Les secrets professionnels E-Book

Anthemis

• Herausgeber: Anthemis
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 438

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

Les Éditions Anthemis vous proposent un outil complet pour comprendre les tenants et les aboutissants du secret professionnel dans leurs différents domaines

La question du secret professionnel peut être envisagée sous de nombreux angles, notamment sous celui de la profession exercée. Pour l’avocat, cette notion est évidemment très importante, qu’elle s’applique directement au praticien, via des règles de déontologie, que celui-ci l’utilise dans son argumentation, ou qu’il s’y trouve confronté, dans divers aspects pénaux, par exemple.

Au-delà du secret professionnel de l’avocat, les auteurs de cet ouvrage analysent le secret dans le cadre des instructions et envisagent l’existence de secrets professionnels, et leurs limites, pour des professions proches de la pratique juridique : médecins, travailleurs sociaux, etc. Les relations, souvent orageuses, entre la presse et les secrets sont également commentées.

Sont ainsi abordés :
• le secret de l’enquête pénale ;
• le secret médical ;
• le secret et la presse ;
• le secret professionnel sous l’angle des articles 458 et 458bis du Code pénal ;
• le secret professionnel et les familles en difficulté.

Nul doute que le praticien, avocat, magistrat ou expert de justice, trouvera dans cet ouvrage une source d’enseignements pratiques, de nature (peut-être) à dévoiler un peu le « secret professionnel »…

Un ouvrage écrit par des professionnels, pour des professionnels

A PROPOS DES ÉDITIONS ANTHEMIS

Anthemis est une maison d’édition spécialisée dans l’édition professionnelle, soucieuse de mettre à la disposition du plus grand nombre de praticiens des ouvrages de qualité. Elle s’adresse à tous les professionnels qui ont besoin d’une information fiable en droit, en économie ou en médecine.

Leseprobe

La collection du Jeune Barreau de Charleroi

Cette collection rassemble les actes des colloques organisés par la Conférence du Jeune Barreau de Charleroi. Ils couvrent toutes les matières du droit et sont destinés aux praticiens.

Ouvrages parus :

Ch.-É. Clesse et St. Gilson (dir.), Le droit social et les jeunes, 2011.

Chr. Guillain et A. Wustefeld (dir.), La réforme de la cour d’assises, 2011.

Chr. Guillain et A. Wustefeld (dir.), Le rôle de l’avocat dans la phase préliminaire du procès pénal à la lumière de la réforme Salduz, 2012.

Ch.-É. Clesse et A. Nayer (dir.), Du risque professionnel au bien-être, 2012.

I. Bouioukliev (dir.), La force majeure, 2013.

Ch.-É. Clesse et St. Gilson (dir.), La concurrence loyale et déloyale du travailleur, 2013.

I. Bouioukliev et P. Dhaeyer (dir.), La théorie des nullités en droit pénal, 2014.

Ch.-É. Clesse et St. Gilson (dir.), La responsabilité du travailleur, de l’employeur et de l’assuré social, 2014.

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Communications s.p.r.l. (Limal) pour le © Anthemis s.a.

La version en ligne de cet ouvrage est disponible sur la bibliothèque digitale Jurisquare à l’adresse www.jurisquare.be.

Réalisé avec le soutien de la Fédération Wallonie-Bruxelles.

© 2015, Anthemis s.a.

Place Albert I, 9 B-1300 Limal

Tél. [phone] – [email protected] – www.anthemis.be

ISBN : 978-2-87455-885-6

Toutes reproductions ou adaptations totales ou partielles de ce livre, par quelque procédé que ce soit et notamment par photocopie, réservées pour tous pays.

Mise en page : Communications s.p.r.l.

Couverture : Vincent Steinert

Sommaire

Préface

Michel Fadeur

Le secret professionnel de l’avocat

Pierre Neuville

Le secret de l’enquête pénale

Paul Dhaeyer et Julien Moinil

Secret médical et justice

Jean-Pol Beauthier

Presse et secrets

Jacques Englebert

Le secret professionnel en droit pénal sous l’angle des articles 458 et 458bis du Code pénal

Michaël Donatangelo

Secret professionnel et familles en difficulté

Virginie Luise

Préface

Dans toute relation sociale de confiance, la question doit être posée : « Qu’y a-t-il entre nous ? ». La réponse est évidente : « Un secret ».

Ce secret est l’essence même de cette confiance. Il doit donc être protégé et garanti. Il doit par nature tendre à être absolu. Il est d’ailleurs le fondement de nos libertés fondamentales.

Selon le Robert – dictionnaire historique de la langue française –, le secret est un nom masculin qui remonte au latin secretum, à savoir « un lieu écarté » et, par extension, « une pensée ou fait qui ne doit pas être révélé ». Il est la substantivation de l’adjectif secretus « séparé, à part », « solitaire, isolé, reculé », « caché » et « rare ».

Secret, substantif, a désigné dès l’origine un ensemble de connaissances réservées à quelques-uns. Il passe rapidement à l’idée d’un échange de connaissances réservées et donnant lieu à conseils, à avis, notamment dans le contexte du pouvoir politique. Cette connotation relie le mot à secrétaire.

Toutefois, le nom s’emploie aussi plus généralement pour couvrir des éléments de la vie privée qui ne doivent pas être connus de tous. Il a connu diverses fortunes mais, il s’applique encore et toujours au devoir absolu de réserve dans des circonstances professionnelles pour les avocats et pour les médecins.

« Secret professionnel » est attesté en 1875 et est institué dans l’intérêt de la profession concernée, mais aussi du client pour les avocats et du patient pour les médecins, ainsi que dans l’intérêt d’une bonne administration de la société.

Juridiquement, il revêt de la sorte un caractère d’ordre public.

À notre époque, d’innombrables citoyens ne quittent plus leur portable. Ils communiquent de la sorte de manière permanente « urbi et orbi ». Ils pensent qu’ils ont ainsi le monde entier sous les yeux et dans les oreilles. Ils étalent sans gêne, à l’insu de leur plein gré, toute leur vie même dans les détails les plus intimes… à destination de n’importe qui, voire de n’importe quoi !

N’est-il donc pas aujourd’hui incongru de parler du « secret professionnel »?

Celui-ci est en effet perçu comme un obstacle à la transparence totale que veulent ceux qui prétendent nous diriger, une dissimulation de la réalité et de la vérité… un frein au droit à l’information en pleine expansion.

1984, le célèbre roman d’anticipation de George Orwell publié en 1949, voit son histoire se dérouler à Londres en 1984.

Constatons que Big Brother, figure métaphorique du régime policier et totalitaire, de la société de la surveillance ainsi que de la réduction des libertés, apparaît, à l’heure actuelle, comme un amateur. Son système de vidéo-surveillance et de télévision est depuis de trop nombreuses années très largement dépassé.

En effet, tout ce qui est décrit dans ce roman est arrivé : abrutissement de la population aujourd’hui par des séries et autres émissions de téléréalité, destruction larvée des outils conventionnels de culture et intrusion complète de tiers dans la vie privée, presque dans le cerveau de chacun.

Est-on si éloigné d’un des slogans du roman, « La guerre, c’est la paix – La liberté, c’est l’esclavage – L’ignorance, c’est la force » ?

Dans le monde entier, et même en Europe occidentale, les régimes nationaux et supranationaux n’ont de cesse de s’immiscer partout, pour tout savoir et tout contrôler, dans le seul objectif d’assurer leur pérennité, et cela sans la moindre considération pour l’être humain et son espace de vie.

Il est dès lors plus que nécessaire d’évoquer le secret, de lui rendre ses lettres de noblesse et d’assurer sa protection, tout particulièrement parce qu’il est professionnel.

La Charte des principes essentiels de l’avocat européen souligne que :

« Il est de l’essence de la profession d’avocat que celui-ci se voie confier par son client des informations confidentielles, qu’il ne dirait à personne d’autre – informations les plus intimes ou secrets commerciaux d’une très grande valeur – et que l’avocat doit recevoir ces informations et toutes autres sur base de la confiance. »

L’article 2.3.1. du Code de déontologie du CCBE, fruit de l’expérience et des réflexions d’avocats de cultures juridiques différentes, l’exprime de la même voix :

« Il est de la nature même de la mission de l’avocat qu’il soit dépositaire des secrets de son client et destinataire de communications confidentielles. Sans la garantie de confidentialité, il ne peut y avoir de confiance. Le secret professionnel est donc reconnu comme droit et devoir fondamental et primordial de l’avocat.

L’obligation de l’avocat relative au secret professionnel sert les intérêts de l’administration de la justice comme ceux du client. Elle doit par conséquent bénéficier d’une protection spéciale de l’État. »

À ce sujet, des attaques inqualifiables et inacceptables du secret professionnel se multiplient dans les projets de l’État.

Les Ordres communautaires et locaux de Belgique réagissent avec force et vigueur à toute atteinte de manière disproportionnée au secret professionnel et aux garanties accordées au justiciable par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour constitutionnelle a rappelé que la règle du secret professionnel ne devait céder que si cela pouvait se justifier par un motif impérieux d’intérêt général et si la levée du secret était strictement proportionnée, eu égard à cet objectif.

Épinglons un arrêt du 26 septembre 2013 relatif à la nouvelle rédaction de l’article 458 du Code pénal par l’article 6 de la loi du 30 novembre 2011 modifiant la législation en ce qui concerne l’amélioration de l’approche des abus sexuels et des faits de pédophilie dans une relation d’autorité1.

La Cour constitutionnelle y souligne que « si la protection de l’intégrité physique ou mentale des personnes mineures ou majeures vulnérables constituait un motif impérieux d’intérêt général, pareil motif ne pouvait raisonnablement justifier la mesure attaquée, compte tenu des particularités qui caractérisent la profession d’avocat, par rapport aux autres dépositaires du secret professionnel, lorsque l’information confidentielle a été communiquée à l’avocat par son client et est susceptible d’incriminer celui-ci ».

La Cour constitutionnelle ajoute :

« Le respect des règles déontologiques propres à la profession d’avocat et le recours à l’état de nécessité permettent de réaliser un juste équilibre entre les garanties fondamentales qui doivent être reconnues au justiciable, en matière pénale, et le motif impérieux d’intérêt général que constitue la protection de l’intégrité physique ou mentale des personnes mineures ou majeures vulnérables.

En effet, le recours à l’état de nécessité suppose, en l’espèce et à la différence de la disposition attaquée, que l’avocat démontre l’existence d’un péril imminent et grave qu’il est impossible d’éviter autrement que par la communication au Procureur du Roi, fût-ce en dernier recours, de l’infraction commise par son client. »

Cet arrêt rappelle que le secret professionnel – essence de la profession d’avocat – est indissociablement lié à l’indépendance de l’avocat, principale caractéristique de la profession.

Le Code de déontologie des avocats européens souligne que le conseil donné au client par l’avocat n’a aucune valeur s’il n’a été donné que par complaisance, par intérêt personnel ou sous l’effet d’une pression extérieure.

L’indépendance de l’avocat se conçoit tant à l’égard des autorités, des clients et des parties adverses, que de ses propres convictions, de sa situation patrimoniale et de ses engagements.

Ces projets gouvernementaux iconoclastes pour le secret professionnel oublient d’ailleurs que si le secret doit être qualifié d’absolu, il y a naturellement diverses exceptions de manière plus particulière en cas de conflit de valeurs.

Lorsque la valeur en question est plus importante que le respect du secret, celui-ci peut être levé. C’est le cas lorsque l’avocat reçoit la confidence de son client qu’il va de manière imminente porter atteinte à la vie ou à la santé d’autrui.

Chaque contribution de cet ouvrage vous rappellera ces principes et vous éclairera sur l’état des menaces qui guettent le secret professionnel dans l’ordre juridique étatique belge.

Je veux souligner que ces menaces viennent aussi et principalement de ceux qui font l’objet de la protection qu’ils dénoncent ou de ceux qui devraient assurer cette protection.

Beaucoup de justiciables sont en effet guidés par des médias populaires ou populistes (pléonasme ?) et veulent tout connaître, sur tout ce qui fâche, sur tout ce qui dénigre, sur tout ce qui avilit et, dès lors, sur tout ce qui est, en quelque sorte, sensationnel et à coup sûr croustillant.

Rappelez-vous ce juge d’instruction, coinçant la porte d’entrée du couloir pour permettre à ses amis journalistes de photographier un avocat mis en détention préventive. Assis dans le couloir, les menottes aux poignets, l’avocat apparaissait tête basse, abattu par une justice qui n’en portait que le nom.

La presse en avait fait ses manchettes lors de l’arrestation, des phases de règlement de la procédure et du procès correctionnel. La presse ne réserva à l’acquittement définitif qu’un entrefilet de quelques lignes, relégué entre un accident de la circulation et la nécrologie. La presse n’a jamais rien dit de la condamnation de l’État à des dommages et intérêts couvrant l’important préjudice subi par la victime du cirque médiatico-judiciaire.

Rappelez-vous il y a quelques mois cette émission télévisée qui se voulait procès d’assises pour un ancien homme politique. D’éminents spécialistes, notamment de l’art médical, se sont exprimés, sur la base du DVD d’instruction. Préalablement, de multiples efforts furent déployés par les autorités ordinales, pour, sinon empêcher cette diffusion, du moins la retarder… en vain.

Reste aujourd’hui une question sans réponse : comment le dossier d’instruction sur support informatique a-t-il été remis à des tiers ?

Existerait-il des dispositions particulières permettant à tout aboyeur médiatique d’entrer dans la procédure pénale ? Peut-être quelques articles du Code écrits à l’encre sympathique…

Dans un arrêt du 23 octobre 20142, la Cour européenne des droits de l’homme rappelle que l’article 6, § 2, de la CEDH protège le droit de toute personne à être « présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ».

Considérée comme une garantie procédurale dans le cadre du procès pénal lui-même, la présomption d’innocence revêt aussi un autre aspect.

Son but général dans le cadre de ce second volet est d’empêcher, selon la Cour européenne des droits de l’homme, que :

« Des individus qui ont bénéficié d’un acquittement ou d’un abandon des poursuites soient traités par des agents ou autorités publiques comme s’ils étaient en fait coupables de l’infraction qui leur avait été imputée. Dans de telles situations, la présomption d’innocence a déjà permis – par l’application lors du procès des différentes exigences inhérentes à la garantie procédurale qu’elle offre – d’empêcher que ne soit prononcée une condamnation pénale injuste. Sans protection destinée à faire respecter dans toute procédure ultérieure un acquittement ou une décision d’abandon des poursuites, les garanties d’un procès équitable énoncées à l’article 6, § 2 risqueraient de devenir théoriques et illusoires. Ce qui est également en jeu une fois la procédure pénale achevée, c’est la réputation de l’intéressé et la manière dont celui-ci est perçu par le public. Dans une certaine mesure, la protection offerte par l’article 6, § 2, à cet égard peut recouvrir celle qu’apporte l’article 8. »

Certains au sein du monde judiciaire devraient, dans les rapports qu’ils ont avec les journalistes et autres informateurs publics, s’en souvenir de manière à la fois plus fondamentale mais aussi plus professionnelle.

C’est l’objectif secret que j’attribue à cet ouvrage.

Michel Fadeur

Bâtonnier de l’Ordre des avocats du barreau de Charleroi

1 C. const., 26 septembre 2013, no 127/2013.

2 Cour eur. dr. h., Melo Tadeu c. Portugal, 23 octobre 2014, req. no 27785/10.

Le secret professionnel de l’avocat

Pierre Neuville

Avocat au barreau de Charleroi

Introduction

Dans notre contribution à cet ouvrage, nous voudrions proposer un tour d’horizon de ce qui a été dit et écrit par les plus éminents auteurs sur les sujets qui nous paraissent les plus importants et les plus sensibles dans ce domaine extrêmement vaste qu’est le secret professionnel de l’avocat.

Notre propos sera, par conséquent, émaillé de quelques citations et références et s’articulera de la manière suivante : la définition et la portée du secret professionnel (section 1) ; les décisions de jurisprudence les plus significatives (section 2) ; les limites contestées du secret professionnel de l’avocat (section 3) avec la loi sur le blanchiment (sous-section 1), les lois des 30 novembre 2012 et 23 février 2012 concernant la protection des personnes vulnérables (sous-section 2) et la question des écoutes téléphoniques (sous-section 3) ; le secret professionnel de l’avocat en lien avec l’assurance protection juridique (section 4) ; le strict respect du secret professionnel admettant cependant certaines exceptions (section 5).

Section 1Définition et portée du secret professionnel de l’avocat

Saint Augustin proclamait déjà :

« Ce que j’ai appris dans le secret de la confession, je le sais moins que si je ne l’avais jamais appris. »

Le secret professionnel est, à la fois, l’un des éléments les plus simples et les plus complexes de la déontologie de la profession d’avocat.

A priori, il semble que, pour le respecter, l’avocat doive tout simplement se taire.

Cependant, il faut distinguer les éléments qu’il peut divulguer ou même qu’il doit divulguer dans l’intérêt de son client, des éléments qu’il doit garder secret1.

Monsieur le Bâtonnier Antoine Braun enseigne que le secret professionnel est l’essence même de la profession d’avocat.

Il est d’ordre public et non contractuel, puisque sa violation constitue une infraction pénale.

La loi belge ne donne ni la définition du secret professionnel, ni un fondement à celui-ci. L’article 458 du Code pénal, qui est également applicable aux avocats, ne peut constituer le réel fondement légal du secret professionnel, même si le caractère pénal de cette disposition en assure une protection renforcée.

Le secret professionnel de l’avocat trouve aujourd’hui sa racine légale dans les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’article 6, qui prévoit le procès équitable, stipule que toute personne a droit à l’assistance d’un avocat. Ce droit ne peut être garanti que si l’avocat n’est pas obligé, par la loi ou l’autorité, d’abandonner les secrets que son client lui confie. L’article 8 garantit l’inviolabilité de la correspondance entre l’avocat et son client.

La Cour constitutionnelle a consacré, en de nombreux arrêts, que :

« Le secret professionnel de l’avocat est un principe général qui participe au respect des droits fondamentaux. »

La Convention européenne des droits de l’homme fait partie de notre droit, avec cette conséquence qu’un fondement légal en droit belge est superfétatoire.

Traditionnellement, le secret professionnel se définit comme « L’obligation, pour les personnes qui ont eu connaissance de faits confidentiels dans l’exercice ou à l’occasion de leurs fonctions, de ne pas les divulguer hors les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. »

L’avocat est à la fois le confident et le défenseur de son client, mais il représente aussi un rouage nécessaire à l’ordre social et au bon fonctionnement d’une justice équitable. Ce secret permet d’instaurer une confiance vis-à-vis de ce professionnel du droit, et cette confiance indispensable répond à un véritable enjeu social.

La complexité du secret professionnel est qu’il est en perpétuelle recherche d’équilibre entre les droits de l’individu et ceux de la société. En effet, comme le définit Émile Garçon, « Le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leurs missions si les confidences qui leur sont faites n’étaient pas assurées d’un secret inviolable. »

L’avocat est débiteur et créancier du secret professionnel.

À l’échelle européenne, ce secret est aussi posé en tant que principe indispensable à toute société démocratique. Ainsi, en 1960, le Conseil des barreaux de l’Union européenne est fondé sous la forme d’une association internationale sans but lucratif et établi en Belgique. Il est le porte-parole de la profession d’avocat en Europe et l’organe représentatif d’environ un million d’avocats européens.

Une des étapes essentielles de son action fut l’adoption du Code de déontologie. À l’article 2.3.1. de ce code, le secret professionnel est proclamé « droit et devoir fondamental et primordial de l’avocat ».

Ainsi le secret professionnel trouve-t-il son origine dans la nécessité de protéger les confidences qui sont confiées à certaines personnes. Si ces personnes pouvaient être obligées de divulguer ces secrets, alors le citoyen ne se rendrait plus chez son avocat.

Le secret professionnel ne vaut pas uniquement dans l’intérêt du client, mais également dans l’intérêt de la société et vise notamment à assurer le bon fonctionnement du système judiciaire, afin de permettre que tout justiciable puisse faire appel librement à un avocat.

Les avocats doivent pouvoir présenter les garanties nécessaires de confiance dans l’intérêt général, de sorte que toute personne désirant faire appel à un avocat ait la certitude que les secrets qu’elle lui confie ne seront pas rendus publics.

De ce point de vue, le secret professionnel participe de l’ordre public. Les parties ne peuvent donc pas en disposer à leur guise.

Le secret ne protège donc pas uniquement l’intérêt du client, mais ­également celui de la société, avec cette conséquence que le client ne pourrait pas renoncer au secret professionnel et ne peut pas relever l’avocat de son secret. L’avocat reste toujours maître du secret, en fût-il délié par l’auteur de la confidence.

Sous la rubrique « secret professionnel », le Code de déontologie des avocats européens souligne que, sans la garantie de confidentialité, il ne peut y avoir de confiance, que le secret professionnel est ainsi reconnu comme droit et devoir fondamental et primordial de l’avocat, en ajoutant que l’obligation de l’avocat relative au secret professionnel sert les intérêts de l’administration de la Justice, comme ceux du client, et qu’elle doit, par conséquent, bénéficier d’une protection spéciale de l’État.

En son article 2.3.2°, ce même code développe une règle spécifique concernant la protection du secret, en énonçant l’obligation de base selon laquelle l’avocat doit respecter le secret de toute information confidentielle dont il a connaissance dans le cadre de son activité professionnelle, en ajoutant que cette obligation au secret n’est pas limitée dans le temps et que l’avocat fait respecter le secret professionnel par les membres de son personnel et par toute personne qui coopère avec lui dans son activité professionnelle.

Il en résulte ainsi que l’obligation au secret ne pèse pas seulement sur l’avocat, mais que celui-ci doit aussi faire respecter le secret par tous ceux qui travaillent dans son cabinet.

De même, le Code de déontologie d’Avocats.be souligne, en son article 1.2, que l’avocat est tenu au respect du secret professionnel, ainsi qu’à la discrétion et à la confidentialité relatives aux affaires dont il a la charge.

Sur le plan du principe, il importe de souligner que le secret recouvre tout ce qui a un caractère intime que le client a un intérêt moral et matériel à ne pas révéler2.

Les faits couverts par le secret professionnel sont tous ceux, en général, que l’avocat apprend, dans l’exercice de la profession, soit de son client, soit de la partie adverse ou de son conseil, soit des tiers3.

Ainsi sont secrets les confidences du cabinet, les écrits du client à son conseil, les faits appris au cours d’une instruction pénale et jusqu’aux faits surpris par l’avocat à l’occasion de sa profession.

Chacun d’entre nous est conscient de ce que l’effectivité des droits de la défense de tout justiciable suppose nécessairement qu’une relation de confiance puisse être établie entre lui et l’avocat qui le conseille et le défend.

Ainsi que le souligne notre actuel Président d’Avocats.be, Monsieur le Bâtonnier Patrick Henri4, « “Cette nécessaire relation de confiance ne peut être établie et maintenue que si le justiciable a la garantie que ce qu’il confiera à son avocat ne sera pas divulgué par celui-ci. Il en découle que la règle du secret professionnel imposée à l’avocat est un élément fondamental des droits de la défense”5, comme vient de l’affirmer notre Cour constitutionnelle dans son important arrêt du 26 septembre 2013 ».

Aussi bien la Cour de cassation que la Cour européenne des droits de l’homme ont consacré les mêmes principes, en des termes à peu près identiques6 :

« Le secret professionnel auquel sont tenus les membres du Barreau repose sur la nécessité d’assurer une entière sécurité à ceux qui se confient à eux. »

Et pourtant, affirme le Président Patrick Henri, « Harpocrate, le dieu du silence, a de plus de en plus de difficulté à résister aux assauts d’Astrée, la déesse de la transparence. »

Depuis des siècles en effet, la bataille entre Harpocrate, le dieu du secret, et Astrée, la déesse de la transparence, continue au gré des opinions publiques et politiques.

Toutefois, la mise à sa juste place du curseur des libertés, dont le secret est un des piliers, dépend ainsi de nous, comme l’affirme fort opportunément Maître Patrick Michaud, avocat au barreau de Paris.

Celui-ci s’interroge, dans un article d’avril 2012 publié dans le Cercle du Barreau, sur la question de savoir si le secret de l’avocat est attaché au principe d’une bonne administration de la Justice ou au respect de la vie privée.

En conclusion, le secret est l’élément central du principe de confiance légitime, parce qu’il n’y a pas de défense possible si celui à qui je me confie me trahit, livre mes secrets à mon adversaire ou à l’accusation.

Le secret est d’abord un contre-pouvoir et il garantit l’état de droit.

Il n’est pas institué pour le bénéfice de l’avocat, du médecin ou du confesseur, mais pour le bénéfice du public, c’est-à-dire pour un intérêt général, celui d’une société démocratique.

Nous verrons que ce secret doit aussi tenir compte d’autres impératifs et est de plus en plus souvent soumis à des droits concurrents, mais, quoi qu’il en soit, la sauvegarde des libertés individuelles de chaque citoyen impose que le cabinet de l’avocat dresse ce rempart, ce sanctuaire de liberté.

Il ne s’agit pas de corporatisme partisan, mais de la sauvegarde des libertés individuelles de chaque citoyen, ce qui impose, comme contrepartie, un impérieux devoir de strict respect de notre déontologie.

Ainsi que le souligne également Maître Patrick Michaud, « Notre secret professionnel ne doit jamais être un alibi ou encore moins un instrument de complicité des infractions pénales de nos clients et ce, dans tous les domaines de notre activité. »7

* * *

Afin d’en assurer le respect, le secret professionnel de l’avocat doit bénéficier d’une protection efficace, et sa violation doit être sanctionnée adéquatement.

Le secret professionnel repose sur un ensemble de normes impératives, qu’il s’agisse de prescriptions légales pénalement sanctionnées ou de règles déontologiques, tant réglementaires qu’ordinales.

Il connaît également un renfort de sa protection par la Cour européenne des droits de l’homme.

Ce secret est absolu, d’ordre public, général et illimité dans le temps, ces caractéristiques étant essentielles pour permettre à l’avocat d’exercer son rôle : conseiller et construire une défense en puisant dans les confidences de son client.

Le secret professionnel, dans la relation avocat-client, ne peut céder que dans une situation : pour les exigences strictement nécessaires à la propre défense de l’avocat devant toute juridiction. Toutefois, même dans cette situation, l’avocat ne peut révéler que ce qui doit précisément servir à sa défense, sans pouvoir aller au-delà.

Pour l’avocat, le secret professionnel est à la fois une obligation, dont la violation est lourdement sanctionnée, aussi bien disciplinairement que pénalement (art. 458 du Code pénal), et un droit, celui de communiquer librement avec son client et de s’opposer à la révélation du secret.

Le secret professionnel couvre, en effet, toutes les confidences que l’avocat a pu recevoir en raison de son état ou de sa profession. Ainsi, le secret concerne non seulement les confidences du client, mais également les informations reçues de tiers dans le cadre du dossier concernant ce client.

De même, le secret couvre non seulement les informations reçues par le client, mais également les déductions qu’il a pu en faire. Ainsi, l’avocat doit être particulièrement attentif à cette couverture large du secret professionnel lorsqu’il intervient comme négociateur ou lorsqu’il est l’avocat de plusieurs clients dans une même affaire.

Le secret de la correspondance est une expression de la protection du secret professionnel comme droit de l’avocat et de son client à la confidentialité. Une correspondance, quelle que soit la forme, entre l’avocat et son client, est donc inviolable. La correspondance ne peut ainsi ni être saisie, ni consultée par des tiers. Ce secret de la correspondance s’impose malgré l’existence de situations particulières. Ainsi, l’administration pénitentiaire ne peut pas contrôler la correspondance entre un avocat et son client détenu.

Le secret professionnel explique et justifie également l’inviolabilité du cabinet et du domicile de l’avocat, ce qui entraîne le régime spécial des perquisitions.

Si le secret professionnel est d’ordre public, général, absolu et illimité dans le temps, il ne peut exister sans une protection adéquate. La violation du secret professionnel est ainsi sévèrement sanctionnée, pénalement et disciplinairement, ce qui garantit, notamment au client, son respect8.

Monsieur le Bâtonnier Burguburu, Président de l’Union Internationale des Avocats (UIA), souligne à juste titre que : « Pour que l’efficacité du secret professionnel de l’avocat soit préservée, celui-ci ne doit pas apparaître aux yeux de l’opinion publique comme un alibi injustifié derrière lequel se réfugie l’avocat. »

Nous verrons, par ailleurs, que les pouvoirs publics imposent aux avocats des obligations de plus en plus lourdes qui contrarient directement le principe d’un secret professionnel absolu.

Section 2Champ d’application du secret professionnel et jurisprudence applicable en la matière

Les cours et tribunaux se sont prononcés, à de multiples reprises, sur la nature, l’étendue et le champ d’application du secret professionnel, de même que les autorités ordinales se sont fréquemment penchées sur les cas d’espèce qui leur étaient soumis.

En ce qui concerne la jurisprudence, nous nous bornerons à rappeler quelques décisions qui nous paraissent essentielles : la première, prononcée le 19 février 2002 par la Cour de justice des Communautés européennes (le très célèbre arrêt Wouters), la deuxième, prononcée par la Cour constitutionnelle le 23 janvier 2008, et la troisième, prononcée par la Cour constitutionnelle le 26 septembre 2013.

1. La Cour de justice des Communautés européennes a précisé, dans le fameux arrêt Wouters, prononcé le 19 février 2002, que le secret professionnel est l’une des garanties fondamentales de la liberté de l’individu et du bon fonctionnement de la Justice et qu’il relève, à ce titre, de l’ordre public, rappelant ainsi que le secret professionnel est un droit reconnu à l’avocat au-delà du droit strictement national.

Outre la Cour de Luxembourg, la Cour européenne des droits de l’homme s’avère être le principal défenseur de ce droit de l’avocat.

À diverses reprises, les juges européens ont été sollicités pour régler des litiges relatifs au secret professionnel des avocats, bafoué lors d’opérations de perquisition, de saisie ou de visite domiciliaire.

Ainsi, dans l’arrêt Niemietz c. Allemagne du 16 décembre 1992, en application de l’article 8 de la Convention, le cabinet de l’avocat est assimilé à un domicile.

En conséquence, le pouvoir de perquisition, même prévu par la loi dans le cadre de poursuites pénales contre un tiers, constitue une ingérence qui n’est pas pour autant nécessaire dans une société démocratique, dès lors que la fouille empiète sur le secret professionnel à un degré disproportionné.

La Cour européenne des droits de l’homme procède ainsi à un contrôle de proportionnalité des intrusions dans le cabinet ou le domicile de l’avocat. Elle ne prohibe pas de telles mesures, mais en pose les limites, à savoir qu’elles ne doivent pas empiéter de façon disproportionnée sur le secret professionnel.

Ainsi, elle se laisse une marge d’appréciation du bien-fondé d’une perquisition, d’une saisie ou d’une visite domiciliaire et jugera, au cas par cas, de l’empiétement éventuel sur le secret de l’avocat.

La Cour européenne des droits de l’homme a ainsi clairement fixé sa jurisprudence : le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public absolu. Il s’applique à son domicile, mais aussi à son cabinet.

La protection du secret professionnel impose d’encadrer strictement la perquisition du cabinet d’un avocat.

2. Notre Cour constitutionnelle, quant à elle, a décidé, dans son arrêt du 23 janvier 2008, que le secret professionnel s’étend également à toutes les informations et conseils prodigués dans l’évaluation d’une transaction ou de la situation juridique personnelle du client, là où l’assistance de l’avocat est nécessaire dans le cadre d’une procédure judiciaire éventuelle.

Le conseil juridique est ainsi couvert par le secret professionnel, même en dehors de toute procédure judiciaire.

3. Enfin, l’arrêt du 26 septembre 2013 de la Cour constitutionnelle insiste sur la nécessaire relation de confiance qui doit exister entre l’avocat et son client, ce qui implique que les droits de la défense ne peuvent s’exercer valablement qu’à la condition que le secret professionnel soit strictement respecté.

* * *

Après avoir rappelé cette jurisprudence capitale, il ne nous paraît pas inintéressant de souligner que, dans son Code de déontologie de l’avocat, Avocats.be rencontre tous les champs d’application dans lesquels le secret professionnel de l’avocat doit être réglementé.

Après avoir édicté, en son article 1er, que l’avocat est soumis au respect du secret professionnel, sous peine de poursuites disciplinaires, ce code envisage les matières suivantes sous l’angle du respect du secret : mandat de justice, avocat-médiateur, avocat du mineur, avocat syndic d’une association de copropriétaires, avocat prestataire de services en ligne, avocat exerçant en collaboration avec des personnes extérieures à la profession, saisie-arrêt pratiquée entre les mains d’un avocat, avocat confronté à une opération de blanchiment, publicité personnelle de l’avocat, avocat pratiquant l’aide juridique, confidentialité des correspondances échangées entre avocats et relation de l’avocat avec les médias.

Cette énumération est significative de l’importance accordée par les autorités ordinales au strict respect du secret professionnel, dans tous les domaines d’activité de l’avocat, mais aussi des difficultés auxquelles celui-ci est confronté, dans l’exercice de sa profession, au regard de ses obligations au respect du secret.

Nous ne voudrions pas clore cette section sans évoquer l’importance donnée par le Conseil consultatif des barreaux européens (CCBE) à la nécessaire protection qu’il convient d’accorder au secret professionnel de l’avocat.

Chacun sait que le CCBE est la voix de la profession d’avocat en Europe, représentant plus de 700.000 avocats européens à travers ses Barreaux et Law Societies Members, dans les États membres de l’Union européenne et de l’Espace économique européen.

Après avoir rappelé que les avocats sont les garants des libertés et droits fondamentaux, le CCBE se dit préoccupé par les récents développements en Europe qui affectent gravement les droits de l’homme et le principe de l’État de droit, en particulier l’obligation faite aux membres des professions tenus au secret professionnel, de communiquer aux gouvernements les confidences reçues des particuliers.

Afin de contrer cette évolution, le CCBE a adopté, en février 2001, une « Déclaration de principe sur le secret professionnel des avocats et leur importance dans une société démocratique respectueuse du système judiciaire »9.

Section 3Limites contestées du secret professionnel de l’avocat

Nous avons vu que le secret professionnel repose sur un ensemble de normes impératives, qu’il s’agisse de prescriptions légales ou de règles déontologiques, tant réglementaires qu’ordinales.

Ce secret est absolu, d’ordre public, général et illimité dans le temps, ces caractéristiques étant essentielles pour permettre à l’avocat d’exercer son rôle de conseil et de défenseur, en puisant dans les confidences de son client.

Le secret couvre non seulement les informations reçues par le client, mais également les déductions qu’il a pu en faire.

Ainsi, l’avocat doit être particulièrement attentif à cette couverture large du secret professionnel, lorsqu’il intervient comme négociateur ou lorsqu’il est l’avocat de plusieurs clients dans une même affaire.

Le secret de la correspondance est une expression de la protection du secret professionnel comme droit de l’avocat et de son client à la confidentialité.

Une correspondance, quelle qu’en soit la forme, entre l’avocat et son client, est donc inviolable.

Elle ne peut ainsi ni être saisie, ni consultée par des tiers, ce qui explique notamment que l’administration pénitentiaire ne peut pas contrôler la correspondance entre un avocat et son client détenu.

Le secret professionnel explique et justifie également l’inviolabilité du cabinet et du domicile de l’avocat, ce qui entraîne le régime spécial des perquisitions.

Dans la relation avocat-client, le secret ne peut céder que pour répondre aux exigences strictement nécessaires à la propre défense de l’avocat devant toute juridiction : toutefois, même dans cette situation, l’avocat ne peut révéler que ce qui doit précisément servir à sa défense, sans pouvoir aller au-delà.

Pour l’avocat, le secret professionnel est à la fois une obligation, dont la violation est lourdement sanctionnée, aussi bien disciplinairement, que pénalement, et un droit : celui de communiquer librement avec son client et de s’opposer à la révélation du secret.

Pour que l’efficacité de ce secret soit préservée, il s’impose bien entendu que l’avocat n’apparaisse pas, aux yeux de l’opinion publique, comme un alibi injustifié derrière lequel se réfugie l’avocat, ainsi que le souligne Monsieur le Bâtonnier Burguburu, Président de l’UIA.

Nous verrons, par ailleurs, que les pouvoirs publics imposent aux avocats des obligations de plus en plus lourdes qui contrarient directement le principe d’un secret professionnel absolu.

Nous vous proposons ainsi d’examiner les limites contestées du secret professionnel de l’avocat, au travers de l’analyse de la loi du 12 janvier 2004, modifiant celle du 11 janvier 2003 sur le blanchiment (sous-section 1) et des lois du 30 novembre 2011 et 23 février 2012 modifiant l’article 458bis du Code pénal, restreignant la règle du secret professionnel, dans l’optique d’une protection de personnes potentiellement vulnérables (sous-section 2).

Nous envisagerons ensuite la délicate question des écoutes téléphoniques (sous-section 3).

Sous-section 1Loi sur le blanchiment

Cette question du blanchiment d’argent pose un véritable dilemme, entre, d’une part, la nécessaire et légitime lutte contre le blanchiment des capitaux et le terrorisme et, d’autre part, la sauvegarde de l’indépendance des avocats et du secret professionnel.

La prévention du blanchiment de l’argent au sein des pays européens fait l’objet d’une réglementation de plus en plus serrée, chaque nouveau texte élargissant toujours un peu plus le champ des professions assujetties à la lutte contre le blanchiment.

Trois directives européennes composent cette réglementation.

La première directive remonte au 10 juin 1991 et prévoyait des mécanismes de lutte contre le blanchiment de l’argent sale principalement applicables au secteur bancaire.

Dix ans plus tard, la deuxième directive européenne abroge la première et prévoit d’étendre aux barreaux certaines de ces obligations, dont une « déclaration de soupçon », lorsque le professionnel participe ou assiste son client dans des transactions concernant :

– l’achat et la vente d’immeubles ou de fonds de commerce ;

– la gestion de capitaux ;

– l’ouverture de comptes bancaires ;

– l’organisation des apports nécessaires à la création de sociétés ;

– la constitution, la gestion ou la direction de sociétés, fiducies de droit étranger ou toute autre structure similaire.

Cette deuxième directive est aujourd’hui remplacée par latroisième directive blanchiment, du 26 octobre 2005, qui assimile aux produits du crime, ceux d’infractions « graves », notamment fiscales ou la corruption.

L’objectif des différentes réglementations européennes en la matière était d’imposer aux avocats une triple obligation :

1. une obligation d’identifier leurs clients et leurs mandataires ;

2. une obligation de déclaration de soupçon, leur imposant de déclarer spontanément les faits pouvant constituer l’indice d’un blanchiment ;

3. une obligation de répondre aux demandes d’informations adressées par la Cellule de Traitement des Informations Financières (CTIF).

À ce titre, les avocats européens ont plusieurs fois considéré que les droits fondamentaux des citoyens, l’indépendance de l’avocat, le secret professionnel et la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client étaient menacés, ce qui a conduit plusieurs barreaux européens à effectuer des recours devant les juridictions nationales compétentes.

Ces recours se sont traduits, tout d’abord, par la confirmation de l’interprétation européenne, selon laquelle les avocats étaient exonérés des obligations diverses de révélation prévues par la directive, dès lors qu’ils intervenaient dans leur activité de défense et de représentation en Justice.

En outre, le filtre du bâtonnier a été imposé pour toutes les transmissions d’informations à la CTIF, ce qui protège ainsi la relation de confiance entre l’avocat et son client.

L’avocat n’est donc pas tenu à une déclaration de soupçon pour ses activités se rattachant à une procédure juridictionnelle, ni lorsqu’il donne des consultations juridiques, à moins que celles-ci n’aient été fournies à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme.

Quoi qu’il en soit, une grande vigilance tout au long de la relation d’affaires avec le client s’impose, car le secret professionnel de l’avocat est un principe absolu, dont ne peut se passer toute société démocratique.

À ce titre, il doit continuer à pouvoir être invoqué en toutes circonstances.

Sous-section 2Lois des 30 novembre 2011 et 23 février 2012 concernant la protection de personnes potentiellement vulnérables

Sans doute n’est-il pas facile de trouver le juste équilibre entre secret professionnel et intérêt public, même si la liberté de conscience de l’avocat devrait permettre d’y parvenir.

Il n’empêche que deux lois récentes, l’une du 30 novembre 2011 et l’autre du 23 février 2012, modifiant l’article 458bis du Code pénal, restreignent la règle du secret professionnel, pour des motifs qui, au premier abord, peuvent apparaître justifiés dès lors qu’ils concernent la protection de personnes potentiellement vulnérables.

Pour rappel, ces dispositions autorisent toute personne qui, par état ou par profession, est dépositaire de secrets et a, de ce fait, connaissance de certaines infractions commises sur un mineur ou sur une personne qui est vulnérable en raison de son âge, d’un état de grossesse, de la violence entre partenaires, d’une maladie, d’une infirmité ou d’une déficience physique ou mentale, d’en informer le procureur du Roi, dans les circonstances indiquées dans ces dispositions.

Cette autorisation légale donnée à l’avocat de trahir son secret professionnel est critiquée par d’éminents représentants de notre profession et plus particulièrement par Maître Jean-Pierre Buyle, ancien bâtonnier de l’Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles, qui considère inopportune en ce qui concerne l’avocat cette extension du droit de parler à titre d’exception au secret professionnel.

Nous citons Maître Buyle, qui s’est exprimé sur le site Justice en Ligne du 14 novembre 2012 :

« L’objectif principal de cette initiative législative était d’obtenir que les faits de violence sur des personnes vulnérables et en particulier entre partenaires fassent systématiquement et inconditionnellement l’objet de poursuites.

En introduisant une nouvelle exception au secret professionnel de l’avocat et en encourageant ce dernier à dénoncer les faits au parquet, on instrumentalise une fois de plus l’avocat en tentant de lui faire jouer un rôle d’auxiliaire de police, au même titre que le législateur l’avait déjà fait, en 2004, lorsqu’il décidait d’étendre la législation anti-blanchiment aux avocats, en leur imposant, dans certaines limites, des obligations de dénonciation et de collaboration avec les Autorités. »10

Plusieurs sénateurs se sont d’ailleurs émus de cette initiative, lors des travaux préparatoires qui ont amené le Parlement à modifier cet article 458bis du Code pénal :

Ainsi, Madame Faez déclarait au Sénat, le 11 janvier 2012 :

« À force d’étendre le champ d’application de l’article 458bis à de nouvelles catégories, on finira par vider le secret professionnel de toute substance. »11

Monsieur le Sénateur Mahoux se déclarait, quant à lui, réservé par rapport à l’extension de la dérogation au secret professionnel.

« C’est une piste toujours glissante : il ne faudrait pas en arriver à une situation dans laquelle le secret professionnel n’offre plus de garantie en faveur des personnes qui se confient. Le secret professionnel est un élément tout à fait fondamental du colloque singulier. »12

Et selon Madame Defraigne, actuelle Présidente du Sénat :

« Le secret professionnel est la raison d’être du colloque singulier entre le client et le dépositaire du secret. On a tendance à grignoter le secret professionnel, sans avoir une approche globale et cohérente de cette notion. Il ne faudrait pas finir par inverser la tendance en prévoyant une sorte d’obligation de délation dans le chef du professionnel qui, s’il ne dénonce pas, se rendrait coupable d’une infraction. »13

Les représentants des ordres communautaires d’avocats (Avocats.be et OVB), qui ont été entendus par la Commission de la Justice du Sénat, se sont également montrés très réservés quant à cette modification législative14.

En conclusion, Monsieur le Bâtonnier Buyle constate que les nouvelles dispositions législatives ayant modifié l’article 458bis du Code pénal paraissent inopportunes, inutiles et malvenues, en ce qui concerne l’avocat.

Elles s’inscrivent dans une politique populiste de victimisation.

« Demain, ne risque-t-on pas de voir encore étendre le champ d’application de cette disposition à la maltraitance des personnes âgées, à la délinquance sexuelle ou à la violence entre voisins… ? »15

Sous-section 3Quid des écoutes téléphoniques ?

Le 4 mars 2014, Thierry Herzog, avocat de Nicolas Sarkozy, subissait plusieurs perquisitions, dans le cadre d’une instruction ouverte pour violation du secret de l’instruction et trafic d’influence.

Ce jour-là, des téléphones, des courriels et un agenda ont notamment été saisis par la Justice, saisie contestée par le bâtonnier de Paris, qui s’est exprimé sur les écoutes dont a fait l’objet Maître Herzog.

Il faut savoir que cette instruction avait pour fondement des informations issues d’un autre dossier, antérieur aux perquisitions contestées, et qui concerne notamment Nicolas Sarkozy, client de Thierry Herzog.

Les juges saisis du dossier s’aperçoivent alors que l’ancien Président de la République française disposait d’un téléphone portable enregistré sous un nom fictif, utilisé pour échanger avec son avocat en toute confidentialité.

En réalité, ce qui inquiète les barreaux, dans le cas d’espèce, est que les écoutes en question sont issues d’un autre dossier que celui relatif à la violation du secret de l’instruction et de trafic d’influence.

Autrement dit, lorsque les écoutes ont été pratiquées, elles l’ont été dans le cadre d’un dossier qui concernait le client de Thierry Herzog, et non Thierry Herzog lui-même, lequel n’était pas soupçonné, alors, d’être complice de corruption.

Il est avéré, par ailleurs, que les écoutes de ces messages strictement confidentiels, échangés entre un avocat et son client, ont été pratiquées sans le moindre encadrement et en dehors de toute interpellation du bâtonnier de Paris, qui s’en est légitimement ému.

Comprenons-nous bien, il n’est évidemment pas question, pour les avocats, de réclamer des mesures de faveur à leur endroit, si ceux-ci se rendaient auteurs ou complices d’infractions, ainsi que l’a souligné le bâtonnier de Paris.

Il s’impose, avant tout, de rappeler l’aspect fondamental du secret professionnel, qui garantit au citoyen le respect de ses confidences.

Que des écoutes soient pratiquées, dès lors qu’elles sont strictement encadrées, lorsque des indices graves et concordants laissent à penser que l’avocat a commis une infraction, et après en avoir informé le bâtonnier, les avocats ne sauraient s’y opposer.

Mais que l’on s’en serve pour déblayer de probables infractions gravitant autour d’une infraction principale, et les barreaux ne sauraient valider que cette garantie fondamentale pour leur client soit mise en danger16.

En Belgique, la loi du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées, dispose que les communications et télécommunications privées ne peuvent être consignées dans un procès-verbal si elles sont couvertes par le secret professionnel.

S’il s’agit d’une conversation avec un avocat, le juge d’instruction informe le bâtonnier concerné des éléments des communications et télécommunications recueillis qu’il estime relever du secret et qui ne sont pas consignés au procès-verbal.

Le bâtonnier n’a cependant ni accès au contenu de ces conversations, ni droit de regard sur ce qui est conservé et utilisé par le juge d’instruction et les enquêteurs.

Il existe deux cas où un avocat peut être placé sous écoute téléphonique :

– lorsqu’il est lui-même soupçonné d’avoir commis une infraction ou d’y avoir participé ;

– lorsque les faits précis laissent présumer que des tiers, soupçonnés d’avoir commis une infraction, utilisent ses locaux, sa résidence, ou ses moyens de communication ou de télécommunication.

Le juge d’instruction doit disposer d’indices graves et concordants justifiant ses soupçons.

Si un avocat est placé sur écoute, le bâtonnier concerné doit toujours être informé au préalable par le juge, exactement comme lorsqu’une perquisition vise un avocat.

L’expérience montre cependant que peu de bâtonniers se disent informés de l’existence de telles mesures.

Actuellement, les écoutes sont exécutées par les enquêteurs. La recherche d’un meilleur équilibre entre les impératifs d’une instruction et le respect du secret professionnel justifierait de réserver l’écoute des conversations de l’avocat au seul juge d’instruction, comme c’est le cas en matière de perquisition de cabinet d’avocat.

Le juge se ferait assister du bâtonnier ou de son représentant et tiendrait compte de ses observations éventuelles, même si le pouvoir décisionnel revient au seul juge d’instruction, sous le contrôle a posteriori des juridictions de fond.

Maître Jean-Pierre Buyle, qui s’exprimait ainsi dans la revue Justement du 8 octobre 2014, se dit favorable à la mise en œuvre d’un cadre judiciaire exigeant pour la défense des libertés publiques, en appelant à la rédaction d’un véritable protocole avec la magistrature sur les procédures à mettre en place en matière d’écoute téléphonique d’avocat.

Section 4Le secret professionnel de l’avocat en assurance protection juridique

L’assuré est, indiscutablement, le client de l’avocat, avec cette conséquence que l’avocat devrait observer, à l’égard de l’assureur protection juridique, un strict respect du secret professionnel.

Toutefois, le législateur lui-même a dérogé à cette règle dans l’article 93 de la loi du 25 juin 1992 concernant la procédure d’objectivité, selon laquelle l’avocat donne une consultation sur les chances de succès de la procédure envisagée par le client assuré.

Cet acte, qui est couvert par le secret professionnel, est destiné, par la volonté du législateur, à départager la divergence d’opinions entre l’assuré et l’assureur, et doit donc, nécessairement, être communiqué à chacun d’eux.

Cette apparente contradiction peut être nuancée par le fait que cette procédure correspond au souhait de l’assuré lui-même, qui en retirera profit lorsque la consultation lui sera favorable.

L’avocat agit, non seulement, à la demande de l’assuré, mais aussi avec son accord.

De même, le nouveau protocole signé par ASSURALIA, Avocats.be et l’OVB indique que l’avocat « informe l’assureur de l’évolution du litige et des démarches qu’il estime devoir entreprendre, dans le respect du secret professionnel ».

Il est certain que dans chacune de ces deux situations – avis donné dans le cadre de la clause d’objectivité et information communiquée à l’assureur sur l’évolution du litige –, la plus grande prudence s’impose à l’avocat,qui devrait s’entourer de l’accord préalable du client et veiller à ne rien divulguer qui serait couvert par le secret professionnel ou la confidence.

Section 5La profession défend fermement le strict respect du secret professionnel… mais admet certaines exceptions. Comment résoudre cette énigme ?

Nous avons vu combien la profession d’avocat défend, non sans acharnement, et à juste titre, le strict respect du secret professionnel par chacun de ses membres.

Et pourtant, la profession elle-même, confrontée à la réalité de la vie des affaires, admet certaines exceptions à ce secret, et notamment :

– la divulgation, par l’avocat et avec l’accord du client, d’informations concernant celui-ci dans le cadre d’un appel d’offres ;

– la communication, au réviseur d’entreprises, par l’avocat, et avec l’accord de son client, de renseignements relatifs à un litige d’une société cliente de l’avocat ;

– l’inscription par l’avocat au registre des représentants d’intérêts de la Commission et du Parlement européen, du nom du client et du chiffre d’affaires qu’il génère, avec l’accord de celui-ci.

Comment concilier l’acceptation, par la profession elle-même, de telles exceptions au secret professionnel, avec l’affirmation, par cette même profession, du caractère d’ordre public du secret professionnel, qui implique qu’il ne puisse être divulgué, nonobstant l’accord du client ?

Dans l’article intitulé « Le secret professionnel et le devoir de discrétion de l’avocat »17, Monsieur le Bâtonnier Michel Vlies et Maître Marc Dal s’interrogent, à juste titre, sur ce qui peut apparaître comme un paradoxe, et se demandent s’il ne faut pas établir une distinction entre le secret professionnel, que la profession doit défendre à tout prix, et le devoir de discrétion de l’avocat, qui peut en être dégagé par son client.

En d’autres termes, de telles informations, que la profession autorise l’avocat à divulguer, avec l’accord de son client, relèvent-elles du secret professionnel ?

Sans doute, peut-il être fait exception à l’obligation de respecter strictement le secret professionnel en cas de conflit de valeurs.

Mais la valeur en question doit alors être plus importante que le respect du secret pour que celui-ci puisse être levé.

L’exemple cité est celui de l’avocat qui apprend que son client s’apprête à porter atteinte à la vie ou à la santé d’autrui.

Mais que dire alors de situations dans lesquelles le secret, tel que nous l’entendons classiquement, est levé, alors même que la valeur au regard de laquelle il entre en conflit apparaît de moindre importance, comme c’est le cas lorsque l’avocat, participant à un appel d’offres, dévoile certaines informations à propos de clients et d’affaires qu’il a traitées, dans le parfait respect de nos règles déontologiques.

Comment justifier, en pareille circonstance, du caractère « sacré » du secret professionnel de l’avocat ?

Maîtres Michel Vlies et Marc Dal proposent d’aborder cette question sous l’angle de l’opposabilité du secret, en faisant une distinction entre :

– d’une part, les informations recueillies par l’avocat de la part de son client et dont la révélation ne pose pas problème si elle procède de l’exercice de la mission d’avocat et qu’elle est faite dans l’intérêt du client et avec son accord : ainsi, par exemple, l’avocat pourra communiquer l’adresse de son client en rédigeant des conclusions ou en plaidant sa cause devant une quelconque juridiction ;

– et, d’autre part, cette même information que, dans d’autres circonstances, l’avocat ne pourra pas révéler, à défaut de violer l’article 458 du Code pénal : ainsi, par exemple, l’avocat ne pourra-t-il pas révéler l’adresse de son client enfui et recherché par la police.

Il est évident que la révélation de cette même information (l’adresse du client) aura une portée fondamentalement différente selon qu’elle sera faite dans l’une ou l’autre de ces deux situations.

Feus Messieurs les Bâtonniers Cruyplants et Wagemans ont établi, à ce propos, une distinction entre le secret professionnel sensu stricto et le secret professionnel sensu lato :

« Ainsi, seuls les éléments d’échange visés par l’article 458 constituent-ils le secret professionnel sensu stricto et bénéficient-ils d’une protection renforcée par rapport au secret sensu lato, c’est-à-dire l’ensemble des éléments que l’avocat ne peut divulguer sans s’exposer à une sanction pénale. »18

La protection du secret présenterait ainsi une géométrie variable et serait d’une intention graduée : seul l’échange entre avocat et client fait l’objet d’une protection renforcée, opposable au juge d’instruction et conduisant le juge du fond à écarter des débats tous les éléments qui en rendent compte, tandis que l’ensemble des informations qui viennent à la connaissance de l’avocat, même si elles ont un caractère public, ne peut être révélé par lui et par ceux avec qui il partage le secret.

Force est ainsi de constater que le secret professionnel nous offre un exemple d’ordre public à deux vitesses.

C’est ainsi que, comme une comète, le secret professionnel recèle désormais un « noyau dur », dont s’éloignent progressivement des éléments moins concentriques et qui bénéficient d’une protection moindre.

C’est ce noyau que constitue la confidence faite par le client qui, selon ces auteurs, fait l’objet d’une « protection renforcée ».

Tout en partageant cette analyse, Maîtres Michel Vlies et Marc Dal se demandent s’il n’est pas préférable de parler de devoir de discrétion, en lieu et place du secret professionnel sensulato.

On rappellera que l’article 5.37 du Code de déontologie d’Avocats.be relatif aux appels d’offres fait référence au devoir de discrétion de l’avocat.

Quoi qu’il en soit, il semble bien qu’à l’heure où le secret est remis en cause ou a tendance à être dénaturé, il y a lieu de « sacraliser » le secret professionnel au sens strict et de limiter l’objet même du secret professionnel au seul noyau dur des confidences échangées entre l’avocat et son client.

Les cas dans lesquels le client permet à son avocat de l’en dégager, sans invoquer les classiques exceptions telles que le conflit de valeurs, relèvent, par contre, du seul devoir de discrétion.

Parmi les activités exercées par l’avocat, l’on distinguera donc désormais ses activités essentielles, « à savoir l’assistance et la défense en Justice du client et le conseil juridique, même en dehors de toute procédure judiciaire, couvertes par le secret professionnel et les autres à l’occasion desquelles il ne peut l’invoquer »19.