, geschweige denn eine diesem Konzept entsprechende englische Bezeichnung.
Soweit vor diesem Hintergrund bereits während des Prozesses nahelag, dass mit konkreten Übersetzungen ein Bedeutungs- oder gar Verständnisverlust einhergehen könnte, haben wir, Autor und Übersetzer, uns jeweils dazu entschieden, zur besseren Klarstellung die englischen Originalbegriffe oder -ausdrücke in kursiver Schreibweise ergänzend in Klammern aufzuführen bzw. Erläuterungen in den Fußnoten zu geben. Wo eine Übersetzung – mangels Entsprechung in der deutschen Sprache bzw. im deutschen Rechtssystem – hingegen gänzlich unmöglich war bzw. ist, wurden schlicht die englischen Originalbegriffe beibehalten, ebenfalls in Kursivschreibung.
Soweit in diesem Werk direkte Zitate enthalten sind, die einer Quelle in englischer Sprache entstammen, handelt es sich um Übertragungen des Übersetzers. Soweit im Originaltext des Autors direkte Zitate vorkommen, die der englischen Übersetzung eines ursprünglich in deutscher Sprache publizierten Originals entnommen wurden, handelt es sich um unmittelbare Übernahmen aus den deutschsprachigen Originaltexten.
|XX|Was in der englischen Sprache im Regelfall keine Rolle spielt, möge an dieser Stelle gleichwohl zumindest kurz angesprochen werden: In der deutschen Fassung dieses akademischen Textes werden geläufige generische Wörter der deutschen Sprache verwendet – Maskulina, Feminina und Neutra. Von diesen Bezeichnungen sollen Menschen aller sozialen Geschlechter (Gender) sprachlich eingeschlossen sein. Die Verwendung der geläufigen Generika dient ausschließlich der Förderung des Leseflusses. Zugleich soll hierdurch eine bestmögliche Originalgetreue erreicht werden.
Darüber hinaus ist es mir ein Bedürfnis, mich bei einigen Menschen zu bedanken. Mein besonderer Dank gilt Prof. Dr. Kirk W. Junker, insbesondere für den Vertrauensvorschuss, den er mir dadurch entgegengebracht hat, dass er mir diese Aufgabe angeboten hat. Die mit dieser Herausforderung einhergehende Verantwortung hätte ich nicht treffender auf den Punkt bringen können, als er es mir gegenüber in einem der ersten Gespräche zu dem Projekt selbst getan hat: „Nico, you’re my German voice now!“ Dabei war mir von Anfang an bewusst, mit welcher Leidenschaft er sich diesem Thema bereits in der englischen Originalfassung gewidmet hatte. Denn ich war Jahre zuvor in den Genuss gekommen, seiner Vorlesung zur US-amerikanischen Rechtskultur als Student beizuwohnen. Hierdurch konnte ich mich – zu einem Zeitpunkt, als die englische Originalversion noch gar nicht publiziert worden war – persönlich davon überzeugen, wie begeistert und – vor allem – begeisternd er sich dieser Problemstellung verschrieben hatte. Vor diesem Hintergrund war es mir eine besondere Freude und Ehre, den Versuch wagen zu dürfen, diesen – wie es an anderer Stelle noch Thema sein wird – „Geist“ ins Deutsche zu übertragen, um die Wogen der Begeisterung möglicherweise noch etwas weiter über den sprachlichen und rechtskulturellen Tellerrand schwappen zu lassen.
Abschließend ist es mir ein persönliches Anliegen, einen lobenden Dank an Marie Pflüger auszusprechen. Als studentische Mitarbeiterin des Lehrstuhls für US-amerikanisches Recht ist ihr die sprachlich wie sozial anspruchsvolle Aufgabe zuteilgeworden, zwischen Autor und Übersetzer zu vermitteln. Ihr oblag es nicht nur, den Fußnotenapparat auf den aktuellen Stand zu bringen, sondern auch – gewissermaßen als Hüterin des Textes – meinen Übersetzungsentwurf sukzessive gegenzulesen, auf inhaltliche Originaltreue zu überprüfen und – darüber hinaus – im Hinblick auf sprachliche Präzision und Ästhetik zu beleuchten. Diese Aufgabe hat sie mit Bravour gemeistert. Ihre kritischen Anregungen – inhaltlich bisweilen unterstützt durch P. Matthew Roy, Esq. – haben maßgeblich zur Verbesserung des Gesamtergebnisses beigetragen und können von mir nicht hoch genug geschätzt werden.
Oldenburg, im Juli 2022, Nico S. Schmidt
|1|Einleitung: Recht im kulturellen Kontext verstehen
It is a vulgar error to suppose that America was ever discovered. It was merely detected.[1]
– Oscar Wilde[2]
Dieses Buch stellt meinen Versuch dar, ein Problem anzugehen. Wann immer ich mit Juristen und Jurastudierenden aus aller Welt über das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika sprach, gab es Momente, in denen mir bewusst wurde, dass der Sinn der US-amerikanischen Rechtspraxis für Menschen, die außerhalb der USA leben und juristisch ausgebildet wurden, häufig nicht nachvollziehbar ist. Zwar konnten sie die Rechtsquellen lernen und verinnerlichen und viele hatten aufgrund bekannter Kinofilme und Fernsehsendungen zumindest auch eine generelle Vorstellung von der Rechtspraxis. Dennoch gab es diese Momente, in denen weder das materielle noch das prozessuale Recht den Studierenden eine hilfreiche Orientierung geben konnte, um diejenigen Rechtsvorschriften zu finden, die zur Lösung des entsprechenden sozialen Problems gedacht sind. Also fragte ich mich, warum es derart schwierig war, die betreffenden Rechtsgrundlagen zu erkennen. Als ich dann später in den USA unterrichtete, bemerkte ich ein ähnliches, aber ungleich konkreteres Phänomen. Ausländische Jurastudierende schrieben sich für gewöhnlich in dieselben Kurse ein wie ihre US-amerikanischen Kommilitonen: Vertragsrecht (contracts), Deliktsrecht (torts), Sachenrecht (property law), Strafrecht (criminal law), Verfassungsrecht (constitutional law), Zivilprozessrecht (civil procedure) etc. Aber mir fiel auf, dass auch die besten internationalen Studierenden größte Probleme hatten, wenn sie sich mit Regelungen, die weltweit nicht allgemein verbreitet sind, befassen mussten wie etwa mit den verfassungsrechtlich garantierten Waffenbesitzrechten (rights to bear arms) |2|oder der strikten Trennung von Kirche und Staat. Diese juristischen Konzepte sind bereits für einheimische Studierende kompliziert genug, weil das notwendige rechtliche Verständnis zugleich ein gewisses Kulturverständnis voraussetzt. Dieses Verständnis wird bei Studierenden, die in den USA geboren worden sind, jedoch allgemein vorausgesetzt. Hinzu kommen dann noch die deutlich anspruchsvolleren Aspekte der Juristenausbildung wie etwa die verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte des „horizontalen“ Föderalismus und die damit einhergehenden Zuständigkeitsprobleme der Gerichte bei Parteien aus unterschiedlichen Bundesstaaten (federal diversity jurisdiction). Im Hinblick auf die alltägliche Gerichtspraxis war es zudem für viele Studierende aus Staaten mit einem Civil-law-System offensichtlich schwierig, die Rolle des Rechtsanwaltes in einem kontradiktorischen Rechtssystem zu verstehen. In einem solchen kontrolliert nämlich er – und nicht der Richter – die Beibringung der Beweismittel. Parallel dazu muss er dann noch eine angemessene Balance zwischen seiner Verantwortung für die Vertretung des Mandanten und seinen eingeschränkten Befugnissen als vereidigtes Organ der Rechtspflege finden. Weitere Verständnisprobleme ergaben sich aus den Besonderheiten einer divergierenden Rechtskultur: mit Laien besetzte Jurys (lay juries), Sammelklagen (class actions), Schadensersatz mit Strafcharakter (punitive damages), Verständigungen im Strafverfahren (plea bargaining), vorprozessuale Beweisaufnahme (pre-trial discovery), Präjudizienbindung (stare decisis), das Fehlen eines eigenständigen Verfassungsgerichts oder auch das Verbot einer erneuten Sachverhaltsbegutachtung bei Einlegung eines Rechtsbehelfs. Im Gegensatz dazu fiel es den internationalen Studierenden deutlich leichter, sich in wirtschaftsrechtlichen Fragestellungen zurechtzufinden – vermutlich aufgrund der stärkeren Globalisierung des Wirtschaftsrechts, welches bereits auf einer weltweit verflochtenen Wirtschaftskultur beruht.
Diese Beobachtungen haben mir vor Augen geführt, dass, wenn US-amerikanische Juraprofessoren US-amerikanischen Studierenden das US-Recht in ihrem eigenen Land lehren, durch die Unterrichtsatmosphäre unbewusst die Erwartung entsteht, dass die Studierenden die sozialen Probleme ihrer eigenen Kultur kennen. Selbst wenn Hochschullehrer und Studierende gänzlich unterschiedliche Auffassungen davon haben sollten, wie diese Probleme zu lösen sind, so sind diese dennoch, wenn auch unausgesprochen, präsent genug, um zumindest einen gemeinsamen Ausgangspunkt darzustellen. Dies gilt indes nicht für die ausländischen Studierenden oder Juristen derselben Vorlesung. Daher habe ich den Anspruch, eine Einführung in das US-amerikanische Rechtssystem für ausländische Leser zu verfassen, in der US-amerikanische Rechtsnormen mit der US-amerikanischen Rechtskultur verknüpft werden. Die klassische Disziplin der Rhetorik lehrt ihre Anwender, die kommunikative Aufmerksamkeit gleichmäßig zwischen Sprecher, Publikum und Text aufzuteilen. Vor diesem Hintergrund wird man im Vorlesungssaal stets daran erinnert, dass ausländische Studierende ein anderes |3|Publikum darstellen als einheimische. In letzter Zeit sind in den USA die Zahlen der internationalen Jurastudierenden signifikant gestiegen.[3] Dies ist möglicherweise auf die Vielzahl an LL.M.-Programmen der US-amerikanischen Universitäten für ausländische Juristen zurückzuführen. In Texten wird dieses veränderte Publikum inzwischen vermehrt berücksichtigt, etwa dann, wenn es um praktische Fähigkeiten[4] oder das Verfassen juristischer Texte[5] geht. Dieses Buch richtet sich an eben dieses besondere Publikum, um diesem die US-amerikanische Rechtskultur verständlicher zu machen. Zur Verdeutlichung bietet sich insoweit, jedenfalls aus der kulturellen Perspektive der Geschichte, eine hilfreiche Metapher des US-amerikanischen Literaturkritikers Kenneth Burke an. Bezogen auf die US-amerikanische Verfassung schreibt er, dass, wenn man nicht versteht, welche Probleme die US-amerikanischen Verfassungsväter im 18. Jahrhundert zu lösen versuchten, die heutige Lektüre des Verfassungstextes dem Ausgraben einer zerbrochenen Statue gleichkommt, bei der die Hälfte fehlt – ein Mann in Verteidigungspose eines Fechters: Welchen Stich wollte er parieren?[6]
KulturkampfAusgehend von Bismarcks Widerstand gegen die katholische Kirche (Kulturkampf) bis zur politischen Teilung der USA existiert eine eigene Diskussionsgeschichte über die Bedeutung des Wortes Kultur. Eine Sorge um die Kultur hat sogar regelrechte Kulturkriege hervorgebracht. Als ich die Idee dieses Buches einem Fakultätskollegen erklärte, sagte er: „Aha, was Du schreibst, ist also keine Einführung in die Rechtsquellen, sondern in die Rechtskultur, richtig?“ Vor diesem Gespräch hatte ich noch nie darüber nachgedacht, diesem Buch durch einen Fokus auf die Kultur ein Alleinstellungsmerkmal zu geben. Aber je länger ich darüber nachdachte, desto klarer wurde mir, dass er Recht hatte. Allerdings bringt das Wort Kultur gänzlich neue Probleme mit sich.
Erstens wird Kultur in der Alltagssprache zumeist so verwendet, als wäre seine Bedeutung allein auf ‚Hochkultur‘ begrenzt – und selbst dann nur für |4|überhöhte Kulturerscheinungen. Zweitens wird Kultur oft mit der Ideologie eines Feindes assoziiert. Auch wenn viele von uns das Theaterstück „Schlageter“ namentlich nicht kennen, kommt uns das berüchtigte Zitat seines Protagonisten vertraut vor: „Wenn ich Kultur höre […] entsichere ich meinen Browning!“[7] Diese Zeile der Hauptfigur Schlageter zeigt uns nicht nur die Politik der Kultur, sondern auch, welche Resonanz sie bei denjenigen hat, deren Überzeugungen sich gegen eine solche ‚Hochkultur‘ richten.
Ein drittes Problem stellt sich dann, wenn man zu viel Vertrauen in die Idee der Definition setzt. Das Konzept der Definition entspringt in der westlichen Kultur dem üblichen ersten Schritt in der Kunst der Rhetorik, dem Auffinden von Argumenten (Latein, inventio; Griechisch, εὕρεσις). Es scheint jedoch geradezu so, als hätte sich die Definition inzwischen fälschlicherweise zu etwas nahezu Gegenständlichem entwickelt, das beinahe greifbar ist. In seinem Gedicht „Law, Like Love“ bemüht sich der englische Dichter W.H.Auden vergeblich, eine Definition des Rechts zu liefern. Stattdessen lässt er den Leser wissen:
Selbst rechtstreue Gelehrte schreiben:
Recht ist weder falsch noch richtig,
Recht besteht allein aus Verbrechen,
Bestraft je nach Ort und Zeit.[8]
Anthropologie; kulturelleDefinitionen können zudem schnell veraltet oder tendenziös sein. So wurde die Kultur etwa im 19. Jahrhundert, als die Kulturanthropologie durch einen Kolonialismus befördert wurde, der uns heute zusammenzucken lässt, von dem britischen Anthropologen Edward Burnett Tylor definiert als „dieses komplexe Ganze, das Wissen, Überzeugungen, Kunst, Moralvorstellungen, Recht, Gebräuche sowie jede andere Fähigkeit und Gepflogenheit, die von Menschen als Mitglieder der Gesellschaft erworben werden, vereint.“[9] Zugegeben verdeutlicht diese Definition, dass die Kultur semantisch nicht auf ‚Hochkultur‘ begrenzt ist, dennoch ist Tylors Verständnis eingebettet in eine Zeit, in der man problemlos von „zivilisierten“ und „primitiven“ Kulturen sprechen konnte, wie der Titel seines Werkes zeigt.
Im letzten Teil des 20. Jahrhunderts wurde das Wort Kultur politisch dann derart aufgeladen, dass man es nur noch wagen konnte, es polemisch zu verwenden. Mit der nun folgenden Distanzierung hoffe ich, die meisten Fettnäpfchen zu umgehen. Der Definitionsprozess dient dazu, etwas näher |5|zu bestimmen, was zuvor noch unbestimmt war. Folglich wird eine Linie gezogen, mit der zwei Kategorien gebildet werden: dasjenige, was von der Definition umfasst ist, und dasjenige, was von der Definition ausgeschlossen wird. Für eine Diskussion über die US-amerikanische Rechtskultur bedeutet dies, dass mit Kultur gewöhnlich eine Linie gezogen wird zwischen dem, was man als ‚Kultur‘ bezeichnet, und dem, was man als ‚Natur‘ begreift. Durch diese Differenzierung wird meine wichtigste Botschaft deutlich. Sie lautet: Recht ist eine kulturelle Erscheinung – keine natürliche. Soweit dies zutrifft, verändert sich das Recht im Laufe der Zeit und unterscheidet sich von Ort zu Ort.[10] Diese Überzeugung stellt aber keine Positionierung für oder gegen einen Rechtspositivismus oder die Naturrechtslehre dar. Ein Naturrechtler würde vermutlich darauf bestehen, dass es universalgültige Rechtsnormen gibt, gerade weil diese Normen irgendwie ein Bestandteil der menschlichen Natur sind. Aber das Naturrechtskonzept, biologisch verstanden, wird Stück für Stück immer zweifelhafter, weil der Grundgedanke eines beständigen menschlichen Naturzustandes durch die Erkenntnisse der Evolutionsbiologie zunehmend verblasst. Dies unterstellt, muss das Recht entweder von seiner kulturellen Beschaffenheit abhängig sein oder aber die Menschenrechte bzw. Universalnormen haben einen göttlichen Ursprung. Interkulturelle Normen, selbst solche, die universalgültig geworden sind, können auch durch einen breiten Konsens ihre Geltung erlangen. Alle Rechtsnormen müssen durch Sprache ausgedrückt werden und benötigen soziale Mechanismen, damit sie faktisch und tatsächlich durchsetzbar sind. Selbst dann, wenn wir uns darauf einigen, dass Universalnormen in einer idealen Welt existieren oder existieren können, kann man nicht beweisen, dass sie in sämtlichen Sprachen auf dieselbe Weise ausgedrückt werden, weil uns die Maßstäbe fehlen, um die Gleichartigkeit der sprachlichen Ausdrücke zu bestimmen. Daher streiten sich auch die Naturrechtstheoretiker oftmals bereits über die fundamentalen „natürlichen“ Rechte.
Bezogen auf unsere Problemstellung sollte man daher erkennen, dass die heutige Rechtskultur der Vereinigten Staaten keinesfalls die Rechtskultur von anderswo oder einer anderen Zeit ist und nicht einmal die gleiche wie die Rechtskultur der Vereinigten Staaten der Vergangenheit oder der Zukunft. Daher kann ein ausländischer Jurist auch nicht sein eigenes Konzept der Rechtskultur „im Allgemeinen“ anwenden, um die US-amerikanische Rechtskultur in ihren jeweiligen temporären und örtlichen Besonderheiten zu begreifen.
Durch die Überlegungen zur Kultur habe ich bislang nur aufzeigen können, dass die Rechtskultur die Natur nicht einschließt. Was aber kann man noch feststellen? Die heutige Kulturanthropologie hat sich im Vergleich zu den Zeiten von Edward Burnett Tylor selbstverständlich deutlich geändert und versteht sich und ihre Rolle anders. Meine Definition der Kultur soll auch gar |6|nicht derjenigen eines Anthropologen der Vergangenheit oder Gegenwart entsprechen. Stattdessen verwende[11] ich Kultur nicht als terminus technicus eines Anthropologen, sondern lediglich, um das beschriebene Problem anzugehen: Juristen und Studierende eines bestimmten Rechtssystems können ein anderes Rechtssystem nicht ohne einige Grundkenntnisse derjenigen Kultur begreifen, die dieses System hervorbringt. Auch wenn dieses Problem insbesondere Juristen oder Studierende außerhalb der Vereinigten Staaten betrifft, so kann, durch die Schwerpunktsetzung auf kulturelle Verbindungen statt nur auf die Mechanismen des Rechts, sogar ein US-amerikanischer Studierender von diesen Überlegungen erheblich profitieren. Der US-amerikanische Leser wird möglicherweise erkennen, dass dieser Ansatz dabei hilft, das US-Recht im Lichte der US-Kultur zu sehen, anstatt die Kultur nur als unbeachtetes Hintergrundbild verweilen zu lassen, oder schlimmer noch – als eine Zusammenstellung von statischen Tatsachen.
Dieses Buch hat den Anspruch, Studierende und Juristen außerhalb der Vereinigten Staaten dabei zu helfen, eine unbekannte Kultur zu verstehen: die US-amerikanische Rechtskultur. Sollte man, dieses Verständnis zu Grunde gelegt, meinem Beharren auf der Unterscheidung zwischen Verwendung und Definition widersprechen und zumindest eine Arbeitsdefinition[12] des Wortes Kultur für dieses Buch verlangen, so scheint die Definition von Siegfried Schmidt einer solchen am nächsten zu kommen: Kultur ist „Sinnorientierung“,[13] wobei Sinn als ‚ein Gefühl für etwas bekommen‘ und Orientierung wie in der Luftfahrt zu verstehen sind. Man könnte sich nun noch deutlich länger mit den Bedeutungsproblemen des Wortes Kultur beschäftigen, jedoch würde dies nur vom eigentlichen Thema ablenken – in diesem Fall der Rechtskultur. Obwohl dieses Buch als Teil einer längeren Tradition Recht als Kultur zu behandeln, bezeichnet werden kann, ist es auf den Versuch begrenzt, die Rechtskultur der USA denjenigen vorzustellen, denen sie fremd ist.[14] Meine Schwerpunktsetzung auf Kultur mag Ihnen als Leser bereits einen Hinweis darauf geben, dass ich aus einem Common-law-System stamme. Im Vergleich dazu ist der Rechtswissenschaftler eines Civil-law-Systems nach John Henry Merryman „nur mit dem Gesetz und mit rein rechtlichen Werten befasst. Das |7|Ergebnis ist dann eine höchst künstliche Lehre, die absichtlich von allem abgeschottet wird, was draußen, im Rest der Kultur, vor sich geht.“[15]Merryman, John Henry
Ich gehe davon aus, dass ein Studierender, oder mehr noch ein Rechtspraktiker, einwenden könnte, dass ein Studium der Rechtskultur nicht praktikabel sei. Meine Antwort auf diesen Einwand ist, dass juristische Berufe von Menschen ausgeübt werden. Es gibt nichts Sinnvolleres für das Jurastudium, als eben diese Menschen zu verstehen. Einen australischen, kanadischen, englischen, irischen, indischen, US-amerikanischen[16] oder irgendeinen anderen Common-law-Anwalt zu verstehen, der Ihnen in einem Gerichtssaal oder an einem Verhandlungstisch gegenübersitzt oder Ihre E-Mail liest, erfordert mehr als nur ein Feingefühl für die Mechanismen der Rechtsquellen. Ein solches Verständnis setzt nämlich auch voraus, dass ein Jurist außerhalb der Vereinigten Staaten versteht, wie sein Gegenüber ausgebildet wurde, welche Denkmethoden explizit oder implizit während dieser Ausbildung angeeignet und weiterentwickelt wurden und welche Erwartungen ein Nicht-Jurist an diese Rechtskultur haben könnte. Erst dann, wenn ein Jurist außerhalb der Vereinigten Staaten versteht, wie ein US-amerikanischer Jurist denkt, können die RechtsquellenRechtsquellen untersucht und besser verstanden werden – sei es jetzt oder erst zu einem späteren Zeitpunkt. Die Grundlage dieses Buches ist daher die Erkenntnis, dass das Sinnvollste, was ein ausländischer Studierender über US-amerikanisches Recht lernen kann, die Art und Weise ist, wie ein US-amerikanischer Jurist denkt – und nicht der Wortlaut der Rechtsquellen.
Die kulturellen Probleme, die beim Verständnis des US-amerikanischen Rechts auftreten, stammen von zahlreichen Studierenden und Juristen aus aller Welt, die ich dankenswerterweise kennenlernen durfte. Das Buch hat dabei enorm von der Korrektur und dem Herumreichen der Rohfassung profitiert – einerseits unter Juristen aus den Vereinigten Staaten, aber auch aus Deutschland und Italien, sowie andererseits unter den Jurastudierenden aus Ländern, für die Englisch in der Regel nicht die Muttersprache ist. Neben einigen anderen Staaten kamen diese Studierenden aus Deutschland, Griechenland, Frankreich, der Türkei, Spanien, China, der Schweiz, Serbien, Moldawien, Russland, Israel und Japan. Ihre Einsichten darin, wie ausländische Juristen unser Rechtsenglisch lesen und US-amerikanisches Recht verstehen, waren ausgesprochen wertvoll. Darüber hinaus haben Juristen aus Indien, Peru, Uruguay, Brasilien, Nigeria, Kamerun und Äthiopien wertvolles Feedback und sinnvolle Anregungen zu verschiedenen Ansätzen des Buches gegeben.
Sofern man dieses Buch einer bestimmten Geisteshaltung zuordnen möchte, wäre es höchstwahrscheinlich die Tradition des „Rechts als Kultur“. Allerdings bestehen einige Unterschiede zwischen dem, was in diesem Buch oft als „US-amerikanische Rechtskultur“ bezeichnet wird, und dem Verständnis der Fachliteratur zur Recht-als-Kultur-Tradition.[17] Zunächst ist insoweit zwischen dem Verständnis und der Bedeutung von Recht als Kultur und Recht in einer Kultur zu differenzieren. Mit der ersten Formulierung ist gemeint, dass juristische Produkte generell als kulturelle Werke verstanden werden, etwa so wie ein Anthropologe dies vermutlich täte, anstatt sie isoliert betrachtet allein als Quellen gesetzlicher Regelungen und Konzepte einzuordnen. Mit der zweiten Formulierung ist gemeint, dass Juristen diejenige Rolle verstehen mögen, die das Recht als Bestandteil der Kultur in einem größeren Zusammenhang einnimmt. Durch die Einbeziehung des zweiten Verständnisses wird in diesem Buch das Recht in die Kultur – konkret: in die Kultur der Vereinigten Staaten – eingebettet und zwar zusätzlich zur allgemeinen Diskussion des Rechts als Kultur. Zum Beispiel: „Ich kenne meine Rechte!“, ruft der Hauptdarsteller eines Hollywoodfilms. Das ist eine übliche Äußerung der US-amerikanischen Kultur. Diese Aussage ist in der Tat derart geläufig, dass sie nicht mehr hinterfragt wird. Woher aber kennt eine Person ihre Rechte? Durch den eigenen Bildungsweg – Sozial- oder Gemeinschaftskunde in der Oberstufe? Oder durch die Vorbereitung auf einen staatlichen Einbürgerungstest? Hat diese Person ihre vermeintlichen Rechte aus Film und Fernsehen erfahren? In den USA ist es sehr wahrscheinlich, dass sämtliche der vorstehenden Fragen mit „ja“ beantwortet werden können.[18] Wenn jemand das Jurastudium aufnimmt, um schließlich Jurist zu werden, was in den USA nur in Form von Aufbaustudiengängen möglich ist, glaubt diese Person, dass sie bereits ein gewisses Verständnis davon hat, was ihre Rechte sind. Im Ergebnis beginnt sie das Jurastudium dann mit einem informellen Grundwissen. Studierenden, die nicht mit diesem für die US-amerikanische Kultur typischen Halbwissen aufgewachsen sind, fehlt somit bereits dieses informelle Gespür. Auch kein noch so intensives Rechtsquellenstudium anhand |9|von Lehrbüchern vermag Studierenden dieses Grundgefühl zu vermitteln. Mein Buch ist daher zum einen als Angebot für ausländische Studierende zu verstehen, eben diese Lücke der zuvor dargestellten Kulturerfahrung zu schließen, und zum anderen als Hilfestellung für einheimische Studierende, um über die eigene Rechtskultur nachzudenken.
Beeinflusst das Recht die Kultur, in welcher es praktiziert wird, oder beeinflusst die Kultur die Rechtspraxis? Im Ergebnis handelt es sich um eine Wechselbeziehung.[19] Während wir die Verbindung von „Recht und Kultur“ traditionell als Frage danach gedeutet haben, wie die Kultur ein bestimmtes Rechtssystem geformt hat, müssen wir nun erkennen, wie das Rechtssystem bestimmte Kulturaspekte formt oder aufrechterhält – zuweilen durch direkte, intendierte Handlungen, manchmal auch durch indirekte oder unbewusste Handlungen; oder durch das, was man Standpunkt, Ausrichtung oder sogar Ideologie nennen könnte. Dies mag auf die US-amerikanische Kultur in besonderer Weise zutreffen. de Tocqueville, AlexisIn seiner „Demokratie in Amerika“[20] behauptet Alexis de Tocqueville, dass das Schicksal der Vereinigten Staaten „von den moralischen und politischen Führungsqualitäten abhängt, die ausschließlich von den Juristen bereitgestellt werden können, da sie eben diese Aufgabe von der abgeschafften Aristokratie übernommen haben.“[21] Man könnte also argumentieren, dass in einem Common-law-System, das, anders als das Britische, über ein unabhängiges Staatsoberhaupt mit umfangreicher Exekutivgewalt – den Präsidenten – verfügt, diese Person auch jemand sein sollte, der besonders rechtskundig ist. Daher ist es nicht sonderlich überraschend, dass bis 1920 sämtliche US-Präsidenten Juristen gewesen sind, abgesehen von einigen Militärführern.
Abschließend ein letzter Punkt zur Kultur: Weiter oben habe ich angemerkt, dass US-amerikanische Studierende ein erstes Gespür für ihre Rechte möglichweise durch Film und Fernsehen erworben haben. Die Bedeutung der allgemeinen Populärkultur für Jurastudium und Rechtspraxis sollte nicht leichtfertig abgetan werden. In den Vereinigten Staaten berichten etwa Strafverfolger von dem Phänomen, dass Geschworene einen Angeklagten allein deshalb freigesprochen haben, weil es dem Staat nicht gelungen ist, DNA- oder andere naturwissenschaftlich fundierte Beweise vorzubringen, obwohl lediglich weniger schwerwiegende Straftaten im Raum standen, für die in vergleichbaren Fällen der Vergangenheit noch nie wissenschaftlich fundierte Beweise gefordert worden waren. Diese Geschworenen berichteten dann auf |10|Nachfrage, dass sie in Fernsehsendungen und Filmen gesehen hätten, dass derartige Beweise in Strafverfahren üblich seien.[22] Was den Einfluss solcher verbreiteten Darstellungen angeht, ist noch ein weiteres Beispiel anzuführen. Selbstverständlich ist es zutreffend, dass die US-amerikanische Populärkultur exportiert und sogar aus allen möglichen Gründen globalisiert wird. Gleichwohl ist es ebenfalls zutreffend, dass aus kulturellen Gesichtspunkten die Natur eines kontradiktorischen Common-law-Gerichtsverfahrens eine deutlich reizvollere Dramatik bereithält als eine einseitige gerichtliche Untersuchung oder eine gerichtliche Verwaltungsprozedur.
Ergänzend zu meinen Distanzierungen hinsichtlich der Frage der Kultur sollte ich kurz meine beharrliche Formulierung „Vereinigte Staaten“ bzw. „US-amerikanisch“ anstelle der vielfach gebräuchlicheren Ausdrücke Amerika oder amerikanisch erklären. Ich verwende die Termini US-Recht oder US-amerikanisches Recht, um sowohl dasjenige Recht zu bezeichnen, welches einem der einzelnen Bundesstaaten (states) zugeschrieben wird, als auch dasjenige, welches aus der Föderation der Vereinigten Staaten (federation) hervorgeht. Der Name Vereinigte Staaten von Amerika ist für Juristen aus drei Gründen entscheidend. Erstens ist die USA ein pluralistischer und kein Einheitsstaat, weshalb die Bezeichnung allein schon eine Orientierung für den Sinn oder die Bedeutung der Eigenarten des US-FöderalismusFöderalismus bietet. Der zweite Grund ist artverwandt, aber doch eigenständig. Innerhalb der als USA bekannten Föderation werden die 50 verschiedenen Bundesstaaten als states bezeichnet, weil sie, wie andere internationale Staaten, tatsächlich unabhängige juristische Einheiten mit besonderen Hoheitsrechten sind. Hierzu zählt etwa, dass sie ihre eigenen Steuern erheben, sich zum Zwecke der Verteidigung bewaffnen oder ihre eigenen Gesetze erlassen können. Journalisten, Politiker und Talkshow-Moderatoren sagen zwar „Amerika“ oder „amerikanisch“, allerdings stellt das für Juristen eine unangebrachte Kurzform dar. Die Bezeichnungen Vereinigten Staaten von Amerika, USA, die USA, Vereinigte Staaten oder sogar die Staaten sind im Verhältnis dazu ausnahmslos vorzugswürdig, weil sie jeweils andeuten, dass es sich hierbei um eine vereinigte Gemeinschaft von unabhängigen juristischen Einheiten handelt, die lediglich zu begrenzten Zwecken eine föderale juristische Einheit bilden. Der dritte Grund besteht schließlich darin, dass die Bezeichnung Amerika oder amerikanisch mehrdeutig oder gar anstößig sein kann. Kanada, die Staaten Mittelamerikas wie auch die Länder Südamerikas liegen in |11|geographischer Hinsicht ebenfalls auf dem amerikanischen Kontinent und gehören damit gleichsam auch zu Amerika. Daher können die Bezeichnungen Amerika oder amerikanisch zu Verwirrungen führen, ob diese Staaten ebenfalls umfasst sein sollen, oder nicht.[23] Für Menschen in den USA mag dies möglicherweise schwer verständlich sein, gleichwohl wurde ich von zahlreichen Bürgern anderer Staaten des amerikanischen Kontinents in Gesprächen immer wieder schmerzlich an diese Ungenauigkeit erinnert. Diese Anmerkungen führen durchaus zu kleinen sprachlichen Schwierigkeiten. Man kann „amerikanisch“ aber nicht „Vereinigte Statenisch“ schreiben. Als attributives Adjektiv „US-amerikanisch“ anstelle von „amerikanisch“ zu verwenden, erscheint mir jedoch ein geringes Übel, um das dahinterstehende kulturelle Konzept stets präzise zu würdigen.
Im Zusammenhang mit den Erläuterungen des Buchtitels sollte ich schließlich noch ein paar Worte über die Bezeichnung Einführung verlieren. Während ich für diese Einführung meine „Referenzrahmen“ der Geschichte, Philosophie, Sozialkunde, Sprache und Fachdisziplin Jura verwende, erhebe ich keinesfalls den Anspruch darauf, diese einzelnen Themen jeweils erschöpfend zu behandeln. Eine umfängliche Darstellung der betreffenden Aspekte würde vielmehr jedes Kapitel in ein eigenes langes Buch verwandeln. Stattdessen sollen Studierende erkennen, wie all diese Referenzrahmen miteinander interagieren und gemeinsam ein Kulturgerüst bilden, das dazu in der Lage ist, die Rechtsentwicklung der USA zu prägen.
Praktiker und Studierende begreifen das Recht viel zu oft allein bezogen auf das Recht selbst, betrachten es also ausschließlich durch seinen eigenen, juristischen Referenzrahmen. Dieses Problem verschärft sich dann besonders, wenn die betreffenden Juristen diese selbstreferentielle Perspektive auf eine fremde Kultur übertragen. Ein US-amerikanischer Anwalt, der in einem der Bundesstaaten der USA zugelassen ist, hat sich an die Verpflichtungen seines Berufsstandes in eben diesem Bundesstaat zu halten. Diese einzelstaatlichen Regelungen entsprechen dabei zumeist den Mustervorschriften über professionelles Verhalten (Model Rules of Professional Conduct) der US-amerikanischen Anwaltskammer (American Bar Association – A.B.A.). Selbst wenn der Anwalt das Recht also lediglich selbstreferentiell versteht, so ist er nach Regelung 2.1 der Model Rules of Professional Conduct insgesamt als „Berater“ beschrieben:
|12|„Bei der Vertretung eines Mandanten ist der Anwalt dazu verpflichtet, eine unabhängige juristische Beurteilung abzugeben und diesem einen aufrichtigen Rat zu erteilen. Für diese Beratung ist der Anwalt nicht allein auf das Recht beschränkt, sondern darf auch andere Überlegungen einbeziehen, die für die Situation des Mandanten von Bedeutung sein könnten. Hierzu zählen etwa moralische, wirtschaftliche, soziale und politische Faktoren.“[24]
Bemerkenswert ist insoweit die Formulierung „ist […] verpflichtet“. Für Anwälte bedeutet diese Wortwahl schlicht, dass er es ‚muss‘. Es ist ein Gebot. Ein Rechtsanwalt hat folglich zwingend eine Beurteilung abzugeben und einen Rat zu erteilen. Hierbei ist er dann dazu aufgefordert, moralische, wirtschaftliche, soziale und politische Gesichtspunkte einzubeziehen. Dies im Hinterkopf, scheint es unausweichlich, dass der Anwalt mit jenen Faktoren auch ausreichend vertraut ist – und zwar jenseits des Niveaus eines Laien. Im Kommentar zur Regelung 2.1 heißt es:
„Ratschläge, die mit präzisen juristischen Worten formuliert sind, können für einen Mandanten unter Umständen nur von geringem Wert sein, insbesondere wenn praktische Erwägungen wie Kosten oder Auswirkungen auf andere Personen im Vordergrund stehen. Eine rein technische Rechtsberatung kann daher manchmal unzureichend sein. Bei seiner Beratung ist es folglich angezeigt, dass ein Rechtsanwalt auch einschlägige moralische und ethische Erwägungen einbezieht. Obwohl ein Rechtsanwalt an sich kein moralischer Berater ist, wirken sich moralische und ethische Erwägungen aber auf die meisten rechtlichen Fragestellungen dennoch aus und können die Rechtsanwendung entscheidend beeinflussen. Gleichwohl kann ein Mandant den Anwalt auch ausdrücklich oder konkludent um eine rein juristische Beratung bitten. Wenn ein solches Anliegen von einem Mandanten vorgetragen wird, der in juristischen Fragen ausreichend erfahren ist, kann der Anwalt dies grundsätzlich akzeptieren. Wenn aber ein solcher Antrag von einem Mandanten gestellt wird, der in Rechtsfragen unerfahren ist, kann von seiner beruflichen Verantwortung als Berater auch umfasst sein, anzumerken, dass mehr als lediglich rein rechtliche Erwägungen einbezogen werden sollten.“[25]
Diese Regelung aus den Mustervorschriften der American Bar Association hat mich zu grundsätzlichen Überlegungen über das angeregt, was ich im Folgenden als „Referenzrahmen“ bezeichne. Sie stellen zum einen den |13|Ansatz dieses Buches und zum anderen dessen Gliederung dar. Die Referenzrahmen können für Studierende – sowohl außerhalb als auch innerhalb der Vereinigten Staaten – hilfreich sein, dennoch bleiben sie selbst in den Vorlesungssälen der USA größtenteils unberücksichtigt. Im Gegensatz dazu werden Rechtsquellen oder juristische Konzepte in anderweitig verfügbaren Werken zumeist intensiv besprochen, sodass dieses Buch sie lediglich am Rande berücksichtigt – gerade weil Informationen hierzu an anderer Stelle leicht verfügbar sind.American Bar Association
Die meisten Kapitel dieses Buches sind jeweils einem bestimmten Referenzrahmen gewidmet. Dort, wo es angebracht ist, sind die Kapitel aber auch ausdrücklich mit anderen Referenzrahmen verknüpft. Jeder Referenzrahmen bietet eine eigene Möglichkeit, das US-amerikanische Recht als eine Reihe von Antworten auf gewisse Probleme zu sehen, die dann durch eine Vielzahl von Rahmen oder Blickwinkeln untersucht werden können. Die Idee der Referenzrahmen steht in engem Zusammenhang mit dem Ansatz des Rechts als Kultur. Ähnlich wie die Kernaussage der obigen Regelung aus den Mustervorschriften der American Bar Association Lepaulle, Pierreschreibt der französische Jurist Maître Pierre Lepaulle: „Die wesentlichen Kräfte, die neues Recht entstehen lassen, sind nicht nur juristischer Natur, sondern auch moralischer, wirtschaftlicher, religiöser usw. Zusammengefasst spielen alle gesellschaftlichen Kräfte, in unterschiedlich starkem Ausmaß, bei jedem sozialen Phänomen eine Rolle.“[26] Diese sozialen Kräfte, die hier als „kulturelle“ bezeichnet werden und in diesem Buch als „Referenzrahmen“ einfließen, sind: Geschichte (Kapitel 4), Soziologie (Kapitel 5), Sprache (Kapitel 6), Philosophie (Kapitel 7), Fachdisziplin Jura (Kapitel 8) und Rechtspraxis (Kapitel 9). Das Recht mit juristischer Brille zu studieren, ist lediglich ein Weg, um sich das Recht zu erschließen, und die Selbstreferenzialität eben dieses Ansatzes führt zu ganz bestimmten Problemen. Der deutsche Jurist Günter Frankenberg Frankenberg, Günterverweist in seiner Kritik zur Methode der Rechtsvergleichung auf diese selbstreferentiellen Problemkreise und bezeichnet sie als „Legozentrismus“:
„Mit Legozentrismus ist gemeint, dass das Recht als gegeben und notwendig betrachtet wird, als der natürliche Weg zu idealen, rationalen oder optimalen Konfliktlösungen und letztendlich zu einer sozialen Ordnung, die Frieden und Harmonie garantiert. Jurastudium und Rechtspraxis konzentrieren sich zumeist auf das Recht – wie es funktioniert oder funktionieren sollte und wie es verbessert werden kann. Juristen – juristisch ausgebildet und sozialisiert, fasziniert von juristischen Techniken, überwältigt von der juristischen Vision des Lebens – denken und sprechen und handeln im Sinne des Rechts.“[27]
Das Befassen mit einer ausländischen Rechtskultur ist stets rechtsvergleichende Arbeit. Würde Rechtsvergleichung nur den simplen Vergleich von |14|Rechtsquellen bedeuten, so bestünde sie lediglich aus einer mechanischen Gegenüberstellung, die einem weder einen ausreichenden Einblick in die rechtliche Konfliktlösung noch ein ausreichendes Verständnis für die Lösungen zur Konfliktvermeidung vermitteln würde. Um ein Rechtssystem zu verstehen, darf man es aber nicht allein aus der juristischen Perspektive sehen, sondern muss es auch aus dem Blickwinkel derjenigen Kultur betrachten, zu der das Recht gehört. In keinem der Referenzrahmen wird lediglich versucht, eine Reihe von Fakten zu präsentieren, um diesen Kanon anschließend als notwendiges Wissen zu bezeichnen. Vielmehr stünde eine derartige Vorgehensweise im Widerspruch zum eigentlichen Kern der juristischen Tätigkeit, insbesondere innerhalb des common law. Denn das Common-law-Denken behandelt Wissen als ein Produkt der Erfahrung (Empirismus) und nicht als eine Ansammlung von Sachverhalten, zu denen man durch abstraktes (rationales) Denken (Rationalismus) gelangen könnte. Für den Fall, dass Sie als Leser dieses Buches kein US-amerikanischer Jurist sind, gehe ich selbstverständlich davon aus, dass jede sinnvolle Befassung mit dem US-amerikanischen Rechtssystem nur auf dem Weg eines Systemvergleichs möglich sein wird und folglich auch nur unter dem Dach der Rechtsvergleichung durchgeführt werden sollte. Die Rechtsvergleichung als kritische Disziplin „erkennt die Probleme der Perspektive als zentrales und bestimmendes Element im Diskurs der Rechtsvergleichung an“.[28] Dieses und andere Probleme eines Vergleichs von fremden Rechtskulturen mit derjenigen der Vereinigten Staaten werden in Kapitel 2 untersucht.
Mit der Berücksichtigung von Geschichte, Soziologie, Philosophie und Sprache als „Referenzrahmen“ dieses Buches erhebt keines der Kapitel den Anspruch, darin jeweils mehr Fachwissen darzustellen, als von Juristen erwartet wird, um ihren Beruf auszuüben. Vielmehr sollen in den entsprechenden Kapiteln lediglich diejenigen Kenntnisse vermittelt werden, die auch von einem praktizierenden Rechtsanwalt in den USA erwartet werden dürfen. Denn in der Praxis verwenden US-amerikanische Rechtsanwälte – bewusst oder nicht – Aspekte all dieser Bereiche, um ihre Mandanten vor Gericht zu vertreten. In eben diesem Sinne werden die jeweiligen Referenzrahmen fruchtbar gemacht.[29]
Schließlich könnte man sich berechtigterweise fragen, warum ich genau diese Referenzrahmen gewählt habe und nicht andere. Soweit Recht und Kultur erforscht werden, sind üblicherweise auch Wirtschaft oder Politik einbezogen. Doch genau aus diesem Grund habe ich diese zwei Referenzrahmen nicht behandelt. Denn für den Zusammenhang von Recht und Politik |15|bzw. Recht und Wirtschaft gibt es bereits ausreichend Literatur. Ein weiterer Grund gegen die Berücksichtigung dieser Themen besteht darin, dass sie in der Regel dazu neigen, alle anderen Diskussionspunkte in den Hintergrund treten zu lassen. Würde man etwa einen ökonomischen Referenzrahmen untersuchen, würde sich der Kern der Diskussion leicht in die bereits etablierte Kategorie „Recht und Wirtschaft“ verwandeln. Von hier aus wäre es dann nur noch ein kleiner Schritt, bis Recht letztlich als Ökonomie verstanden wird, wie von der sogenannten Chicago School of Economics mit ihrem prominentesten Vertreter Richard Posner.[30] Ebenso wird auch das öffentliche Recht (eine Rechtsmaterie, die in Common-law-Systemen nicht annähernd so eigenständig ist wie in Civil-law-Systemen) häufig mit Politik gleichgesetzt und daher auch wie Politik behandelt. Für Nicht-Juristen sind Politik und Recht ohnehin entweder ein und dasselbe oder aber so eng miteinander verbunden, dass man das eine nicht ohne das andere denken kann. Nicht so in diesem Buch – hier wird das Recht ohne politischen Referenzrahmen untersucht. Die Tendenz, Recht und Politik verschmelzen zu lassen, könnte darin begründet sein, dass in den Vereinigten Staaten „eine weit jenseits der proportionalen Bevölkerungsverteilung liegende Anzahl der politischen Ämter von Juristen besetzt ist.“[31]
Jedes Kapitel dieses Buches beginnt mit einigen „Leitgedanken“. Der dahinterliegende Sinn dieser Vorgehensweise besteht nicht allein darin, Sie vorab explizit auf einige Problemfelder hinzuweisen, um es Ihnen zu ermöglichen, bereits von vornherein gezielt nach bestimmten Informationen Ausschau zu halten. Vielmehr fungieren diese Einleitungsfragen zusätzlich als roter Faden, der Sie Schritt für Schritt durch die jeweiligen Themenaspekte des Kapitels führen möge. So wie jedes Kapitel mit einigen Leitgedanken beginnt, so endet jedes Kapitel mit einigen Fragen. Diese erfüllen stets eine von drei Aufgaben: eine optionale Wissenskontrolle, Wissensvertiefung oder Wissensherausforderung. Die Fragen zur Wissenskontrolle sollten von Ihnen in der Regel problemlos beantwortet werden können, wenn das Kapitel durchgearbeitet und verstanden wurde. Fragen zur Wissensvertiefung basieren auf dem, was in dem Kapitel besprochen wurde, sollen Sie aber dazu anregen, weitergehend über die analysierten Konzepte nachzudenken. Wissensherausforderungen schließlich beinhalten Fragen, bei denen generell davon ausgegangen wird, dass Sie das Kapitel vollständig durchgearbeitet und verstanden haben und |16|nun dazu bereit sind, auf artverwandten, aber doch gänzlich neuen Wegen über das jeweilige Thema nachzudenken.
In dieser Einleitung wurden die Zielsetzung des Buches, das zugrunde gelegte Verständnis von Rechtskultur wie auch die Methode des referentiellen „Einrahmens“ hoffentlich ausreichend deutlich vorgestellt. Das Thema des nachfolgenden Kapitel 1 ist der ungleich schwierigste Aspekt der Rechtskultur – das Begreifen des „Geistes“ (nach Harvard-Dekan James Barr Ames) bzw. der „Seele“ (nach dem französischen Juristen Edouard Lambert) des Rechtssystems und wie man sich diesen Kern durch „Erfahrung“ (nach dem Richter am Obersten Gerichtshof der USA, Oliver Wendell Holmes, Jr.) aneignen kann.
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|19|1 Zielsetzung: Begreifen von Geist und Seele der US-amerikanischen Rechtskultur durch die Selbsterfahrung des Common Law
1. Wie könnte sich das Wesen der Rechtspraxis einer Rechtskultur von dem Wesen der Rechtspraxis einer anderen Rechtskultur unterscheiden?
2. Durch welche Methoden lässt sich herausfinden, worin das Wesen der Rechtspraxis in einer bestimmten Rechtskultur besteht – in diesem Fall der Rechtskultur der Vereinigten Staaten?
Anhand dieses Buches erhalten Rechtspraktiker und Jurastudierende zum einen die Gelegenheit, die Methoden zu entdecken, mit denen sich US-amerikanische Rechtsanwälte dem Recht nähern, und zum anderen die Möglichkeit zu erkennen, dass das Jurastudium im common law generell nicht dazu gedacht ist, eine Reihe von Rechtsvorschriften auswendig zu lernen. Common-law-Anwälte sind Verteidiger der Interessen ihrer Mandanten und das gerichtliche Verfahren beinhaltet eine jeweils äußerst parteiische Interessenvertretung – keine neutrale Sachverhaltsaufklärung. Diese Tatsache ändert alles im Hinblick darauf, wie sich Anwälte ihr Rechtssystem in der eigenen Rechtskultur zunutze machen oder es umgehen. Diese Tatsache verändert darüber hinaus auch die Erwartungen der Bürger an ihr eigenes Rechtssystem. Wie der Richter am Obersten Gerichtshof der USA (U.S. Supreme Court),Holmes, Jr., Oliver WendellOliver Wendell Holmes, Jr., in seinem berühmten Zitat über das common law sagte, „das Recht lebt nicht von Logik, sondern von Erfahrung“[1]. Wenn diese These zutrifft, dann sind die Jurastudierenden mit einem Grundsatzproblem konfrontiert: Logik kann man sich durch Bücher oder über Internetseiten aneignen – aber wie kann man Erfahrung lernen? Dieses Problem stellt selbst |20|US-amerikanische Jurastudierenden, die ihr Studium an einer „Rechtsschule“ (law school) bereits mit einer allgemeinen kulturellen Vorerfahrung und einem abgeschlossenen Universitätsstudium beginnen,[2] vor eine große Herausforderung. Obwohl man erwarten könnte, dass die kulturellen Erfahrungswerte für die einheimischen Studierenden einen Vorteil im Hinblick auf das Studium des US-amerikanischen Rechts haben, können sie auch ein Hindernis für ihre Selbstreflexion sein, etwa indem bestimmte Vorurteile unreflektiert übernommen und gefestigt werden. Unabhängig davon bleibt es für ausländische Jurastudierende aber schwierig, sich ein Rechtssystem zu erschließen, von dem behauptet wird, dass es von Erfahrung lebt, sie jedoch nicht aus derjenigen Kultur stammen, aus der diese Erfahrung gezogen werden kann. Dieses Buch unternimmt, indem unterschiedliche Aspekte der US-amerikanischen Rechtskultur untersucht werden, den Versuch, für ausländische Juristen ein wenig Licht in das Dunkel dieser besonderen Erfahrung zu bringen, die alle US-Juristen verbindet.[3] Gerade in einem „post-faktischen“[4] Zeitalter muss Bildung nicht nur Tatsachen vermitteln, sondern auch das Urteilsvermögen schulen und ich hoffe, Studierenden das Fundament, auf dem das Urteilsvermögen eines US-amerikanischen Anwalts fußt, näherbringen zu können.
Um Ihnen als Leser das Schwerpunktthema dieses Buches – die US-amerikanische Rechtskultur – begreiflich zu machen, kann man eine einfache Frage stellen: Wie kann eine Person den Ausgang eines Rechtsstreits vorhersagen? Im Common-law-System ist die Erfahrung von Richtern und Anwälten zu einem gewissen Grad durch die Gerichtsentscheidungen dokumentiert. Diese dokumentierten Erfahrungen helfen grundsätzlich dabei, den Ausgang von Streitigkeiten mit vergleichbar gelagerten Rahmenbedingungen zu antizipieren. Gleichwohl bieten diese dokumentierten Entscheidungen, die die Umsetzung der strikten Präjudizienbindung (stare decisis) stare decisiserst ermöglichen, nur begrenzt Hilfe, um ein juristisches Ergebnis vorherzusagen. Darüber |21|hinaus leiten die individuellen Erfahrungen von Richtern oder Anwälten sie in der täglichen juristischen Praxis. Deren Erfahrungswerte bestehen aus Erinnerungen, die in die gesamte Struktur eines psychologischen Geflechts eingearbeitet sind. Diese Erfahrung wird im System allerdings formal anerkannt, was sich etwa für die US-Bundesjustiz dadurch zeigt, dass die Praxiserfahrung ein entscheidendes Kriterium für die Wahl eines Richters ist – entweder offiziell durch die Empfehlung der örtlichen Anwaltskammer an die Wahlberechtigten oder inoffiziell durch bestimmte kulturelle Werte, die durch die Abstimmungsergebnisse zum Ausdruck gebracht werden. Innerhalb der verschiedenen Gerichtsbarkeiten der Vereinigten Staaten werden die Richter in einigen Bundesstaaten ernannt und in anderen gewählt. Für den Fall, dass Richter ernannt werden, verlassen sich die hierzu berechtigten Personen (Gouverneure für bundesstaatliche Gerichte [state courts] und der US-Präsident für Bundesgerichte [federal courts]) auch auf die Erfahrung als maßgebliches Kriterium für oder gegen einen bestimmten Anwärter auf ein Richteramt.
Soweit Rechtssysteme darauf angelegt sind, Methoden, Verfahren und Inhalte für die Konfliktlösung bereitzustellen, so sollten wir auch dazu in der Lage sein, aus den Gegebenheiten des Rechtssystems erkennen zu können, wie das Ergebnis eines Rechtsstreits vorhergesagt werden kann. Während des Jurastudiums wird den Studierenden ein mechanischer Prozess präsentiert, der zusammengenommen eine Art Sozialwissenschaft bildet und mit welchem die Studierenden die jeweilige Konfliktlösung innerhalb eines bestimmten Rechtssystems vorhersagen können. Diese Mechanismen ermöglichen es den Juristen jedoch keineswegs, diese Vorhersagen mit einer vergleichbaren Gewissheit wie in den NaturwissenschaftenNaturwissenschaften zu treffen, wo Physiker, Chemiker oder Ingenieure mithilfe mathematischer Extrapolation und Kalkulation etwa einen Satelliten in eine stabile Umlaufbahn senden, die benötigten Kräfte und Materialien einer Brücke bestimmen, damit sie auch der Last von Zügen standhält, oder Materialien mithilfe von extremen Temperaturen und Druckverhältnissen dauerhaft miteinander verbinden können. Die Vorhersage menschlichen Verhaltens ist im Vergleich dazu ausgesprochen ungewiss. Gleichwohl besteht zweifellos das Bedürfnis, zumindest einen Teil des rechtlichen Prozesses als „vorhersehbar“ zu bezeichnen, und Hinweise deuten darauf hin, dass zumindest eine gewisse Antizipation möglich ist.
Abgesehen von diesem Bedürfnis und diesen Hinweisen gibt es aber auch Vieles, was nicht vorhersehbar ist. Nehmen wir zum Beispiel einen Professor für Verfassungsrecht in den Vereinigten Staaten, der die Entscheidung des U.S. Supreme Court erläutert, für welche das Gericht verschiedene „Tests“ entwickelt hat, anhand derer es feststellt, ob das fragliche Verhalten gegen irgendeine Regelung der US-Verfassung verstößt. Diese Tests werden dann nach denjenigen Faktoren benannt, die nach Ansicht des Gerichts bei der |22|Auslegung bestimmter Verfassungsregelungen einbezogen werden sollten. So hat das Gericht beispielsweise für die Feststellung, dass die Bundesregierung (federal government) ein Interesse an der Aufrechterhaltung ihrer Zuständigkeit, richterliche (jurisdiction)Zuständigkeit (jurisdiction) für eine Angelegenheit geltend gemacht hat, für die grundsätzlich eine geteilte Zuständigkeit mit den Bundesstaaten (states) besteht, den „Ausgleichstest für die Interessen des Bundes“ (countervailing federal interest test) erfunden. Nach diesem Test kann ein Gericht feststellen, dass das fallbezogene Interesse der Bundesregierung überwiegt, um die Zuständigkeit vor den Bundesgerichten (federal courts) zu begründen, auch wenn ein Bundesstaat deutlich zu verstehen gegeben hat, dass er die Zuständigkeit für die Angelegenheit gerne selbst ausüben möchte. Andere Tests, die vom U.S. Supreme Court verwendet wurden, sind etwa der „strenge Überprüfungstest“ (strict scrutiny test) oder der „rationale Grundlagentest“ (rational basis test), um nur einige zu nennen. Immer wenn Studierende denken, verstanden zu haben, wie das Gericht diese Tests entwickelt und anwendet, lesen sie einen neuen Fall und wenden den scheinbar anwendbaren Test erneut an, nur um sich dann vom Professor anhören zu müssen, dass sie in diesem Fall leider falsch liegen, weil „das Gericht für diese Fallkonstellation einen neuen Test entwickelt hat“. Unerfahrene Studierende werden sich lauthals beschweren: „Stopp! – Willkürliche Entscheidungsmethode!“, und vehement darauf beharren, dass der gesamte Prozess nicht wissenschaftlich sei, weil er ihnen keine vergleichbare Vorhersagbarkeit wie in den Naturwissenschaften bieten kann. Hätten Rechtswissenschaftler oder Richter – oder, was noch wichtiger wäre, die Anwälte der Parteien – diesen neuen Test oder diese neuen Auslegungsregeln vorhersagen können? Möglicherweise. Am wichtigsten im Hinblick auf dieses Beispiel ist jedoch, dass das Wissen der Professoren nicht auf Praktiken der mechanischen Rechtsanalyse zurückzuführen ist (mehr dazu in Kapitel 9 zu den Rechtsmechanismen), sondern auf ein Gespür für das Recht oder, wie man vielleicht sagen könnte, auf „ortsgebundene Rechtskenntnisse“. In diesem Sinne kann sich „ortsgebunden“ auf unterschiedlich große Gebiete beziehen: so weitläufig wie die Vereinigten Staaten oder so überschaubar wie eine Kleinstadt – je nachdem, welches Verständnis von kultureller Identität man zugrunde legt. Es ist jedoch kulturelles Wissen – genauer: juristisches kulturelles Wissen –, das unbewusst aus der Erfahrung von Studium und Praxis erworben wird.[5] Eine ortskundige Person innerhalb einer Kultur ist dann zugleich – möglicherweise sogar ungewollt – auch kundig in der jeweiligen Kultur. Um diese Rechtskultur zu verstehen, ist das durch Erfahrung erworbene lokale Wissen unabdingbar. Seine Ansprache an die Anwaltskammer des Allegheny County eröffnete der US-Bundesbezirksrichter (Federal District Judge) Donald E. Ziegler im Jahre 1991 mit den Worten:
|23|„Die Rechtspraxis im westlichen Pennsylvania ist seit Generationen von Anstand, Zurückhaltung, gegenseitigem Respekt und einem Sinn für Professionalität geprägt. Die ungeschriebenen Regeln für berufliches Verhalten wurden von Ausbildern, erfahrenen Anwälten und Anwaltskanzleien an junge Rechtsanwälte weitergegeben, um die Traditionen der Anwaltskammer des Allegheny County zu wahren.“[6]
Richter Ziegler verdeutlicht mit dieser Aussage, dass ein Rechtsanwalt selbst innerhalb der formalen Grenzen der zivilrechtlichen, strafrechtlichen oder ethischen Verfahrensregeln einen gewissen Ermessensspielraum hat. Dieser kann etwa darin bestehen, dass keine prozessualen Einwendungen vorgebracht werden, obwohl dies juristisch möglich wäre, oder dass die Gegenseite über beabsichtigte Verfahrensschritte frühzeitig benachrichtigt wird, obwohl hierzu keinerlei Verpflichtung besteht. Das Muster einer Ermessensentscheidung kann insoweit nicht aus den Regeln selbst vorhergesagt werden, sondern – wenn überhaupt – allein aus der Beobachtung der Anwendungspraxis in konkreten Verfahren. Ein Außenstehender kann und muss dieses ortsgebundene Wissen zunächst beobachten und es sich schließlich aneignen, um Konfliktlösungen zuverlässig vorhersagen zu können. Die Art und Weise
