Le crédit hypothécaire E-Book

Anthemis

• Herausgeber: Anthemis
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 617

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

Les Éditions Anthemis vous proposent un outil complet à propos du crédit hypothécaire et de sa pratique

Le crédit hypothécaire est une opération importante de la vie économique et financière de l’emprunteur. Il constitue pourtant, dans la pratique notariale, un acte souvent banalisé, dont les différents intervenants ne mesurent que trop rarement la portée réelle. Cet ouvrage balaie la matière de manière pratique, au travers de six thèmes qui posent aujourd’hui des difficultés.

Le champ d’application de la loi du 4 août 1992 et la délicate articulation entre les régimes légaux impératifs sont étudiés ; plusieurs questions sont abordées dont celle des crédits mixtes ou des crédits dont l’emprunteur n’est pas détenteur des droits réels affectés en hypothèque. Le régime des sûretés est également approfondi, dont ceux du cautionnement à titre gratuit et de la solidarité-sûreté. Un sujet de pratique notariale pure est ensuite consacré au prêt hypothécaire entre particuliers et à la plus-value que le notariat peut apporter à cet égard.

Sont également examinés les incidents liés à l’exécution du contrat de crédit, dont la question des indemnités exigées par l’organisme bancaire en cas de remboursement anticipé du crédit. Un volet s’attache enfin à mesurer la responsabilité du dispensateur de crédit en cas d’abus de sûretés ou de simulation et les solutions pratiques que le notariat peut apporter lorsqu’il est exigé des parents, qui se portent garants, d’acquérir une part de l’immeuble de leur enfant.

L’accent des contributions est orienté vers les difficultés rencontrées par la pratique et les solutions pragmatiques qui peuvent y être apportées.

Cet ouvrage est destiné avant tout au notariat, mais intéresse également les banquiers, les juristes d’entreprises, les avocats, les magistrats, les comptables et conseils fiscaux, financiers ou patrimoniaux.

Un ouvrage écrit par des professionnels, pour des professionnels

A PROPOS DES ÉDITIONS ANTHEMIS

Anthemis est une maison d’édition spécialisée dans l’édition professionnelle, soucieuse de mettre à la disposition du plus grand nombre de praticiens des ouvrages de qualité. Elle s’adresse à tous les professionnels qui ont besoin d’une information fiable en droit, en économie ou en médecine.

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Réalisé avec le soutien de la Fédération Wallonie-Bruxelles.

© 2015, Anthemis s.a.

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Tél. [phone] – [email protected] – www.anthemis.be

ISBN: 978-2-87455-877-1

Toutes reproductions ou adaptations totales ou partielles de ce livre, par quelque procédé que ce soit et notamment par photocopie, réservées pour tous pays.

Mise en page : Communications s.p.r.l.

Sommaire

Crédit hypothécaire : nouvelles législations entrant en vigueur en 2015 et 2016

Philippe D’Haen et Paul Heymans

Crédit hypothécaire et sûretés

Michèle Grégoire

Quand les banques exigent que la sûreté personnelle accède à la propriété de l’immeuble financé par le crédit hypothécaire – Origine de la pratique, risques patrimoniaux et fiscaux et solutions

Pierre Joisten et Matthieu Van Molle

Crédit hypothécaire et crédit d’investissement – Indemnités, frais et pénalités

Christine Biquet-Mathieu

Responsabilité du banquier dispensateur de crédit hypothécaire

Cédric Alter et Lydie Van Muylem

Les prêts hypothécaires entre particuliers

Laurent Barnich

Crédit hypothécaire: nouvelles législations entrant en vigueur en 2015 et 2016

Philippe D’Haen

Manager Special Servicing and Legal Advisor Credit Operations Stater Belgium S.A. Membre du Conseil d’administration de Febelfin/Union professionnelle du crédit (U.P.C.) Vice-Président de la Commision Crédit hypothécaire de Febelfin/U.P.C. Collaborateur de l’Université de Liège

Paul Heymans

Legal, Tax, Risk & Control Manager Credit Operations Membre du Conseil d’administration et du Bureau de Febelfin/ Union professionnelle du crédit (U.P.C.) Président de la Commission Crédit hypothécaire de Febelfin/U.P.C. Vice-Président de l’European Mortgage Federation

Introduction

La législation du crédit hypothécaire sera modifiée en trois phases en 2015 et 2016.

La majeure partie de la loi du 4 août 1992 (ci-après, «L.C.H.») sera intégrée le 1er avril 2015 au livre VII «Services de paiement et de crédit» du Code de droit économique (C.D.E.).

L’accès à l’activité de prêteur hypothécaire sera modifié dans le même livre VII le 1er juillet 2015, tandis qu’un tout nouveau volet relatif à l’accès à l’activité d’intermédiaire en crédit hypothécaire entrera en vigueur à la même date.

La directive européenne sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel devra être transposée en droit national le 21 mars 2016.

Nous développerons ces modifications aux sections 1et 2.

Section 1

Le livre VII «Services de paiement et de crédit» du Code de droit économique1

Sous-section 1

En général

Le volet «crédit hypothécaire» du livre VII «Services de paiement et de crédit» du Code de droit économique2 devance la transposition de la directive européenne 2014/17/UE du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel en droit national belge et est par conséquent à considérer comme une législation transitoire.

Sous-section 2

Rapport avec la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire

§ 1. La loi relative au crédit hypothécaire: partie intégrante du nouveau Code de droit économique

En ce qui concerne le crédit hypothécaire, le livre VII reprend aux articles VII.123 à VII.147 la majeure partie de la loi du 4 août 1992 (L.C.H.). Le taux annuel correspondant est remplacé néanmoins par le taux débiteur, calculé conformément à un arrêté royal d’exécution délibéré en Conseil des ministres.

Le volet crédit hypothécaire du livre VII entrera en vigueur le 1er avril 20153 – un peu moins d’un an avant la transposition obligatoire de la directive en droit belge.

L’article 2, reprenant 81 définitions, est entré en vigueur le 29 mai 20144, soit le lendemain de la publication de la loi du 19 avril 2014 au Moniteur belge.

Ainsi, pour la définition du consommateur, nous nous référons à l’article 2, 2°, du livre Ier5 du Code de droit économique: «toute personne qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale».

Nous savons que le législateur belge défend une interprétation large du concept du consommateur tant en crédit à la consommation qu’en matière de crédit hypothécaire (ici l’art. 1er de la L.C.H. est plus explicite que la loi relative au crédit à la consommation ou L.C.C.), puisqu’il suffira que le but de l’opération soit principalement privé. Ce qu’on appelle les crédits mixtes, ce sont donc des crédits régis6.

Le législateur européen a, par ailleurs, une approche plus étriquée. Ainsi, le considérant no 12 de la directive 2014/17/UE précise:

«Lorsque le contrat est conclu à des fins qui n’entrent qu’en partie dans le cadre de l’activité commerciale ou professionnelle de l’intéressé et lorsque la finalité commerciale ou professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prépondérante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur.»

On pourrait se demander ce qui a poussé le législateur à préférer la formulation de la L.C.C. pour la définition du consommateur dans le Code de droit économique alors que celle de la L.C.H. répondait davantage à sa vision.

L’impact de la date d’entrée en vigueur de ces définitions nous semble faible dans la mesure où les articles 123 à 147 du livre VII qui y réfèrent n’entreront en vigueur que le 1er avril 2015.

Il n’en ira plus ainsi à cette date malgré la volonté affichée du législateur de ne rien modifier à la législation du crédit hypothécaire réglementé avant la transposition de la directive européenne 2014/17/UE. Les travaux préparatoires7 précisent, en effet, que «l’intention est de maintenir les champs d’application tant de la loi relative au crédit à la consommation que de la loi relative au crédit hypothécaire, en attendant la transposition de la directive sur le crédit. La définition reprend les conditions cumulatives actuelles de la L.C.H. (fins immeubles + garanties hypothécaires et similaires). Si ces conditions cumulatives ne sont pas respectées, il s’agit d’un crédit à la consommation».

L’application de définitions transversales (en fait largement empruntées au crédit à la consommation) ne manquera pas de susciter à nouveau des controverses. Il en va plus particulièrement de la définition du prêteur ainsi que de la définition du contrat de crédit qui s’écartent des définitions ou concepts en usage dans la L.C.H. Et, enfin, la notion de taux débiteur.

§ 2. La définition de prêteur dans le Code de droit économique versus L.C.H.

Nous savons que la L.C.H. concerne aussi bien le prêteur professionnel qualifié d’entreprise hypothécaire, c’est-à-dire une personne qui pratique les opérations de crédit hypothécaire visées à l’article 1er et qui en fait sa profession habituelle, soit à titre principal, soit à titre d’appoint (art. 37 de la L.C.H.), mais encore le particulier qui accorde occasionnellement un prêt régi8.

Le prêteur est défini à l’article 1.9.34° du Code de droit économique comme toute personne physique ou morale qui consent un crédit dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles… Ce n’est que la reproduction de la définition reprise à l’article 1er, 2°, de la loi relative au crédit à la consommation, elle-même reprise de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008.

La notion de prêteur dans le livre VII est donc à la fois plus restreinte et plus large que celle utilisée dans l’actuelle L.C.H.

Le particulier qui accorde un prêt remplissant les conditions des articles 1er et 2 de la L.C.H. est soumis au titre Ier9.

À partir du 1er avril 2015, la personne qui accorde un crédit garanti par une hypothèque à un membre de sa famille en vue de permettre à celui-ci d’acquérir un immeuble échappera aux chapitres Ier et II du titre IV du livre VII réglementant respectivement le crédit à la consommation et le crédit hypothécaire. Et la directive à transposer ne changera pas la donne, puisque seul le prêteur professionnel est concerné.

Par contre, un employeur, même institution bancaire ou d’assurances, qui consentirait des crédits hypothécaires à ses seuls membres du personnel n’est pas considéré comme entreprise hypothécaire au sens de la L.C.H. Le caractère professionnel y est défini de manière restrictive, puisque l’activité d’octroi de crédit doit faire partie de son activité. S’il reste tenu de respecter le titre Ier de ladite loi concernant le contrat de crédit lui-même (mode de remboursement, variabilité du taux, offre…), il n’est pas obligé de respecter les obligations relatives aux communications à la centrale des crédits aux particuliers (C.C.P.) par exemple10.

Il n’en ira plus de même l’année prochaine. Et ce, pour deux raisons.

Tout d’abord, déjà la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs, en son article 2, 2, l), excluait les prêts accordés à un public restreint, à des conditions plus favorables que celles en vigueur sur le marché. Estimant que l’employé méritait une protection, la loi de transposition du 13 juin 2010 qui a modifié la L.C.C. soumettait néanmoins les crédits à la consommation accordés par l’employeur à un assujettissement de principe (art. 3, § 3, de la L.C.C.). Le Roi était habilité à exclure certaines dispositions (ce qu’il fit par l’arrêté royal du 5 septembre 1994: p. ex., l’art. 22 sur la durée maximale, l’art. 75, § 1er, alinéa 1er, 3, 1° à 1ter, imposant certaines exigences financières).

Ensuite, de manière plus générale, la notion de prêteur recouvre une réalité plus vaste, en fait celle inspirée de la L.C.C. puisqu’il suffit que le crédit soit consenti dans le cadre de son activité professionnelle qui ne doit pas être nécessairement le crédit11.

Cela signifie que les prêteurs soumis au titre Ier de la L.C.H., mais qui échappaient au contrôle de la F.S.M.A. à défaut d’être une entreprise hypothécaire, devront se faire enregistrer comme prêteurs en crédit hypothécaire. Le tout sera de savoir s’ils seront soumis à toutes les obligations aussi bien d’accès que d’exercice (voy. infra). Et comme le défaut d’agrément en tant que prêteur en crédit hypothécaire, sans préjudice de l’application de la sanction civile de la perte des intérêts12 est sanctionné pénalement, la question n’est pas seulement académique pour les intéressés.

§ 3. La définition de contrat de crédit de l’article 1.9.39 du Code de droit économique

Nous savons que le concept de contrat de crédit ne fait pas l’objet d’une définition précise dans la L.C.H. Il y est défini par ses caractéristiques: son champ d’application ratione materiae (art. 1er), les sûretés qui le garantissent (art. 2) et, enfin, ses conditions de forme et de fond (art. 14 à 27), mais, surtout, sa concrétisation matérielle à savoir la mise à disposition des fonds prêtés (art. 16)13.

C’est surtout ce dernier point qui a permis d’exclure du champ d’application actuel de la L.C.H. le délai de paiement octroyé par un vendeur d’immeuble ou la vente en viager14.

Or l’article 1.9.39 du Code définit de manière transversale le contrat de crédit: tout contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir à un consommateur un crédit sous la forme d’un délai de paiement d’un prêt ou de toute autre facilité de paiement similaire.

À partir du 1er avril 2015, le particulier échappera à la réglementation non pas en raison de la nature de l’opération comme aujourd’hui sous l’empire de la L.C.H., mais en sa qualité de prêteur non professionnel. Le problème pourrait être plus complexe pour l’acteur professionnel, par exemple, le promoteur qui vend ses immeubles avec paiement échelonné du prix. En principe, la L.C.C. a vocation aujourd’hui à s’appliquer sous réserve de certaines particularités15.

En serait-il de même le 1er avril 2015, sous l’empire du Code de droit économique qui pourrait faire basculer ces opérations dans le champ des opérations hypothécaires, et ce malgré le fait que l’article 16 qui caractérise toujours le crédit hypothécaire par la mise à disposition des fonds a été maintenu en devenant l’article VII.135?

§ 4. L’expression du taux

La notion de «taux périodique», prévue par l’article 4, 4°, de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire n’est pas reprise telle quelle au livre VII.

La notion de «taux annuel correspondant» du chapitre IV – «Publicité et frais» de l’arrêté royal d’exécution du 5 février 1993 est toutefois remplacée par la définition du «taux débiteur»16, strictement interprétée, calculé sur la base d’éléments indiqués par le Roi, par un arrêté délibéré en Conseil des ministres – concrètement: est-il question d’abandonner le taux périodique?

Cet élément technique peut avoir un impact considérable pratique. On sait combien le législateur a eu le souci, en choisissant le taux périodique pour les calculs du tableau d’amortissement, l’application des réductions et, surtout, la mise en œuvre des clauses de variation du taux, de garantir une méthode uniforme seule apte à offrir au consommateur un outil comparatif.

Table de conversion des articles de la L.C.H. et du livre VII

Voici le tableau de conversion entre les articles du livre VII et ceux de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire, loi qui, en ses aspects civils, sera abrogée le 1er avril 2015. Par contre, la matière relative à l’accès et au contrôle des prêteurs et intermédiaires a été postposée au 1er juillet 2015.

Articles livres Ieret VII

Contenu

Article correspondant L.C.H. 1992

Art. I.9, 34°

Prêteur

Art. 1er et 37

Art. I.9, 49°

Ouverture de crédit

Art. 4, 2°

Art. I.9, 53°

Crédit hypothécaire

Art. 1er et 2

Art. I.9, 60°

Capital

Art. 4, 1°

Art. I.9, 61°

Amortissement du capital

Art. 5, 1°

Art. I.9, 62°

Reconstitution du capital

Art. 5, 2°

Art. I.9, 63°

Solde restant dû

Art. 4, 3°

Art. I.9, 75°

Acte constitutif

Art. 4, 5°

Art. VII.2, § 4

Caractère impératif

Art. 3

Art. VII 123

Publicité et frais

Art. 47

Art. VII 124

Interdiction à l’intermédiaire de mettre des frais à charge

Art. 48

Art. VII 125

Reconstitution

Art. 5, 2°

Art. VII 126

Contrats annexés

Art. 6

Art. VII 127

Taux d’intérêt fixe >< variable – Définition taux fixe

Art. 7

Art. 8

Art. VII 128

Taux variable

Art. 9

Art. VII 129

Calcul des intérêts débiteurs

Art. 10

Art. VII 130

Frais (de dossier et d’expertise)

Art. 11

Art. VII 131

Indemnités (de remploi et de mise à disposition)

Art. 12

Art. VII 132

Pas d’autres frais ni indemnités

Art. 13

Art. VII 133

Offre et tableau d’amortissement – Mentions C.C.P. (Centrale des crédits aux particuliers)

Art. 14

Art. VII 134

Interdiction de modification unilatérale des droits et obligations du consommateur – Remise copie de l’acte constitutif

Art. 15

Art. VII 135

Mise à disposition du capital

Art. 16

Art. VII 136

Mise en gage du capital

Art. 17

Art. VII 137

Interdiction de souscrire à des titres

Art. 18

Art. VII 138

Interdiction de souscription d’un contrat d’assurance ou de capitalisation autre qu’un contrat adjoint ou annexé –

Garantie complémentaire sans obligation de paiement de prime

Art. 19

Art. VII 139

Interdiction d’émission de lettres de change et de souscription de billets à ordre

Art. 20

Art. VII 140

Charges périodiques en cas d’amortissement, reconstitution ou terme fixe (bullet)

Art. 21

Art. VII 141

Reconstitution limitée au capital du crédit

Art. 22

Art. VII 142

Durée de la reconstitution > durée du crédit

Art. 23

Art. VII 143

Cession de rémunération limitée aux montants exigibles

Art. 24

Art. VII 144

Cause d’exigiblité avant terme dans une clause distincte et ne résultant pas d’un fait du prêteur

Art. 25

Art. VII 145

Remboursement anticipé

Art. 26

Art. VII 146, § 1er

Exigibilité du capital reconstitué

Art. 27

Art. VII 146, § 2

Défaut de paiement: avertissement recommandé

Art. 45

Art. VII 147

Tentative de conciliation à l’amiable devant le juge des saisies

Art. 59

Art. VII 209

Sanction civile remboursement sans remploi

Art. 28

Art. VII 210

Nullités clauses violant dispositions diverses

Art. 29

Art. VII 213

Sanction civile en cas de non-respect de l’article VII 140, § 1er

Art. 32

Art. VII 214

Sanction civile en cas de non-respect de l’article VII 140, § 2 reconstitution

Art. 33

§ 5. Ordre public, caractère impératif

Nous savons que la L.C.H. se veut particulièrement protectrice, puisque son article 3 dispose:

«Toute stipulation contraire aux dispositions du présent titre et de ses arrêtés d’exécution est nulle.

Sans préjudice de l’application des traités et accords internationaux, sont nuls toutes clauses et tous accords de droit privé attribuant aux tribunaux étrangers, à l’exclusion du juge belge, compétence pour connaître de toutes contestations relatives aux contrats de crédit hypothécaire.»

Le caractère impératif, voire d’ordre public, ne fait aucun doute. La L.C.H. peut être qualifiée de loi de police ou d’application immédiate au sens de l’article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 et de l’article 9, § 2, du règlement 593/2008 (Rome I) du 17 juin 2008 qui lui succède pour les contrats conclus à partir du 17 décembre 2009. Elle vise à offrir au consommateur qui réside en Belgique la protection jugée maximale de la loi du for belge pour autant que toutes les autres conditions d’application soient rencontrées17 et cela, surtout, s’il fait l’objet de sollicitation d’un prêteur étranger.

Le caractère territorial de la L.C.H. est fortement affirmé tant par la localisation de l’emprunteur qui doit avoir en Belgique sa résidence habituelle que celle du prêteur qui doit y avoir son siège principal ou sa résidence principale. Le prêteur qui ne remplit pas cette condition de localisation sera néanmoins soumis pour autant que deux conditions cumulatives soient rencontrées, à savoir que le contrat ait été précédé en Belgique d’une proposition particulière ou d’une publicité et que l’emprunteur ait accompli en Belgique les actes nécessaires à la conclusion du contrat.

Le Code de droit économique soumet toutes les législations crédit, aussi bien le crédit à la consommation que le crédit hypothécaire, à la même disposition, à savoir l’article VII.2, § 2. Ce dernier est la reproduction littérale de l’article 2 de la L.C.C. lui-même inspiré de l’article 6 du règlement 593/2008 (Rome I):

«Art. VII.2 – […] § 2. Les titres 4 à 7 du présent livre s’appliquent aux contrats de crédit conclus avec un consommateur ayant sa résidence habituelle en Belgique à condition que:

1° le prêteur exerce son activité professionnelle en Belgique, ou

2° par tout moyen, dirige cette activité vers la Belgique ou vers plusieurs pays, dont la Belgique, et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité.

§ 3. Nonobstant les dispositions des §§ 1er et 2, les parties peuvent, conformément à l’article 3 du Règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), choisir la loi applicable à un contrat satisfaisant aux conditions de l’article 6, paragraphe 1er, du Règlement. Ce choix ne peut cependant avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la législation belge qui aurait été applicable, en l’absence de choix.

§ 4. Sans préjudice des dispositions des articles VII.26, VII.54 et VII.194 à VII.208 inclus, toute stipulation contraire aux dispositions du présent livre et de ses arrêtés d’exécution est interdite et nulle de plein droit pour autant qu’elle vise à restreindre les droits des consommateurs ou à aggraver leurs obligations.»

S’agit-il d’une modification de la compétence ratione loci de la L.C.H.? Ce n’est pas sûr, puisque certains voyaient déjà une abrogation tacite de l’article 1er de la L.C.H. en raison du champ très large de l’article 6 de la norme européenne18.

Il s’agirait ni plus ni moins que d’une remise à niveau de la L.C.H. par rapport à la L.C.C. et, finalement, par rapport au règlement de Rome I.

Il est vrai que le législateur belge, comme les autres d’ailleurs, a une vocation de se préoccuper non à proprement parler (même si c’est son arrière-pensée) de ses nationaux, mais de ceux qui résident sur son territoire et des agents économiques qui opèrent sur celui-ci. Si ce résident est attiré par des sirènes étrangères, le souci est de le rassurer en tentant de lui garantir la protection de la loi belge.

Bien sûr, l’opérateur européen qui souhaite opérer sur notre territoire peut invoquer les traités pour autant que la législation nationale qui lui est opposée au nom de l’ordre public puisse être considérée comme une véritable entrave incompatible avec le test de proportionnalité19. En effet, il ne faut pas oublier que cet opérateur européen est souvent lui-même soumis à un carcan réglementaire dont les conditions peuvent être équivalentes à la réglementation protectrice du législateur belge.

À l’inverse, pour illustrer la mise en œuvre de l’articulation des normes de droit international privé qui, pour beaucoup, peuvent avoir un caractère rebutant, nous envisageons le cas d’un résident français qui s’adresse à un prêteur belge pour acquérir à Bruxelles un immeuble d’habitation destiné en partie, de manière significative sans nécessairement être prépondérante, à son activité professionnelle.

Le caractère mixte de l’opération exclut l’application du règlement, dans la mesure où celui-ci a une vision restrictive du consommateur20. Par ailleurs, le défaut de résidence en Belgique rend impossible l’application de la L.C.C., de la L.C.H. et, donc, du Code de droit économique.

Donc, nous pourrions en revenir au principe de l’autonomie contractuelle. Et, à défaut de choix explicite dans le contrat (ce qui paraît improbable), le critère de rattachement par défaut sera la loi du prestataire de l’obligation prépondérante, soit le prêteur. Le contrat peut donc librement, selon le droit commun belge (pas la L.C.C. ni la L.C.H.), régler les obligations des parties. L’emprunteur français pourrait-il invoquer sa loi nationale, en l’espèce la loi Scrivener, véritable pendant de notre L.C.H., sur la base de l’article 9 du règlement de Rome I comme loi de police pour s’opposer aux mesures de recouvrement du prêteur belge motivées par sa défaillance?

Il semblerait que, parce que l’immeuble est situé en Belgique, la loi française ne soit pas applicable21. Mais ce n’est pas sans risques, car le débat peut se nouer devant le juge français. De l’intérêt pour cet opérateur belge de soumettre cette relation aux dispositions de la L.C.H., sauf celles qui sont incompatibles avec le statut de non-résident (communication à la C.C.P., procédure de conciliation). Il a peut-être ainsi une chance de répondre au test d’équivalence des conditions que risquerait de lui imposer le juge du résident français, pour autant qu’il estime que la loi Scrivener est d’application.

Pour rassurer les États dans leur souci de protection de leurs résidents, il aurait été souhaitable que le législateur européen impose un cadre rassurant pour les emprunteurs, mais aussi pour les opérateurs économiques, prêteurs et intermédiaires. Nous verrons que nous en sommes loin du compte, en examinant le champ d’application de la directive.

Sous-section 3

Accès à l’activité de prêteur et d’intermédiaire de crédit

§ 1. En général

Le livre VII introduit en outre un volet important en matière des prêteurs et des intermédiaires en crédit hypothécaire. Ce volet entrera en vigueur le 1er juillet 201522. La mise en place d’un statut réglementaire pour les intermédiaires en crédit hypothécaire est un vieux chantier qui a enfin pris forme. Il s’agissait de compléter l’arsenal des dispositions concernant les intermédiaires en produits financiers au sens large. Le crédit hypothécaire était le dernier de la liste. Par ailleurs, la crise financière a amené le législateur à revoir complètement sa politique en matière de contrôle prudentiel et opérationnel. Il convenait, dans le prolongement de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, de préciser, dans la matière qui nous concerne, la répartition des rôles entre les différentes autorités de contrôle: B.N.B., F.S.M.A. et S.P.F. Économie, et ce, sans préjudice de la supervision des contrôleurs européens.

Ce volet important de la réforme est l’illustration de la position avant-gardiste de la Belgique qui n’a pas attendu le vœu du législateur européen de voir les acteurs professionnels mieux contrôlés par la transposition de sa directive 2014/17/UE du 4 février 2014.

§ 2. Accès à l’activité de prêteur hypothécaire

Les conditions d’agrément et d’exercice des prêteurs de droit belge font l’objet des articles VII.160 à VII.173, remplaçant les articles 37 à 41 et 43 de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire.

En vertu de l’article VII.159, § 1er, une entreprise ne peut exercer en Belgique l’activité de prêteur si elle n’est au préalable agréée ou enregistrée par la F.S.M.A.

Bien que la F.S.M.A. délivre l’agrément ou l’enregistrement, il est prévu un double contrôle. L’article VII.160, § 5, prévoit, en effet, que le S.P.F. Économie doit examiner les modèles de contrats de crédit, les tableaux d’amortissement ainsi que le TAEG (taux annuel effectif global) avant que la F.S.M.A. ne délivre l’agrément ou l’enregistrement.

Ce double contrôle est sans aucun doute la modification la plus importante. Pour les entreprises hypothécaires qui étaient soumises au seul contrôle de l’Office de contrôle des assurances (OCA), devenu ensuite la C.B.F.A., puis la F.S.M.A., on sent poindre une certaine inquiétude d’être soumises au contrôle d’une administration pour laquelle les spécificités du crédit hypothécaire sont une matière neuve.

L’article VII.164 traite des membres de l’organe légal d’administration du prêteur chargés de la direction effective. Ces membres sont exclusivement des personnes physiques; ils doivent être au minimum deux et disposer en permanence de l’honorabilité professionnelle nécessaire, de l’expertise adéquate en matière d’octroi de crédits.

L’article VII.165 traite de l’organisation adéquate des prêteurs, et l’article VII.166 interdit ces mêmes prêteurs de faire appel à un intermédiaire de crédit non inscrit.

Les dispositions transitoires prévoient que les prêteurs hypothécaires régulièrement inscrits en vertu de l’article 43 de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire par la F.S.M.A. au 1er juillet 2015 reçoivent d’office un agrément provisoire les autorisant à poursuivre l’exercice de leur activité hypothécaire. Ils devront, toutefois, obtenir un nouvel agrément dans les dix-huit mois, soit pour le 1er janvier 2017, afin d’éviter que leur agrément ne prenne fin de plein droit.

Le fait de devoir resoumettre des clauses en vigueur depuis plusieurs années parce qu’approuvées par la F.S.M.A. est une des sources d’inquiétude évoquées ci-dessus.

§ 3. Accès à l’activité d’intermédiaire de crédit hypothécaire

Les articles VII.177 à VII.183 créent enfin le statut de l’intermédiaire en crédit hypothécaire. L’article 42 de la loi belge du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire n’a effectivement jamais fait l’objet d’exécution. Ces articles du livre VII devancent donc quelque peu la directive à transposer.

Les dispositions transitoires prévoient que les intermédiaires en crédit qui, à la date du 1er juillet 2015, exercent l’activité d’intermédiation en crédit hypothécaire depuis au moins un an sont provisoirement autorisés à poursuivre l’exercice de cette activité. Comme les prêteurs, ils devront toutefois obtenir un nouvel agrément dans les dix-huit mois, soit pour le 1er janvier 2017, afin d’éviter que leur agrément ne prenne fin de plein droit.

Conformément à l’article VII.181 du livre VII, les conditions d’inscription sont les suivantes.

1. Posséder les connaissances professionnelles nécessaires déterminées par arrêté royal; à ce sujet, nous nous référons à l’annexe 3 de la directive européenne.

2. Posséder une aptitude et une honorabilité professionnelles suffisantes.

3. Contracter une assurance de la responsabilité civile professionnelle: ce produit d’assurance existe-t-il sur le marché belge? Auprès de quels assureurs? Existe-t-il une offre et une concurrence suffisantes?

4. Ne traiter qu’avec des entreprises hypothécaires disposant d’un agrément délivré par la F.S.M.A.

5. Adhérer à un règlement extrajudiciaire des litiges de consommation tel que visé à l’article VII.216: quel service sera compétent pour les crédits hypothécaires accordés par les assureurs? Quel sera le montant de la cotisation d’adhésion dans le chef de l’intermédiaire en crédit hypothécaire?

6. Payer les frais de contrôle à la F.S.M.A.

7. Communiquer à la F.S.M.A. une adresse de courrier électronique professionnelle à laquelle la F.S.M.A. a la faculté d’adresser valablement toutes les communications individuelles ou collectives.

L’inscription d’un intermédiaire en crédit hypothécaire peut être radiée par la F.S.M.A. en cas de manquement grave.

Dans une première phase, le livre VII ne prévoit rien en matière de:

– transparence de la commission vis-à-vis du consommateur;

– étalement dans le temps du paiement de la commission due par le prêteur à l’intermédiaire de crédit hypothécaire, système déjà pratiqué en crédit à la consommation.

Sous-section 4

Adaptation de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851

En vertu de dispositions modificatives du livre VII, quelques articles de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire seront enfin intégrés dès le 1er avril 201523 à la loi hypothécaire du 16 décembre 1851, où ils trouvent mieux leur place.

La matière gagnera en cohérence.

Les articles 11 à 20 de la loi 3 août 2012 relative à des mesures diverses pour faciliter la mobilisation de créances dans le secteur financier ont inséré, dans la L.C.H., les modifications des articles 50 à 51septies. Ces articles ont pour but d’aplanir un certain nombre de controverses concernant l’usage des garanties attachées à la créance cédée.

Rappelons aussi que ces articles consacrent l’hypothèque pour toutes sommes et, surtout, le concept d’ouverture de crédit-cadre avec possibilité de reprises d’encours moyennant un accord spécifique du prêteur24.

Loi hypothécaire du 16/12/1851

Contenu

Article correspondant L.C.H. 1992

Art. 81bis

Hypothèque pour sûreté de créances futures

Art. 51bis

Art. 81ter

Cession de créances privilégiées et hypothécaires

Art. 50

Art. 81undecies

Cession de créances dans le cadre d’une fusion, absorption ou scission d’entreprises ou dans le cadre de l’apport ou de la vente de la totalité ou partie de l’activité hypothécaire

Art. 53

Sous-section 5

Relation entre le livre VII du Code de droit économique et la directive européenne25

Il est évident que le volet hypothécaire du livre VII, entrant en vigueur en deux phases les 1er avril et 1er juillet 2015, devra être adapté avec effet au 21 mars 2016 afin de satisfaire à la transposition de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010 (L 60/34-85), publiée fin février 201426.

Section 2

Directive européenne sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel27

Sous-section 1

Historique

Le 5 mars 2001, l’accord européen sur un code de conduite volontaire relatif à l’information précontractuelle concernant les prêts au logement a été finalisé. Ce code, toujours en vigueur, comprend à la fois un volet relatif à l’information générale et un volet relatif à l’information individuelle au moyen d’une fiche d’information standardisée européenne (FISE).

En mars 2003, la Commission européenne a entamé un processus afin de déterminer et d’évaluer les effets des entraves pour le marché interne des contrats de crédit au logement.

Le 18 décembre 2007, la Commission européenne publiait le White Paper relatif à l’intégration du marché de l’Union européenne relatif au crédit hypothécaire. Dans ce document, la Commission mettait l’accent sur les aspects suivants du crédit hypothécaire: information précontractuelle, banques de données en matière de crédits, évaluation de la solvabilité, taux annuel effectif global et service de conseil. Les errements du marché hypothécaire en 2007 et début 2008 aux États-Unis (la crise du subprime) et l’impact de cette crise sur la situation financière des institutions de crédits européennes ont amené le législateur européen à mettre davantage l’accent sur l’aspect protection du consommateur. L’objectif initial de développer un grand marché où les opérateurs pourraient circuler dans un environnement concurrentiel n’est pas totalement abandonné28. Il n’en demeure pas moins effacé devant le souci de protection du consommateur aggravé par le degré d’harmonisation minimale que l’on peut regretter.

Entre-temps, la directive 2008/48/CE (on credit agreements for consumers), mieux connue sous son abréviation C.C.D.29, du 23 avril 2008 entrait en vigueur le 11 juin 2008. Elle devait être transposée en droit national le 12 mai 2010. En Belgique, cette transposition s’est réalisée par la loi du 13 juin 2010 portant modification de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation, qui entrait en vigueur le 1er décembre 2010.

Le 31 mars 2011, la Commission publiait une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux contrats de crédit au logement, qui, après de longues discussions avec le Parlement européen et le Conseil européen, a finalement abouti le 4 février 2014.

Sous-section 2

En général

La directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 «sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/EU et le règlement (UE) no 1093/2010» (L 60/34-85) a été publiée fin février 201430.

Nous analyserons ci-après les articles les plus importants de cette directive, dont la version originale a été établie en anglais. Les traductions dans les autres langues dont le français et le néerlandais en souffrent31.

Sous-section 3

Entrée en vigueur (art. 49) et transposition en droit national (art. 42)

La directive est entrée en vigueur le 21 mars 2014, soit le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.

La transposition en droit national doit être publiée au plus tard le 21 mars 2016. Les États membres communiquent immédiatement le texte de la transposition en droit national à la Commission européenne. Ces mesures nationales entreront en vigueur le 21 mars 2016.

En vertu de l’article 43, la directive ne s’applique pas aux contrats de crédit en cours au 21 mars 2016.

Les entreprises hypothécaires devraient pouvoir disposer d’une période d’un an afin d’implémenter la loi transposée aux niveaux juridique et informatique. Il en découle que la législation belge relative au crédit hypothécaire devrait être adaptée pour la mi-mars 2015, ce qui implique que le nouveau ministre de l’Économie donne priorité absolue à cette transposition.

Sous-section 4

Objet, champ d’application, définitions et autorités compétentes

§ 1. Objet (art. 1er)

La directive fixe un cadre commun relatif aux contrats de crédit au logement:

– en matière de certains aspects des dispositions légales et administratives;

– incluant l’évaluation préalable de la solvabilité;

– en matière d’exigences prudentielles et de surveillance, notamment le contrôle des intermédiaires de crédit, des représentants désignés et des prêteurs autres que les établissements de crédit.

La fixation d’un cadre commun de manière à favoriser la circulation des biens et des services au sein du marché intérieur est évidemment un objectif fondamental du législateur européen32. La lenteur du processus est toutefois révélatrice des profondes disparités qui existaient et malheureusement existeront encore entre les cadres législatifs des différents États membres.

La matière du crédit logement est, en effet, une matière sensible pour certains législateurs nationaux et plus particulièrement pour le législateur belge. Très tôt, celui-ci s’est doté d’une réglementation spécifique33. Le cadre protecteur du consommateur a été peaufiné avec les lois relatives aux crédits à la consommation du 12 juin 1991 et celle relative au crédit hypothécaire du 4 août 1992. Sans doute faut-il y ajouter celle du 21 décembre 2013 sur le financement des P.M.E.

Le souci de protection est lui aussi devenu une priorité européenne34, et la directive 2014/17/UE du 4 février 2014 se veut l’aboutissement, le complément de la protection offerte par la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les crédits aux consommateurs. Il est clair que, sans être exhaustif, le référentiel de définitions et des obligations imposées aux prêteurs empruntés à cette dernière fait de celle-ci la lex generalis et l’autre la lex specialis. Il n’empêche que pour deux raisons, la première liée au niveau d’harmonisation et la seconde à la détermination du champ d’application ratione materiae, cette répartition des rôles entre les deux législations européennes risque fort d’être, selon nous, désarticulée.

§ 2. Niveau d’harmonisation (art. 2)

La directive n’empêche pas les États membres de maintenir ou d’adopter des dispositions plus strictes visant à protéger les consommateurs, pour autant qu’elles soient compatibles en vertu du droit de l’Union, sauf en ce qui concerne la communication d’informations au moyen d’une FISE et la norme commune et cohérente de l’Union pour le calcul du TAEG.

Ainsi, le considérant no 7 précise:

«Afin de créer un véritable marché intérieur assurant aux consommateurs un niveau élevé et équivalent de protection, la présente directive arrête des dispositions qu’il convient d’harmoniser au maximum en ce qui concerne la communication d’informations précontractuelles au moyen du format normalisé de la fiche d’information standardisée européenne (FISE) et du calcul du TAEG. Toutefois, compte tenu de la spécificité des contrats de crédit relatifs aux biens immobiliers et des différences quant à l’évolution des conditions du marché dans les divers États membres, notamment en ce qui concerne la structure et les acteurs du marché, les catégories de produits disponibles et les procédures liées au processus d’octroi de crédit, les États membres devraient être autorisés à maintenir ou à introduire des dispositions plus strictes que celles figurant dans la présente directive, dans les domaines dont il n’a pas été clairement indiqué qu’ils faisaient l’objet d’une harmonisation maximale. Une telle approche ciblée est nécessaire afin d’éviter d’entraver le niveau de protection des consommateurs relatif aux contrats de crédit entrant dans le champ d’application de la présente directive. Les États membres devraient, par exemple, être autorisés à maintenir ou à introduire des dispositions plus strictes en ce qui concerne les exigences relatives aux connaissances et aux compétences du personnel et les instructions pour remplir la FISE.»

Donc, à l’inverse de la directive crédit à la consommation de 2008 qui se voulait maximaliste, la directive de 2014 est malheureusement plus modeste, puisque, dans des pans entiers de la matière, elle laisse une large marge de manœuvre aux États membres. Cette dernière ne manquera pas de créer des disparités qui seront autant d’obstacles à la mise en place d’un marché intérieur harmonisé. La frilosité risque de l’emporter sur une certaine audace.

La Belgique dispose traditionnellement d’une des législations des plus strictes en matière de crédit hypothécaire, si pas la plus stricte au sein de l’Union européenne, et cet article de la directive permettra au législateur belge de poursuivre dans cette voie.

Il faut d’ailleurs noter que le législateur belge n’a pas attendu la publication de la directive, fruit d’un très long processus législatif, pour s’en inspirer déjà lors de la mise en place du Code de droit économique. Il en va ainsi, par exemple, du référentiel de définitions, mais aussi de la réglementation d’accès et de surveillances des opérateurs économiques que sont les prêteurs et plus particulièrement les intermédiaires de crédit hypothécaire.

§ 3. Champ d’application (art. 3)

L’article 3 édicte:

«1. La présente directive s’applique:

a) aux contrats de crédit garantis par une hypothèque, par une autre sûreté comparable communément utilisée dans un État membre sur les biens immobiliers à usage résidentiel, ou par un droit lié à un bien immobilier à usage résidentiel; et

b) aux contrats de crédit destinés à permettre l’acquisition ou le maintien de droits de propriété sur un terrain ou un immeuble existant ou à construire.»

Nous savons que la L.C.H. a défini son champ d’application ratione materiae en précisant, dans son article 1er, que la loi s’applique au crédit hypothécaire ayant pour objet le financement de l’acquisition ou la conservation de droits réels immobiliers. Et de préciser, dans son article 2, ce que la loi entend comme crédit hypothécaire en se référant aux différentes sûretés couramment utilisées comme, bien sûr, l’hypothèque, mais aussi le mandat, voire la simple promesse.

Même si ce champ donne lieu parfois à controverses sur son étendue exacte35, il est clairement établi que ce qui rentre dans le cadre de la L.C.H. échappe totalement à la L.C.C., et ce, en vertu de l’article 3, § 1er, 6° (pour les contrats soumis encore à l’arrêté royal no 225 du 7 janvier 1936) et 7° (pour les contrats soumis à la loi du 4 août 1992).

Le Code de droit économique ne fait pas autre chose, puisque l’article I.9, 54°, définit le crédit à la consommation: le crédit qui, quelle que soit sa qualification ou sa forme, est consenti à un consommateur et qui ne constitue pas un crédit hypothécaire36.

Cette dichotomie se traduit par deux environnements économiques totalement distincts et parfois proches au sein d’un même opérateur.

Les produits, les techniques de marketing, les moments de campagnes promotionnelles37 et, enfin, et ce n’est pas des moindres, les services de contrôle38 et les sanctions applicables ont pour conséquence qu’il y a, d’une part, le monde des entreprises hypothécaires (prêteurs hypothécaires purs, compagnies d’assurances, véhicules de titrisation et établissements de crédit à vocation généraliste) et, d’autre part, celui des entreprises exclusivement orientées vers le crédit à la consommation.

Par le fait que, demain, un crédit sera qualifié d’hypothécaire par le seul fait qu’il est garanti par une sûreté qualifiée comme telle sans avoir le moindre égard à son but39, c’est tout ce paysage qui risque d’être bouleversé.

À l’inverse, la directive, en visant les contrats de crédit destinés à permettre l’acquisition ou le maintien de droits de propriété sur un terrain ou un immeuble existant ou à construire, adopte un champ immobilier plus restrictif que celui actuellement couvert par la L.C.H.

Le législateur européen motive son approche dans le considérant no 15:

«La présente directive vise à garantir que les consommateurs concluant des contrats de crédit relatifs à des biens immobiliers bénéficient d’un niveau élevé de protection. Il convient, par conséquent, qu’elle s’applique aux crédits garantis par un bien immobilier, quelle que soit la finalité du crédit, aux accords de refinancement ou autres contrats de crédit destinés à aider un propriétaire ou un copropriétaire à conserver des droits sur un bien immobilier ou un terrain, ainsi qu’aux crédits destinés à acheter un bien immobilier dans certains États membres, y compris les crédits dans le cadre desquels le remboursement du principal n’est pas exigé ou, en l’absence de tout autre cadre approprié dans les États membres, les prêts qui visent à fournir un financement temporaire entre la vente d’un bien et l’achat d’un autre, ainsi qu’aux crédits garantis utilisés pour rénover un bien immobilier à usage résidentiel.»

Et d’ajouter au considérant no 18:

«La directive 2008/48/CE (crédit consommation) devrait s’appliquer aux crédits non garantis destinés à permettre la rénovation d’un bien immobilier à usage résidentiel dont le montant total est supérieur à 75.000 EUR afin d’assurer un niveau de protection équivalent à ces consommateurs, et d’éviter tout fossé réglementaire entre ladite directive et la présente directive. La directive 2008/48/CE devrait donc être modifiée en conséquence.»

Un crédit non garanti destiné à une construction deviendrait un crédit «hypothécaire» alors que s’il a pour but le financement d’une rénovation, il resterait un crédit à la consommation totalement régi par la directive crédit à la consommation. Dans certains cas, la distinction risque d’être subtile. Mais, pour peu qu’il soit garanti par une sûreté hypothécaire ou assimilée, le crédit rénovation sera un crédit hypothécaire et non un crédit à la consommation.

Épinglons, encore, à titre indicatif40, l’article 3, point 3, de la directive 2014/17/UE du 4 février 2014 qui précise:

«Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer […]:

b) la présente directive aux contrats de crédit liés à un bien immobilier, lorsqu’il est stipulé dans ces contrats que le bien immobilier ne peut, à aucun moment, être utilisé comme maison, appartement ou autre lieu de résidence par le consommateur ou un membre de sa famille, et qu’il doit être utilisé comme maison, appartement ou autre lieu de résidence sur la base d’un contrat de bail»

et d’ajouter, à l’article 3, point 4:

«Les États membres qui font usage de la possibilité visée au paragraphe 3, point b), veillent à ce qu’un cadre approprié soit mis en place au niveau national pour ce type de crédits.»

On peut s’interroger sur les termes «cadre approprié». Le législateur européen envisagerait-il un cadre distinct de ceux définis par les deux directives qui semblaient avoir vocation à offrir la protection maximale? Il n’empêche qu’il y a de fortes chances que le législateur belge continuera à soumettre ce type d’investissements privés aux dispositions du crédit hypothécaire.

Le champ d’application de la directive 2014/17/UE du 4 février 2014, par son caractère hybride, rompt l’équilibre entre les deux produits que sont le crédit hypothécaire et le crédit à la consommation.

Le simple recours à une garantie hypothécaire ou assimilée suffirait à qualifier le crédit «d’hypothécaire»41. Par ailleurs, la généralisation de l’hypothèque pour toutes sommes risquerait de vider de sa substance le crédit à la consommation même.

Les critères de la garantie, du but immobilier et du montant étaient déjà insuffisants aux yeux de certains pour distinguer les deux produits42.

Reste que la procédure de concrétisation, de par sa durée et l’intervention d’acteurs professionnels comme les notaires, est de nature, selon nous, à soumettre les crédits hypothécaires à un régime distinct. Nous sommes loin de la vente compulsive.

Il en va de même de leur durée amenant les parties à devoir affronter les vicissitudes de la vie ou des circonstances économiques. Il est donc essentiel que le régime de responsabilité du prêteur soit évalué sur la base de critères d’exigence en vigueur au moment de l’octroi, et non pas, comme la tendance actuelle de certains juges le laisse parfois supposer, sur une appréciation fondée sur les circonstances survenues bien des années plus tard. Le régime des sanctions, comme celui appliqué par la L.C.H. actuelle, doit, lui aussi, tenir compte de ce facteur temps qui nous paraît le critère décisif.

Il n’empêche, comme nous le précisions plus haut, la dichotomie entre les deux produits se traduit aujourd’hui par deux environnements totalement distincts, qu’il s’agisse de structures opérationnelles, commerciales, mais aussi comptables43.

De même, l’organisation de la Centrale des risques sera impactée44, puisque ce qui était hier un crédit à la consommation risque de devenir un crédit hypothécaire rendant la comparaison des données amassées depuis des dizaines d’années plus difficile.

Et enfin, par le fait que le législateur européen laisse une très large marge de manœuvre aux États membres, les distorsions de qualifications entre les deux crédits seront sans aucun doute accrues.

§ 4. Définitions (art. 4)

La directive prévoit vingt-huit définitions, dont celle du consommateur.

L’article 4, point 1, définit celui-ci comme tout consommateur au sens de l’article 3, point a), de la directive 2008/48/CE, soit toute personne physique qui, pour les transactions régies par la présente directive, agit dans un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle.

Nous reviendrons sur certaines autres définitions au fur et à mesure où elles sont utiles dans le cadre de l’analyse et des commentaires des articles de la directive.

§ 5. Autorités compétentes (art. 5)

Les États membres désignent les autorités nationales compétentes pour assurer l’application et l’exécution de la directive et veillent à ce que ces autorités soient dotées des pouvoirs d’enquête et d’exécution ainsi que des ressources nécessaires pour s’acquitter de leurs fonctions de manière effective et efficace. Il s’agit essentiellement d’instances publiques dont le personnel est tenu au secret professionnel.

Sous-section 5

Éducation financière des consommateurs (art. 6)

Les États membres promeuvent des mesures encourageant l’éducation des consommateurs en matière d’emprunt responsable et de gestion de l’endettement, en particulier en ce qui concerne les contrats de crédit hypothécaire.

Sous-section 6

Obligations applicables aux prêteurs, intermédiaires de crédit et représentants désignés

§ 1. Règles de conduite pour la fourniture de crédits aux consommateurs (art. 7)

Les États membres exigent que les prêteurs et intermédiaires de crédit agissent de manière honnête, équitable, transparente et professionnelle dans l’intérêt du consommateur lors de l’octroi du crédit et, le cas échéant, des services auxiliaires, ainsi que lors de l’intermédiation ou la fourniture de services de conseil.

La rémunération par les prêteurs de leur personnel et des intermédiaires de crédit ne peut pas porter atteinte à l’obligation d’agir dans l’intérêt du consommateur.

La politique de rémunération du personnel responsable de l’évaluation de la solvabilité doit respecter les principes suivants:

– elle doit contribuer à une gestion du risque saine et efficace;

– elle doit comporter des mesures visant à éviter des conflits d’intérêts en faisant, notamment, en sorte que la rémunération ne dépende pas du nombre ou de la proportion de demandes acceptées;

– elle ne peut pas porter préjudice à sa capacité de servir au mieux les intérêts du consommateur.

§ 2. Obligation de fournir des informations gratuites aux consommateurs (art. 8)

Les États membres veillent à ce que les informations fournies conformément à la directive soient sans frais.

§ 3. Exigences concernant le niveau de connaissances et de compétences du personnel (art. 9)

Les États membres veillent à ce que les prêteurs et intermédiaires de crédit exigent de leur personnel de posséder et de maintenir un niveau de connaissances et de compétences approprié pour élaborer, proposer ou octroyer des contrats de crédit au logement. La même obligation vaut pour les services auxiliaires, comme les assurances et les placements, en rapport avec le contrat de crédit.

Les États membres établissent ces exigences minimales de connaissances et de compétences conformément à l’annexe III.

Les États membres d’origine établissent des exigences minimales relatives au niveau de connaissances et de compétences du personnel des prêteurs, intermédiaires de crédit et représentants désignés, actifs sur le territoire d’un autre État membre. Les États membres veillent, en outre, à ce que les autorités compétentes surveillent le respect de ces exigences.

Sous-section 7

Informations et pratiques précédant la conclusion du contrat de crédit

§ 1. Dispositions générales applicables à la communication publicitaire et commerciale (art. 10)

Les États membres exigent que toute communication publicitaire et commerciale relative aux contrats de crédit soit loyale, claire et non trompeuse et qu’elle ne fasse pas naître chez le consommateur de fausses attentes concernant la disponibilité ou le coût du crédit.

§ 2. Informations de base à inclure dans la publicité (art. 11)

Cet article impose des obligations claires surtout en matière de taux débiteur, du montant total dû par le consommateur, du TAEG (voy., à ce sujet, l’art. 17), d’autres données chiffrées et frais.

Le taux débiteur se définit comme celui au sens de l’article 3, point j), de la directive 2008/48/CE, soit le taux d’intérêt exprimé en pourcentage fixe ou variable, appliqué sur une base annuelle au montant de crédit prélevé.

§ 3. Ventes liées et groupées (art. 12)

La vente liée est plus contraignante pour le consommateur que la vente groupée. En cas de vente groupée, les différents produits sont disponibles séparément, ce qui n’est pas le cas en cas de vente liée.

La vente groupée est autorisée. Les États membres peuvent permettre la vente liée si le prêteur peut prouver à son autorité compétente que les produits liés présentent des avantages évidents pour le consommateur en tenant compte de la disponibilité et du prix de pareils produits sur le marché.

L’actuelle offre conjointe, telle que pratiquée en Belgique, se rapproche de la vente groupée, puisque les produits sont disponibles séparément avec la particularité qu’une réduction de taux d’intérêt est accordée en cas de vente groupée.

Les États membres peuvent prévoir que les prêteurs puissent demander au consommateur, à un membre de sa famille ou à un de ses proches:

– d’ouvrir ou de tenir un compte de paiement ou d’épargne pour assurer le paiement des charges du crédit et d’éviter le défaut de paiement;

– d’acquérir ou de conserver un produit d’investissement ou un produit de retraite privé si ce produit procure à l’investisseur un revenu pendant sa retraite et servant de garantie complémentaire afin d’éviter le défaut de paiement.

Il nous semble impensable en Belgique d’impliquer un membre de la famille, voire un proche, dans la mesure où ces personnes ne seraient pas co-emprunteurs et copropriétaires de l’habitation à acquérir.

Les États membres peuvent également autoriser les prêteurs à exiger du consommateur qu’il souscrive une police d’assurance appropriée en rapport avec le contrat de crédit. Dans ce cas, les États membres doivent veiller à ce que le prêteur accepte la police d’assurance d’un prestataire autre que le prestataire préconisé par le prêteur si la police présente un niveau de garantie équivalent.

§ 4. Informations générales (art. 13)

L’information générale de base correspond en grande partie au prospectus, obligatoire en Belgique en vertu de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire. Le prospectus actuellement utilisé en Belgique est néanmoins plus complet que les quatorze points imposés par l’article 13, point 1, a) à n).

Cet article consolide, par conséquent, légalement l’information générale introduite par la recommandation européenne reprise à l’accord européen sur un code de conduite volontaire relatif à l’information précontractuelle concernant les prêts au logement du 5 mars 2001, à laquelle les entreprises hypothécaires pouvaient souscrire librement.

Cette information doit en permanence être disponible sur papier ou sur un autre support durable. Cette information doit, en outre, être claire et compréhensible.

Les États membres peuvent, enfin, prévoir la mise à disposition d’informations générales par des intermédiaires de crédit non liés.

§ 5. Informations précontractuelles individualisées (art. 14)

Dès que le consommateur a transmis au prêteur et/ou à l’intermédiaire de crédit les informations nécessaires relatives à ses besoins, sa situation financière et ses préférences, le prêteur et/ou l’intermédiaire de crédit doivent lui fournir l’information personnalisée permettant les comparaisons de marché:

– dans les meilleurs délais;

– en temps voulu avant que le consommateur ne soit lié par un contrat de crédit ou une offre.

Cette information est fournie sur un support papier ou sur un autre support durable au moyen de la FISE, développée à l’annexe II de la directive. Les États membres ne peuvent en aucun cas modifier le modèle de FISE; le modèle doit être respecté à la lettre.

Nous n’entrerons pas dans les détails de la FISE, mais il est certain qu’il faudra analyser en profondeur les différences entre la FISE de la directive et celle actuellement utilisée sur la base volontaire.

Cet article consolide par conséquent légalement l’information individualisée introduite par l’accord européen sur un code de conduite volontaire relatif à l’information précontractuelle concernant les prêts au logement du 5 mars 2001, auquel les entreprises hypothécaires pouvaient souscrire librement. En Belgique, les entreprises hypothécaires avaient massivement adhéré au code de conduite volontaire, contrairement à celles d’autres États membres de l’Union européenne.

Les États membres définissent une période de sept jours au moins dont le consommateur disposera pour comparer les offres, en évaluer les implications et prendre une décision en connaissance de cause.

La Commission européenne est habilitée à adopter des actes délégués afin de modifier la formulation standard (partie A) ou des instructions (partie B) de la FISE en cas d’introduction de nouveaux produits de crédit non encore commercialisés avant le 20 mars 2014. Ces actes délégués ne peuvent toutefois pas modifier ni la structure ni la forme de la FISE.

Les États membres veillent à ce que le prêteur ou, le cas échéant, l’intermédiaire de crédit fournisse au consommateur un exemplaire du projet de contrat de crédit au moment de la soumission d’une offre engageant le prêteur.

§ 6. Exigences d’information applicables aux intermédiaires de crédit (art. 15)

Avant l’exercice d’activités, l’intermédiaire de crédit fournit au consommateur sur papier ou un autre support durable les informations relatives à son identité et son adresse, au registre dans lequel il est inscrit, à la rémunération due par le consommateur pour ses services, au fait qu’il soit un intermédiaire lié ou non lié, etc.

Les intermédiaires non liés fournissent sur demande du consommateur les informations relatives aux commissions payables par les différents prêteurs avec lesquels ils entretiennent des relations commerciales. S’ils facturent au consommateur des frais, ils lui indiquent si la commission sera ou non déduite, en partie ou intégralement, des frais.

L’intermédiaire de crédit communique au prêteur les frais dus par le consommateur aux fins du calcul du TAEG, dont question ci-après.

§ 7. Explications adéquates (art. 16)

Les États membres veillent à ce que le prêteur et l’intermédiaire de crédit fournissent au consommateur des explications adéquates relatives au(x) contrat(s) de crédit et aux éventuels services auxiliaires, comme des assurances. Le consommateur doit être à même de déterminer si le produit de crédit proposé est conforme à ses besoins et sa situation financière.

Sous-section 8

Taux annuel effectif global (art. 17)

Le TAEG est calculé selon la formule mathématique figurant à l’annexe I de la directive.

Il s’agit de l’indicateur clé permettant la comparaison des produits de crédit hypothécaire et proche de celui prévu par la L.C.C.

L’article 4, point 15, définit le TAEG comme «le coût total du crédit pour le consommateur, exprimé en pourcentage annuel du montant total du crédit, en tenant compte, le cas échéant, des frais visés à l’article 17, paragraphe 2, et qui correspond, sur une base annuelle, à la valeur actualisée de l’ensemble des engagements [prélèvements (drawdowns), remboursements et frais], existants ou futurs convenus par le prêteur et le consommateur».

Les frais d’ouverture ou de tenue d’un compte (bancaire) utilisé comme moyen de paiement et de prélèvement sont inclus dans le TAEG. En cas de taux variable, le TAEG est calculé en partant de l’hypothèse que le taux reste fixe par rapport au niveau établi lors de la conclusion du contrat.

Le concept du TAEG est un exemple frappant du caractère artificiel de la législation. Ce concept abstrait aliène de plus en plus les parties du contrat qu’elles vont conclure et n’augmente pas la confiance du consommateur. Il n’est certainement pas l’instrument indiqué pour comparer des produits.

La Commission européenne s’est obstinée à maintenir ce concept, qui nécessitera une adaptation importante de la part des entreprises de crédit non actives en crédit à la consommation, qui ne connaissent pas le TAEG.

Sous-section 9

Évaluation de la solvabilité

§ 1. Obligation d’évaluer la solvabilité du consommateur (art. 18)

Les États membres veillent à ce que le prêteur procède, avant la conclusion du contrat de crédit, à une évaluation rigoureuse de la solvabilité du consommateur.

L’évaluation de la solvabilité ne se fonde pas essentiellement sur une quotité d’intervention (loan to value ou L.T.V., soit le rapport entre le montant du crédit et la valeur de l’immeuble) favorable.

Les États membres veillent à ce que le prêteur:

– accorde uniquement le crédit au consommateur si le résultat de l’évaluation de solvabilité indique que le consommateur sera capable de respecter les obligations découlant du contrat de crédit;

– informe à l’avance le consommateur qu’une base de données sera consultée;

– en cas de rejet de la demande de crédit, en informe le consommateur sans tarder, si ce rejet est fondé sur un traitement automatisé ou sur le résultat de la consultation d’une base de données.

Le prêteur n’est pas obligé de motiver le rejet.

En cas de demande d’une augmentation significative du montant du crédit, le prêteur doit procéder à une nouvelle évaluation de la solvabilité.

§ 2. Évaluation du bien immobilier (art. 19)

Les États membres veillent à la mise au point, sur leur territoire, de normes d’évaluation fiables des immeubles résidentiels aux fins de prêts hypothécaires.

Les États membres veillent à ce que les évaluateurs internes et externes (en Belgique, mieux connus sous la dénomination d’experts immobiliers) soient professionnellement compétents et suffisamment indépendants pour fournir une évaluation impartiale et objective consignée sur un support durable et dont une trace est conservée par le prêteur.

§ 3. Divulgation et vérification des informations concernant le consommateur (art. 20)

L’évaluation de la solvabilité s’effectue sur la base d’informations nécessaires, suffisantes et proportionnelles relatives aux revenus et dépenses du consommateur, ainsi que d’autres critères économiques et financiers. Ces informations sont obtenues par le prêteur auprès de sources internes (consommateurs) ou externes pertinentes (intermédiaires de crédit). Ces informations sont vérifiées de façon appropriée en se référant à des documents vérifiables de manière indépendante. L’intermédiaire de crédit y contribue largement.

Les États membres doivent disposer des moyens pour établir des règles de conduite contenant des critères et des méthodes d’évaluation de la solvabilité d’un consommateur, en déterminant, par exemple, des limites pour les quotités d’intervention (loan to value ou L.T.V., soit le rapport entre le montant du crédit et la valeur de l’immeuble) et/ou le rapport charges/revenus (loan to income, L.T.I. en abrégé, ou encore debt to income).

Les États membres veillent à ce que les prêteurs précisent clairement et simplement quelles informations utiles et quelles pièces justificatives le consommateur doit fournir et dans quel délai. Le prêteur peut demander des précisions à ce sujet.

Les États membres ne permettent pas à un prêteur de résilier un contrat de crédit si les informations fournies par le consommateur étaient incomplètes, mais le permettent s’il est avéré que le consommateur a sciemment dissimulé ou falsifié les informations.

Les États membres mettent en place des mesures pour conscientiser le consommateur de la nécessité de fournir des informations correctes et complètes au prêteur afin de lui permettre de procéder à une évaluation de solvabilité appropriée.

Sous-section 10

Accès aux bases de données (art. 21)

Chaque État membre veille à ce que tous les prêteurs disposent d’un accès non discriminatoire aux bases de données privées ou publiques utilisées dans cet État membre en vue de l’évaluation de la solvabilité des consommateurs lors de l’octroi du crédit et du contrôle du respect de l’ensemble des engagements des crédits en cours de crédit.

Sont concernées, pour la Belgique, la Centrale des crédits aux particuliers (comprenant à la fois un volet positif et un volet négatif) au sein de la Banque nationale de Belgique (B.N.B.) et les conservations des hypothèques.

Sous-section 11

Services de conseil (art. 22)

Le conseil constitue un service distinct de l’octroi de crédit, rémunéré ou non.

Le prêteur et/ou l’intermédiaire de crédit doivent indiquer explicitement au consommateur si des services de conseil seront fournis ou non. S’ils fournissent des services de conseil, ils devront:

– préciser si leur recommandation se fonde uniquement sur leur propre gamme de produits ou sur une large gamme de produits provenant de l’ensemble du marché;

– préciser les frais dus par le consommateur pour ce service.

Les États membres veillent à ce que:

– les prêteurs et intermédiaires de crédit liés prennent en considération un nombre suffisamment important de contrats de crédit de leur propre gamme;

– les intermédiaires de crédit non liés prennent en considération un nombre suffisamment important de contrats de crédit disponibles sur le marché, adaptés aux besoins, à la situation personnelle et au profil du consommateur.

Les États membres peuvent interdire l’usage des termes conseil et conseiller si ces services de conseil sont fournis par le prêteur lui-même ou par un intermédiaire de crédit lié. Si les États membres n’interdisent pas l’utilisation de cette terminologie, ils imposent des conditions lors de l’emploi des termes conseil indépendant et conseiller indépendant.