Actualités de droit pénal E-Book

Anthemis

• Herausgeber: Anthemis
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 485

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

Les Éditions Anthemis vous proposent un retour complet sur l’actualité du droit pénal

L’exécution effective des sanctions pécuniaires : un coup d’« EPE » dans l’eau ?

Fruit du Plan d’action 2012-2013 du Collège pour la lutte contre la fraude fiscale et sociale, les lois du 11 février 2014 fournissent au Ministère public et à l’Administration de nouvelles armes destinées à renforcer leurs possibilités d’action en la matière. L’enquête pénale d’exécution (EPE) constitue certainement la pierre angulaire de ce nouveau dispositif. Cette nouvelle figure procédurale permet au Ministère public de mettre en œuvre d’importants moyens d’enquête, non pas pour rassembler la preuve de crimes ou de délits, mais bien dans le but de rechercher les éléments patrimoniaux sur lesquels une condamnation pécuniaire pourra être exécutée. Les auteurs examinent ces nouvelles compétences, décrivent leurs contours procéduraux et esquissent les enjeux qui les sous-tendent.

Les peines de surveillance électronique et de probation autonome, nouvelles peines « alternatives » à l’emprisonnement ?

À la fin de la précédente législature, presque in extremis, le législateur a inséré dans le Code pénal, d’une part, la peine de surveillance électronique par la loi du 7 février 2014 et, d’autre part, la peine de probation autonome par la loi du 10 avril 2014. Ces deux nouvelles alternatives viennent, aux côtés de la peine de travail, compléter l’arsenal des peines pouvant être prononcées à titre principal par le juge du fond. L’examen détaillé de celles-ci permet d’en cerner les contours et les enjeux.

La loi du 5 mai 2014 : un meilleur cadre légal pour l’internement des personnes atteintes d’un trouble mental

La nouvelle loi du 5 mai 2014 relative à l’internement des personnes est appelée à remplacer, dès le 1er janvier 2016, la loi de défense sociale. Elle abroge également la loi du 21 avril 2007 qui n’était jamais entrée en vigueur. Plusieurs améliorations sont apportées au régime de l’internement des personnes atteintes d’un trouble mental, notamment au niveau de l’expertise psychiatrique et du parcours de soins.

Un ouvrage écrit par des professionnels, pour des professionnels

A PROPOS DES ÉDITIONS ANTHEMIS

Anthemis est une maison d’édition spécialisée dans l’édition professionnelle, soucieuse de mettre à la disposition du plus grand nombre de praticiens des ouvrages de qualité. Elle s’adresse à tous les professionnels qui ont besoin d’une information fiable en droit, en économie ou en médecine.

Leseprobe

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Communications s.p.r.l. (Limal) pour le © Anthemis s.a.

La version en ligne de cet ouvrage est disponible sur la bibliothèque digitale ­Jurisquare à l’adresse www.jurisquare.be.

Réalisé avec le soutien de la Fédération Wallonie-Bruxelles.

© 2015, Anthemis s.a.

Place Albert I, 9 B-1300 Limal

Tél. [phone] – [email protected] – www.anthemis.be

ISBN : 978-2-87455-883-2

Toutes reproductions ou adaptations totales ou partielles de ce livre, par quelque procédé que ce soit et notamment par photocopie, réservées pour tous pays.

Mise en page: Communications s.p.r.l.

Couverture: Artifice

Sommaire

L’exécution effective des sanctions pécuniaires : un coup d’« EPE » dans l’eau ?

Damien Dillenbourg et Michaël Fernandez-Bertier

Les peines de surveillance électronique et de probation autonome, nouvelles peines « alternatives » à l’emprisonnement ?

Mona Giacometti et Christine Guillain

La loi du 5 mai 2014 : un meilleur cadre légal pour l’internement des personnes atteintes d’un trouble mental

Nathalie Colette-Basecqz

L’exécution effective des sanctions pécuniaires : un coup d’« EPE » dans l’eau ?

Damien Dillenbourg

Procureur du Roi près le Tribunal de première instance du LuxembourgAssistant à l’Université catholique de Louvain Membre du CRID&P (Centre de recherche interdisciplinaire sur la déviance et la pénalité)

Michaël Fernandez-Bertier

LL.M. Columbia University Assistant, Doctorant à l’Université catholique de LouvainMembre du CRID&P, CRIDES-Jean Renauld

Introduction

1. Il en va des sanctions pécuniaires comme de toute autre : leur prononcé constitue l’aboutissement d’un processus judiciaire et marque le point de départ de celui de l’exécution. Longtemps dédaigné tant par le législateur que par l’administration, ce second processus connaît depuis quelques décennies un regain d’intérêt. Le coût qu’engendre la peine « traditionnelle » que constitue l’emprisonnement, mais aussi sa relative inefficacité, amènent le législateur à recourir à des sanctions qui s’attachent davantage au patrimoine du condamné qu’à sa liberté d’aller et venir. Corrélativement, il est affirmé que, plutôt que de priver un délinquant de liberté, il importe de le déposséder des avoirs qu’il s’est procurés en posant des actes illicites. Cette exigence morale (« le crime ne paie pas ») se couple donc à des considérations criminologiques (fonction dissuasive de la peine), mais aussi à des impératifs budgétaires (les sanctions patrimoniales doivent constituer une ressource pour l’État). L’idée est évidemment séduisante : si l’État investit dans le système pénal, il peut en espérer des recettes.

2. Les nouvelles dispositions que nous commentons ici s’inscrivent dans ce mouvement, qui se dessine d’ailleurs dans un grand nombre d’États, en Europe et au-delà. Et il faut constater que, sur le plan des textes, le législateur n’a pas lésiné, piqué au vif sans doute par les constatations peu glorieuses assénées par la Cour des comptes quant à l’inefficacité du recouvrement des sanctions patrimoniales1.

3. Après avoir rappelé le contexte d’adoption des lois du 11 février 2014 (section 1), nous commenterons le dispositif d’enquête pénale d’exécution (« EPE ») (section 2) ainsi que les nouveautés en matière de saisies et confiscation (section 3). Avant de conclure notre propos, nous mettrons en perspective la manière dont le nouveau dispositif s’inscrit dans le cadre plus général des mesures susceptibles d’inciter un condamné à s’acquitter de ses condamnations (section 4).

Section 1Contexte de l’adoption de la loi

4. En février 2007, la Cour des comptes adresse à la Chambre des représentants un rapport sur l’exécution des peines patrimoniales, plus spécifiquement des amendes pénales et des confiscations spéciales. La Cour y dénonce la faiblesse des moyens mis à disposition des services de recouvrement ainsi que l’absence de maîtrise du processus2. À l’époque déjà, près d’un condamné sur deux ne paierait pas ses amendes pénales3. Quant aux confiscations spéciales, si la Cour des comptes n’a pu procéder à des évaluations chiffrées en raison de l’insuffisance des informations de gestion à sa disposition, elle signale l’absence d’exécution optimale des condamnations prononcées4.

5. Il faut attendre l’année 2011 pour que la CTIF5, l’OCSC6 et la Direction générale de la police judiciaire fédérale se saisissent du problème et rédigent une note conjointe visant à assurer une exécution plus efficace et plus effective de la confiscation7. Le constat effectué par les organes étatiques est clair : lorsque le butin illégal n’a pu être saisi préalablement à la condamnation du prévenu, la phase d’exécution de la condamnation peut poser problème – notamment lorsque le condamné organise son insolvabilité. C’est autant de millions d’euros dont le Trésor public se voit privé et cela contribue à l’établissement d’un sentiment d’impunité. Or « [o]n ne peut accepter que le crime paie… »8. Le texte conjoint suggère déjà : 1° l’instauration d’une enquête pénale d’exécution (EPE)9 ; 2° l’instauration d’une saisie auprès de tiers de mauvaise foi ; 3° la réforme de la prescription de la confiscation ; 4° l’instauration d’une condamnation à la confiscation solidaire ; 5° un échange d’informations renforcé entre la CTIF et les parquets/la police dans le cadre d’une EPE ; ainsi que 6° la création d’une fonction de receveur spécialisé dans le recouvrement des sommes confisquées10.

6. Il est manifeste que la proposition du triumvirat de créer une enquête pénale d’exécution s’inspire directement des travaux législatifs néerlandais11 qui ont donné lieu, le 31 mars 2011, à l’adoption d’un mécanisme similaire sous le nom de strafrechtelijk executie onderzoek12. La note conjointe précitée, considérée comme un « texte de vision » par le Collège pour la lutte contre la fraude fiscale et sociale, est reprise verbatim dans son Plan d’action 2012-201313. En conséquence, les propositions de la police fédérale, l’OCSC et la CTIF constitueront le noyau du double texte législatif objet de cette étude14.

7. S’ensuit, sur proposition de la ministre de la Justice, un avant-projet de loi mettant en œuvre les recommandations du Plan d’action 2012-2013 ainsi que les mesures complémentaires émanant du conclave relatif au budget 201315. Le texte portant des mesures diverses relatives à l’amélioration du recouvrement des peines patrimoniales et des frais de justice en matière pénale est approuvé par le Conseil des ministres le 21 décembre 2012. Il est alors soumis pour avis au Conseil d’État. Au-delà des nombreuses imperfections de structure, de langue et légistique soulignées par ce dernier, le Conseil d’État soulève tant le caractère « radical » de la mesure d’EPE proposée que la question de savoir « s’il doit être possible, dans le cadre de l’enquête pénale d’exécution, de prendre toute une série de mesures qui peuvent être ordonnées par le procureur du Roi ou le juge d’instruction dans le cadre de l’information ou de l’instruction judiciaire […] ». La question du respect des droits fondamentaux est, elle aussi, abordée16. Quant au Conseil supérieur de la justice (CSJ), il questionne à son tour tant le caractère radical de la réforme que les mesures d’instruction poussées réservées au magistrat EPE. En outre, il s’interroge sur la suffisance des moyens pour mettre en œuvre la réforme17.

8. In fine, un double projet de loi est déposé le 9 juillet 2013 par le gouvernement devant la Chambre des représentants en vue « d’optimaliser le recouvrement des peines patrimoniales (amendes et confiscations) et des frais de justice en matière pénale en instaurant une enquête patrimoniale spéciale appelée enquête pénale d’exécution (EPE) »18. En effet, affirme le député Mahoux, 50 à 70 % des peines pécuniaires ne seraient pas exécutés19. Après discussions, amendements et adoption par la Chambre, le double projet est transmis au Sénat20 en décembre 2013 et entériné sans amendement à la fin janvier 2014. Ainsi, la double loi ((I) et (II), sic) portant des mesures diverses visant à améliorer le recouvrement des peines patrimoniales et des frais de justice en matière pénale est sanctionnée et promulguée le 11 février 201421. Les textes législatifs entrent en vigueur le 18 avril 2014.

9. Il est à noter qu’en soutien à l’adoption des lois « EPE » précitées et sur recommandation de la Cour des comptes dans son rapport de janvier 201422, le Conseil des ministres a adopté, le 7 février 2014, le Plan d’action Exécution des peines pécuniaires préparé pour le compte des ministres de la Justice et des Finances23. En effet, l’audit de suivi 2014 de la Cour des comptes sur l’exécution des amendes pénales confirme les faiblesses pointées par son rapport de 200724. Selon la Cour, peu de progrès ont été réalisés depuis cette date, notamment en termes de stratégie ou de coordination entre acteurs afin d’une meilleure exécution des peines d’amende (et pécuniaires) : « le manque de maîtrise du recouvrement des amendes pénales et la mise en échec des peines subsidiaires mettent en péril l’effectivité des peines, l’État de droit, la confiance dans la Justice et l’égalité entre les citoyens »25. Sans surprise, le constat se veut similaire en matière de confiscation.

10. Dès lors, la Cour des comptes suggère l’adoption d’un Plan d’action au sein du Conseil des ministres. C’est chose faite dès le mois de février. Ledit plan formule, en vue d’une « exécution plus effective et plus efficiente des amendes pénales en particulier et des peines pécuniaires en général », cinq objectifs stratégiques : 1° un renforcement de la collaboration entre les instances concernées des Finances et de la Justice ; 2° une optimisation du processus d’exécution des peines pécuniaires par la Justice (dont la poursuite de son informatisation) ; 3° un recouvrement amélioré des condamnations par le SPF Finances ; 4° une exécution effective des peines subsidiaires par la justice en cas de non-paiement de la peine pécuniaire ; 5° l’instauration d’un système de rapport et la mise à disponibilité des informations nécessaires en vue de poursuivre l’optimisation de l’exécution des peines pécuniaires pour l’avenir26.

11. Le Collège des procureurs généraux est venu ponctuer l’ensemble des travaux du corpus législatif et exécutif d’une circulaire no 14/2014 relative aux lois du 11 février 2014 portant des mesures diverses visant à améliorer le recouvrement des peines patrimoniales et des frais de justice en matière pénale (loi EPE)27.

12. Enfin, on peut déjà souligner qu’un recours en annulation partielle des lois EPE a été introduit devant la Cour constitutionnelle en octobre 2014 par l’Orde van Vlaamse Balies et Me Dominique Matthys28.

Section 2L’enquête pénale d’exécution29

13. Le législateur se fonde sur deux prémisses pour élaborer les dispositions que nous examinons.

D’une part, il constate que les sanctions pécuniaires, au sens large, restent trop souvent virtuelles, dénuées d’actes suffisamment efficaces d’exécution. Les textes actuels ne donnent ni au ministère public ni au SPF Finances des moyens d’action suffisants pour que ces sanctions se traduisent concrètement sur le patrimoine du condamné.

14. D’autre part, il s’agit d’améliorer les ressources de l’État30. C’est la raison pour laquelle l’enquête elle-même ne doit pas générer un coût supérieur aux recettes espérées. Cette vision peut paraître curieuse dans la perspective proprement pénale dans laquelle se meut la loi : en effet, il ne s’agit pas tant pour le gouvernement d’assurer l’effectivité des peines, garante de la réalité de la sanction et parée de vertus bien connues (dissuasion générale et individuelle, prévention de la récidive et, pour les sanctions financières, privation du bénéfice illicite…), que d’améliorer sa situation budgétaire. Dans cette perspective, les membres du ministère public et les services de police se rapprochent davantage de la figure d’agents du fisc que de celle d’agents de la sécurité publique. D’où, d’ailleurs, la question fondamentale que pose le choix stratégique opéré par le Gouvernement de confier des compétences nouvelles au ministère public, en vue de pallier l’insuffisance des actions et moyens des agents du SPF Finances, plutôt que de renforcer ceux-ci. À une époque où la vision managériale des ressources de la justice se veut croissante, il est primordial de déterminer la priorité de la justice entre une réaffirmation de l’effectivité du joug pénal et l’évitement de moyens coercitifs déficitaires.

15. Il va sans dire que les nouvelles compétences ainsi dévolues aux parquets, à l’OCSC et aux services de police ne s’accompagnent d’aucun moyen supplémentaire. Les parquets se trouvent, dès lors, une nouvelle fois confrontés à des choix de priorité délicats : ils ne pourront ouvrir des enquêtes pénales d’exécution qu’en mobilisant des moyens qui ne pourront être affectés à la recherche des crimes et des délits et de leurs auteurs, ce qui constitue leur mission première31. À cet égard, la possibilité qu’accorde la loi au ministère public de déléguer l’OCSC pour mener l’EPE ne doit guère susciter d’espoir – l’état actuel des moyens dont dispose cet office rendant illusoire toute possibilité pour lui d’assumer de telles enquêtes.

L’idée maîtresse de la loi ne paraît donc pas tant d’éviter que le crime soit rentable, mais plutôt de faire en sorte que les condamnations pécuniaires constituent des recettes tangibles pour le budget de l’État32.

§ 1. Définition

16. Aux termes de l’article 464/1 du Code d’instruction criminelle, l’enquête pénale d’exécution « est l’ensemble des actes qui tendent à la recherche, l’identification et la saisie du patrimoine sur lequel la condamnation au paiement d’une amende, d’une confiscation spéciale ou des frais de justice peut être exécutée ». Elle sous-tend donc une condamnation préalable coulée en force de chose jugée ainsi qu’un défaut de paiement du condamné33.

17. Dès lors qu’il ne s’agit pas (ou plus) de prouver une infraction à charge d’un individu, les garanties propres au procès pénal ne seront pas systématiquement prévues34. Il s’indiquera toutefois d’être attentif aux situations où, dans le cadre de l’EPE, des infractions seraient mises au jour35.

18. La définition fournie par le législateur révèle une conception téléologique qui traverse l’ensemble des nouvelles dispositions. L’EPE poursuit une fin, soit la recherche et la saisie du patrimoine du condamné, et tous les actes posés dans ce cadre ne sont justifiés que pour autant qu’ils participent à cette fin. Cette précision paraît importante dans la mesure où le contrôle de la régularité des actes d’exécution devra d’abord et avant tout s’effectuer à l’aune de ce critère.

§ 2. Les sujets passifs (personnes visées par l’enquête)

A. La personne condamnée

19. La première cible de l’EPE est la personne condamnée définitivement à une sanction pécuniaire, entendue comme une amende ou une confiscation et incluant les frais de justice36. Il peut s’agir d’une personne physique ou morale37.

B. Les tiers complices

20. Il n’est pas rare que, dans une stratégie de dissimulation d’actifs, des tiers soient impliqués soit pour recevoir des biens appartenant au condamné, soit pour agir en tant qu’hommes de paille dans la création de personnes morales amenées à dissimuler de tels biens. C’est pour cette raison que la loi prévoit que l’EPE peut également être dirigée contre les « tiers qui conspirent sciemment et volontairement avec le condamné afin de soustraire son patrimoine à l’exécution des condamnations exécutoires »38.

21. Il faut admettre, avec l’Orde van Vlaamse Balies39, que le caractère flou de cette notion risque d’apporter son lot d’incertitudes. Par exemple, les biens d’un tiers peuvent être saisis « s’il savait ou devait raisonnablement savoir que le bien lui avait été cédé directement ou indirectement par le condamné en vue de le soustraire ». La preuve de cette connaissance est toujours difficile à administrer. Dès lors, il existe un risque non négligeable de dérive du système, soit que l’on se contente de présomptions (lien de parenté ?), soit qu’au contraire, cette preuve ne puisse jamais être rapportée positivement.

§ 3. Les sujets actifs

A. Le ministère public

22. La figure active essentielle des nouvelles dispositions est sans aucun doute le ministère public. La loi l’exprime clairement en précisant que « l’EPE est menée par et sous l’autorité et la direction du ministère public » qui veille à la légalité des actes d’exécution (ci-après, « magistrat EPE »)40.

La loi lui accorde de nouvelles compétences en matière d’enquête, et d’aucuns s’en sont émus41. Le Gouvernement a largement exposé les raisons pour lesquelles, en matière d’exécution des peines, il incombait à l’exécutif de mettre en œuvre les moyens utiles42. Il faut admettre également que les actes les plus attentatoires aux droits fondamentaux sont soumis au contrôle du juge de l’application des peines. Il reste que ce glissement n’est sans doute pas anodin, et l’on ne peut que rejoindre l’appel des avocats néerlandophones à une réflexion approfondie sur ce point43.

23. La loi habilite tout membre du ministère public près la juridiction qui a prononcé la condamnation. Ainsi, tant le procureur du Roi que l’auditeur du travail, ou le procureur général, seront amenés à mettre en œuvre une EPE, selon que les décisions concernées auront été rendues par le tribunal de police, le tribunal correctionnel ou la cour d’appel44. Dans ce contexte, les membres du parquet général et de l’auditorat général du travail se voient attribuer la qualité d’officiers de police judiciaire auxiliaires du procureur du Roi, qualité qu’en règle, ils ne possèdent pas, à la différence des magistrats de parquet et de l’auditorat du travail.

24. Comme nous le verrons, le magistrat EPE doit disposer de compétences techniques multiples. En effet, il va devoir à la fois pouvoir appréhender des notions relevant de la sphère économique et financière (p. ex., récolte et analyse de données bancaires et financières) et mettre en œuvre des méthodes particulières de recherche qui sont, en principe, l’apanage d’un magistrat spécialisé (magistrat MPR).

25. La loi permet au magistrat EPE de déléguer l’ensemble de l’enquête à l’Organe central pour la saisie et la confiscation. Cette délégation devrait idéalement être généralisée, précisément parce que les magistrats du ministère public attachés à cette instance disposent des compétences et de la pratique propres aux enquêtes patrimoniales et aux saisies45.

B. Les services de police

26. À côté du magistrat EPE, les services de police occupent une place prépondérante. Les dispositions commentées modifient l’articulation entre les services de police et l’autorité judiciaire. D’une part, elles renforcent l’autonomie des services de police. En effet, plusieurs dispositions de la loi permettent purement et simplement au magistrat EPE de « charger » un service de police de procéder à tel type d’enquête. Cette innovation est particulièrement frappante s’agissant de l’enquête de patrimoine : celle-ci semble pouvoir être menée de bout en bout sans surveillance en temps réel par un magistrat. Cette constatation ne fait que renforcer que la nécessité de former des fonctionnaires hautement spécialisés en matière d’investigations financières.

27. D’autre part, la loi n’impose pour aucun acte que le policier qui le pose soit revêtu de la qualité d’officier de police judiciaire46, là où le Code d’instruction criminelle exige fréquemment cette qualité concernant les actes les plus attentatoires aux libertés (saisies, perquisitions, repérages et écoutes téléphoniques, méthodes particulières de recherche)47. Cette exigence est pourtant tout sauf une coquetterie : non seulement cette qualité est réservée au personnel gradé de la police et, donc, formé et sélectionné pour ses compétences, mais, en outre, elle implique que celui qui en est revêtu relève de la surveillance et l’autorité du procureur général du ressort où il exerce. Les travaux préparatoires ne fournissent pas d’explication sur ce point48.

28. Se pose, dès lors, la question, en matière de méthodes particulières de recherche (observation et recours aux indicateurs), de savoir si le régime du droit commun doit trouver à s’appliquer. En effet, l’article 47ter, § 2, alinéa 4, du Code d’instruction criminelle prévoit, dans les services déconcentrés de police fédérale, la désignation d’un officier chargé du « contrôle permanent des méthodes particulières de recherche dans l’arrondissement ». Nous serions enclins à étendre les compétences de cet officier « BTS » à l’ensemble des méthodes particulières de recherche, qu’elles soient mises en œuvre durant la phase d’enquête avant jugement ou en matière d’exécution des peines. Il s’agit, en effet, d’un gage de qualité et de compétence dans le chef de cet officier, mais également d’utilisation harmonieuse des capacités disponibles.

C. La partie civile

29. La partie civile retient aussi l’attention du législateur49. Elle peut sans aucun doute bénéficier de l’action du ministère public visant à découvrir des avoirs saisissables50. En vertu de l’article 43bis, alinéa 3, du Code pénal, le juge qui prononce une confiscation d’avantages patrimoniaux en attribue le produit à la partie civile si les dommages et intérêts qu’elle postule s’identifient avec ces avantages51. Dans ce cas, le montant total de la confiscation recouvrée ne peut pas dépasser celui de l’indemnité payée ou recouvrée, et inversement. Même en dehors de cette hypothèse, la partie civile dispose d’un intérêt à connaître la consistance du patrimoine du condamné aux fins d’exécution.

30. La partie civile reste autorisée à user des voies d’exécution civile ordinaires, parallèlement aux mesures éventuellement prises par l’autorité judiciaire52. Il s’indique dès lors, au stade de l’exécution, de permettre la coordination entre les initiatives du ministère public et de la partie civile53. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle celle-ci peut solliciter l’accès au dossier par une demande adressée au magistrat EPE54.

D. Le juge de l’application des peines

31. Curieuse innovation : c’est le juge de l’application des peines qui remplit, dans le cadre de l’EPE, les fonctions comparables à celles du juge d’instruction dans le cadre de l’enquête pénale préliminaire. L’exposé des motifs justifie de choix par le fait qu’une fois la condamnation prononcée, il est logique de confier les mesures qui relèvent de son exécution au juge naturel de l’exécution55…

32. Sur le plan des principes, on s’étonnera de ces nouvelles missions conférées au juge de l’application des peines, sans octroi de moyens supplémentaires, alors que l’on sait que tout le contentieux de l’exécution des peines inférieures à trois ans d’emprisonnement ne relève toujours pas du tribunal de l’application des peines, faute, précisément, de moyens suffisants56.

33. Le Conseil supérieur de la justice avait attiré l’attention du gouvernement sur le manque d’expérience et de formation des juges de l’application des peines en matière de mesures d’investigation57. Le Conseil supérieur de la justice avait suggéré de leur imposer une formation obligatoire, à la manière des juges de cour d’assises, de la jeunesse ou d’instruction. La loi ne retient cependant pas cette suggestion et se contente de formuler le seul vœu que les juges de l’application des peines suivent une formation particulière organisée par l’Institut de formation judiciaire58. Une faiblesse qui pourra entraîner quelques difficultés et donner raison aux partisans de la figure du juge d’instruction en la matière.

§ 4. Conditions d’ouverture

A. Défaillance du condamné

34. L’enquête pénale d’exécution ne peut être ouverte qu’après le constat du défaut de paiement complet de la confiscation spéciale, des amendes ou des frais de justice imposés, dans le délai fixé par le ministère public ou le SPF Finances59. La loi exige donc une forme de mise en demeure préalable émanant du ministère public ou du SPF Finances. Il nous semble qu’en pratique, c’est cette administration qui devrait continuer à adresser une sommation de paiement au condamné.

35. Contrairement à la pratique, soutenue par une certaine doctrine60, prévalant en matière d’emprisonnement subsidiaire ou de déchéance subsidiaire du droit de conduire, il n’est pas expressément requis que le receveur ait, préalablement à l’ouverture de l’EPE, tenté de mettre à exécution les condamnations. Le simple non-respect de l’échéance par le condamné est assimilé à une défaillance justifiant une enquête sur son patrimoine.

36. Bien plus, la loi dispense de toute mise en demeure lorsqu’il « ressort des renseignements dont dispose le ministère public ou le service public fédéral Finances que le condamné a omis ou, suivant des éléments sérieux et concrets, omettra de satisfaire à son obligation de paiement »61. Ces éléments peuvent résulter d’informations contenues dans le dossier pénal qui a donné lieu à la condamnation. On pense ainsi à la discordance entre l’insolvabilité alléguée du condamné et un style de vie luxueux ou au fait qu’il soit en fuite62. D’autres informations peuvent être obtenues aisément par le ministère public, comme le fait que le condamné soit sans domicile ni résidence connus en Belgique ou à l’étranger (ce qui rend impossible la notification d’une éventuelle mise en demeure). D’autres éléments encore peuvent résulter de l’exécution du jugement elle-même, comme le non-respect d’un plan d’apurement accordé par le receveur.

B. Importance de la condamnation et gravité de l’infraction

37. Le législateur a confié au Roi la détermination des critères tenant à l’importance de la condamnation et à la gravité de l’infraction justifiant l’ouverture d’une EPE. L’arrêté royal du 25 avril 2014, délibéré en Conseil des ministres, a fixé les critères cumulatifs suivants63.

38. Le solde de la condamnation encore à recouvrer doit porter sur une somme minimale de 10.000 euros, comptabilisant les amendes, confiscations spéciales et frais de justice. Il ne s’agit donc pas seulement de la condamnation totale, mais aussi d’un solde dont le condamné serait encore débiteur après un paiement partiel ou la liquidation de la confiscation sur des biens préalablement saisis. Par ailleurs, en pratique, les condamnations atteignant ce seuil sont très fréquemment prononcées par les cours et tribunaux64.

39. Concernant la gravité de l’infraction, le Conseil des ministres a opté pour le même seuil que celui qui permet la délivrance d’un mandat d’arrêt : la peine prévue par la loi pour cette infraction, au moment de la condamnation définitive, doit atteindre au moins un an d’emprisonnement. Il s’agit de la peine in abstracto, et non de celle prononcée par le juge65. Le choix posé par l’arrêté royal permet une simplification technique du système de l’EPE quant aux conditions d’ouverture ou d’exercice de certains actes. D’une part, l’EPE, de manière générale, ne peut être ouverte que pour autant que l’une des infractions ayant justifié la condamnation soit punissable d’un emprisonnement d’un an au moins. C’est ce même critère qui est repris par la loi comme condition d’un acte particulier, à savoir le recueil d’informations auprès des organismes et personnes visés à l’article 2 de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention du blanchiment et pour la surveillance des transactions bancaires et l’observation. Par ailleurs, certains actes spécifiques requièrent qu’une condition supplémentaire soit remplie, à savoir que l’infraction ayant donné lieu à la condamnation soit reprise à l’article 90ter, §§ 2 à 4, du Code d’instruction criminelle66.

40. On peut se demander si le gouvernement n’a pas eu les yeux plus grands que le ventre : n’aurait-il pas été plus sage de placer le seuil à un niveau plus élevé (p. ex., en se référant uniquement aux infractions « graves » visées à l’art. 90ter du C.i.cr.) ? En effet, en laissant largement ouverte la possibilité du recours à l’EPE, il délaisse la responsabilité de la décision au ministère public qui, il faut bien l’admettre, est bien loin de disposer des moyens d’enquêter sur toutes ces condamnations.

C. Contrôle des conditions

41. Bien que la loi énonce une série de conditions à l’ouverture d’une EPE, on peut s’interroger sur les modalités de contrôle du respect de ces conditions par le ministère public. On sait déjà que la décision d’ouvrir une EPE n’est susceptible d’aucun recours : la loi l’énonce expressément67.

42. Comme nous le verrons néanmoins (infra), le juge de l’application des peines pourra être appelé à vérifier le respect de ces conditions d’ouverture si un acte d’exécution est soumis à son appréciation. Le juge pourra également effectuer ce contrôle en cas de référé pénal68. À cette occasion en effet, il contrôle la légalité de la saisie pratiquée par le magistrat EPE. Cette saisie ne peut être réputée régulière si elle a été effectuée à l’occasion d’une EPE qui n’aurait pas été ouverte légalement.

43. Une autre forme de contrôle particulier a lieu si certains actes d’exécution spécifiques ont été posés. La chambre des mises en accusation est, en effet, amenée à contrôler l’observation qui aurait été ordonnée. Ce contrôle est obligatoire lorsque les informations récoltées à cette occasion sont utilisées dans le cadre de nouvelles poursuites. Il peut également être provoqué par le juge de l’application des peines dans le cadre d’un référé pénal ou par un juge civil saisi d’une demande relative à l’exécution d’une peine69. Dans toutes ces hypothèses, il nous semble que le contrôle de la chambre des mises en accusation portera d’abord sur le respect des conditions d’ouverture de l’EPE puisqu’elles conditionnent elles-mêmes la validité de toute la procédure.

§ 5. Caractère secret de l’EPE, transfert et échange d’informations70

44. À l’instar de l’enquête préliminaire, l’EPE est secrète. Toute personne qui participe à son concours est tenue par les termes de l’article 458 du Code pénal71. Cette conception nous paraît défendable en son principe, dès lors que l’autorité judiciaire cherche à vaincre la volonté du condamné de se soustraire à l’exécution d’une peine. On imagine mal, en effet, le ministère public annoncer son intention de procéder à une telle enquête, voire notifier les devoirs qu’il exécute, sous peine d’encourager davantage encore le condamné dans son entreprise de dissimulation.

45. Comme le texte le prévoit, il existe des exceptions à ce secret. Nous ne reviendrons pas sur la possibilité pour la partie civile de solliciter l’accès au dossier, évoquée plus haut, et nous préciserons plus loin que la personne entendue dispose du droit d’obtenir une copie de son audition ; de même, le tiers saisi doit recevoir une copie du procès-verbal de saisie. La loi organise, en outre, le transfert d’informations entre les organes de l’enquête, c’est-à-dire essentiellement entre le ministère public et les services de police, selon des dispositions qui ne constituent que l’illustration du droit commun en la matière72. Elle prévoit également la possibilité pour le ministère public d’utiliser certains éléments recueillis en EPE dans d’autres procédures, qu’elles soient pénales ou civiles73. Ce dispositif encourt de vives critiques dès lors qu’il peut amener les autorités poursuivantes à se fonder sur des informations « régulièrement » obtenues dans le cadre de l’EPE pour poursuivre d’autres personnes que le condamné74.

46. Il importe de souligner que le manque de communication entre les organes étatiques a été pointé à plusieurs reprises comme une cause majeure d’inefficacité des sanctions pécuniaires75. C’est, dès lors, de manière légitime que le législateur a institué un échange d’informations plus performant. Le magistrat EPE peut ainsi communiquer au SPF Finances toute information pertinente dans le cadre de l’exécution des sanctions patrimoniales : c’est, dirions-nous, l’essence même de l’EPE76. Il en va de même dans le chef de l’OCSC, si celui-ci se voit confier la mise en œuvre de l’EPE77.

47. Dans le même contexte, la loi instaure, au sein de l’État fédéral, un Organe de concertation pour la coordination du recouvrement des créances non fiscales en matière pénale. Cet organe est composé des représentants du ministère public, du SPF Finances, du ministre de la Justice, du gouvernement et de la police fédérale. Il reçoit pour mission de favoriser la collaboration entre les autorités administratives et judiciaires et de formuler des recommandations à cet égard78.

§ 6. Les « actes d’exécution »

48. La loi distingue deux types d’actes que peut poser le ministère public : les « actes d’exécution ordinaires » et « spécifiques ». Cette seconde catégorie d’actes, plus attentatoires aux libertés fondamentales, est soumise à l’autorisation du juge de l’application des peines et rejoint les compétences d’ordinaire acquises au juge d’instruction. Sur le plan terminologique, le choix de la locution « actes d’exécution » est discutable dans la mesure où il s’agit davantage d’actes d’enquête destinés à identifier et à localiser des éléments du patrimoine du condamné ou des tiers complices que des mesures d’exécution de la peine au sens propre. Pour la facilité du lecteur, nous nous en tiendrons néanmoins à la terminologie utilisée par la loi.

Les nouveaux textes élargissent également les possibilités de saisies sur ces éléments.

A. Les actes d’exécution ordinaires

49. Le ministère public est habilité à poser tous les actes qui relèvent de son pouvoir général d’information tel que circonscrit à l’article 28quinquies du Code d’instruction criminelle. Il ne peut toutefois priver une personne de liberté au sens des articles 1er et 2 de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive79.

50. La loi ne précise et n’encadre que certaines mesures d’enquête. Cette liste n’est donc en aucun cas limitative des pouvoirs du magistrat EPE. Les actes qui ne sont pas régis spécifiquement par la loi EPE restent soumis aux règles du droit commun de la procédure pénale. Il en va ainsi de la recherche de toute une série d’informations qui est généralement pratiquée lorsque l’on s’intéresse à la situation d’un particulier ou d’une entreprise : la collecte d’informations auprès d’autorités publiques (p. ex., SPF Finances, DIV) et d’autres autorités judiciaires ; la consultation de bases de données spécialisées en matières économique et financière ; les recherches au moyen de sources publiques telles que les actes de société publiés aux Annexes du Moniteur belge, le cadastre, les comptes annuels des sociétés déposés à la Banque Nationale, la Banque-carrefour de la sécurité sociale, la Banque-carrefour des entreprises (BCE), etc.80.

Nous examinons à présent les actes qui font l’objet d’une réglementation particulière en ne commentant que les spécificités de la réglementation EPE.

1. L’audition81

51. L’article 464/6 nouveau du Code d’instruction criminelle énonce que le magistrat EPE ou le service de police requis peut entendre le condamné, le tiers de mauvaise foi ou les témoins, sans prestation de serment, sur la situation patrimoniale du condamné, à savoir les transactions patrimoniales effectuées ou envisagées, et solliciter des renseignements sur la composition et la localisation de son patrimoine. Le texte précise également qu’au début de l’audition, il est indiqué que la personne à entendre est interrogée en qualité de condamné, de tiers de mauvaise foi ou de témoin. Leur statut implique, en effet, des règles différentes.

52. Le condamné et le tiers de mauvaise foi ont le choix de faire une déclaration, de répondre aux questions qui leur sont posées ou de se taire. Cette règle est inspirée de l’interdiction de contraindre une personne à s’auto-incriminer. Le témoin est, en principe, tenu de répondre à toute question. Cette obligation connaît toutefois deux exceptions : soit le témoin est tenu au respect d’une obligation de secretétablie par la loi (avocats, experts-comptables externes, réviseurs d’entreprises, conseils fiscaux externes et comptables fiscalistes externes), soit les renseignements fournis sont susceptibles de l’incriminer de certains faits. On pense ici aux infractions que pourrait révéler l’EPE et auxquelles le témoin aurait prêté son concours, telles que le détournement d’actifs d’une société faillie (art. 489ter C. pén.), l’organisation frauduleuse d’insolvabilité (art. 490bis C. pén.), l’abus de biens sociaux (art. 492bis C. pén.) ou le blanchiment de capitaux (art. 505 C. pén.).

53. En matière d’assistance éventuelle d’un interprète, la loi entérine la pratique déjà connue en droit commun, à savoir la possibilité pour l’interrogateur d’inviter la personne entendue à noter elle-même sa déclaration dans la langue de son choix.

54. Il est dressé procès-verbal de l’audition. Si elle en fait la demande, la personne entendue peut recevoir gratuitement une copie du texte de son audition.

55. Il n’est pas prévu que la personne à entendre puisse faire valoir les droits prévus par l’article 47bis du Code d’instruction criminelle en matière d’accès à l’avocat. Cette position peut se justifier dans la mesure où la personne concernée n’est plus l’objet d’une accusation en matière pénale. L’idée de base du législateur consiste à considérer qu’au stade de l’exécution, les garanties procédurales peuvent être moindres qu’au cours de la phase préliminaire du procès. On peut demeurer perplexe face à une telle conception.

56. D’une part, il est évident que le condamné, ou le tiers réputé « de mauvaise foi », s’il ne risque pas de condamnation pénale supplémentaire, est tout de même confronté à des actes de l’autorité visant, par hypothèse, à le priver effectivement d’une part importante de son patrimoine.

57. D’autre part, il est tout simplement permis de s’interroger sur les raisons qui ont poussé le législateur à priver la personne entendue du droit d’accès à l’avocat, qui, tel qu’il est modalisé à l’article 47bis, n’aurait pas été de nature à compromettre le déroulement de l’enquête. Tel est d’autant plus le cas que l’audition dans le cadre de l’EPE ne peut jamais avoir lieu en privation de liberté, ce qui implique qu’il s’agirait toujours du droit minimal pour la personne entendue de consulter son conseil avant l’audition. On peut, une fois de plus, rappeler que, lorsque la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) énonce un droit, il s’agit d’un minimum sous lequel un État ne peut descendre, mais aucunement d’un plafond qu’il ne serait permis de dépasser82. Le législateur nous semble avoir pris le risque d’encourir à terme de nouvelles condamnations à Strasbourg.

58. L’absence de droit à l’assistance d’un conseil amène donc à prendre des précautions s’il advenait en cours d’audition que les déclarations d’un condamné, d’un tiers de mauvaise foi, voire d’un témoin, puissent révéler à sa charge des indices d’infractions, hypothèses qui risquent d’être très fréquentes83. Dans ce cas, il conviendra, comme chaque fois que le statut d’une personne interrogée peut se modifier en cours d’audition, de suspendre celle-ci et de mettre en œuvre les dispositions de l’article 47bis du Code d’instruction criminelle. Le magistrat EPE paraît le plus à même de donner des directives en pareil cas. Le défaut de respecter les règles Salduz ne pourrait à notre sens invalider la procédure EPE. La sanction nous semble résider dans l’impossibilité pour le ministère public de se fonder sur les déclarations ainsi obtenues pour asseoir d’éventuelles nouvelles poursuites à l’encontre de la personne concernée, par analogie avec l’article 47bis, § 6, du Code d’instruction criminelle.

2. L’enquête patrimoniale menée par les services de police84

59. Le magistrat EPE peut charger un service de police de mener une enquête sur les revenus et les possessions du condamné et du tiers de mauvaise foi. Sauf décision contraire du magistrat EPE, le service de police requis qui effectue l’enquête patrimoniale ne peut pas recourir aux actes d’exécution spécifiques et ordinaires visés aux articles 464/7 (conseiller technique), 464/12 (enquête bancaire), 464/13 (demande d’informations aux opérateurs de télécommunications) et 464/14 (observation ordinaire) du Code d’instruction criminelle.

60. Les enquêtes de patrimoine sont déjà monnaie courante au stade de l’information et de l’instruction. Elles permettent de rechercher des infractions telles que l’organisation frauduleuse d’insolvabilité ou le blanchiment. L’innovation de la loi réside plutôt dans la large marge de manœuvre laissée aux services de police qui peuvent tout simplement être « chargés » de l’enquête, et non « requis » de poser certains devoirs. Le texte légal semble ainsi leur permettre de poser d’initiative une large gamme de devoirs, à l’exception de ceux exclus par l’article 464/5, § 2, et des actes d’exécution spécifiques. On peut aussi s’interroger sur la forme que pourrait prendre « l’autorisation » donnée par le magistrat EPE de recourir à ces actes particuliers d’exécution. Si l’on voit clairement qu’en ce qui concerne l’observation, le magistrat doit formaliser et motiver son autorisation85, qu’en est-il des autres actes ? À lire le texte, il nous semble qu’une autorisation générale incluant, par exemple, une enquête bancaire ou le recours à un conseiller technique serait parfaitement conforme à la loi.

3. La désignation d’un conseiller technique86

61. Le magistrat EPE peut désigner un conseiller technique qui, sans prestation de serment, donne un avis sur la situation patrimoniale du condamné ou du tiers de mauvaise foi ou sur certaines transactions patrimoniales qui ont été effectuées par le condamné ou ce tiers de mauvaise foi. Le magistrat EPE peut, par exemple, désigner un expert-comptable externe ou un réviseur d’entreprises pour l’analyse de la comptabilité du condamné. Cette pratique courante au stade de l’information pénale est ici consacrée dans le cadre de l’exécution des peines.

62. Le service de police qui effectue l’enquête patrimoniale peut également faire appel à un conseiller technique après autorisation du magistrat EPE (art. 464/5, § 2, al. 3, C.i.cr.). La loi semble ainsi permettre au service de police de choisir lui-même le conseiller technique et de travailler « en direct » avec lui.

4. Visite domiciliaire consentie87

63. Le magistrat EPE ou le service de police requis peut, moyennant l’accord écrit préalable de la personne qui en a la jouissance effective, pénétrer à tout moment dans un lieu non accessible au public afin de rechercher et de saisir les biens susceptibles d’exécution.

64. En précisant « à tout moment », le législateur semble exclure l’application de la loi du 7 juin 1969 fixant le temps pendant lequel il ne peut être procédé à des perquisitions ou visites domiciliaires. Ce dernier texte ne s’applique en effet qu’à défaut de disposition légale contraire : l’article 464/8 en est une. Il en résulte qu’une visite domiciliaire consentie peut être effectuée de nuit. En revanche, on rappellera que le texte de la nouvelle loi précise que le consentement de l’occupant des lieux doit être préalable et écrit, tout comme l’exige la loi de 1969 précitée88.

5. Recherche et extension de la recherche dans un système informatique privé89

65. Le magistrat EPE ou le service de police requis peut également, moyennant l’accord préalable de l’utilisateur légitime, effectuer « à tout moment » une recherche dans un système informatique privé qui se trouve dans un lieu non accessible au public (p. ex., une habitation) dans le but de rechercher des renseignements relatifs à des biens susceptibles d’exécution.

66. Sauf opposition de l’utilisateur légitime, il peut étendre la recherche à un système informatique ou une partie de celui-ci qui se trouve dans un autre lieu que celui où la recherche est effectuée si cette extension est nécessaire pour collecter les renseignements relatifs au patrimoine sur lequel la condamnation peut être exécutée, et si d’autres mesures pour collecter ces renseignements seraient disproportionnées ou s’il existe un risque que, sans cette extension, ces renseignements soient perdus.

67. L’extension de la recherche dans un système informatique ne peut pas excéder les systèmes informatiques ou les parties de tels systèmes auxquels les personnes autorisées à les utiliser ont spécifiquement accès. Si les données recueillies par l’extension de la recherche dans un système informatique sont utiles pour atteindre l’objectif de l’EPE, elles sont saisies.

68. Cette disposition s’applique uniquement à l’inspection d’un système informatique privé dans le cadre de l’exécution d’une visite domiciliaire avec consentement. Le juge de l’application des peines peut également, en vertu de l’article 464/22 du Code d’instruction criminelle, autoriser le magistrat EPE à exécuter une perquisition chez l’utilisateur de ce système informatique.

6. L’intrusion dans un lieu accessible au public afin de rechercher et de saisir certains biens et supports d’information90

69. Le magistrat EPE ou le service de police requis peut pénétrer dans un lieu accessible au public pendant que le public y est également autorisé, afin de rechercher et de saisir les biens susceptibles d’exécution ou les supports d’information contenant des renseignements relatifs à ces biens.

70. L’accès à ce type d’endroits, tels que des commerces ou des débits de boissons par exemple, n’est pas soumis à l’autorisation de l’occupant des lieux. Toutefois, l’accès n’est permis que durant les heures d’ouverture au public. On peut en déduire qu’en dehors de ces périodes, il est nécessaire d’obtenir le consentement de la personne ou l’autorisation du juge.

L’intrusion ne peut viser que la recherche de biens ou d’informations utiles à l’EPE.

7. La fouille des moyens de transport91

71. Le magistrat EPE ou le service de police requis peut fouiller un bateau, un véhicule ou tout autre moyen de transport, tant dans la circulation que stationné sur la voie publique ou en des lieux accessibles au public.

72. Toutefois, cette fouille est conditionnée à l’existence d’indices sérieux et concrets démontrant qu’il y a dans le bateau, le véhicule ou le moyen de transport concerné des biens susceptibles d’exécution ou des supports d’information contenant des renseignements relatifs à ces biens. Si le moyen de transport sert d’habitation (bateau-logement ou mobil-home) ou si le véhicule est entreposé dans le garage d’une maison habitée, sa fouille n’est possible qu’après consentement de l’intéressé ou après autorisation du juge de l’application des peines en vertu de l’article 464/22 du Code d’instruction criminelle92.

73. Cette disposition s’inspire de l’article 29 de la loi sur la fonction de police mais n’en reproduit pas tous les termes. En effet, la loi nouvelle n’impose pas que la durée de la fouille soit limitée au « temps exigé par les circonstances qui la justifient »93. N’aurait-il pas été plus adéquat de se référer au cadre légal existant ?

8. La fouille du condamné ou des tiers de mauvaise foi94

74. Le condamné ou le tiers de mauvaise foi peuvent faire l’objet d’une fouille au corps par palpation ainsi que du contrôle de leurs bagages. La loi exige qu’il existe des indices sérieux et concrets dont il ressort que les personnes fouillées portent ou détiennent sur elles ou dans leurs bagages des biens ou des supports d’information susceptibles d’être saisis.

75. Ici non plus nous n’apercevons pas les motifs pour lesquels le législateur n’a pas précisé la limite de la durée de la fouille telle qu’exigée par l’article 28 de la loi sur la fonction de police. Les raisons pour lesquelles cette fouille « EPE » ne doit pas être exécutée ou surveillée par un officier de police judiciaire n’apparaissent pas non plus particulièrement évidentes.

9. La recherche d’informations bancaires95

76. Si l’article 464/12 nouveau du Code d’instruction criminelle s’inspire du libellé de l’article 46quater du même Code, il n’en est pas la reproduction exacte. La nouvelle disposition ouvre la possibilité à trois types de mesures : le relevé des instruments et transactions bancaires et financières, l’observation de ces transactions et le gel des avoirs.

77. Ces mesures ne sont pas innovantes en tant que telles, sauf sous certains aspects. D’une part, alors que l’article 46quater ne permet de requérir que les banques et les établissements de crédit, l’article 464/12 mentionne tous les organismes et personnes visés à l’article 2 de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

78. D’autre part, concernant le gel des avoirs, cette mesure est possible en EPE pour toute condamnation portant sur une infraction passible d’un an d’emprisonnement au moins, alors qu’en droit commun, il est requis qu’il existe des « circonstances graves et exceptionnelles » et que les faits sur lesquels porte l’enquête constituent de la criminalité grave telle que précisée à l’article 90ter, §§ 2 à 4, du Code d’instruction criminelle.

79. Si la première de ces différences peut se comprendre dans le contexte de la recherche globale d’avoirs dissimulés, la seconde paraît plus difficilement justifiable. En effet, elle implique qu’une personne condamnée pour des faits non visés à l’article 90ter,§§ 2 à 4, précité puisse voir ses avoirs gelés, alors qu’une telle mesure n’aurait pas été possible dans le cadre de l’enquête préliminaire. La justification générale à ce régime d’exception a été fournie par la ministre de la Justice : dès lors que la personne visée a été condamnée et qu’elle omet sciemment de payer ses dettes envers l’État, il n’est plus requis de lui accorder les mêmes droits que du temps où elle bénéficiait de la présomption d’innocence. Cette justification n’apparaît pas totalement convaincante. Si l’on peut admettre cette différence au motif qu’ayant été condamné, le prévenu ne doit plus bénéficier de la même protection de ses droits, la question se pose avec davantage d’acuité s’agissant des tiers dits « de mauvaise foi » qui, par définition (c’est la raison d’être de l’EPE), ne sont soupçonnés d’aucune infraction ni, a fortiori, n’ont été condamnés.

10. La recherche de renseignements d’identification en ce qui concerne la communication électronique96

80. Le magistrat EPE ou le service de police requis peut, par décision écrite et motivée, enjoindre à l’opérateur d’un réseau de communications électroniques97 ou au fournisseur d’un service de communications électroniques de lui communiquer l’identification d’un abonné ou d’un utilisateur habituel d’un service de communications électroniques ou du moyen de communication électronique utilisé et l’identification des services de communications électroniques auxquels une personne déterminée est abonnée ou qui sont habituellement utilisés par une personne déterminée.

81. Ce texte s’inspire de l’article 46bis du Code d’instruction criminelle qui régit la même mesure au stade de l’information pénale. Il s’en écarte toutefois dans la mesure où il n’énonce aucune exigence de motivation ni de proportionnalité98. L’arrêté royal du 9 janvier 2003 pris en exécution de l’article 46bis, § 2, alinéas 1er et 2, du Code d’instruction criminelle est d’application quant aux modalités de l’obligation de collaboration légale en cas de demandes judiciaires concernant les communications électroniques.

11. L’observation99

a) Notion

82. À défaut de définition spécifique dans le cadre de l’EPE, il faut se référer à celle donnée à l’article 47sexies, § 1er, alinéa 1er, du Code d’instruction criminelle, qui a vocation à s’appliquer « au présent code ». Il s’agit donc d’une méthode d’enquête décrite comme « l’observation systématique, par un fonctionnaire de police, d’une ou de plusieurs personnes, de leur présence ou de leur comportement, ou de choses, de lieux ou d’événements déterminés ». Bien que la loi EPE ne le mentionne pas, on notera qu’il s’agit d’une méthode particulière de recherche, tout comme le recours aux indicateurs100. Ce constat amènera à s’interroger sur la pertinence d’un régime dérogatoire en matière d’exécution des peines.

b) Conditions

83. La première condition de mise en œuvre s’inspire de l’observation régie par l’article 47sexies du Code d’instruction criminelle : il faut que les autres actes d’exécution ordinaires n’aient pas suffi ou ne puissent raisonnablement pas suffire pour atteindre l’objectif de l’EPE défini à l’article 464/1, § 1er. Soit le respect du principe de subsidiarité.

84. La seconde condition exprime l’exigence de proportionnalité en ce sens qu’il faut que la condamnation exécutée ait été prononcée pour une infraction passible d’un emprisonnement correctionnel principal d’un an ou d’une peine plus lourde. Cette condition sera, par hypothèse, toujours remplie, puisque l’arrêté royal EPE en impose l’existence pour ouvrir une EPE.

c) Formes et motivation

85. L’observation doit être autorisée préalablement et par écrit. Les mentions requises par la loi ne sont toutefois pas prescrites à peine de nullité par l’article 464/14, § 3, du Code d’instruction criminelle. En cas d’urgence, l’autorisation d’observation peut être accordée verbalement. Cette autorisation doit alors être confirmée dans les plus brefs délais dans la forme prévue par la loi101.

86. Le magistrat EPE peut à tout instant, de manière motivée, modifier, étendre ou prolonger son autorisation d’observation. Il vérifie préalablement si toutes les conditions requises sont toujours remplies et suit la procédure déjà décrite. Le magistrat peut également, à tout moment, retirer son autorisation.

87. L’autorisation est valable trois mois (renouvelables) dans le cadre de l’EPE alors qu’elle est limitée à un mois (renouvelable également) dans la phase d’information ou d’instruction. La justification donnée par le gouvernement ne paraît guère convaincante à cet égard, la ministre de la Justice ayant estimé que cette différence était légitime puisqu’il ne s’agissait pas de rechercher des infractions102. De même, le gouvernement a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’établir un régime particulier pour le recours à des moyens techniques103. Selon les travaux parlementaires, le magistrat EPE est libre de prévoir l’usage de moyens techniques et, le cas échéant, d’en déterminer la nature. Le Secrétaire d’État à la lutte contre la fraude fiscale et sociale a estimé que, si le recours aux moyens techniques n’était pas prévu dans l’autorisation, les services de police ne pourraient y recourir104. Le texte légal reste cependant imprécis à cet égard.

d) Exécution de l’observation

88. Le magistrat EPE autorise un service de police à procéder à l’observation par le service de police requis105. À la différence de l’observation de droit commun, il faut souligner que la direction opérationnelle de la mesure ne doit pas être confiée à un officier de police judiciaire106. Pour le reste, les règles d’exécution et de rédaction des procès-verbaux sont identiques.

e) Autorisation de commettre des infractions107

89. À l’instar de ce qui est prévu pour l’observation de « droit commun », il existe une cause d’excuse absolutoire en faveur des fonctionnaires de police qui, dans le cadre de leur mission et en vue de la réussite de celle-ci, commettent des infractions absolument nécessaires, avec l’accord exprès du magistrat EPE. Ces fonctionnaires de police sont exemptés de peine. L’exemption vaut également pour le magistrat lui-même.

90. Les fonctionnaires de police communiquent au magistrat EPE, par écrit et préalablement à l’exécution de l’observation, les infractions qu’ils ont l’intention de commettre. Si cette communication préalable n’a pas pu avoir lieu, les fonctionnaires de police informent sans délai le magistrat EPE des infractions qu’ils ont commises et en donnent ensuite confirmation par écrit. Ce magistrat apprécie s’il y a lieu de « couvrir » les infractions ainsi commises.

f) Dossier confidentiel

91. Comme dans l’observation de droit commun, la mesure fait l’objet d’un dossier confidentiel qui contient l’autorisation de procéder à l’observation ainsi que les rapports relatifs à son exécution108. Le magistrat EPE et le ministère public compétent sont les seuls à avoir accès à ce dossier séparé et confidentiel durant l’enquête, sauf lorsque la chambre des mises en accusation est amenée à contrôler la régularité de l’observation.

g) Contrôle

92. Le magistrat EPE veille au contrôle permanent de l’exécution des observations par les services de police dans le cadre de cette enquête (art. 464/17 C.i.cr.). Ainsi que nous le verrons, la chambre des mises en accusation sera également amenée à contrôler la régularité de l’observation.

12. Le recours à des indicateurs109

a) Définition

93. L’article 464/16, § 1er, du Code d’instruction criminelle définit le recours aux indicateurs dans le cadre de l’EPE comme le fait, pour un fonctionnaire de police (appelé « fonctionnaire de contact »), d’entretenir des contacts réguliers avec un indicateur dont il est supposé qu’il entretient des relations étroites avec une ou plusieurs personnes, soit qui sont déclarées coupables d’une infraction et qui sont condamnées en conséquence à une sanction pécuniaire, soit avec un tiers de mauvaise foi qui fournit au fonctionnaire de police des renseignements et des données, demandés ou non, concernant les biens sur lesquels ces condamnations peuvent être répercutées. Il s’agit d’une adaptation de l’article 47decies, § 1er, du Code d’instruction criminelle.

b) Procédure

94. Le gestionnaire local des indicateurs communique dès que possible et spontanément et directement au magistrat EPE, dans un rapport confidentiel, tous les renseignements utiles à l’enquête pénale d’exécution. En fonction de l’importance des informations fournies et en tenant compte de la sécurité de l’indicateur, le magistrat décide s’il en dresse un procès-verbal qui est joint au dossier de l’EPE110. Pour le surplus, la loi renvoie à l’organisation du recours aux indicateurs tel qu’instauré à l’article 47decies, §§ 2 à 6, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle111.

c) Dossier confidentiel

95. Le magistrat EPE conserve les renseignements communiqués par l’indicateur dans le cadre du recours aux indicateurs dans un dossier séparé et confidentiel. Le magistrat EPE et le ministère public compétent sont les seuls à avoir accès audit dossier. C’est dès lors par erreur que l’article 464/16, § 2, semble autoriser la chambre des mises en accusation à en prendre connaissance. En effet, la loi n’ayant pas prévu de contrôle du recours aux indicateurs par cette juridiction, il n’existe pas de motif de lui donner accès au dossier confidentiel112.

d) Contrôle

96. Le contrôle permanent de la régularité et de l’opportunité du recours aux indicateurs est de la seule compétence du magistrat EPE113.

B. Les actes d’exécution spécifiques

97. Les actes d’exécution spécifiques sont ceux pour lesquels le magistrat EPE doit obtenir préalablement l’autorisation du juge de l’application des peines (infra, C)114. L’article 464/19 du Code d’instruction criminelle définit ces actes comme ceux qui, dans le cadre de l’enquête avant jugement, relèvent de la compétence exclusive du juge d’instruction. Il est toutefois précisé que seuls les actes énumérés par la loi EPE peuvent être posés.

1. Perquisition sans consentement115

98. Le magistrat EPE peut, par décision écrite et motivée, effectuer ou faire effectuer par le service de police requis une perquisition dans un lieu non accessible au public afin de rechercher et de saisir les biens ou les supports d’information utiles. À la différence de la visite domiciliaire sur consentement116, qui peut s’effectuer « à tout moment », aucune perquisition ne peut être effectuée avant 5 h du matin et après 9 h du soir. On rappellera que, dans le cadre de l’EPE, il n’est pas requis que la perquisition soit effectuée par un officier de police judiciaire.

2. Recherche dans un réseau informatique117

99. L’article 464/23 du Code d’instruction criminelle régit la recherche « étendue » ou sur réseau. Le libellé de la nouvelle disposition s’inspire de l’article 88ter du Code d’instruction criminelle applicable à l’instruction. Le magistrat EPE peut ainsi étendre la recherche qu’il effectue ou fait effectuer par le service de police requis dans un système informatique (ou une partie de celui-ci) à un système informatique (ou une partie de celui-ci) qui se trouve dans un autre lieu que celui où la recherche est effectuée. Mais, alors même que cette restriction a été prévue dans le cadre de la recherche avec consentement (art. 464/8, supra, A, 5), il n’est pas prévu ici que la recherche étendue soit limitée aux parties du système informatique auxquelles les personnes autorisées à les utiliser ont spécifiquement accès.

100. D’une manière comparable à celle prévue par l’article 88quater, l’article 464/24 du Code d’instruction criminelle permet au magistrat EPE de requérir la collaboration d’un tiers présumé avoir des connaissances particulières relatives au réseau concerné lors de l’exécution d’une recherche. Le fait de ne pas déférer à la réquisition du magistrat EPE est puni de sanctions pénales. Comme le relève N. Van Der Eecken, là où l’article 88quater avait pris soin d’exclure de cette obligation de collaboration les membres de la famille de la personne concernée, la nouvelle disposition ne prend aucune précaution de cette nature118.

101. Le magistrat EPE ou le service de police requis peut ordonner aux personnes dont il présume qu’elles ont une connaissance particulière du système informatique qui fait l’objet de la recherche ou des services qui permettent de protéger ou de crypter les données qui sont stockées, traitées ou transmises par un système informatique, de fournir, dans une forme compréhensible, des informations sur le fonctionnement de ce système et sur la manière d’accéder aux données stockées, traitées ou transmises par celui-ci.

3. Repérage et localisation de communications électroniques119

102.